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Secret, religion, normes étatiques

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Jacqueline Flauss-Diem

Première partie. Secret et religion en droit français

La problématique du secret en droit du travail

Jacqueline Bouton

Texte intégral

  • 1 Nous n’examinerons pas ici le secret professionnel, ni sous l’angle pénal (cf. l’étude de Madame J. (...)
  • 2 Dictionnaire Larousse.
  • 3 Selon l’article 9 du Code civil, « Chacun a le droit au respect de sa vie privée ».
  • 4 L. Leveneur, « Vie privée et familiale et vie professionnelle », in La personne en droit du travail (...)
  • 5 Sur les variations de terminologie, cf. la note de M.-C. Escande-Varniol sous Cass. soc. 16 décembr (...)
  • 6 Ph. Waquet (« Les libertés dans l’entreprise », RJS 2000, p. 335) le définit ainsi « La vie personn (...)
  • 7 Ph. Waquet, « La Cour de cassation et les droits fondamentaux », La Gazette du Palais (Gaz. Pal), 2 (...)
  • 8 La question du salariat du ministre du culte ne concerne pas notre propos. Sur ce point : B. Basdev (...)
  • 9 La liberté de religion a été proclamée par différents textes d’ordre international ou communautaire (...)
  • 10 J.-Y. Frouin, « La protection des droits de la personne et des libertés du salarié », Les Cahiers S (...)
  • 11 J. Robert, « La liberté de religion, de pensée et de croyance », in Libertés et droits fondamentaux (...)
  • 12 Y. Chauvy, « Travail et religion sous le rapport tempéré de la neutralité (autour d’un interdit ali (...)
  • 13 Nous le traiterons sous l’angle des relations employeur/salarié lié par un contrat de travail et no (...)
  • 14 Directives no 76/207/CC du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de trai (...)
  • 15 Convention no 111 et recommandation no 111 de l’OIT ; CEDH ; Charte sociale européenne de 1961, rév (...)
  • 16 Sur le contrôle de la proportionnalité : I. Cornesse, La proportionnalité en droit du travail, Bibl (...)
  • 17 Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le préambule de la Constitution de 1946 ou (...)
  • 18 Art. L. 122-35 al. 2 C. trav. : « Il (le règlement intérieur) ne peut comporter de dispositions lés (...)
  • 19 La réforme de novembre 2001 a transposé différentes directives communautaires (certaines même avant (...)
  • 20 La loi du 17 janvier 2002, dite loi de modernisation sociale a institué des moyens de défense au pr (...)

1Le secret1 s’entend de ce qui doit être caché, de ce qu’il ne faut pas dire2. Il recouvre des formes variées, différant selon les informations que l’on souhaite taire et mettre à l’abri de la connaissance d’autres personnes, telle que l’employeur. La question du secret se pose naturellement au regard de la vie privée3 du salarié. Cette notion4 a des contours si flous que la jurisprudence sociale lui a préféré le concept prétorien5 plus large de vie personnelle6. La vie privée constitue avant tout un attribut de la personnalité mais elle est également entendue aujourd’hui, et sans doute sous l’influence de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) comme une liberté fondamentale ou un droit de l’homme7. Parmi les données de la vie personnelle figurent nécessairement les croyances religieuses du candidat à un emploi ou du salarié8. Or, la religion, et plus particulièrement la liberté de religion9 pose, comme toutes les autres libertés, la question de la coexistence entre la vie privée ou personnelle du salarié et sa vie professionnelle. Cet équilibre entre plusieurs libertés, celle(s) du salarié et celle de l’employeur d’entreprendre, est délicat à établir non seulement lors de la conclusion du contrat de travail mais également lors de son exécution. En effet, la liberté de religion, liberté individuelle10 et droit fondamental11, qui est « à la fois la liberté de conscience par acte personnel d’adhésion à une religion et la liberté de cultes par libre pratique individuelle et collective de cette religion »12 renvoie au droit du salarié d’un côté de garder secrètes ses croyances et de l’autre, de les révéler afin, notamment, de pouvoir les mettre en œuvre. Pour garantir ce secret dans les relations de travail13 et reconnaître au salarié la liberté de lever ce secret, plusieurs principes ont été dégagés en droit du travail, tant au plan interne que communautaire14 ou international15. La loi Auroux du 4 août 1982, en instituant un contrôle du règlement intérieur (L. 122-35 C. trav.), puis la loi du 31 décembre 1992, en posant le principe selon lequel « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ou proportionnées au but recherché » (L. 120-2 C. trav.), mettent en place un principe de proportionnalité16. Par ailleurs, le législateur a réaffirmé un principe de non-discrimination17 avec en particulier les articles L. 122-45 et L. 122-3518 du Code du travail. Durant ces dernières années, ces différentes dispositions ont été réformées, notamment par les lois du 16 novembre 200119 et du 17 janvier 200220.

  • 21 J.K. Adom, « Réflexions sur les rapports entre le secret et les droits fondamentaux dans les relati (...)

2Dans ce conflit d’intérêts entre la protection des droits et libertés des salariés et celle des intérêts légitimes de l’entreprise21, la législation sociale s’est attachée à protéger le secret de religion du salarié (I) et à réserver sa levée quasi essentiellement à la volonté du salarié (II).

I. La protection du secret des croyances religieuses en droit du travail

3Le respect du secret des croyances religieuses joue tant vis-à-vis du candidat à un emploi (1) que du salarié (2).

1. Le secret protégé à l’embauche

4À l’embauche, le secret est protégé parce que, d’une part, il est interdit à l’employeur de faire preuve de discrimination (A) et que, d’autre part, le candidat se voit reconnaître un droit au secret (B).

A. L’exigence de non-discrimination de la part de l’employeur

  • 22 M. Keller, « La loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, Point de vu (...)
  • 23 Procédure de recrutement, accès à un stage ou à une période de formation.
  • 24 Cette interdiction existe également dans le cadre du règlement intérieur.
  • 25 Relatives à la rémunération, la formation, le reclassement, l’affectation, la qualification, la cla (...)
  • 26 Cette notion de discrimination indirecte est apparue dans la directive 76/207 du 9 février 1976 (pr (...)

5Selon l’article L. 122-45 du code du travail22, lors de l’embauche, l’employeur ne doit pas faire preuve de discrimination vis-à-vis d’un candidat à un recrutement23 en raison de ses convictions religieuses24 ou, selon l’article 225-1 du Code pénal, « de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée... à une religion déterminée ». La réforme de 2001 a non seulement étendu le champ des personnes pouvant se prévaloir d’une discrimination, ainsi que la nature de ces discriminations25 qui peuvent désormais être directes ou indirectes26, mais elle a surtout facilité la preuve de la discrimination à la charge du candidat et a renforcé les sanctions applicables.

  • 27 Selon l’application classique de l’art. 1315 du C. civ., « Celui qui réclame l’exécution d’une obli (...)
  • 28 Ce déplacement de la charge de la preuve a d’abord eu lieu en droit communautaire (M.-Th. Lanquetin(...)
  • 29 La directive communautaire prévoyait que le travailleur devait « établir les faits », ce qui consti (...)
  • 30 Art. L. 122-45 al. 4 nouveau du C. trav.
  • 31 E. Putman, « Présentation de la loi relative à la lutte contre les discriminations », art. précité (...)

6Si la personne s’estime victime d’une telle discrimination, elle ne doit plus désormais27 en rapporter la preuve28 pleine et entière mais seulement « présenter29 des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ». Il incombe alors à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, « de prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination »30. Le juge forme sa conviction au vu de ces différents éléments après avoir, si nécessaire, ordonné toute mesure d’instruction qu’il juge utile. Cette disposition constitue une avancée considérable pour le candidat au recrutement qui peut faire jouer désormais une « présomption de discrimination »31 à l’encontre de l’employeur. On peut cependant remarquer qu’à la différence de l’article L. 122-14-3 du Code du travail relatif à la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement, en matière de discrimination, l’article L. 122-45 ne précise pas à qui profite le doute. Selon E. Putman, le doute sur les présomptions et indices de présomption doit profiter à l’employeur, et celui sur les éléments de justification présentés par l’employeur devrait profiter au candidat au recrutement.

  • 32 Expression de E. Putman, « Présentation de la loi relative à la lutte contre les discriminations », (...)
  • 33 Art. L. 122-45 al. 3 C. trav.

7Au-delà de l’aspect des preuves, le dispositif de lutte contre les discriminations a renforcé les sanctions. La nullité de toute mesure discriminatoire est désormais explicite alors que, précédemment, elle se limitait à la nullité de la sanction disciplinaire et du licenciement. Selon l’art. L. 122-45 alinéa 3 « toute disposition ou tout acte contraire (à cet article) est nul de plein droit ». Il s’agit donc là d’une nullité « péremptoire »32 qui ne laisse théoriquement aucun pouvoir d’appréciation au juge. Le salarié qui a témoigné des agissements discriminatoires est, lui aussi, protégé. La protection dont il bénéficie est d’ailleurs, comme nous le constaterons, plus large que celle visant le salarié qui a agi en justice, puisqu’il ne peut être ni sanctionné, ni licencié ni enfin faire l’objet de mesure discriminatoire33. Quant aux sanctions pénales, visées aux articles 225-1 et 225-2 du Code pénal, elles consistent en une peine de deux ans d’emprisonnement et une amende de 30 000 €.

  • 34 À la différence de la solution retenue en matière de harcèlement moral ou sexuel, le Code du travai (...)
  • 35 TGI Paris, 19 décembre 1991, Gaz. Pal., 31 janvier-1er février 1996, p. 31. Est une offre condition (...)
  • 36 Ou de sa non appartenance. La discrimination peut également jouer en cas de non appartenance du can (...)
  • 37 Et plutôt supposée puisqu’il n’a pas, en principe, à interroger la personne à ce sujet.

8Ainsi l’employeur qui, dans une offre d’emploi, fera mention d’une exigence relative à telle ou telle confession ou qui réservera l’emploi à des personnes de telle ou telle confession sera en principe sanctionné, tant au plan civil que pénal. Suivant l’article L. 122-45 du Code du travail, le candidat « victime » d’une telle offre pourra obtenir la nullité de l’acte ayant écarté sa candidature et son auteur pourra être puni pour délit de discrimination en application de l’article 225-2 5° du Code pénal34. Il ne peut en principe être fait mention dans une offre d’emploi de référence à la religion sous peine de discrimination comme dans l’affaire soumise aux juges parisiens, le 19 décembre 199135. Dans cette espèce, bien qu’antérieure à la loi, il s’agissait d’un emploi de dentiste salarié offert aux seuls adeptes de l’islam, pareille offre était constitutive de discrimination. De la même façon, si l’employeur ne retient pas une candidature en raison de l’appartenance36, vraie ou supposée37, de la personne à une religion donnée, son attitude étant discriminatoire, elle sera également sanctionnée.

  • 38 P. Rodière, « Droit social de l’Union européenne », LGDJ, 2e éd., 2001, no 266.
  • 39 Ce cas de figure pourrait éventuellement se présenter dans le cas de boucheries cashères ou de maga (...)

9L’exigence de connaissances spécifiques en matière alimentaire par exemple, ou encore le souci de favoriser la candidature de personnes de telles confessions lors du recrutement pourrait également conduire à une discrimination indirecte. La directive du 27 novembre 2000 dans son art. 2 § 2 b en donne une lecture concernant la religion : « une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une religion ou de convictions... données, par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires ». Il suffit de démontrer que le critère est susceptible de générer un effet défavorable en raison de ses caractéristiques et de ses effets potentiels sur le groupe concerné. Toutefois, la discrimination sera écartée si l’employeur justifie la mesure. Tel sera le cas si cette dernière correspond à une nécessité objective et sérieuse38 et si les moyens utilisés par l’employeur sont proportionnés à l’objectif à atteindre. Pour rependre notre exemple en matière alimentaire, un commerçant de confession juive préférera embaucher une personne de même confession et connaissant les règles et les pratiques tenant à cette religion afin d’éviter que ses clients n’aient un doute vis-à-vis des produits présentés et n’évitent son magasin39.

  • 40 Art. L. 422-1-1 C. trav. Sur les difficultés de la mise en œuvre de ce droit dans d’autres domaines (...)
  • 41 Face à un constat d’atteinte aux droits des personnes ou aux libertés individuelles dans l’entrepri (...)
  • 42 Art. L. 611-1, L. 611-6 et L. 611-9 C. trav.
  • 43 Art. L. 122-45-1 C. trav.

10De telles mesures discriminatoires portant atteinte aux droits des personnes, est reconnu au délégué du personnel un droit d’alerte40 visant à inciter l’employeur à mettre un terme à une telle situation41. Cette extension du droit d’alerte aux mesures discriminatoires concrétise le fameux « délégués aux libertés » visé par le rapport Lyon-Caen. Quant à l’inspecteur du travail, ses pouvoirs ont été accrus afin de détecter des faits de discrimination dans l’entreprise. Il peut se faire communiquer tout document et il a le pouvoir de constater des infractions de refus d’embauche, alors que préalablement cette prérogative était limitée à l’atteinte à la règle de l’égalité professionnelle42. Les organisations syndicales, représentatives au plan national, départemental ou au sein de l’entreprise, tout comme les associations de lutte contre les discriminations régulièrement constituées depuis au moins cinq ans peuvent aussi exercer en justice toutes les actions issues de l’article L. 122-45 sous réserve que l’intéressé ne s’y soit pas opposé pour les premières et ait donné son accord écrit pour les secondes43. Cette possibilité d’action en substitution au plan collectif existe également lorsqu’il y a atteinte aux libertés individuelles dans l’entreprise, telle une atteinte à la liberté de religion, atteinte qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché. Une telle atteinte peut être constituée lorsque l’employeur interroge le candidat sur son appartenance religieuse.

B. Le droit du candidat à un recrutement au secret de sa religion

11Lors du recrutement, le candidat n’a nullement l’obligation d’informer l’employeur de ses convictions religieuses. En effet, en application de l’article L. 121-6 du Code du travail, issu de la loi du 31 décembre 1992, l’employeur doit respecter différents principes dont celui de finalité et de pertinence.

  • 44 F.-J. Pansier, « Liberté de mentir, droit au mensonge du salarié lors de l’embauche », CSBP, 2002, (...)
  • 45 Questionnaire écrit, entretien, liste de QCM, dossier soumis ensuite à la lecture d’un logiciel spé (...)

12Tout d’abord, l’employeur est tenu, dans ses propositions et questionnaires, de décrire de manière détaillée les connaissances, diplômes et expériences que doit détenir le salarié en fonction des tâches et missions qui lui seront confiées44. Ensuite, les informations qu’il demande, sous quelque forme que ce soit45, à un candidat ou à un salarié n’ont d’autre objectif que « d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles ». Elles « doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles ». Sont donc exclus les domaines qui sont sans rapport avec l’emploi proposé tel que l’état de santé, la vie sexuelle, le logement... mais aussi les croyances religieuses.

  • 46 F.-J. Pansier, « Liberté de mentir... », art. précité note 44, p. 18.

13Selon l’article L. 121-6 du Code du travail, la personne est alors tenue de répondre de bonne foi aux questions qui lui sont posées. Mais si la collecte des renseignements porte sur des éléments sans lien avec l’emploi, elle n’est pas tenue de répondre et peut même déguiser son silence en « mensonge »46. Ainsi on pourrait fort bien imaginer qu’à une question relative à sa religion, question qui ne devrait pas être posée, le candidat réponde de façon erronée ou ne réponde pas du tout.

  • 47 Cass. soc. 17 octobre 1973, Fives-Lille-Cail c./David : Dr. soc., 1974, p. 290, note J. Savatier.

14D’ailleurs, avant même ce texte de loi, la jurisprudence avait déjà abondé en ce sens dans l’affaire du prêtre ouvrier qui avait tu sa prêtrise lors de son embauche. Les juges avaient considéré qu’il ne pouvait être fait grief au salarié de n’avoir pas signalé son état de prêtre lors de son recrutement, dès lors que cette situation n’était pas incompatible avec le métier exercé (en l’occurrence, fraiseur)47. Et ils avaient surtout retenu une faute à l’encontre de l’employeur qui avait tenté de connaître des informations que le travailleur n’avait pas à fournir. Les juges qui s’étaient fondés sur le non respect du règlement intérieur et de la Convention collective de travail de la métallurgie de l’arrondissement de Valenciennes ainsi que sur une fausse application du principe du respect de la vie privée auraient pu justifier leur solution en s’appuyant sur le préambule de la Constitution de 1946, préambule qui affirme la liberté de religion, comme le soulignait Monsieur le Professeur J. Savatier.

15Protégé au moment crucial de l’embauche, le secret l’est également pendant toute la durée du contrat de travail.

2. Le secret protégé durant l’exécution du contrat de travail

16La législation actuelle permet au salarié de tenir secrète sa religion. D’une part, certaines règles relatives à l’organisation du travail assurent, en principe, au salarié la possibilité de suivre les préceptes de sa religion sans avoir à la révéler (A). D’autre part et plus fondamentalement, un certain nombre de principes viennent garantir et protéger ce droit au secret (B).

A. Des règles permettant au salarié de pratiquer sa religion sans la révéler

  • 48 Lorsqu’il s’agit de cantines scolaires : cf. G. Gonzalez, « La liberté européenne de religion », ar (...)

17Sans chercher à être exhaustif, il convient de noter que la réglementation interne assure le plus souvent au salarié la possibilité de pratiquer sa religion sans être pour autant obligé de la révéler au sein de l’entreprise. Ainsi, dans le domaine alimentaire, lorsque l’entreprise comporte une cantine48, il est d’usage que soient servis des plats suffisamment variés pour permettre à chacun de se nourrir selon les préceptes de sa confession. La question est plus délicate en matière de temps de travail. En effet, notre système est largement inspiré des traditions chrétiennes (a), il comporte cependant différents aménagements pour les salariés d’autres confessions (b).

a. Une législation d’inspiration chrétienne

  • 49 B. Basdevant-Gaudemet, « Droit et religions en France », art. précité note 8, p. 335

18La France étant un pays de tradition catholique, même si la pratique religieuse y est actuellement peu répandue49, le législateur en a tenu compte dans la réglementation concernant le temps de travail.

  • 50 Noël, Pâques, Pentecôte, ascension, assomption... ainsi que deux jours supplémentaires en droit loc (...)
  • 51 Qui est aujourd’hui garanti par l’art. 5 de la directive 93-104 du 23 novembre 1993.
  • 52 N. Chambelland-Liébault, « Un repos dominical pour tous ? La loi du 13 juillet 1906 », in Deux sièc (...)
  • 53 Certaines dérogations sont prévues aux art. L. 221-19 et suivants du Code du travail. Elles concern (...)
  • 54 X. Prétot, « Repos dominical et droit communautaire de la concurrence », RJS 8/9, 1991, p. 483.

19Bien que la France soit depuis 1905 un État laïc, bon nombre de fêtes et de jours de congés institués par des textes ou par des usages prennent en compte la tradition chrétienne50. De la même façon, la loi du 13 juillet 1906 a institué le repos hebdomadaire51 et dominical en faveur des employés et ouvriers52 (L. 221-5 C. trav.53). Ces mesures s’appliquent toujours même si elles correspondent plus désormais à des habitudes qu’à des fêtes à caractère religieux. Le choix du repos dominical fait d’ailleurs l’objet de contestations régulières, mais vaines, au regard notamment du droit de la concurrence54. Ainsi, les salariés de confession chrétienne ont-ils la liberté de garder secrète leur religion tout en pouvant la pratiquer sans difficultés.

20Pour les salariés d’autres confessions, le système légal actuel connaît certaines souplesses qui permettent de satisfaire en partie ou totalement les pratiques religieuses des salariés sans pour autant qu’ils soient contraints de révéler leur appartenance religieuse.

b. Les possibles aménagements pour les autres religions

  • 55 Cass. soc. 2 février 1994 : Bull. civ. V, no 40. La haute juridiction à laquelle la question avait (...)

21Pour les salariés dont la confession prévoit un autre jour de culte, la question se pose de leur participation à leur rite durant les horaires de travail55.

22S’agissant des salariés de confession juive, dans de nombreux établissements, le samedi, jour ouvrable, n’est pas travaillé et permet donc au salarié de satisfaire au rite de sa religion. Sous la réserve que l’employeur ne modifie pas la répartition des jours de travail.

  • 56 Cette mise en place est subordonnée à une demande du personnel, à une absence d’opposition du comit (...)

23Certes, la durée hebdomadaire du travail s’inscrit, en principe, dans le cadre d’un horaire collectif, c’est-à-dire un horaire uniforme pour l’ensemble des salariés de l’établissement ou d’une partie de celui-ci et est déterminée unilatéralement par l’employeur sous réserve des dispositions légales. Cependant, la mise en place d’un horaire individualisé, ou « à la carte » est possible même si sa gestion est plus délicate pour l’employeur (Art. L. 212-4-1 C. trav.56). La mise en place d’un système d’horaires aménagés ou de temps de travail aménagé pourrait donc constituer une réponse.

24Il est également possible de s’interroger sur l’effet des trente-cinq heures au regard de cette pratique. Dans le choix de l’aménagement horaire, l’absence de travail un vendredi après-midi sur deux par exemple permettra sans doute au personnel de confession islamique de participer plus facilement à son rite.

25De tels aménagements ne constituent cependant que des palliatifs...

26Le droit au secret est protégé non seulement parce qu’un certain nombre de dispositions permettent au salarié de pratiquer sa religion sans avoir à la révéler, mais aussi parce que plusieurs principes fondamentaux viennent sanctionner l’employeur qui porterait atteinte à ce droit.

B. Des principes protégeant le droit du salarié de tenir secrète sa religion

27Cette protection se fonde naturellement sur le principe de non discrimination (a) et sur le respect de la liberté de conscience (b).

a. La lutte contre la discrimination

  • 57 Au-delà des frontières traditionnelles du salariat et du candidat à une procédure de recrutement, s (...)

28Si par une indiscrétion quelconque, ou une curiosité malvenue, l’employeur venait à être informé de la religion du salarié, l’absence de discrimination qu’il doit manifester lors de l’embauche à l’égard d’un candidat se retrouve à l’identique lors de l’exécution de la prestation de travail57. L’employeur qui tirerait argument de cette connaissance pour agir de façon discriminatoire à l’encontre du salarié serait sanctionné sur le fondement de l’article L. 122-45 du Code du travail ou de l’article 225-2° du Code pénal. Et le législateur a même été plus loin puisqu’il a prévu certaines spécificités concernant la protection du salarié.

  • 58 M. Keller, « La loi du 16 novembre 2001... », art. précité note 22, p. 1357.
  • 59 À la différence de la protection mise en place pour le salarié témoin de telles discriminations. Cf (...)
  • 60 A. Gardin et A.-L. Zabel, « Les discriminations raciales au travail », art. précité note 35, spéc. (...)
  • 61 Si le salarié ne souhaite pas être réintégré, il a droit à au moins ses six derniers mois de salair (...)

29Ainsi, sera jugé nul le licenciement « de représailles » mis en œuvre à l’encontre du salarié qui a engagé une action en justice en matière de discrimination ou en faveur duquel une telle action a été engagée. Désormais, la loi du 16 novembre 2001 garantit la protection de l’action en justice58. On peut seulement regretter qu’il ne s’agisse que d’une protection minimale59 ne visant que le licenciement et non « tout traitement et toute conséquence défavorable» comme le prévoyait la directive communautaire60. Selon l’article L. 122-45-2, la réintégration de ce salarié est alors de droit s’il a été licencié sans cause réelle et sérieuse mais à titre de rétorsion61. Au regard de ce principe de non discrimination, l’inspecteur du travail a également vu son pouvoir élargi lorsque le salarié a fait l’objet de sanction, de refus de stage ou de licenciement discriminatoires.

  • 62 Art. 31 de la loi no 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux liberté (...)

30Par ailleurs, lors de la rédaction du règlement intérieur (ou de ses compléments), l’employeur ne peut inscrire de disposition lésant les salariés dans leur emploi ou leur travail en raison de leurs opinions ou de leurs confessions. Par exemple, une clause du règlement intérieur ne peut prévoir que les badges d’identification (par ailleurs justifiés pour des raisons de sécurité) fassent état de la religion du salarié. Quant à la gestion du personnel, l’employeur ne peut faire figurer dans aucun registre une mention relative à la religion du salarié. Si de plus, un tel fichier se présente sous la forme d’un fichier informatique (ce qui assez souvent le cas aujourd’hui), la loi dite « Informatique et libertés » et la CNIL interdisent de telles pratiques62.

b. Le respect de la liberté de conscience

  • 63 P. Waquet, art. préc. CSBP, 1994, p. 291. Cette liberté d’affirmer ses croyances religieuses renvoi (...)
  • 64 J. Carbonnier, note sous Trib. Civ. Briançon, 6 janvier 1948, D. 1948, 2, p. 581.

31Ainsi que les a qualifiées Monsieur le Conseiller Waquet, les manifestations religieuses intérieures ou du for interne correspondent à la liberté de conscience religieuse63. Le droit a toujours vu dans la liberté de conscience et de religion un attribut essentiel des droits de la personnalité, un de ces « droits primordiaux » pour lequel le doyen Carbonnier64 a d’ailleurs voulu voir « un élément de l’état des personnes ». Cette liberté interdit donc à l’employeur de contraindre le salarié à lever le secret et l’oblige à prendre en compte le refus de poursuivre le travail invoqué par le salarié au titre de cette liberté.

Le délit d’atteinte à la liberté de conscience
  • 65 Th. Massis, « La liberté de conscience, le sentiment religieux et le droit pénal », D. 1992, chron. (...)
  • 66 Cass. crim. 12 mai 1987 : Gaz. Pal., 1988, 1, somm. p. 2, note J.-P. Doucet ; sur la décision des j (...)

32L’article 31 de la loi du 9 décembre 1905 punit le délit d’atteinte à la liberté de conscience65. Toute personne qui, soit par menaces ou voies de fait contre un individu, soit par crainte de lui faire perdre son emploi, aura déterminé ce dernier à exercer (ou à s’abstenir d’exercer) un culte pourra être sanctionnée. Le salarié ne peut donc être contraint de révéler ou de pratiquer sa religion au sein de l’entreprise du fait de l’employeur. La Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 12 mai 198766, n’a pourtant pas jugé constituée une telle infraction. Dans le cadre des rites islamiques, le serment des musulmans sur le Coran est un moyen de preuve pour résoudre les litiges entre les croyants. Un salarié avait donc invoqué l’article 31 car il estimait que son employeur l’avait contraint à réaliser un acte religieux en lui demandant de jurer, selon les formes de la religion islamique, qu’il n’avait pas été à l’origine d’une bagarre avec son collègue de travail. Le salarié était persuadé que son refus de prêter serment aurait été entendu comme un aveu de sa mauvaise foi et aurait conduit à son licenciement. La haute juridiction, maintenant la décision des juges du fond, a estimé que le délit n’était pas établi car il existait un doute sur le fait que l’accomplissement du serment religieux du salarié ait été forcé par l’employeur.

  • 67 Cf. en matière de lutte contre la discrimination notamment.

33L’employeur ne peut donc pas obliger le salarié à lever le secret de sa religion en pratiquant les rites y afférant dans l’entreprise. S’il le contraint, sa responsabilité pénale sera engagée, sous réserve que la preuve en soit rapportée. En effet, dans l’exemple précité, le salarié n’avait pas pu établir l’existence d’une telle atteinte. En matière pénale comme en matière civile, la difficulté pour le salarié s’articule toujours autour de la preuve, même si des améliorations ont été apportées sur certains points67.

Des dispositions autorisant, au nom de la liberté de conscience, le refus de poursuivre le travail
  • 68 Art. L. 761-7 G. trav. - Cass. soc. 17 avril 1996 : Dr. soc. 1996, p. 638, note J. Savatier.
  • 69 CA Grenoble, 26 mai 1986 : Juris-Data no 047998.

34Sans lever le secret sur sa religion, le salarié pourrait songer à invoquer sa liberté de conscience face à tel ou tel événement afin de refuser d’obéir à la loi ou même de travailler. Entendue comme un fait justificatif, cette clause de conscience existe en matière d’interruption volontaire de grossesse. Selon l’article L. 2212-8 du Code de la santé publique, « un médecin n’est jamais tenu de pratiquer une interruption volontaire de grossesse, mais il doit informer sans délai l’intéressée de son refus et lui communiquer immédiatement le nom de praticiens susceptibles de réaliser cette intervention selon les modalités prévues à l’art. L. 2212-2 ». Cette clause de conscience peut être invoquée par d’autres personnes, telles que sage-femme, infirmier(ère), auxiliaire médicale. Pareillement, les journalistes peuvent arguer d’une clause de conscience en cas de changement notable dans le caractère ou l’orientation du journal ou périodique si ce changement crée, pour eux, une situation de nature à porter atteinte... à leurs intérêts moraux68. En dehors de ces hypothèses très particulières, la jurisprudence ne semble pas très favorable à cette solution. Ainsi, a été jugé fondé le licenciement d’une salariée standardiste de son état qui, en raison de ses convictions religieuses, refusait de mentir et de déclarer aux interlocuteurs téléphoniques que son employeur était absent alors que ce dernier le lui avait expressément demandé69.

35En principe, le candidat à un emploi ou le salarié a la liberté de garder secrète sa religion et le droit du travail lui garantit un tel secret de plusieurs manières. Pourtant, il est des hypothèses où le secret ne sera plus de mise.

II. La levée du secret des croyances religieuses en droit du travail

36Bien que le droit de taire sa religion soit englobé dans la liberté même de religion, liberté individuelle et droit fondamental, la levée de ce secret sera parfois obligatoire (1). Toutefois, le salarié, pour des raisons qui lui sont personnelles, peut aussi décider de lever volontairement un tel secret (2).

1. Une levée du secret obligatoire

37Cette levée est considérée par la jurisprudence française comme obligatoire dans le cadre des entreprises de tendance (A). Dans les autres entreprises, la jurisprudence semble également en faire une obligation si le salarié souhaite se prévaloir de ses engagements religieux dans le cadre du contrat de travail (B).

A. Les entreprises « de tendance » : des justifications préétablies70

  • 70 Selon la formule de M.-A. Moreau, « Les justifications de discriminations », art. précité note 31.
  • 71 La liberté de religion est aussi garantie par l’article 3 de la loi fondamentale de la République f (...)

38Dans certaines entreprises, les croyances religieuses constituent des éléments essentiels car elles fondent la « politique » et les orientations de ces entreprises. Ces dernières sont dites « entreprises de tendance » selon la formulation qui a été empruntée au droit allemand71 et utilisée pour la première fois en France dans les années cinquante par le doyen Carbonnier.

  • 72 G. Dole, « La liberté d’opinion et de croyance en droit comparé du travail », Dr. soc., 1992, p. 44 (...)
  • 73 Dans leur article 4.
  • 74 Ces textes reprennent l’exception générale introduite dans la directive 76/207, relative à l’égalit (...)
  • 75 M.-A. Moreau, « Les justifications des discriminations », art. précité note 31, spéc. p. 1117.
  • 76 Ph. Waquet, « La loyauté du salarié dans les entreprises de tendance », Gaz. Pal., 1996, p. 1427.

39Ces entreprises72 (institutions ou enseignements confessionnels, hôpitaux privés, journaux engagés...) s’appuyant sur l’article L. 121-6 du Code du travail vont demander au candidat à l’emploi ou au salarié des informations quant à ses croyances car elles lui demandent d’adhérer aux convictions de l’établissement. Dans ce type d’entreprise, la non révélation des convictions religieuses ne semble donc pas de mise. D’ailleurs la directive du 29 juin 200073 et celle du 27 novembre 2000 reconnaissent aux États membres la possibilité d’autoriser une différence de traitement fondée sur un motif discriminatoire lorsque « en raison de la nature de l’activité professionnelle ou des conditions de son exercice la caractéristique en cause constitue une exigence essentielle et déterminante »74, pour autant, selon la directive de novembre, que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée. Cette directive a aussi prévu des dispositions spécifiques pour les postes offerts dans les entreprises dites « de tendance ». Ce texte permet aux États membres de maintenir ses dispositions, qu'elles soient issues de la législation ou des pratiques nationales, mais non d’en adopter de nouvelles. « La différence de traitement fondée sur la religion ou sur les convictions d’une personne ne constitue pas une discrimination lorsque, par la nature de ces activités ou par le contexte dans lequel elles sont exercées, la religion ou les convictions constituent une exigence essentielle, légitime et justifiée eu égard à l’éthique de l’organisation »75. Quant à l’appréciation des qualités de cette exigence, la directive renvoie en fait au juge national et aux droits constitutionnels internes des États membres. Sur ce point, le législateur français en novembre 2001 n’a pas statué. La jurisprudence antérieure qui contrôle les exigences spécifiques des entreprises de tendance tout en les admettant ne devrait donc pas être remise en cause par le droit communautaire76.

  • 77 CE, 20 juillet 1990, Assoc. Saint-Joseph : D. 1990, IR 213 ; Dr. soc. 1990, 862, concl. Pochard ; C (...)

40Quant au règlement intérieur, « aucune disposition législative ne fait obstacle à ce que le respect du caractère propre des établissements d’enseignement privé figure au nombre des obligations imposées par le règlement intérieur, sous réserve que ce dernier précise, d’une part, que le respect de ce caractère ne saurait porter atteinte à la liberté de conscience des intéressés et, d’autre part, que les obligations qui en découlent doivent s’apprécier eu égard à la nature des fonctions exercées par le personnel qui y est soumis »77.

  • 78 Cass. Ass. Plén. 9 mai 1978 : D. 1978, jur. p. 541, concl. Schmelck, obs. Ph. Ardant (enseignante d (...)
  • 79 Cass. soc. 20 novembre 1986 (lre esp) : JCP 1987, II, no 20798, obs. Th. Revet ; Dr. soc. 1987, p.  (...)
  • 80 Toulouse, 17 août 1995 : RJS 1996, 147, no 247.
  • 81 Cass. soc. 17 avril. 1991 (Painsecq) : Bull. civ. V, no 201 ; Dr. soc. 1991, p. 488, note J. Savati (...)
  • 82 Nonobstant la question du trouble caractérisé au sein de l’entreprise, l’employeur qui, désormais, (...)
  • 83 Cass. soc. 22 janvier 1992, Bull. civ. V, no 30.

41Quant au phénomène du licenciement, dès 1978, dans le célèbre arrêt Dame Le Roy78, la Cour de cassation, après avoir rappelé le principe du respect de la vie privée, avait retenu des restrictions à ce principe au regard des besoins de l'entreprise. Pareillement avait été jugé fondé le licenciement d’un salarié, professeur de théologie protestante, engagé pour accomplir une tâche impliquant qu’il soit en communion de pensée et de foi avec son employeur et qui avait méconnu publiquement ses engagements79. Il en est allé de même pour un surveillant rituel de confession juive qui n’avait pas respecté les préceptes de sa religion dans sa vie privée puisqu’il avait commis l’adultère80. Dans l’arrêt du sacristain de Saint-Nicolas du Chardonnet, rendu le 17 avril 1991, la haute juridiction81 a considéré que l’homosexualité82 de cet aide sacristain ne constituait pas une cause sérieuse de licenciement. Elle a également rappelé la limite classique83 à cette solution, à savoir que le comportement tiré de la vie privée du salarié peut constituer une cause sérieuse de licenciement lorsque « compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise, (il) a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière ».

  • 84 B. Boudin, « La liberté du salarié et l’employeur », CSBP, 2002, no 102, p. 5 et spéc. p. 10.
  • 85 Versailles, 22 mars 2001 : RJS 11/2001, no 1255.
  • 86 JO 13 juin 2001, p. 9337 - Aperçu rapide A. Dosner-Dolivet D. 28 novembre 2001 ; F.-J. Pansier et C (...)
  • 87 Il s’agissait de l’association « Au cœur de la communication ».

42Si la jurisprudence française n’est pas en contradiction avec les directives communautaires en ce qui a trait aux entreprise de tendance, il peut cependant sembler difficile, comme l’a souligné un auteur, « de transiger avec les libertés fondamentales... même au nom de l’exécution de bonne foi du contrat de travail »84. Cette transaction n’est d’ailleurs envisagée qu’au profit des entreprises de tendance qui s’affichent et non de celles qui se cachent comme le démontre l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Versailles le 22 mars 200185, arrêt intervenu alors que la loi no 2001-504 du 12 juin 200186 visant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales n’avait pas encore été votée mais que le projet était en débat. Statuant sur le licenciement de salariés qui avaient refusé de participer à un séminaire sans le préalable d’une discussion relative aux orientations philosophiques de la société, la juridiction a jugé que ce refus pouvait être légitime au vu du contenu de ce séminaire et du refus de l’employeur de répondre à leurs interrogations, l’un des intervenants étant membre d’une association87 répertoriée pour ses pratiques dénoncées comme sectaires par des commissions parlementaires belge et française.

B. Les préalables à la pratique des convictions religieuses durant le temps de travail

  • 88 CJCE, 27 octobre 1976, Prais : Rec. p. 1599. Dans cette affaire, la CJCE décida que l’autorité publ (...)
  • 89 D 811601/78, 12 mars 1981, X c. RU, DR 22/47. J. Duffar, « Religion et travail dans la jurisprudenc (...)

43Pour que l’employeur prenne en considération la religion du salarié dans l’exécution des prestations de travail, la jurisprudence de la Cour de cassation semble admettre de manière indirecte la nécessité que cet élément soit contractualisé dans le contrat de travail (ou dans un avenant) (a). Dès 1976, la CJCE88 a consacré le principe selon lequel le salarié qui souhaite exercer ultérieurement ses convictions religieuses doit nécessairement les révéler lors de la conclusion de son contrat de travail, principe qui a été également retenu par la Commission européenne des droits de l’homme89. Sinon, le salarié sera soumis au régime de droit commun et devra ainsi demander l’autorisation pour s’absenter durant les heures de travail afin de pratiquer son culte (b).

a. La religion, élément contractualisé

  • 90 Sur l’importance de cet élément géographique et du contexte politique sous-jacent : Y. Chauvy, « Tr (...)
  • 91 Cass. soc. 24 mars 1998, Azad c./Chamaldine : Bull. civ. V, no 171 ; Dr. soc. 1998, p. 617, note cr (...)

44En 1998, à Mayotte90, un salarié de confession musulmane avait changé de poste de travail : après huit ans en tant que vendeur, il avait été muté à la boucherie où il avait travaillé durant deux ans avant de refuser d’exercer cette activité, contraire à sa religion, et de demander sa mutation91. L’employeur ayant refusé, il avait cessé son travail et agi en justice pour obtenir des dommages et intérêts en raison d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La jurisprudence a considéré que le licenciement ne reposait pas sur les convictions religieuses du salarié mais sur son refus d’exécuter la tâche qui lui avait été confiée. La Cour de cassation a précisé que « si l’employeur est tenu de respecter les convictions religieuses de son salarié, celles-ci, sauf clauses expresses, n’entrent pas dans le cadre du contrat de travail et l’employeur ne commet aucune faute en demandant au salarié d’exécuter la tâche pour laquelle il a été embauché dès l’instant que celle-ci n’est pas contraire à une disposition d’ordre public ».

45Depuis 1996, la jurisprudence n’établit plus de distinction selon le caractère substantiel ou non de la modification du contrat de travail mais se fonde sur la modification du contrat de travail et le changement des conditions de travail. Si, en raison du principe d’immutabilité, la modification du contrat de travail exige l’accord des deux parties, l’employeur peut en revanche changer unilatéralement les conditions de travail du salarié placé sous sa subordination et ce, en raison de son pouvoir de direction. Dans le cadre du contrat de travail, les éléments essentiels sont le lien de subordination, la rémunération et les fonctions ainsi que les éléments « contractualisés » par les parties c’est-à-dire qui figurent, par une clause expresse, dans le contrat de travail (ou dans un avenant). La Cour de cassation souligne donc que les croyances religieuses peuvent figurer à ce titre dans le contrat de travail. Si tel est le cas, une modification les mettant en jeu exige alors l’accord des deux parties, un refus du salarié entraîne soit un désistement de l’employeur de son projet, soit un licenciement ayant pour motif la raison qui a justifié la demande de modification et non le refus du salarié.

  • 92 Note sous Cass. soc. 24 mars 1998 : Dr. soc. 1998, p. 614. Cet auteur soulevait également la questi (...)

46Dans l’affaire précédemment évoquée, ainsi que l’a souligné Monsieur le Professeur Jean Savatier92, la solution retenue est sujette à discussion. N’aurait-on pas pu recourir à la théorie de l’abus de droit « en subordonnant une faute de l’employeur, dans l’affectation du salarié à des tâches heurtant la conscience de celui-ci, à la violation d’une clause contractuelle portant sur la dispense d’accomplir ses tâches. Sans reconnaître au salarié un droit de refuser le travail qui lui est demandé, on pourrait admettre que l’employeur commet un abus de son pouvoir de direction en refusant au salarié une mutation, ou plutôt une réintégration dans son poste d’origine, lorsque la demande du salarié se fonde sur une obligation de conscience de celui-ci et que sa satisfaction ne nuirait pas au bon fonctionnement de l’entreprise ».

  • 93 D.J., Religion et emploi, Semaine Sociale Lamy, 6 avril 1998, no 881, p. 10.

47Si cet élément peut faire l’objet d’une clause expresse dans le contrat de travail, encore faut-il que l’employeur soit d’accord. Son refus pourra être fondé sur l’intérêt de l’entreprise et la bonne marche de cette dernière et tel sera le cas notamment si la nature de l’emploi est incompatible avec la pratique religieuse en question93. Mais il pourrait aussi traduire une volonté discriminatoire et serait alors susceptible de sanctions tant civiles que pénales. Encore que dans cette dernière hypothèse, on voit mal comment une telle discrimination pourrait réellement être établie même au regard de l’évolution en matière de preuve.

b. La pratique du culte sans horaires aménagés

48Si le salarié souhaite pratiquer sa religion durant le temps de travail, il doit en informer l’employeur, et obtenir de ce dernier une autorisation (notamment d’absence) qui pourra lui être refusée en raison de l’intérêt de l’entreprise. On peut noter, avec un peu d’ironie, que si le Code du travail prévoit une mesure encourageant à la pratique d’un sport (Art. L. 212-4-16), le salarié pouvant ainsi, compte tenu des possibilités de l’entreprise, bénéficier d’aménagements de son horaire de travail, il est muet concernant les pratiques religieuses...

La nécessaire information de l’employeur

49Si le salarié s’absente de son travail sans en demander l’autorisation, il commet un manquement aux règles de discipline de l’entreprise applicables quel que soit le motif de l’absence. Ce comportement est constitutif d’une faute que l’employeur pourra sanctionner même par un licenciement.

  • 94 CA Paris, 31 janvier 1986, Juris-Data no 023725.
  • 95 Cass. soc., 2 juin 1993, cité par M. Couffin-Kahn, « La place des convictions religieuses du salari (...)

50Bien que non expressément informé, l’employeur peut connaître cet état de fait mais cela constitue-t-il pour autant un droit acquis ? La jurisprudence a varié : d’une réponse affirmative en 198694, elle a adopté une réponse négative en 199395.

  • 96 CA Paris, 25 janvier 1995, Juris-Data no 021103.

51Si le salarié demande à l’employeur une autorisation d’absence pour pratiquer son culte et l’obtient, il se doit alors de respecter les aménagements d’horaires qui ont pu être mis en place sous réserve d’un détournement de pouvoir de la part de l’employeur96.

  • 97 CA Paris, 10 janvier 1989, RJS 4/89, no 310.
  • 98 Cass. soc. 14 novembre 1995, SA Centre français de restauration c./M. Djeridi, pourvoi no 92-44.332 (...)

52Le non respect constitue un manquement aux ordres de l’employeur qui peut être sanctionné même par un licenciement97. Cependant lorsque l’employeur a accepté l’absence du salarié, a aménagé les horaires de celui-ci et constatant un abus (retour tardif) a aménagé le remplacement du salarié, il ne peut, deux ans plus tard, le licencier pour faute grave sur ce fondement98, la cause réelle et sérieuse du licenciement restant établie cependant. Ainsi, le salarié a pu obtenir le versement des indemnités de préavis et des indemnités de licenciement mais la rupture du contrat de travail a été validée.

La gestion de l’absence face à l’intérêt de l’entreprise (limite de la bonne marche de l’entreprise)
  • 99 Cass. soc. 16 décembre 1981, Bull. civ. V, no 968, D. 1981, IR, p. 315.

53Si l’employeur autorise l’absence, il peut également la refuser. En pareil cas, le salarié s’il ne respecte pas ce refus commet une faute justifiant un licenciement99. Le refus de l’employeur ne doit pas constituer un détournement de pouvoir mais être justifié par l’intérêt de l’entreprise et par la nature de la tâche à accomplir ainsi que proportionnée au but recherché (Art. L. 120-6 C. trav.).

2. Une levée volontaire du secret

54La liberté de religion étant une liberté individuelle et un droit fondamental (A), le salarié qui souhaite révéler ses croyances doit en principe pouvoir le faire à tout moment de sa relation avec l’employeur (B).

A. Une levée volontaire du secret des croyances religieuses au titre de la liberté d’expression

55Le salarié a la liberté, sous certaines limites, de faire connaître ses convictions religieuses. Cette liberté, comme toutes libertés, est protégée.

a. La liberté d’expression, une liberté commune à tous les salariés

  • 100 R. Vatinet, « L’expression des salariés », Mélanges Lyon-Caen, Les transformations du droit du trav (...)
  • 101 Bull. civ. V, no 257 ; Dr. soc. 1988, 428, concl. Ecoutin, note G. Couturier. Un salarié de l’entre (...)
  • 102 Bull. civ. V no 488 ; J. Duplat, « Droit d’expression des salariés dans l’entreprise », concl., Dr. (...)

56Au-delà du droit d’expression directe des salariés organisé de manière collective et protégé par l’article L. 461-1-1, alinéa 1 du Code du travail, « tout individu bénéficie d’une liberté d’expression qui ne saurait lui être retirée du seul fait qu’il a la qualité de salarié »100 et qui a été consacré dans l’affaire Clavaud101. Cette célèbre affaire qui s’est conclue par un arrêt de la chambre sociale du 28 février 1988 a dégagé deux règles importantes : en premier lieu, la liberté d’expression, en dehors de l’entreprise, s’exerce pleinement, sauf abus ; et en second lieu, la sanction disciplinaire (dont le licenciement) prononcée pour un fait d’expression est nulle. L’article L. 122-45 du Code du travail garantit l’expression par les salariés des opinions ou convictions qui présentent le plus de risques telles que politiques, syndicales et religieuses. La Cour de cassation, dans l’arrêt Pierre, rendu le 14 décembre 1999102, a étendu la règle de l’arrêt Clavaud à l’exercice de la liberté d’expression au sein de l’entreprise : « Le salarié jouit dans l’entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d’expression ; il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ».

  • 103 M. Couffin-Kahn, art. précité note 95, spéc. p. 240.
  • 104 Règlement intérieur d’entreprise et libertés individuelles, CE 25 janvier 1989 : Dr. soc. 1990, p.  (...)
  • 105 Ancien article relatif au règlement intérieur antérieur à la loi de 1982.
  • 106 Cass. soc. 2 octobre 2001, Soc. Nikon France c./M. Onof, Droit à la vie privée dans l’entreprise : (...)
  • 107 Ph. Waquet, « Nouvelles technologies et libertés du salarié », art. précité note 10 ; Fr. Favennec-(...)

57Le salarié a donc la liberté d’exprimer ses convictions religieuses dans les conversations privées sur les lieux de travail, et cette liberté ne saurait être entravée par une clause du règlement intérieur en application de l’article L. 122-35 du code du travail103. Cette solution avait déjà été retenue par le Conseil d’État, le 25 janvier 1989104, dans une affaire rendue en application de l’ancien article L. 122-33105. Pareillement, et surtout depuis l’arrêt Nikon106, on peut considérer que dans le cadre des nouvelles technologies, les courriels personnels adressés de personne à personne ne devraient pas faire l’objet de la curiosité de l’employeur sous peine d’atteinte à une liberté fondamentale au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, et que, en particulier, les convictions religieuses des personnes pourraient parfaitement y figurer107.

  • 108 Sur cette notion, voir les explications suivantes.

58Cette liberté d’expression ne doit pas pour autant conduire à des actions de propagande ou d’endoctrinement, auquel cas le salarié commettrait un abus de droit susceptible de sanction de la part de l’employeur. Ce dernier se doit de garantir la liberté des autres salariés et de les protéger de telles pratiques qui pourraient éventuellement être assimilées à du harcèlement moral108. Cette limite apportée à la liberté d’expression peut être mise en parallèle avec l’obligation de réserve à laquelle les fonctionnaires sont tenus. En effet, l’agent public doit faire preuve de mesure, de modération dans l’expression de ses opinions, que ce soit dans ses propos, ses écrits ou dans son comportement aussi bien en dehors de son service que dans le service, dans ses rapports avec les autres agents ou les supérieurs.

59Si le salarié ne doit pas faire abus de sa liberté d’expression, pareillement les autres membres de l’entreprise ne doivent pas non plus le harceler au titre de sa religion.

b. La protection de cette liberté d’expression face au harcèlement moral

  • 109 Art. L. 122-49 C. trav. : « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement mora (...)
  • 110 Art. 222-33-2 C. pénal : « Le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet (...)

60En effet, la révélation par le salarié de ses croyances religieuses risque également d’engendrer, à son encontre, des phénomènes de harcèlement moral, phénomènes que la loi du 17 janvier 2002 a pris en considération. Si la victime ne peut être qu’un salarié au sens du code du travail109 (à la différence de la discrimination), elle est entendue sans restriction par le code pénal110 puisqu’il ne fait aucune référence au statut de la victime.

  • 111 La répétition constitue un élément essentiel pour qualifier des actes de harcèlement. Le verbe harc (...)
  • 112 Sur la notion de dignité, principe à valeur constitutionnelle depuis la loi du 29 juillet 1994 dite (...)
  • 113 B. Lapérou-Scheneider, « Les mesures de lutte contre le harcèlement », Dr. soc., 2002, p. 313 et sp (...)
  • 114 JO no 7 du 17 avril 2001, p. 43 et spec. p. 60-61 et p. 88.

61Ce harcèlement s’entend d’agissements répétés111, à savoir aussi bien de comportements pour lesquels l’auteur des faits est animé d’une volonté de nuire à sa victime que de ceux où le défendeur lui a nui de manière totalement involontaire, voire inconsciente. Ces agissements ont créé une dégradation des conditions de travail et de cette situation sont susceptibles de découler des effets pour la victime, effets quant à ses droits et à sa dignité112. Les effets au regard de la victime n’ont pas besoin d’être réalisés, il suffit qu’ils soient susceptibles de se produire. Leur appréciation intervient in concrete, l’article L. 122-49 utilisant le pronom personnel et faisant référence à « ses droits et sa dignité... ». L’association de ces deux domaines « met certaine ment l’accent sur la gravité de l’atteinte qui risque ainsi d’être portée »113. Le Conseil constitutionnel avait été saisi d’un recours quant au terme « droits », cette formule méconnaissant l’exigence de clarté de la loi car aucune précision n’était apportée quant aux « droits » visés. Il a rejeté le grief, précisant, par une réserve d’interprétation, que ce sont les droits de la personne au travail tels qu’ils sont énoncés à l’article L. 120-2 du Code du travail qui sont visés. Selon l’avis du Conseil économique et social du 17 avril 2001114, il s’agit d’une remise en cause de la personne même de la victime, par la négation de « ce qui la constitue comme une personne à part entière, c’est-à-dire, reconnue dans sa réalité humaine ». Ainsi donc, la remise en cause des croyances religieuses du salarié, de ses convictions profondes pourrait être prise en considération au titre d’un tel harcèlement. La référence à la dignité de la victime renforce les exigences quant au caractère particulièrement grave du harcèlement moral par rapport aux pressions qui peuvent habituellement être exercées dans le milieu du travail.

  • 115 La jurisprudence a déjà sanctionné la mise à l’index en raison par exemple des appartenances ou non (...)

62Le salarié qui a révélé ses convictions religieuses sur son lieu de travail pourra se trouver en butte aux réactions de ses collègues, de ses supérieurs ou de l’employeur. Si de la simple moquerie, la situation dégénère en prise à partie systématique des personnes de cette confession ou en mise à l’index115, le législateur a prévu des mesures de prévention et des sanctions.

  • 116 L’article L. 120-1 du Code du travail renvoie déjà aux règles de droit commun et donc à l’article 1 (...)
  • 117 Art. L. 122-34 dernier al. C. trav.
  • 118 Art. L. 122-51 C. trav.
  • 119 La loi de modernisation sociale n’envisageait la médiation qu’au bénéfice de la prétendue victime, (...)
  • 120 Pour assurer le succès de cette démarche, la médiation ne peut être mise en œuvre que si les deux p (...)

63En dehors du rappel, très symbolique, de l’exécution de bonne foi du contrat de travail figurant au nouvel article L. 120-4 du Code du travail116, de nouvelles obligations sont mises à la charge de l’employeur, notamment des obligations d’information. Ainsi, l’interdiction de toute pratique de harcèlement moral doit désormais figurer dans le règlement intérieur117. Et l’employeur a l’obligation « de prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir »118 de tels agissements. Le droit d’alerte déjà reconnu aux délégués du personnel en matière de discrimination, comme nous l'avons déjà constaté, a été étendu aux hypothèses d’atteinte à la santé de la personne, ce qui renvoie à l’hypothèse de harcèlement moral. Particularité de la loi de modernisation sociale, a été instituée une procédure de règlement interne des conflits, à savoir la médiation. Désormais est offerte, tant à la personne qui se prétend victime qu’à la personne qui est mise en cause119, la possibilité de recourir à un médiateur120.

  • 121 Art. L. 122-50 C. trav.
  • 122 Sur ce point se pose des questions d’articulation avec les règles applicables en matière de mesures (...)

64Au-delà de ces mesures de prévention, le législateur a institué différentes sanctions. En dehors de toute action en justice, l’employeur121 qui constate l’existence d’une situation de harcèlement moral peut prononcer directement une sanction disciplinaire à l’encontre de l’auteur de tels agissements122. Ainsi l’auteur d’un harcèlement moral fondé sur les croyances ou les pratiques religieuses d’un salarié pourra être sanctionné à ce titre par l’employeur.

  • 123 Art. L. 122-53 C. trav.
  • 124 C. Charbonneau, « Nouvelle notion de harcèlement moral », CSBP, 2003, no 145, D 20, p. 493.
  • 125 Si la rupture résulte d’un départ négocié, que cette rupture est annulée mais que le salarié refuse (...)
  • 126 Sous réserve de mettre de côté l’éventuelle responsabilité de l’employeur tant de son fait personne (...)
  • 127 A. Mazeaud, « Harcèlement entre salariés : apport de la loi de modernisation sociale », art. précit (...)
  • 128 Or, ces deux dispositions prévoient des peines différentes. Pour la première, la peine encourue est (...)

65Il convient de souligner que le législateur en janvier 2002 s’est largement inspiré du système mis en place pour lutter contre les discriminations au regard de la preuve et des actions de substitution123. La partie victime n’avait qu’à « présenter les éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement », le défendeur devant alors prouver que ces agissements n’étaient pas constitutifs d’un tel harcèlement. Modifiant cette répartition de la charge de la preuve, la loi du 3 janvier 2003124 a repris la formule de la directive communautaire de novembre 2000 exigeant du salarié qu’il « établisse des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement ». Cette solution exige une preuve plus difficile pour la victime, et en matière de religion, l’établissement de tels faits risque d’être très délicat. Si le juge s’avère cependant convaincu de l’existence d’un tel harcèlement, « toute rupture du contrat de travail qui en résulterait, toute disposition ou tout acte contraire est nul »125. Par ailleurs, le contentieux au fond pourra être engagé sur le fondement de la responsabilité civile des auteurs prétendus du dommage126, même si cette mise en jeu n’est pas aisée lorsqu’il s’agit d’un groupe de salariés127. Enfin, le législateur a organisé la répression pénale du harcèlement moral qui constitue un délit selon l’article 222-33-2 du Code pénal et selon l’article L. 152-1-1 du Code du travail128.

66Au-delà de cette liberté d’expression, la personne peut souhaiter manifester sa religion au sein de l’entreprise.

B. Une levée du secret des croyances religieuses du fait d’une manifestation volontaire de son appartenance confessionnelle

67Une telle volonté, qui se traduit le plus souvent sur le plan vestimentaire, peut se manifester tant au temps de l’embauche qu’en cours de contrat.

a. La manifestation de son appartenance religieuse lors de la conclusion du contrat

68Si la Cour de cassation semble retenir l’exigence d’une clause expresse dans le contrat de travail, élément contractualisé donc, qui atteste du caractère essentiel de cet élément pour le salarié et de sa prise en compte par l’employeur, les juges du fond semblent admettre que l’attitude du futur salarié au moment de l’embauche constitue un élément suffisant.

  • 129 Ord. C. Prud’hommes, Paris, 17 décembre 2002, Mademoiselle D. Tahri c./Téléperformance - France : R (...)
  • 130 Sachant que pour la carte d’identité nationale, la photographie doit être faite tête nue. Pour une (...)
  • 131 L’article L. 122-35 al. 2 du Code du travail prévoit aussi le cas de l’apparence physique.

69Dans une décision rendue par la formation des référés du Conseil de prud’hommes de Paris le 17 décembre 2002129, une jeune femme travaillant dans une entreprise de marketing téléphonique qui avait été licenciée en juillet 2002 parce qu'elle portait le foulard islamique a été réintégrée. Les faits étaient les suivants : elle avait été embauchée sous plusieurs contrats à durée déterminée à compter du 16 janvier 2001 dans une succursale de la Société Téléperformance à Paris dans le 13e arrondissement. À la suite de ces contrats précaires, elle avait été embauchée définitivement le 1er juillet 2001. À cette date, elle portait déjà le foulard islamique qui masque cheveux, oreilles et cou. Le 29 juin 2002, elle est mutée au siège de la société situé dans le 15e arrondissement. La direction lui demande aussitôt de remplacer son voile par un bandeau. En raison de son refus, elle est immédiatement licenciée avec le motif suivant : « elle a refusé de (se) conformer à l’interdiction de (son) employeur en ce qui concerne l’interdiction du port d’un signe distinct religieux (foulard islamique) et ce, dans (ses) nouveaux locaux d’affectation ouverts aux clients ». Or, dans les différents contrats conclus avec l’entreprise, il était stipulé que la salariée pouvait se déplacer « directement chez les clients » et sa photographie, sur la carte d’accès à l’entreprise, comportait déjà son foulard130. Après avoir constaté que l’interdiction de l’employeur était constitutive d’un trouble manifestement illicite, les juges ont estimé que la société n’avait « pas perçu de contradiction entre les intérêts légitimes de l’entreprise et son apparence physique renvoyant à ses convictions religieuses ». Ils ont donc considéré que « la société avait licencié Mademoiselle T. en raison de son apparence physique et de ses convictions religieuses » en violation de l’article L. 122-15 du Code du travail, le licenciement était donc nul. Ils ont défini l’apparence physique de la manière suivant : « l’apparence est ce qui se présente immédiatement à la vue ; le physique se définit comme l’aspect extérieur d’une personne » et ils complètent « lorsqu’un salarié se présente, c’est son aspect extérieur général qui est vu, c’est-à-dire aussi bien sa physionomie, sa constitution physique et sa tenue vestimentaire. Il y a donc lieu de considérer que la notion d’apparence physique renvoie à l’ensemble de ces éléments »131.

  • 132 Le Monde 21 juin 2003.

70La Cour d’appel de Paris, le 19 juin 2003, a confirmé la réintégration de cette jeune femme, tout en considérant que le litige ne concernait pas la liberté de se vêtir, mais la liberté religieuse132. Les juges ont estimé que « le licenciement présentait toutes les apparences d’une mesure prohibée », car fondée sur un critère religieux. Ils ont considéré que Téléperformance ne justifiait pas sa décision d’interdiction du foulard islamique « par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ».

71Certes, il ne s’agit ici que d’une décision du fond qui ne peut être mise en opposition avec la solution retenue par la Cour de cassation. Elle laisse toutefois la place à l’interrogation et peut-être à une évolution de la jurisprudence. Cela étant, si la personne n’a pas révélé sa religion au début de la relation salariale, le peut-elle durant l’exécution du contrat de travail ?

b. La manifestation de son appartenance religieuse lors de l’exécution du contrat de travail

72À travers certains de ses comportements, le salarié peut lever le secret concernant ses croyances religieuses. En principe, l’employeur ne pourra pas le sanctionner au titre même de cette révélation. Il pourra toutefois y apporter des limites soit pour des raisons internes à l’entreprise, soit pour des raisons liées à sa pratique commerciale.

Les limites fondées sur des raisons de protection

73L’employeur pourra limiter les manifestations religieuses au sein de l’entreprise essentiellement pour des raisons de protection de la santé des salariés (ou des tiers) et du respect du principe d’égalité de traitement.

74En application des articles L. 120-2 et L. 122-35 du Code du travail, l’employeur pourra limiter les manifestations religieuses sur le lieu de travail. Ces articles posent, rappelons-le, un principe de proportionnalité. L’employeur n’ayant pas le droit de connaître la religion du salarié, il ne peut porter atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles, sauf si ces atteintes sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.

  • 133 La même solution serait applicable aux insignes religieux portés en pendentifs et générant des risq (...)
  • 134 CE 16 décembre 1994 : Ministre du travail c./Soc. Ascinter Otis : RJS 1995, p. 108, no 128 qui a ju (...)
  • 135 Cass. soc. 18 février 1998 Bouèry c.l Soc. Sleever : RJS04/98, no 461. Elle a posé le principe que (...)
  • 136 Ph. Waquet, « Le pouvoir de direction et les libertés des salariés », art. précité note 7, spéc. p. (...)

75Au plan de l’hygiène et de la sécurité, il convient de noter que pourrait être légitimement interdit le port de voile ou d’une tenue vestimentaire particulière133, même s’ils correspondent à la religion de la ou du salarié. En effet, si ce salarié doit travailler sur une machine (presse, machine à coudre...) où ces vêtements peuvent être happés, le risque d’accident est trop important... Le règlement intérieur, sous réserve du principe de proportionnalité, institue des règles d’hygiène, de sécurité et de discipline et peut poser des obligations au regard des vêtements portés, qu’il s’agisse d’interdire certains types de vêtements ou d’obliger le port de certains autres. Les Comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) ainsi que l’inspecteur du travail ont également pour mission de veiller à ce que de tels risques ne soient pas encourus par les salariés. Le Conseil d’État134 tout comme la Cour de cassation135 l’ont rappelé à plusieurs reprises. L’employeur pourrait également faire figurer dans le contrat de travail des clauses prohibant le port de ce type de vêtement ou imposant le port de tel ou tel uniforme136.

76Cette exigence du port d’un vêtement spécifique s’entend également dans certaines professions où les risques de contamination s’accroissent notamment avec le port d’une tenue de ville, y compris (a fortiori) lorsque celle-ci traduit l’appartenance à une religion. Il paraît ainsi difficile d’admettre en salle d’opération, une salariée vêtue du tchador sauf à avoir soumis ce dernier à un traitement de stérilisation.

  • 137 Cass. soc. 26 mai 1986, Yacoubi c./Automobiles Peugeot : Dr. soc., 1986, p. 788, chron. J. Savatier (...)
  • 138 Art. L. 1111-4 CSP : « Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l’avoir informée d (...)
  • 139 En ce qui concerne le refus des transfusions sanguines par des Témoins de Jéhovah notamment. La jur (...)

77Dans le domaine médical, le salarié ne peut d’ailleurs pas refuser la visite annuelle à la médecine du travail en raison de ses convictions religieuses sous peine d’être licencié. Une telle mesure est alors fondée sur une cause réelle et sérieuse car les règles impératives de la médecine du travail doivent prévaloir sur les convictions religieuses dont le salarié faisait état pour s’y soustraire137. Si le médecin, dans ses relations avec le patient est tenu de par la loi, depuis le 4 mars 2002, de respecter la volonté de la personne de refuser ou d’interrompre un traitement mettant sa vie en danger138, volonté qui pourrait être fondée sur des convictions religieuses139, l’employeur a la liberté de licencier un salarié qui ne se soumet aux examens médicaux obligatoires.

  • 140 Cass. soc. 16 février 1994, Hassine c./Soc. Albizzati : Bull. civ. V, no 58 ; CSBP 1994, no 59 S 59
  • 141 Le 30 janvier 2002, Semaine Sociale Lamy 11 février 2002.

78Quant à la question alimentaire, elle peut être envisagée sous l’angle du respect de l’égalité de traitement. Nous l’avons déjà souligné, la cantine de l’entreprise doit comporter des plats suffisamment variés afin de ne pas heurter les convictions religieuses des salariés. En revanche, l’employeur n’a pas à verser une indemnité de repas en remplacement des tickets cantine dont le salarié ne fait pas usage puisqu’il ne peut s’alimenter durant la journée en raison de ses convictions religieuses140, ou en remplacement d’un repas fourni gratuitement afin de pouvoir se conformer aux règles d’alimentation imposées par sa religion141.

79Si l’employeur peut limiter au sein de l’entreprise les manifestations de croyances religieuses pour des raisons de protection, il le peut également pour des raisons d’ordre commercial.

Les limites fondées sur des raisons de pratiques commerciales
  • 142 M. Carles, « Les contraintes vestimentaires au travail », Revue pratique de droit social (RPD soc.)(...)
  • 143 CA Paris, 16 mars 2001, Charny c./Soc. Hamon : RJS 2001/11, no 1252, 2e esp ; JCP éd. E 2 août 2001 (...)

80Concernant la liberté de se vêtir et celle de témoigner de ses croyances par un signe vestimentaire, la jurisprudence a été conduite à se prononcer à plusieurs reprises, acceptant de restreindre la liberté des salariés pour des motifs d’image de l’entreprise vis-à-vis de la clientèle142. Le respect du principe de neutralité ou à défaut de discrétion dans l’expression des opinions personnelles est demandé aux salariés143 tout en sachant que les salariés sont en principe libres de porter la tenue vestimentaire correspondant à leurs convictions religieuses telles que le foulard ou voile islamique, la kippa juive, les insignes religieux (croix chrétienne, étoile de David, main de Fatma).

  • 144 CA Saint Denis de la Réunion, 9 septembre 1997 : D. 1998, p. 546, note S. Farnocchia.

81Ainsi dans un magasin de vêtements situé à Saint Denis de la Réunion144, avait été demandé à une vendeuse en contact permanent avec la clientèle d’un magasin de mode d’articles féminins d’adopter, comme l’ensemble du personnel, une tenue vestimentaire correspondant à ce type d’établissement. Devant le refus de la salariée qui avait adopté, en cours de contrat, un vêtement conforme à sa religion et qui la couvrait de la tête aux pieds, l’employeur l’avait licenciée. Ce licenciement a été jugé fondé et non discriminatoire.

  • 145 CA Paris, 16 mars 2001 : précité note 143.
  • 146 Soulignant là l’absence de discrimination de la part de l’employeur.
  • 147 Que son employeur avait d’ailleurs autorisé hors des congés légaux.

82Dans le même esprit, la Cour d’appel de Paris, le 16 mars 2001145 a considéré comme légitime la restriction à la liberté individuelle de Mademoiselle Charni limitée au seul foulard porté de façon ostentatoire et apportée sans délai après sa manifestation par l’employeur dans l’intérêt de l’entreprise. Cette jeune femme, vendeuse au rayon fruits et légumes, dans un magasin de la Défense, avait été autorisée à porter un foulard noué comme un bonnet146. Après un pèlerinage à la Mecque147, elle avait adopté un foulard qui lui couvrait totalement le cou et une partie du visage. Les juges d’appel, confirmant la solution du Conseil de prud’hommes, ont estimé « que dans ces circonstances, le refus de la salariée de renoncer à une coiffe selon des modalités en réalité non nécessaires au respect de ses croyances, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement ».

83Cette formulation de l’arrêt ne souligne pas une immixtion des juges dans l’appréciation des modalités vestimentaires nécessaires ou non au respect de ses croyances mais plutôt le constat du changement d’appréciation de la jeune femme sur ce point.

  • 148 B. Boudin, « La liberté du salarié et l’employeur », art. précité note 84, p. 11.
  • 149 Dans sa note, G. Lachaise tente de définir la notion d’apparence physique selon différentes approch (...)

84Ainsi l’employeur est seul apte à juger de l’apparence d’une vendeuse en contact avec la clientèle dès lors que cette exigence s’exerce dans le respect de l’ordre public et des bonnes mœurs et est fondée sur une cause objective liée à l’intérêt de l’entreprise148. Sur cette question d’« apparence physique », nouveau motif de discrimination issu de la loi du 16 novembre 2001, le Conseil de prud’hommes de Paris, comme nous l’avons déjà souligné, en a donné une définition149 et l’a lié à la discrimination fondée sur la religion, à la différence de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris, le 19 juin 2003.

85Cette limite portée à la liberté d’expression religieuse du salarié dans ses contacts avec la clientèle peut être rapprochée de la question du port d’un signe religieux dans les établissements publics. Et nous l’avons déjà rappelé, les fonctionnaires doivent respecter le principe de neutralité et sont tenus à une obligation de discrétion.

  • 150 Plusieurs propositions de lois ont été récemment déposées (Le Monde, 10 mai 2003). Concernant les é (...)
  • 151 Le Monde, 3 juillet 2003.

86Aujourd’hui, le débat sur le port du foulard islamique dans la fonction publique n’est pas tari150 et le chef de l’État, Monsieur Jacques Chirac, vient d’installer la Commission de réflexion sur l’application du principe de laïcité, commission dont la présidence a été confiée à Monsieur Bernard Stasi151. Son objectif est de « concilier l’unité nationale et la neutralité de la République avec la reconnaissance de la diversité, notamment religieuse ». Le Président de la République, après avoir rappelé que la laïcité est « un devoir » et « pas seulement un droit », a précisé qu'elle « est le cadre de liberté qui permet, dans la République, à toutes les croyances de s’exprimer ». Dans le cadre plus modeste de l’entreprise, le candidat à un emploi tout comme le salarié bénéficient de protection concernant leurs croyances religieuses tant en ce qui concerne le maintien du secret relatif à la religion que sa levée. Et même si ces protections méritent d’être encore améliorées, leur existence suffit à reconnaître la prise en considération de cet élément intime de la personne qu’est la religion au sein de l’entreprise. En ce domaine également, le salarié n’est plus seulement un des éléments indispensables à l’entreprise, il est aussi et avant tout une personne.

Notes

1 Nous n’examinerons pas ici le secret professionnel, ni sous l’angle pénal (cf. l’étude de Madame J. Leblois-Happe), ni sous l’angle du droit du travail, même si de nombreuses dispositions y font référence.

2 Dictionnaire Larousse.

3 Selon l’article 9 du Code civil, « Chacun a le droit au respect de sa vie privée ».

4 L. Leveneur, « Vie privée et familiale et vie professionnelle », in La personne en droit du travail, éd. Panthéon-Assas, 1999 ; Le secret et le droit, Trav. assoc. H. Capitant, T. XXV, 1974, en particulier A. Decocq, rapport sur le secret de la vie privée en droit français, p. 467.

5 Sur les variations de terminologie, cf. la note de M.-C. Escande-Varniol sous Cass. soc. 16 décembre 1997, La semaine juridique (JCP) 1998, II, no 10101. La formulation « vie personnelle » a été retenue pour la première fois par la chambre sociale de la Cour de cassation le 14 mai 1997 (Revue de jurisprudence sociale (RJS) 6/1997, no 758).

6 Ph. Waquet (« Les libertés dans l’entreprise », RJS 2000, p. 335) le définit ainsi « La vie personnelle, qui inclut l’intimité de la vie privée, englobe d’autres aspects de la vie du salarié et notamment des démarches publiques : les lieux publics qu’il fréquente, les associations ou partis politiques auxquels il adhère, ses activités cultuelles ou sportives, ses lectures ou les opinions qu’il exprime. D’une manière générale, l’ensemble des faits et gestes du salarié en dehors du temps et du lieu de travail appartiennent à sa vie personnelle ».

7 Ph. Waquet, « La Cour de cassation et les droits fondamentaux », La Gazette du Palais (Gaz. Pal), 20/21 décembre 2000, p. 15 ; Ph. Waquet, « Le pouvoir de direction et les libertés des salariés », Droit social (Dr. soc.), 2000, p. 1052 ; C. Pizzio Delaporte, « Libertés fondamentales et droit du salarié : le rôle du juge », Dr. soc. 2001, p. 404 ; F. Favennec-Héry, « Vie privée dans l’entreprise et à domicile », RJS, 2001, p. 940.

8 La question du salariat du ministre du culte ne concerne pas notre propos. Sur ce point : B. Basdevant-Gaudemet, « Droit et religions en France », Revue internationale de Droit comparé (RIDC) 2, 1998, p. 335, spéc. p. 360 ; M. Chauvy, « Ministère cultuel et contrat de travail : une antinomie symbole de mission évangélique », concl. sous Cass. soc. 23 avril 1997, Gaz. Pal., 1997, jurisp. p. 581.

9 La liberté de religion a été proclamée par différents textes d’ordre international ou communautaire comme par exemple la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 (art. 18) ; la CEDH Au 4 novembre 1950 (art. 9), le Protocole no 1 (art. 2) ; le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 ratifié par la France en 1980. Le droit interne français offre pour sa part une garantie « vétuste » de la liberté de religion (selon la formule de G. Gonzalez, « La liberté européenne de religion et le juge administratif français », Revue française de droit administratif (RED adm.), 1999, p. 995) avec notamment la Déclaration des droits de l’homme et du Citoyen du 26 août 1789 (art. 10 et 11) ; la Constitution de 1946 (préambule et art. 1) ; la Constitution de 1958 (préambule et art. 2). Quant à la loi du 9 décembre 1905, elle pose le principe de la laïcité (séparation de l’Église et de l’État sauf en droit local) et celui de la liberté de religion.

10 J.-Y. Frouin, « La protection des droits de la personne et des libertés du salarié », Les Cahiers Sociaux du Barreau de Paris (CSBP), 1998, no 99, p. 123 ; J. Savatier, « La liberté dans le travail », Dr. soc., 1990, p. 49. Sur l’émergence récente des libertés individuelles au sein de l’entreprise : P. Waquet, « Nouvelles technologies et libertés du salarié », CSBP, 2002, no spéc. 102, p. 3. Étude suite à l’arrêt Nikon, (Cass. soc. 2 octobre 2001, Soc. Nikon France c./Onof : CSBP, 2001, no 135 A 40, obs. E. Jez). En 1980, un salarié, qui aurait par exemple entretenu une activité parallèle en se servant de l’ordinateur de l’entreprise, aurait été licencié pour faute grave voire lourde sans que nul ne se pose la question des conditions dans lesquelles l’employeur avait contrôlé l’utilisation de l’ordinateur.

11 J. Robert, « La liberté de religion, de pensée et de croyance », in Libertés et droits fondamentaux, (sous la dir.) R. Cabrillac, M.A. Frison-Roche et Th. Revet, Dalloz, 2001, 7e éd., p. 353.

12 Y. Chauvy, « Travail et religion sous le rapport tempéré de la neutralité (autour d’un interdit alimentaire dans l’Islam de l’outre mer français) », Gaz. Pal., 19 novembre 1998, p. 1525.

13 Nous le traiterons sous l’angle des relations employeur/salarié lié par un contrat de travail et non sous l’angle du travail solidaire (Le travail communautaire face au droit social, Colloques des 6 mars et 2 avril 2002, CSBP, 2002, no spéc. 102, p. 39 et s. ; M. Morand et Ph. Coursier, « Le contrat de travail solidaire », Dr. soc., 2003, p. 155).

14 Directives no 76/207/CC du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail ; no 86/613/CEE du 11 décembre 1986 relative à l’application du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes exerçant une activité indépendante ; no 97/80/CEE du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe ; no 2000/43/CE du 19 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique (JO CE, 19 juillet 2000 L. 180-22) ; no 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (JO CE, 2 décembre 2000 L. 303-16) ; no 2002/73 CE du 23 septembre 2002 relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail (JO CE, 5 octobre 2002).

15 Convention no 111 et recommandation no 111 de l’OIT ; CEDH ; Charte sociale européenne de 1961, révisée en 1996.

16 Sur le contrôle de la proportionnalité : I. Cornesse, La proportionnalité en droit du travail, Bibliothèque du droit de l’entreprise, Litec 2001.

17 Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le préambule de la Constitution de 1946 ou encore l’article 2 de la Constitution de 1958.

18 Art. L. 122-35 al. 2 C. trav. : « Il (le règlement intérieur) ne peut comporter de dispositions lésant les salariés dans leur emploi ou leur travail, en raison de leur sexe, (17 janvier 1986) de leurs mœurs, (16 novembre 2001) de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leur situation de famille, de leurs origines, de leurs opinions ou confessions, (16 novembre 2001) de leur apparence physique, de leur patronyme ou de leur handicap à capacité professionnelle égale. »

19 La réforme de novembre 2001 a transposé différentes directives communautaires (certaines même avant l’heure : J.-M. Belorgey, « De quelques problèmes liés à la prohibition et à l’élimination des discriminations, Essai de clarification des concepts et éléments de droit comparé », Dr. soc., 2002, p. 683, spéc. p. 684) en allégeant la charge de la preuve reposant sur la victime de discrimination et en attribuant un rôle accru aux organisations représentatives du personnel, aux syndicats représentatifs et aux associations notamment.

20 La loi du 17 janvier 2002, dite loi de modernisation sociale a institué des moyens de défense au profit du salarié victime de harcèlement moral (L. 122-49 et s. du Code du travail), harcèlement que la directive communautaire 2000/78/CE du 27 novembre 2000 classe parmi les discriminations.

21 J.K. Adom, « Réflexions sur les rapports entre le secret et les droits fondamentaux dans les relations de travail », Petites affiches, 7 février 2003, no 28, p. 4.

22 M. Keller, « La loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, Point de vue », D. 2002, no 17, p. 1355 ; E. Putman, « Présentation de la loi relative à la lutte contre les discriminations », Revue juridique Personnes et familles, février 2002, p. 10.

23 Procédure de recrutement, accès à un stage ou à une période de formation.

24 Cette interdiction existe également dans le cadre du règlement intérieur.

25 Relatives à la rémunération, la formation, le reclassement, l’affectation, la qualification, la classification, la promotion professionnelle, la mutation, le renouvellement de contrat, l’exercice normal du droit de grève.

26 Cette notion de discrimination indirecte est apparue dans la directive 76/207 du 9 février 1976 (préc.) et a été définie pour la première fois par la directive 97/80 du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans le cas de discrimination fondée sur le sexe.

27 Selon l’application classique de l’art. 1315 du C. civ., « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ».

28 Ce déplacement de la charge de la preuve a d’abord eu lieu en droit communautaire (M.-Th. Lanquetin, « La preuve de la discrimination : l’apport du droit communautaire », Dr. soc., 1995, p. 435) puis a été repris par la jurisprudence (Cass. soc. 23 novembre 1999 : RJS 5/00, no 498 et Cass. soc. 28 mars 2000 : RJS 5/00, no 498 ; M. Henry, « Le nouveau régime probatoire applicable aux discriminations », Droit ouvrier (Dr. ouvrier), 2001, p. 194) avant d’être confirmé par le législateur national.

29 La directive communautaire prévoyait que le travailleur devait « établir les faits », ce qui constitue une charge plus lourde que celle de « présenter des éléments de fait ». En matière de harcèlement sexuel et moral, la loi du 3 janvier 2003 a modifié la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 en reprenant la formule communautaire, moins favorable au salarié.

30 Art. L. 122-45 al. 4 nouveau du C. trav.

31 E. Putman, « Présentation de la loi relative à la lutte contre les discriminations », art. précité note 22 ; la même formule est utilisée au regard des directives communautaires : M.A. Moreau, « La justification des discriminations », Dr. soc., 2002, p. 1112.

32 Expression de E. Putman, « Présentation de la loi relative à la lutte contre les discriminations », art. précité.

33 Art. L. 122-45 al. 3 C. trav.

34 À la différence de la solution retenue en matière de harcèlement moral ou sexuel, le Code du travail ne prévoit pas de pénalités en matière de discrimination.

35 TGI Paris, 19 décembre 1991, Gaz. Pal., 31 janvier-1er février 1996, p. 31. Est une offre conditionnelle, fondée sur l’appartenance à une religion déterminée, l’annonce ainsi libellée « dentiste française sœur musulmane récemment diplômée recherche dentiste musulman pour remplacement ou collaboration... ». La réalité résultant des termes mêmes de l’annonce d’un choix discriminatoire fondé sur la religion par l’exclusivité accordée dans l’annonce aux adeptes de l’islam, caractérise l’élément matériel de l’infraction ; l’élément intentionnel, suffisamment constitué par l’existence incontestable d’un fait volontaire et conscient, découle nécessairement des éléments délibérément insérés dans l’annonce religieuse. Dans le domaine voisin de la discrimination raciale, cf. A. Cardin et A.-L. Zabel, « Les discriminations raciales au travail », RJS, 2/03, p. 87 et spéc. p. 90.

36 Ou de sa non appartenance. La discrimination peut également jouer en cas de non appartenance du candidat à telle ou telle religion.

37 Et plutôt supposée puisqu’il n’a pas, en principe, à interroger la personne à ce sujet.

38 P. Rodière, « Droit social de l’Union européenne », LGDJ, 2e éd., 2001, no 266.

39 Ce cas de figure pourrait éventuellement se présenter dans le cas de boucheries cashères ou de magasins d’alimentation, sauf à considérer ces entreprises comme des entreprises de tendance.

40 Art. L. 422-1-1 C. trav. Sur les difficultés de la mise en œuvre de ce droit dans d’autres domaines : B. Bossu, « L’action du délégué du personnel pour la défense des droits fondamentaux des salariés », Dr. soc., 1998, p. 127.

41 Face à un constat d’atteinte aux droits des personnes ou aux libertés individuelles dans l’entreprise non justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché, le délégué du personnel en saisit immédiatement l’employeur qui doit alors diligenter une enquête et prendre sans délai les mesures qui s’imposent. Cette atteinte peut notamment résulter de toute mesure discriminatoire en matière d’embauche. En cas de carence de l’employeur, de divergence d’appréciation de la situation ou encore de défaut de solution trouvée avec l’employeur, le délégué du personnel (si le salarié averti par écrit ne s’y oppose pas) ou le salarié lui-même peut saisir le conseil de prud’hommes qui statue selon les formes applicables au référé. On peut constater ici que la démarche n’est ouverte qu’au salarié ou au délégué du personnel sauf opposition du salarié. Or, le candidat malheureux à l’embauche n’est pas encore salarié... Cette action en justice ne pourra donc pas être engagée. Le juge a la faculté d’ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte et peut assortir sa décision d’une mesure d’astreinte.

42 Art. L. 611-1, L. 611-6 et L. 611-9 C. trav.

43 Art. L. 122-45-1 C. trav.

44 F.-J. Pansier, « Liberté de mentir, droit au mensonge du salarié lors de l’embauche », CSBP, 2002, no 102, p. 10.

45 Questionnaire écrit, entretien, liste de QCM, dossier soumis ensuite à la lecture d’un logiciel spécifique...

46 F.-J. Pansier, « Liberté de mentir... », art. précité note 44, p. 18.

47 Cass. soc. 17 octobre 1973, Fives-Lille-Cail c./David : Dr. soc., 1974, p. 290, note J. Savatier.

48 Lorsqu’il s’agit de cantines scolaires : cf. G. Gonzalez, « La liberté européenne de religion », art. préc. p. 998.

49 B. Basdevant-Gaudemet, « Droit et religions en France », art. précité note 8, p. 335

50 Noël, Pâques, Pentecôte, ascension, assomption... ainsi que deux jours supplémentaires en droit local : vendredi saint et Saint-Étienne.

51 Qui est aujourd’hui garanti par l’art. 5 de la directive 93-104 du 23 novembre 1993.

52 N. Chambelland-Liébault, « Un repos dominical pour tous ? La loi du 13 juillet 1906 », in Deux siècles de droit du travail, L’histoire par les lois, sous la dir. de J.-P. Le Crom, Éd. de l’Atelier, 1998, p. 105

53 Certaines dérogations sont prévues aux art. L. 221-19 et suivants du Code du travail. Elles concernent notamment les établissements de commerce de détail. F. Favennec-Héry et B. Grassi, « Rigueur et incertitudes du principe du repos dominical », Dr. soc., 1993, p. 336 ; J. Savatier, « L’assouplissement des règles sur le repos dominical », Dr. soc., 1994, p. 180.

54 X. Prétot, « Repos dominical et droit communautaire de la concurrence », RJS 8/9, 1991, p. 483.

55 Cass. soc. 2 février 1994 : Bull. civ. V, no 40. La haute juridiction à laquelle la question avait été posée au titre d’un deuxième moyen du pourvoi n’y a pas répondu car elle a cassé et annulé l’arrêt d’appel sur le premier moyen, au motif que les défendeurs n’étaient pas recevables à agir.

56 Cette mise en place est subordonnée à une demande du personnel, à une absence d’opposition du comité d’entreprise et à une information préalable de l’inspecteur du travail. Cette demande du personnel doit sans doute être motivée. Le salarié ne pourra peut-être pas toujours le faire en conservant le secret de sa religion.

57 Au-delà des frontières traditionnelles du salariat et du candidat à une procédure de recrutement, sont également protégés les fonctionnaires (art. 11 modifiant la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires).

58 M. Keller, « La loi du 16 novembre 2001... », art. précité note 22, p. 1357.

59 À la différence de la protection mise en place pour le salarié témoin de telles discriminations. Cf. supra I. 1. B.

60 A. Gardin et A.-L. Zabel, « Les discriminations raciales au travail », art. précité note 35, spéc. p. 95.

61 Si le salarié ne souhaite pas être réintégré, il a droit à au moins ses six derniers mois de salaires à titre d’indemnité outre l’indemnité de licenciement de l’article L. 122-9 du Code du travail et l’application de l’article L. 122-14-4, al. 2 du même code.

62 Art. 31 de la loi no 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.
Art. 31 : « Il est interdit de mettre ou conserver en mémoire informatique, sauf accord express de l’intéressé, des données nominatives qui, directement ou indirectement, font apparaître les origines raciales ou les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou les appartenances syndicales ou les mœurs des personnes ».

63 P. Waquet, art. préc. CSBP, 1994, p. 291. Cette liberté d’affirmer ses croyances religieuses renvoie également à la liberté de conscience comme l’a souligné le professeur Rivéro. (J. Rivéro, Les libertés publiques, tome II, « Le régime des principales libertés », 6'éd., PUF Thémis droit, 288 p.)

64 J. Carbonnier, note sous Trib. Civ. Briançon, 6 janvier 1948, D. 1948, 2, p. 581.

65 Th. Massis, « La liberté de conscience, le sentiment religieux et le droit pénal », D. 1992, chron. p. 113.

66 Cass. crim. 12 mai 1987 : Gaz. Pal., 1988, 1, somm. p. 2, note J.-P. Doucet ; sur la décision des juges du fond : T. pol. Chateauroux, 6 novembre 1984 : Gaz. Pal., 1985, 1, 35, note J.-P. Doucet.

67 Cf. en matière de lutte contre la discrimination notamment.

68 Art. L. 761-7 G. trav. - Cass. soc. 17 avril 1996 : Dr. soc. 1996, p. 638, note J. Savatier.

69 CA Grenoble, 26 mai 1986 : Juris-Data no 047998.

70 Selon la formule de M.-A. Moreau, « Les justifications de discriminations », art. précité note 31.

71 La liberté de religion est aussi garantie par l’article 3 de la loi fondamentale de la République fédérale allemande et le licenciement pour motif religieux interdit. Conformément aux exigences constitutionnelles, la loi sur l’organisation du travail dans les entreprises (BetrVG) ne s’applique pas aux entreprises et aux organisations qui sont de nature religieuse, dans la mesure où elle serait en conflit avec la nature de ladite entreprise ou organisation. Elle ne s’applique pas non plus aux communautés religieuses et à leurs institutions caritatives ou éducatives, quelle que soit leur forme juridique vu que l’article 140 de la loi fondamentale et l’article 137 de la Constitution de Weimar garantissent leur droit à l’autodétermination (Rapport des dispositions juridiques des États membres pour combattre la discrimination, Commission européenne, Emploi et Affaires sociales, février 2000).

72 G. Dole, « La liberté d’opinion et de croyance en droit comparé du travail », Dr. soc., 1992, p. 446 et spec. p. 449 pour des exemples de jurisprudence.

73 Dans leur article 4.

74 Ces textes reprennent l’exception générale introduite dans la directive 76/207, relative à l’égalité de traitement dans les conditions de travail entre les travailleurs masculins et féminins, exception dont la CJCE a fait une interprétation très restrictive.

75 M.-A. Moreau, « Les justifications des discriminations », art. précité note 31, spéc. p. 1117.

76 Ph. Waquet, « La loyauté du salarié dans les entreprises de tendance », Gaz. Pal., 1996, p. 1427.

77 CE, 20 juillet 1990, Assoc. Saint-Joseph : D. 1990, IR 213 ; Dr. soc. 1990, 862, concl. Pochard ; CE, 23 juillet 1993, Institution privée mixte de Monistrol-sur-Loire : Dr. soc. 1993, 842, concl. Pochard, Actualité juridique Droit administratif (AJDA), 1993, 728, concl. Pochard.

78 Cass. Ass. Plén. 9 mai 1978 : D. 1978, jur. p. 541, concl. Schmelck, obs. Ph. Ardant (enseignante d’un établissement privé divorcée puis remariée). B. Basdevant-Gaudemet, « Droit et religions en France », art. précité note 8, spéc. p. 362.

79 Cass. soc. 20 novembre 1986 (lre esp) : JCP 1987, II, no 20798, obs. Th. Revet ; Dr. soc. 1987, p. 379, obs. J. Savatier.

80 Toulouse, 17 août 1995 : RJS 1996, 147, no 247.

81 Cass. soc. 17 avril. 1991 (Painsecq) : Bull. civ. V, no 201 ; Dr. soc. 1991, p. 488, note J. Savatier ; CSBP 1991, 133, A. 33 ; RJS 5/1991, no 558 ; JCP 1991 II 21724, note A. Seriaux.

82 Nonobstant la question du trouble caractérisé au sein de l’entreprise, l’employeur qui, désormais, prend en considération l'« orientation sexuelle » du salarié à des fins de discrimination verra sans doute ses actes sanctionnés puisque l’article L. 122-45 revu par la loi du 16 novembre 2001 a prohibé les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle se référant en la matière aux dispositions contenues dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et à celles précédentes figurant dans le Traité d’Amsterdam. On peut tout de même s’interroger ici sur l’éventuel risque de redite entre le motif « d’orientation sexuelle » ajouté à celui des « moeurs » ?

83 Cass. soc. 22 janvier 1992, Bull. civ. V, no 30.

84 B. Boudin, « La liberté du salarié et l’employeur », CSBP, 2002, no 102, p. 5 et spéc. p. 10.

85 Versailles, 22 mars 2001 : RJS 11/2001, no 1255.

86 JO 13 juin 2001, p. 9337 - Aperçu rapide A. Dosner-Dolivet D. 28 novembre 2001 ; F.-J. Pansier et C. Charbonneau, « La loi du 12 juin 2001... », Petites affiches, 25 juin 2001, no 125, p. 7.

87 Il s’agissait de l’association « Au cœur de la communication ».

88 CJCE, 27 octobre 1976, Prais : Rec. p. 1599. Dans cette affaire, la CJCE décida que l’autorité publique ne pouvait respecter la liberté religieuse des personnes si elle n’avait pas préalablement été avisée des exigences de leur religion. Candidate à un concours de recrutement du Conseil des Communautés, la jeune femme a informé cette institution lorsqu’elle apprit la date des épreuves (16 mai 1975 premier jour de la fête juive de chavouth) que sa religion ne lui permettait pas d’y participer, la Cour rejeta ce recours aux motifs que l’institution n’avait pas été informée à temps.

89 D 811601/78, 12 mars 1981, X c. RU, DR 22/47. J. Duffar, « Religion et travail dans la jurisprudence de la CJCE et des organes CEDH », Revue de droit public (RD pub.), 1993, p. 700. Un instituteur engagé depuis plusieurs années n’avait donné aucune indication ni lors de l’embauche ni durant les six premières années de son emploi qu’il pourrait demander à s’absenter durant les heures de classe pour s’associer aux prières du vendredi à la mosquée. La commission fit remarquer que cette affaire ne posait pas le problème général du caractère confidentiel des informations sur la religion d’une personne mais celui de savoir si un employé devait informer à l’avance son employeur qu’il s’absenterait pendant une partie de son temps de travail.

90 Sur l’importance de cet élément géographique et du contexte politique sous-jacent : Y. Chauvy, « Travail et religion sous le rapport tempéré de la neutralité (autour d’un interdit alimentaire dans l’Islam de l’outre-mer français) », Gaz. Pal., 1998, p. 1525.

91 Cass. soc. 24 mars 1998, Azad c./Chamaldine : Bull. civ. V, no 171 ; Dr. soc. 1998, p. 617, note critique J. Savatier ; RJS 6/1998, no 701 ; Gaz. Pal. 1998, p. 1525, chron. Y. Chauvy préc.

92 Note sous Cass. soc. 24 mars 1998 : Dr. soc. 1998, p. 614. Cet auteur soulevait également la question d’une acceptation tacite.

93 D.J., Religion et emploi, Semaine Sociale Lamy, 6 avril 1998, no 881, p. 10.

94 CA Paris, 31 janvier 1986, Juris-Data no 023725.

95 Cass. soc., 2 juin 1993, cité par M. Couffin-Kahn, « La place des convictions religieuses du salarié lors de l’exécution de son contrat de travail », Dr. ouv., 1999, p. 228.

96 CA Paris, 25 janvier 1995, Juris-Data no 021103.

97 CA Paris, 10 janvier 1989, RJS 4/89, no 310.

98 Cass. soc. 14 novembre 1995, SA Centre français de restauration c./M. Djeridi, pourvoi no 92-44.332, cité par M. Couffin-Kahn, « La place des convictions religieuses du salarié dans l’exécution de son contrat de travail », art. précité note 95.

99 Cass. soc. 16 décembre 1981, Bull. civ. V, no 968, D. 1981, IR, p. 315.

100 R. Vatinet, « L’expression des salariés », Mélanges Lyon-Caen, Les transformations du droit du travail, p. 395.

101 Bull. civ. V, no 257 ; Dr. soc. 1988, 428, concl. Ecoutin, note G. Couturier. Un salarié de l’entreprise Dunloop avait relaté ses conditions de travail dans un article publié à l’Humanité.

102 Bull. civ. V no 488 ; J. Duplat, « Droit d’expression des salariés dans l’entreprise », concl., Dr. soc., 2000, p. 163 et note J.-E. Ray.

103 M. Couffin-Kahn, art. précité note 95, spéc. p. 240.

104 Règlement intérieur d’entreprise et libertés individuelles, CE 25 janvier 1989 : Dr. soc. 1990, p. 786, concl. J. de Clausade.

105 Ancien article relatif au règlement intérieur antérieur à la loi de 1982.

106 Cass. soc. 2 octobre 2001, Soc. Nikon France c./M. Onof, Droit à la vie privée dans l’entreprise : le périmètre numérique, CSBP 2001, no 135, A 40, p. 457, obs. E. Jez.

107 Ph. Waquet, « Nouvelles technologies et libertés du salarié », art. précité note 10 ; Fr. Favennec-Héry, « Vie privée dans l’entreprise et à domicile », art. précité note 7.

108 Sur cette notion, voir les explications suivantes.

109 Art. L. 122-49 C. trav. : « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération... Pour avoir subi, ou refusé de subir, les agissements définis à l’alinéa précédent ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.
Toute rupture de contrat qui en résulterait, toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit. »

110 Art. 222-33-2 C. pénal : « Le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende ».

111 La répétition constitue un élément essentiel pour qualifier des actes de harcèlement. Le verbe harceler comprend l’idée de « soumettre quelqu’un à de continuelles pressions et sollicitations » (Encyclopédie Larousse). La réalité de ce harcèlement moral est désignée sous le nom de mobbing (du verbe to mob qui signifie attaquer, malmener, houspiller) par les Anglo-Saxons (C. Daburon, « Loi relative au harcèlement moral », RJS, 8-9/02, P· 719).

112 Sur la notion de dignité, principe à valeur constitutionnelle depuis la loi du 29 juillet 1994 dite loi de bioéthique : O. de Tissot, « Pour une analyse juridique du concept de « dignité » du salarié », Dr. soc., 1995, no 12, p. 972 ; D. Asquinazi-Bailleux, « Droit à l’emploi et dignité », in Éthique, Droit et dignité de la personne, Mélanges Ch. Bolze, sous la dir. Ph. Pédrot, Economica, 1999, p. 123 ; Th. Revet, « La dignité de la personne humaine en droit du travail », in La dignité de la personne humaine, sous la dir. P.-L. Pavia et Th. Revet, Economica, coll. Études juridiques, 1999, p. 137. L’art. L. 122-49 du Code du travail issu de la loi de modernisation sociale et relatif au harcèlement moral évoque ces actes susceptibles de porter atteinte aux droits du salarié et à sa dignité. C. Charbonneau, « Du harcèlement sexuel au harcèlement moral, la protection nécessaire de la dignité individuelle dans le milieu de l’entreprise », CSBP, 2001, no 128, p. 105. Le nouveau Code pénal réprime les atteintes à la dignité de la personne parmi lesquelles figurent les discriminations (art. 225-1 à 225-3 C. pénal).

113 B. Lapérou-Scheneider, « Les mesures de lutte contre le harcèlement », Dr. soc., 2002, p. 313 et spec. p. 315.

114 JO no 7 du 17 avril 2001, p. 43 et spec. p. 60-61 et p. 88.

115 La jurisprudence a déjà sanctionné la mise à l’index en raison par exemple des appartenances ou non appartenances syndicales.

116 L’article L. 120-1 du Code du travail renvoie déjà aux règles de droit commun et donc à l’article 1134, alinéa 2 du Code civil qui pose que le contrat doit être exécuté de bonne foi. La reprise de cette obligation par un nouvel article n’était pas nécessaire.

117 Art. L. 122-34 dernier al. C. trav.

118 Art. L. 122-51 C. trav.

119 La loi de modernisation sociale n’envisageait la médiation qu’au bénéfice de la prétendue victime, mais l’étendait aux deux types de harcèlement sexuel et moral. La loi no 2003-6 du 3 janvier 2003 a restreint cette faculté au seul cas de harcèlement moral mais l’a ouverte à la personne mise en cause.

120 Pour assurer le succès de cette démarche, la médiation ne peut être mise en œuvre que si les deux parties au conflit sont d’accord sur le choix du médiateur. Ce dernier après s’être informé de l’état des relations des parties, tentera de les concilier et leur soumettra des propositions qu’il consignera par écrit en vue de mettre un terme au harcèlement.

121 Art. L. 122-50 C. trav.

122 Sur ce point se pose des questions d’articulation avec les règles applicables en matière de mesures disciplinaires. Se pose notamment les questions de savoir si l’employeur reste juge de l’opportunité des poursuites et si, en cas d’agissements collectifs, comme dans notre hypothèse, il peut ne pas sanctionner l’ensemble des auteurs (A. Mazeaud, « Harcèlement entre salariés : apport de la loi de modernisation sociale », Dr. soc., 2002, p. 321).

123 Art. L. 122-53 C. trav.

124 C. Charbonneau, « Nouvelle notion de harcèlement moral », CSBP, 2003, no 145, D 20, p. 493.

125 Si la rupture résulte d’un départ négocié, que cette rupture est annulée mais que le salarié refuse la réintégration se pose la question des indemnités dont il pourra bénéficier.

126 Sous réserve de mettre de côté l’éventuelle responsabilité de l’employeur tant de son fait personnel qu’en qualité de commettant.

127 A. Mazeaud, « Harcèlement entre salariés : apport de la loi de modernisation sociale », art. précité note 122, spéc. p. 324.

128 Or, ces deux dispositions prévoient des peines différentes. Pour la première, la peine encourue est de un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende. Pour la seconde, elle est également d’un an d’emprisonnement mais de 3750 € d’amende. Face à ce concours de qualifications, le Conseil constitutionnel qui avait été saisi a rappelé que « lorsque plusieurs dispositions pénales sont susceptibles de fonder la condamnation d’un seul et même fait, les sanctions subies ne peuvent excéder le maximum légal le plus élevé ». Deux déclarations de culpabilité pourront donc être prononcées mais la peine maximale ne pourra excéder un an d’emprisonnement et 15 000 € d’amende. La critique faite à ces dispositions, à savoir le non respect du principe de la stricte économie pénale, n’a pas été prise en considération par le Conseil constitutionnel.

129 Ord. C. Prud’hommes, Paris, 17 décembre 2002, Mademoiselle D. Tahri c./Téléperformance - France : RG no R02/03547 ; Le Monde 19 décembre 2002.

130 Sachant que pour la carte d’identité nationale, la photographie doit être faite tête nue. Pour une application : CE, 27 juillet 2001, no 216903, Rec. Lebon.

131 L’article L. 122-35 al. 2 du Code du travail prévoit aussi le cas de l’apparence physique.

132 Le Monde 21 juin 2003.

133 La même solution serait applicable aux insignes religieux portés en pendentifs et générant des risques lors de [’utilisation de tel ou tel outillage.

134 CE 16 décembre 1994 : Ministre du travail c./Soc. Ascinter Otis : RJS 1995, p. 108, no 128 qui a jugé licite une clause de règlement intérieur imposant une tenue de travail justifiée par la tâche à accomplir : satisfaction d’un impératif de sécurité et d’image.

135 Cass. soc. 18 février 1998 Bouèry c.l Soc. Sleever : RJS04/98, no 461. Elle a posé le principe que le refus du port d’un vêtement de travail ne peut être sanctionné que s’il est établi que ce port est justifié par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché.

136 Ph. Waquet, « Le pouvoir de direction et les libertés des salariés », art. précité note 7, spéc. p. 1052.

137 Cass. soc. 26 mai 1986, Yacoubi c./Automobiles Peugeot : Dr. soc., 1986, p. 788, chron. J. Savatier, La médecine du travail.

138 Art. L. 1111-4 CSP : « Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l’avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d’interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d’accepter les soins indispensables. »

139 En ce qui concerne le refus des transfusions sanguines par des Témoins de Jéhovah notamment. La jurisprudence du CE n’est pas nécessairement très claire en la matière (CE 26 octobre 2001 : Revue de Droit sanitaire et social (RD sanit. soc.) 2002, p. 41, L. Dubouis).

140 Cass. soc. 16 février 1994, Hassine c./Soc. Albizzati : Bull. civ. V, no 58 ; CSBP 1994, no 59 S 59.

141 Le 30 janvier 2002, Semaine Sociale Lamy 11 février 2002.

142 M. Carles, « Les contraintes vestimentaires au travail », Revue pratique de droit social (RPD soc.) mars 2002, p. 87.

143 CA Paris, 16 mars 2001, Charny c./Soc. Hamon : RJS 2001/11, no 1252, 2e esp ; JCP éd. E 2 août 2001, no 31-35, note C. Puigelier.

144 CA Saint Denis de la Réunion, 9 septembre 1997 : D. 1998, p. 546, note S. Farnocchia.

145 CA Paris, 16 mars 2001 : précité note 143.

146 Soulignant là l’absence de discrimination de la part de l’employeur.

147 Que son employeur avait d’ailleurs autorisé hors des congés légaux.

148 B. Boudin, « La liberté du salarié et l’employeur », art. précité note 84, p. 11.

149 Dans sa note, G. Lachaise tente de définir la notion d’apparence physique selon différentes approches (Cass. soc. 6 novembre 2001 : JCP éd. E, no 48, 28 novembre 2002, p. 1926 et s.).

150 Plusieurs propositions de lois ont été récemment déposées (Le Monde, 10 mai 2003). Concernant les élèves, l’interdiction absolue du port de ce foulard est prohibée et seul le refus de se départir occasionnellement (et essentiellement pour des raisons de sécurité) de ce signe est sanctionné (G. Gonzalez, « La liberté européenne de religion », art. préc., p. 998 - CE 20 octobre 1999, no 181486, rec. Lebon).

151 Le Monde, 3 juillet 2003.

Auteur

Université Robert Schuman, Strasbourg

© Presses universitaires de Strasbourg, 2005

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