1La coutume constitue pratiquement un invariant juridique. Il demeure difficile de concevoir un système juridique qui ne ferait aucunement référence à des pratiques ou à des normes sociales ou communautaires. Seulement derrière ce terme de coutume se révèle des conceptions bien souvent hétérogènes, parfois dissemblables d’un système à un autre. La coutume comme pratique juridique singulière peut relever de logiques extrêmement différentes : acceptation d’un état de fait, constitution d’une pratique dans le temps, reconnaissance d’une récurrence d’actions... Dans le cadre du droit hébraïque la « coutume » ou Minhag offre un terrain d’analyse et d’introduction particulièrement pertinent aux spécificités de ce droit. La coutume ne s’inscrit pas, en effet, uniquement comme une manière d’admettre certaines logiques ou de rendre compte de la liaison entre le droit et la pratique sociale. La coutume n’est pas une technique juridique, mais un élément d’activation de la Loi, de structuration pratique de cette dernière. Elle est même considérée comme le mode d’appropriation humaine de la Loi ; la formulation pratique de l’acceptation de la Loi par le peuple d’Israël. La coutume est une des formes d’Alliance de Dieu à son peuple et la marque pratique de l’accaparation de la loi par le peuple juif. La coutume est, finalement, la manifestation de la possibilité pour cette législation divine d’exister en contexte et d’affirmer l’existence de la Communauté.

2Dès lors le Minhag est non seulement un pilier, mais constitue surtout le répondant à la transcendance de la Loi révélée. À ce titre, la coutume s’impose comme source de droit, pouvant entrer en contradiction, voire annuler la Loi divine.

3Par sa racine même, la coutume rappelle cette mise en contexte de la Loi et les enjeux de sa mise en pratique. Le terme Minhag en hébreu est dérivé du mot Lehanhigqui signifie « conduire ». Hanhagah, terme de la même famille, se traduit en général par « conduite ». Le Minhag est donc une « façon de se conduire » mais aussi de conduire la loi. Aujourd’hui, il a pris un sens juridique très précis et on peut ainsi en donner trois dimensions :

• un usage accepté en pratique et qui prend la forme d’une loi (Halaha) ;

• un usage local dans une ville, une région ou même un pays, en matière de rite ;

• les rites liturgiques sont aussi appelés Minhaguim. On parlera ainsi de Minhag ashkénaze (juifs d’Europe), Minhag séfarade (Juifs en Terre d’Israël), Minhag sfard (Juifs d’Europe de tradition hassidique, etc.).

4Ce sont essentiellement les deux premiers cas qui nous intéressèrent ici, notamment par la relation entretenue entre la Loi inscrite dans la Thora ou exprimée dans le Talmud et le Minhag, autrement dit l’expérience juridique des juifs à Dieu. Cette relation peut prendre quatre aspects : le Minhag décide quand la Loi n’est pas tranchée ; il adjoint de nouveaux commandements ; il annule la Loi ; il exprime la Loi dans un contexte local.

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5Il est difficile de trouver des sources dans les textes de la Loi écrite (Torah Chébihtav) ou dans les textes des prophètes évoquant le Minhag. Seulement il est probable que dans beaucoup de domaines (lois du mariage, du commerce...) des usages se soient déjà imposés comme lois à l’époque biblique.

6C’est, bien entendu, dans le Talmud que les références aux coutumes ou Minhaguim comme source de loi apparaissent les plus évidentes. C’est d’ailleurs à la coutume qu’il est fait référence pour départager les écoles et établir une logique juridique pratique. Dans la Tossefta (ter. 3, 12), Rabbi Yehouda dit : « La loi (Halaha) serait comme Beth Shammaï (l’École du Rabbin Shammaï) mais la majorité des gens agissent comme Beth Hillel (l’École du Rabbin Hillel) ». Ainsi l’exégèse et l’étude auraient dû conduire à trancher la loi selon Shammaï. Seulement l’usage, le Minhag, s’est toutefois imposé comme Loi !

7Dans le traité du Talmud Berahot 54a, les sages sont confrontés à une difficulté pour décider de la loi, la conclusion alors s’impose « sors et vois comment agit le peuple ! ».

8Le traité de Taanit 26b nous expose un débat entre Rabbi Méïr et Rabbi Yossi, à propos de la bénédiction des Cohanim (les prêtres) durant l’office de Minha (de l’après-midi). Cette cérémonie très solennelle se faisait dans le Temple de Jérusalem et est reprise, aujourd’hui, dans la liturgie. Rabbi Yossi l’interdisait à l’office de l’après-midi, car le prêtre (Cohen) prenait son repas agrémenté de vin. Cette boisson risquait de troubler l’esprit du prêtre qui officiait, alors que l’importance de cette tâche nécessitait une concentration absolue (Cavana en hébreu). Par conséquent, s’il pouvait faire la bénédiction le matin, il devrait s’en abstenir l’après-midi. Le jour de Kippour, tous les aliments et toutes les boissons sont prohibés, mais Rabbi Yossi interdit tout de même la bénédiction des Cohanim l’après-midi de peur que l’on ne fasse plus de différence avec les autres jours. Rabbi Meïr ne voyant aucun risque permit la Birkat Cohanim à Yom Kippour. Le peuple suivait alors cette opinion. Elle s’impose désormais comme loi. Aujourd’hui encore dans la liturgie, le passage qui mentionne la bénédiction des Cohanim n’est pas lu à l’office de l’aprèsmidi sauf pour les jours de jeûne.

9L’affirmation du Minhag s’est confirmée à travers les siècles. Au MoyenÂge, notamment, pour devenir la source principale d’analyse juridique. Rabbi Meïr Ben Barouh Rothenbourg (xiii^e siècle, Worms) affirme ainsi : « Pour tout sujet halahique où les grands de la Torah sont en dispute, l’approche doit aller dans le sens du Minhag ». Cet important décisionnaire surnommé le Maharam de Rothenbourg pose donc là un principe auquel on ne dérogera pas à l’avenir. L’un de ses élèves, le Rabbi Yaacov Moëllin (Worms) surnommé le Maharil, appliquera ce principe : « Le Minhag fait force de loi dans le sens d’une meilleure protection de l’orphelin ».

10Le même principe guide Rabbi Yossef quand il rédige en 1572 à Safed le fameux Choulhan Arouh (la table dressée1), qui, touchant tous les domaines de la vie, deviendra la codification juridique de référence pour tout le peuple juif. À de nombreuses occasions, il précise que seule la coutume peut départager les avis différents des doctrinaires.

11Son contemporain, Rabbi Mosché Isserless, (xvi^e siècle, Cracovie) va, d’ailleurs, annoter ce texte pour y préciser les coutumes du monde ashkénaze et de certaines communautés séfarades. Il va privilégier les coutumes, même quand un accord entre les autorités religieuses semble avoir été établi. Rabbi Yossef Caro s’élève ainsi contre l’usage des Kapparot. La veille du Grand Pardon (Kippour) on fait tourner un poulet trois fois autour de sa tête, en effectuant un « transfert de nos fautes ». Puis l’animal sera sacrifié. Pour Rabbi Yossef Caro, cet usage qui n’a aucune source ni biblique, ni talmudique est le fruit d’une influence païenne néfaste ! Il l’interdit pour cela (Darké Haémori).

12Rabbi Mosché Isserless surnommé le Rema affirme que cet usage est répandu chez de très nombreux juifs et par conséquent il devient comparable à une mitzwa, un commandement et il n’est plus, dès lors, possible de le supprimer ! L’usage des kapparoth est, d’ailleurs, demeuré en vigueur dans l’ensemble du peuple juif.

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13La coutume peut inaugurer une nouvelle législation. Ainsi le traité du Talmud Pessahim 66a cite un exemple au nom de Hillel l’Ancien. La veille de la Pâque juive ou Pessah il fallait amener un mouton pour le sacrifice traditionnel appelé Korbane Pessah. Si cette veille de fête tombe un Chabbath (samedi), jour de repos hebdomadaire, on ne pourra pas transporter d’objets, notamment le couteau nécessaire à l’abattage rituel de l’animal ou shehitah. Il faudra donc le déposer au Temple de Jérusalem un jour avant.

14Mais que se passe-t-il si on a oublié de déposer avant Chabbath cet ustensile ? La Halaha reste muette sur ce point. Alors Hillel l’Ancien s’exprime ainsi : « Laisse à Israël la coutume, même s’ils ne sont plus prophètes, ils sont les fils de prophètes. Si le couteau a été oublié, on ne peut le porter, mais on le mettra dans la laine de mouton ou dans les cornes de la chèvre. » C’est donc le Minhag populaire qui s’impose comme loi nouvelle dans un cas de vide juridique. Toutefois Hillel l’Ancien dit par la suite : « J’ai reçu ceci de Chernaya et Avtalion », les deux maîtres ne sont pas cités comme source de cette nouvelle loi. L’origine de la loi reste bien le Minhag populaire. Mais Hillel semble entériner ce Minhag comme loi en s’aidant d’un argument d’autorité.

15Le Moyen-Âge voit particulièrement l’usage populaire faire force de loi. Ainsi les fameuses Takanot2 de Rabbi Guershom sur la monogamie viennent entériner une situation de fait. Depuis fort longtemps, la polygamie était tombée en désuétude dans le monde ashkénaze. Rabbi Guershom, en l’an 1000 au cours d’un synode rabbinique à Mayence, va faire de cet usage une loi fondamentale. Le contrevenant sera même menacé de Herem, ou d’exclusion de la Communauté.

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16Un usage peut-il annuler une loi ? C’est un débat déjà présent dans le Talmud. En ce qui concerne les lois religieuses ou culturelles, une fois la Halaha établie, il est impossible de la changer même par un usage répandu. C’est dans le domaine des lois civiles que l’expression collective du public peut faire changer la loi.

17Une personne peut faire un contrat en dehors de la loi. Un arrangement alternatif à la loi lié à un usage répandu peut alors tout à fait être recevable. Le Talmud au Traité Baba Metzia (83a) précise, par exemple, que pour la fixation des heures de travail d’un ouvrier, la coutume prend le pas sur la loi !

18Dans le domaine complexe de l’acquisition d’un bien (kiniane) le Minhag intervient. Le traité Baba Metzia 74a stipule que loi talmudique indique deux modes d’acquisition d’un objet : Mechiha, soit tirer l’objet à acquérir lorsque celui-ci est lourd ou volumineux (charrette, vache...), Hakbaha, soit soulever l’objet. Seulement le fait de fixer une marque sur une barrique devient un signe d’acquisition car c’est ainsi l’usage répandu (le Minhag) et pourtant le tonneau n’a pas été tiré, poussé ou soulevé.

19Le Rashba (Rabbi Schlomo Ben Aderet) précise « quand les marchands se mettent d’accord sur un mode d’acquisition, on dira l’usage annule la loi ».

20Le rédacteur du Choulhan Arouh, Rabbi Yossef Caro (xvi^e siècle) nous indique que donner la clé ou serrer la main sont des usages qui permettent le kiniane, l’acquisition du bien.

21Toutefois précisent les maîtres, il existe de mauvaises coutumes qui ne peuvent s’imposer comme loi, car elles sont porteuses d’ambiguïtés. Ainsi le Rosh (Rabbi Asher Ben Yehiel) dit : « la parole ne suffit pas pour l’acquisition à cause du principe de Guemirout Hadaat » (esprit acquis totalement à la transaction). La parole n’a pas la force suffisante pour traduire l’accord total des intéressés, elle ne peut être considérée comme un bon mode d’acquisition !

22Le Radbaz (Rabbi David Ben Zimra) précise que la parole est acceptable dans le cas d’un engagement pour une mitzwa (un commandement) de type culturel comme l’engagement à tenir le rôle de Sandak (porteur du bébé) lors d’une circoncision, honneur considéré comme important par nos sages.

23Enfin, ajoutons que parfois le Minhag s’oppose à une sorte de révélation et s’impose tout de même comme loi. Ainsi, dans Yevamot 102a, on est dans un Safeq, un doute : la cérémonie dite de Halitza, doit-elle se faire avec un chausson en tissu appelé Anpalaya ou une chaussure en cuir appelée Sandal. Le Talmud s’exprime ainsi : « Si le prophète Elyaou vient et dit : “La Halitza doit se faire avec Anpalaya, il sera obéi, mais s’il dit, elle ne doit se faire qu’avec Anpalaya mais jamais avec Sandal, il ne sera pas obéi car c’est l’usage” ».

24Le Minhag des hommes semble prendre le pas sur une révélation prophétique ! C’est bien surprenant. Toutefois tout talmudiste sait parfaitement que la Torah n’est plus dans le ciel (Lo Bachamayim Hi) et qu'elle a été offerte aux hommes pour qu’ils puissent la vivre !

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25Certains usages répandus dans une ville, une région, un pays ont pu être source de lois, d’autres sont restés à l’état de coutumes constituant ainsi des partitions locales de la Loi.

26Trois conditions sont nécessaires pour qu’un usage soit considéré comme Minhag local :

• il doit être étendu au moins à une ville ou une région. Une bénédiction supplémentaire est, par exemple, ajoutée dans l’ordre des bénédictions du matin dans la ville de Metz en hommage à son passé prestigieux ;

• il doit être d’application fréquente ;

• il doit être défini clairement et ne pas être l’objet lui-même de multiples différences locales dans son application.

27Le Talmud au traité Pessahim évoque l’usage de ne pas travailler le 14 Nissan (veille de la Pâque juive ou Pessah) au matin. L’interdiction de travailler l’après-midi est une loi ou une Halaha. Ce Minhag dépend de la région et chacun doit agir selon le lieu dont il est issu, même s’il le quitte. Il en est de même du temps de latence entre un repas carné et lacté.

28Le traité du Talmud Houlin 63a nous offre une illustration de ce principe. La consommation d’un mélange lait-viande est interdite dans la Torah. Il est nécessaire également d’attendre après avoir consommé de la viande avant de manger des produits lactés. Le temps d’attente dépend, dès lors, du Minhag qui devient loi. Lors de la rédaction des codes de loi (xvi^e siècle), on distinguera différentes obligations en fonction des Minhaguim existant :

• les ashkénazes qui attendent 3 heures ;

• les séfarades qui attendent 6 heures ;

• les Hollandais qui attendent 1 heure.

29Les Sages du Talmud (Amoraïm) ont cherché à réduire les coutumes, et particulièrement celles qui s’apparentent à des usages idolâtres (Darke Haémori). Un célèbre décisionnaire, le Peri Hadash met en garde le fidèle sur la multiplication des usages locaux qui peuvent entraîner une transgression du principe de Lo Titgodedou (ne vous séparez pas dans le peuple d’Israël).

30Dans le cas des affaires civiles, le traité du Talmud Ketoubot 22a, mentionne que pour toute authentification d’un document, il faut trois juges ou Dayanim confirmés. Mais un décisionnaire de l’époque de la Renaissance, Rabbi Mosché Isserlein, auteur du Teroumat Hadechen précise : « l’usage s’est répandu : un juge suffit à l’authentification d’un acte, c’est aussi l’usage du pays ». L’usage civil d’un pays s’impose aussi comme loi au peuple juif selon le principe talmudique Dina De Malhouta Dina « la loi du pays fait force de loi ». La loi d’un pays suivie par les citoyens et donc par les Juifs devient loi au regard de législation juive : un Minhag qui peut donc avoir force de loi.

31L’invalidation d’un Minhag Hamaquom peut être motivée par plusieurs principes :

• Le Minhag est contraire à la logique. Rabbenou Tarn, petit-fils de Rachi (Ramrupt, Moyen-Âge) s’insurge contre un Minhag·. une prière collective ne peut se faire sans un quorum de dix hommes adultes (âgés de plus de 13 ans) que l’on appelle Mynian. L’usage était répandu, lorsque l’on n’avait que 9 hommes, de compléter le Mynian avec un enfant portant un livre de Torah, ou en ouvrant l’Arche sainte. « Un livre de Torah est-il un homme ? » interroge le sage.

• Le Minhag peut être annulé lorsqu’il contredit un principe de loi. Ainsi pour Rabbi Asher Yehiel (Rosh) une acquisition ne peut se faire par la parole. Car cela s’oppose au principe de Guemirout Hadaat (L’esprit est totalement acquis à la transaction).

• Le Minhag est contraire à l’équité. Le Maharam de Rothenbourg interdit l’imposition de taxes, par usage, identiques pour chaque membre de la communauté riche ou pauvre.

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32Le Minhag comme source de loi est une illustration parfaite du partenariat voulu par le Créateur entre lui-même et sa créature, l’homme dans la gestion du Monde.

33La Guemara Temoura raconte qu’après la mort de Moshé, près de 3 000 lois furent oubliées. Josué son élève et nouveau chef du peuple d’Israël s’adressa alors à l’Éternel. Celui-ci leur répond que désormais la Torah n’est plus dans le ciel et il appartient à l’homme de la comprendre, de la commenter et de la vivre.

34Certes l’exégèse reste une source première de la loi, mais le Minhag vient s’imposer comme une source non négligeable.

35Parfois il peut être le fruit d'influences extérieures sur le peuple juif. Si cela représente une menace sur l’intégrité du Message Biblique, il sera annulé par les sages. Toutefois les sagesses des nations sont parfois tout à fait compatibles avec la loi d’Israël et peuvent, par l’intermédiaire du Minhag, être intégrées dans les codes de loi d’Israël.

36Le Minhag confère également un caractère historique et identitaire à la Loi : un usage ancien et populaire marque à sa façon l’Histoire et l’Expérience d’Israël.

37Ainsi le Créateur a désiré Son Univers. Il offrit Sa Loi au Mont Sinaï. Elle est d’essence divine, mais l’homme la mit à une dimension humaine. Le Minhag comme source de loi témoigne de l’investissement humain dans une véritable association avec l’Éternel pour la construction d’un monde meilleur...