1Gaius institutes I, 1 :

Tout peuple régi par le droit écrit et par la coutume suit en partie un droit qui lui est propre, en partie un droit qui lui est commun avec l’ensemble du genre humain, comunni omnium hominum.
En effet, le droit que chaque peuple s’est donné à lui-même lui est propre et s’appelle droit civil, c’est-à-dire droit propre de la cité tandis que le droit que la raison naturelle établit entre tous les hommes est observé de façon semblable chez tous les peuples et s’appelle droit des gens1, ius gentium, c’est-à-dire droit dont toute la gent humaine fait usage.
C’est ainsi que le peuple romain est régi en partie par un droit qui lui est propre, en partie par le droit commun à tous les hommes.

2Ce ius gentium dont parle Gaius constitue une loi qui dépasse les frontières. Déjà Socrate (470-399 av. J.C.) remarquait que les lois qui se retrouvent partout dans le monde ne peuvent être le résultat d’une convention. Elles proviennent donc forcément des dieux (Xenophon, Memorabilia IV, 4). Par exemple, il cite l’obéissance aux parents, règle reconnue partout2.

3Dans son sillage, Aristote (384-322 av. J.C.) opère la distinction entre la loi particulière, que chaque communauté se définit elle-même, et l’universelle, non écrite, ou loi de la nature (Rhétorique I, 13, 2). Ainsi, Aristote distingue la justice naturelle de la justice légale. La justice naturelle a partout la même force et ne dépend pas de l’opinion humaine. En revanche la justice légale tire son autorité d’une codification par les hommes (Éthique à Nicomaque V, 1134, 18).

4Beaucoup plus tard les hommes de l’Église se font les partisans du droit naturel qu’ils encadrent dans la théologie. Citons ici la définition de Ch. du Pasquier, de l’École du néo-thomisme : « Elle soutient que l’essence divine de l’homme a pour corollaire direct sa finalité dirigée vers le bien et lui commande une organisation et une activité sociale tendant au bien commun3. »

5De là procède la loi naturelle, don de la grâce, droit inspiré par Dieu au cœur même de la nature humaine au moment de sa création. Si absurde qu’il puisse être par le péché, ce droit subsiste à l’état de substructure, il peut être violé, mais il est indélébile.

6Et beaucoup plus tard, le rabbin S. R. Hirsch (xix^e siècle, Francfort), dans le sillage de son maître Isaac Bernay qui parlait d’une « révélation intérieure, par opposition à la révélation extérieure de la Bible »4, proclame à son tour : « La vérité et la justice sont les premières révélations que Dieu t’a faites » (Horeb, 325).

7De cette croyance en l’origine divine des exigences morales et sociales, Hirsch a tiré des conclusions politiques personnelles. Ainsi, pour lui, l’année 1789 fut « une de ces heures dans lesquelles Dieu rentre dans l’histoire » (Œuvres, Y, 546). Et à propos des résultats de la révolution de 1848 il dira : « c’est la lumière de Dieu dans le cœur de l’homme ».

8Citons à présent un passage talmudique en guise d’introduction à la position des Sages du Talmud sur le droit naturel.

Erouvine 100b : Si la Tora n’avait pas été donnée aux hommes, on aurait pu apprendre la pudeur – du chat [Rachi : lequel ne fait pas ses besoins en présence des hommes et les recouvre] –, l’interdiction de voler – de la fourmi [Rachi : laquelle ne vole pas la nourriture des autres fourmis5 –, les interdits sexuels – du pigeon [Rachi : qui n’entretient de relations qu’avec sa compagne] – et la manière de se comporter dans les relations intimes – du coq qui agit avec douceur avant de passer à l’acte6.

9Ce texte de Rabbi Yoh’anane (250 à 290 de notre ère) met côte à côte la loi révélée (« si la Tora n’avait pas été donnée... ») et la loi de la nature7 (« ... on aurait pu apprendre la pudeur – du chat »). Mais s’il en est ainsi, quel est l’apport de la Tora ?

10Dans un premier temps, on pourrait répondre que sans la Tora, on serait amené à « mélanger les genres » : on chercherait la pudeur chez le pigeon et l’interdiction du vol chez le chat...

11Cette réponse ne va pas au fond du texte, lequel dit explicitement que « sans la Tora » on aurait pu apprendre... Il y a là une confiance faite en l’homme d’être capable de discerner et de choisir8.

12On peut aussi remarquer que chez les animaux ce dont il est question, ce sont des comportements (behaviour). La Tora traduit le comportement en loi9. Cela rejoindrait une idée de Saint Thomas d’Aquin qui met face à face la « loi divine » ou loi naturelle et la « loi humaine », laquelle est imposée par l’État mais n’est pas (ou ne doit pas être) en opposition avec la loi naturelle. Ainsi, selon la loi naturelle, il n’est pas bon de faire du mal à son prochain. De là, la loi humaine conclut qu’il n’est pas bon de tuer. Cette conclusion dérive de la loi naturelle. Ou encore : la loi naturelle dit que le fauteur doit être puni, la loi humaine fixe les normes de la punition, par exemple 20 ans de réclusion10. Dans le premier exemple, la loi humaine dérive logiquement de la loi naturelle. Dans le deuxième, elle est le fruit d’une détermination de l’homme11.

13Le développement qui suit nous permettra d’apporter un éclairage nouveau sur ce texte de Erouvine.

14Délimitons d’abord notre sujet. Dans les textes sus-mentionnés, la loi naturelle n’est pas en opposition avec la loi divine. Pour Socrate elle provient des dieux12. Et les hommes de l’Église l’ont insérée dans la théologie. La loi naturelle est plutôt en contraste avec le ius civile propre à chaque civilisation.

15Notre étude se limite, quant à elle, au contraste entre la loi révélée et la loi humaine. Nous entendons la loi révélée dans un sens différent de la loi des dieux et la loi naturelle. Car elle participe à l’expérience d’une révélation collective, celle du Mont Sinaï.

16La question qui se pose est de savoir si le monde de la Tora laisse également une place à la loi humaine et à la logique humaine ? L’intuition naturelle a-t-elle la capacité de créer une loi, de constituer une source juridique autonome13 ?

17Quatre exemples nous permettront de mieux cerner le problème.

a) Là où il y a un verset, y a-t-il place à la logique ?

Baba Kama 46b : Rav Chmouël fils de Nah’mani a dit : D’où sait-on que c’est au demandeur d’apporter la preuve de ses allégations ? C’est par le verset de la Tora : (Exode 24, 14) celui qui aura une affaire devra s’adresser à eux, c’est-à-dire amènera une preuve devant eux. Rav Achi14 rétorque: Pourquoi rapporter un verset, alors que cela relève de la logique ? Celui qui a mal, le demandeur, c’est lui qui va chez le médecin15.

18Ce texte est surprenant. Il est évident qu’un homme religieux donnera plus de poids à un verset, à une Source révélée qu’à un raisonnement logique. Le premier c’est l’Absolu, le second c’est humain, relatif, sujet à erreur et de « poids » limité chez le croyant16. Et voilà que les rabbins du Talmud s’exclament : « Pourquoi rapporter un verset, alors que cela relève de la logique17 ? » Ainsi, pour ce principe, c’est au demandeur d’apporter la preuve de ses allégations, la logique naturelle constitue l’unique source à l’exclusion du verset. Remarquons que cette logique appartient bien au patrimoine universel. On la retrouve dans la règle romaine, actori incubitprobatio18.

b) Là où on s’attend le plus à un verset, c’est la logique qui intervient.

Sanhedrin 74a : Rabbi Yoh’anane a dit au nom de rabbi Chim’one fils de Yéhotsadak, les Sages se sont rassemblés et ont voté dans les greniers de Nitzé Lod : pour toutes les interdictions de la Tora, si on place un homme devant le choix entre les transgresser ou se faire tuer, qu’il les transgresse et ne se laisse pas tuer sauf pour l’idolâtrie, des interdits sexuels et le meurtre.

19Rachi ramène le verset duquel nous déduisons le principe général qu’il est préférable de transgresser un interdit de la Tora plutôt que de se faire tuer, « veh’aï bahèm et il vivra grâce à elles (les lois de la Tora) »19, donc il ne mourra pas à cause d’elles.

20Quant aux exceptions, la Guemara les fonde sur des versets de la Tora, desquels nous déduisons qu’il faut se laisser tuer plutôt que pratiquer l’idolâtrie ou de transgresser des interdits sexuels.

21Pour le meurtre, la Guemara s’interroge : d’où sait-on que l’on doit se laisser tuer ? Réponse : C’est par la logique qu’on le déduit. Car un jour quelqu’un est venu auprès de Rava et lui raconta, le gouverneur de ma ville m’a dit : va tuer un tel, sinon je te tue. Rava lui répondit : laisse-toi tuer et ne le tue pas ! Qui nous dit que ton sang est plus rouge que le sien ? Peut-être que le sang de cet homme-là est plus rouge ?

22S’il y a un moment où on attendrait un verset, une « Révélation », pour savoir quel comportement adopter, c’est bien ici ! C’est presque la seule décision sérieuse de l’existence : qui va mourir, qui va vivre. Pour l’idolâtrie et pour les interdits sexuels, le Talmud trouve un fondement dans la Bible20. Et voilà qu’ici on se contente de la logique humaine ? Cette question rhétorique laisse apparaître la puissance de la logique aux yeux des Sages du Talmud.

23Néanmoins, Rachi nuance la portée du raisonnement. Dans son commentaire de la formule : « Qui nous dit que ton sang est plus rouge que le sien ? », il ajoute : « qui dit que ton sang est plus apprécié et beau aux yeux de ton Créateur que le sang de ton prochain ».

24Déjà à ce stade Rachi introduit une composante divine. En excluant Dieu de l’équation, l’homme risquerait de se créer une échelle de valeur et de choisir entre deux « sangs ». Et ce n’est qu’en insérant Dieu dans le triangle que l’homme perçoit qu’il ne détient pas les clefs de la vie.

25Rachi poursuit ainsi : « C’est pourquoi, on ne peut pas invoquer ici le verset, veh’aï bahèm et il vivra grâce à elles (les lois de la Tora) [...], et puisqu’ici la vie de son prochain va se perdre, on n’a plus le droit d’écarter la parole du Roi, qui a ordonné : “tu ne tueras point” ».

26Donc pour Rachi, le raisonnement logique de « Qui nous dit que ton sang est plus rouge que le sien ? » signifie « Qui nous dit que le verset veh’aï bahèm s’adresse plutôt à toi qu’à lui ? ». Personne n’en a l’exclusivité. Donc, dans ce contexte, ce verset qui constituerait la seule manière « d’échapper » à l’impératif de la Loi est ici inapplicable. Et alors, l’homme reste placé devant l’Ordre supérieur : « tu ne tueras point ». C’est un absolu qu’on ne peut en aucun cas transgresser, pas même devant la menace du Gouverneur du village.

27Ainsi, pour Rachi, le raisonnement logique évolue à l’intérieur d’un « système révélé ». Évoquons un parallèle. Dans l’Antigone de Sophocle (497/6 - 406 av. J.C.), Créon, roi de Thèbes, a émis un décret interdisant sous peine de mort l’ensevelissement de Polyneices. Antigone, sœur de Polyneices et nièce du roi, enfreint un décret royal et met de la poussière sur le corps de son frère. Interrogée par le roi : « Et tu as osé transgresser cette loi ! », elle réplique : « Oui, car ce n’est point Zeus qui a publié cet édit [...]. Et je ne pensais pas que tes défenses à toi fussent assez puissantes pour permettre à un mortel de passer outre à d’autres lois, non écrites et inébranlables, des dieux ».

28Antigone enfreint l’ordre du roi, lequel ne fait pas le poids devant un autre ordre, supérieur. Ici il s’agit plutôt d’une révélation intérieure, attribuée aux dieux, qu elle considère comme un absolu.

c) Antithèse : Là où on s’attend le plus à la loi naturelle, c’est le verset, la loi révélée qui parle

29Penchons-nous ici sur le problème suivant. Peut-on astreindre des orphelins mineurs à s’acquitter des dettes laissées par leur père ? Réponse de Rav Papa : « Le paiement d’une dette par le débiteur est une mitsva (précepte religieux) et les orphelins (mineurs) ne sont pas astreints aux mitsvoth (à l’accomplissement des préceptes) »21.

30Quelle est cette mitsva, ce commandement religieux, qui oblige à rembourser une dette ? La réponse à cette question est donnée par Rachi22 : « Une mitsva oblige le débiteur à rembourser sa dette et à honorer sa parole, ainsi qu'il est écrit : “un hine exact”, que ton “oui” soit exact (c’est-à-dire honoré) et que ton “non” soit exact23.

31L’avis de Rav Papa a suscité un curieux dialogue dans le Talmud24 : « Rav Cahana dit à Rav Papa25 : selon toi, qui considère que le remboursement de la dette par le débiteur est une mitsva, qu’en est-il si le débiteur dit : je n’ai pas envie d’accomplir une mitsva »26 ?

32Silberg27 remarque que cette question est impensable dans n’importe quel système juridique ancien ou moderne. Que signifie « je n’ai pas envie d’accomplir une mitsva » donc de rembourser la dette ? Son envie est insignifiante sur le plan juridique, il y a un contrat et il est tenu de le respecter. C’est le droit du créancier de récupérer son argent.

33En d’autres termes, dans n’importe quel système de droit, le respect du contrat, le devoir de tenir sa promesse constituent une « obligation naturelle » qui fonde le droit contractuel, un « contrat social » sans lequel on ne pourrait concevoir une cité naturellement éclose ni même sa survie28, un « impératif catégorique » de style kantien.

34Et voilà que Rav Papa insère le devoir de tenir sa promesse dans la mitsva, le précepte religieux, tel le devoir de manger du pain azyme à Pessach. L’orphelin mineur n’y est donc pas astreint. D’où la question de Rav Cahana qui pousse le raisonnement ad absurdum : Et que fais-tu s’il dit « je n’ai pas envie d’accomplir une mitsva » ? En d’autres termes, même le majeur ne peut être astreint !

35Précisons que Rav Papa reste sur sa position. Il reste dans le système révélé. Dans sa réponse, il explique que pour certains préceptes religieux, il y a moyen de coercition.

d) Domaine qui par essence appartient au droit révélé et qui constitue l’antithèse du ius gentium

36Penchons-nous sur le verset du Lévitique (25, 36) : « Tu ne prendras pas de lui ni intérêt ni profit, mais crains ron Dieu et que ton frère vive avec toi. »

37Le commentaire de Rachi est le suivant : « Du moment que la raison de l’homme est attirée par les intérêts et qu’il est difficile de s’en détacher ; vu que, d’autre part, le créancier se donne un hétèr – il considère la chose comme licite, du fait que son argent est resté “oisif” pour lui, tant qu’il était chez l’emprunteur – la Tora a trouvé nécessaire d’ajouter “mais crains ton Dieu” ».

38Notons la traduction de Rachi pour l’expression daato nimchékhèt, sa raison est attirée (et non yitzro qui signifierait sa passion, son instinct). L’intérêt serait donc conforme au droit naturel et son interdiction relèverait du droit positif29. La raison donne une légitimité au prêt à intérêt, l’intérêt étant le prix du renoncement au temps pendant lequel le créancier aurait pu utiliser son argent. Pendant cette période, l’argent devient pour lui « oisif ». La loi du droit hébraïque prohibant l’intérêt constitue la négation d’une loi naturelle puisque contraire à la raison30.

39Mais voilà que le Midrach31 insère la loi de prohibition de l’intérêt dans la nature du cosmos. Le Midrach Rabba32 nous dit :

Viens et observe : toutes les choses de la Création empruntent les unes des autres. Le jour emprunte de la nuit et la nuit du jour33, sans pour autant exiger des comptes comme le font les hommes... La lune emprunte des étoiles et les étoiles de la lune34... La lumière emprunte du soleil et le soleil emprunte de la lumière35... [...] Le ciel emprunte de la terre et la terre du ciel36... [...] Ces phénomènes de la Création s’empruntent mutuellement et vivent en harmonie... En revanche, l’homme emprunte de son prochain et cherche à “l’avaler” par les intérêts et à le voler. Ceux qui prennent des intérêts disent (alors) à Dieu : “Mais pourquoi donc ne prends-tu pas un loyer de ton univers, un loyer pour les objets que tu y a placés, pour la terre que tu arroses, pour les plantes que tu fais pousser, pour les astres que tu illumines, pour l’esprit que tu as insufflé (dans l’homme), pour le corps auquel tu prends garde ?” Dieu leur répond : “Regardez donc tout ce que j’ai prêté, et la terre fait de même, ainsi qu'il est écrit (Ecclésiaste 12, 7) que la poussière retourne à la terre, redevenant ce qu’elle était, et que l’esprit remonte à Dieu qui l’a donné”.

40Paradoxalement, cette loi de prohibition de l’intérêt contraire à la nature se trouve inscrite dans le « livre de la nature »37. La relation entre les phénomènes de la Création se retrouve dans le contexte social. Elle reflète l’idée d’équilibre, de symbiose. Mais cette relation prend une dimension qui transcende l’aspect social pour s’inscrire dans la « loi » du cosmos.

41E. Munk, se référant à un passage du Midrach Tanh’ouma, développe également cette idée que toute la création est fondée sur le principe du « donner et recevoir », réflexion qui conduit les Sages à donner à la loi prohibant l’intérêt une perspective plus universelle. Le premier arbre était le produit de la terre, mais désormais la terre doit recevoir le germe afin de développer l’arbre à son tour. L’arbre a besoin de la terre, mais la terre a également besoin de l’arbre. L’élément féminin est fécondé par l’élément masculin, mais il lui offre en retour le fruit de leur union. Tous les phénomènes de la nature nous offrent ce modèle de la mutualité dans la fécondation et la réception. Cet ordre harmonieux de la nature s’offre en exemple à la société des hommes. C’est du livre de la nature que nous apprenons le principe d’organisation de la société38.

Conclusion

42D’une part, ce qui devait être de l’ordre du verset, de la Révélation soit parce que il y a une source dans la Tora39, soit parce qu’il devrait y en avoir car il s’agit d’un problème de vie et de mort40, est de l’ordre de la logique presque naturelle. Mais dans une analyse plus poussée, cette logique participe également à l’expérience de la loi révélée.

43Et d’autre part, ce qui devait être de l’ordre du droit naturel constitue un précepte religieux41.

44Enfin, ce qui devait être de l’ordre naturel, à savoir les intérêts, est interdit par la Tora et cette interdiction apparaît contraire à la raison naturelle. Mais finalement, cette loi de la Tora s’avère participer de l’ordre cosmologique.

45Pour conclure, citons un texte de Rav Weinberg42 :

On a déjà tenté de définir ce qui fait la différence entre la culture grecque et la culture hébraïque. Les Grecs sont le peuple de la Beauté ; les Hébreux, le peuple de l’Esprit.
Il serait plus juste de dire que les Grecs ont regardé le monde en esthètes. La diversité et la multiplicité des formes et des couleurs présentes dans la nature leur procuraient un plaisir d’artistes.
Le prophète, lui, contemple la nature dans un sentiment éthico-religieux. La présence d’une montagne ou d’une colline à proximité d’une vallée ou d’une plaine choque son regard. Son sens éthico-religieux lui fait ressentir en quelque sorte la douleur de l’agression ou de l’oppression subies par cette vallée. Sa vision de l’ordre moral qui doit s’établir dans le futur englobe la nature muette : “Toute vallée sera exhaussée, toute montagne ou colline s’abaissera. Les pentes se changeront en plaine, les crêtes escarpées en vallons” (Isaïe 40, 4).
Or le Grec aurait certainement perçu un tel changement au sein de la nature comme une forme de destruction de sa splendeur et de son éclat.
Les aèdes grecs ont chanté la forêt. Les arbres en fleurs se dressant chacun selon son espèce éveillaient leur sentiment poétique.
L’œil du prophète était lui aussi sensible à la forêt. Il en percevait la poésie. Mais les images qu’il créait sont bien différentes : “Alors tous les arbres de la forêt résonneront joyeusement devant l’Éternel...” (Psaumes 96, 12-13).
Ce n’est pas là simple image poétique, mais expression de la religiosité juive, qui perçoit dans la contemplation des arbres une prière muette.
La religiosité juive ne s’oppose nullement au vouloir-vivre, au contraire, elle est l’expression même du courant de la vie.
Elle n’est pas le résultat de la créativité de l’homme arrivée au bout de ses possibilités, mais elle constitue la manifestation débordante d’une abondance de créativité. [...] La religion hébraïque ne s’est donc pas limitée à elle-même. Elle n’a pas davantage limité la vie, mais s’est étendue à toutes ses manifestations pour les marquer de son empreinte. Elle ne s’est pas confinée dans les “quatre coudées” du culte religieux. Elle a embrassé toutes les activités de l’homme, toutes les inventions de son génie industrieux agissant sur la nature comme dans l’art, la science, la politique. Bref, elle a cultivé et imprégné tout ce que l’esprit humain a conçu.

46Cela nous permet un retour au texte de Erouvine :

Si la Tora n’avait pas été donnée aux hommes, on aurait pu apprendre la pudeur – du chat –, l’interdiction de voler – de la fourmi, les interdits sexuels – du pigeon et la manière de se comporter dans les relations intimes – du coq qui agit avec douceur avant de passer à l’acte.

47Ce texte a suscité la question suivante : « S’il en est ainsi, quel est l’apport de la Tora ? »

48Mais à qui serait venu l’idée de voir dans la fourmi qui amasse sa provision au temps de la moisson et la dépose pour en chercher d’autre – l’interdiction du vol ? À qui serait venu l’idée de voir dans les jours longs de l’été et les longues nuits de l’hiver – l’interdiction de l’intérêt ?

49C’est à travers la Tora, de l’intuition prophétique, que l’on a ce regard, mais une fois acquis, on ne peut plus contempler la nature d’un autre regard, au point de dire : Si la Tora n’avait pas été donnée au hommes, on aurait pu apprendre...

50Car Dieu est finalement le Créateur de la nature et aussi le Créateur de la Parole, du Commandement.

51Plus encore, c’est par la Parole qu’il a créé le monde et il dit que la lumière soit et la lumière fut.