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Le droit interne hébraïque

 | 
Frank Alvarez-Pereyre
, 
Lionel Panafit

La Halakha comme problématique de la connaissance

Lionel Panafit

Texte intégral

1C’est un truisme d’affirmer que toute analyse se doit de s’interroger sur l’implication des injonctions du chercheur vis-à-vis de son objet, du simple fait de le questionner, de lui demander de devoir se dire. Seulement, il est bien trop souvent oublié ce simple constat, qu’un fait social ne répond à aucune question, pas plus qu’il ne signifierait quelque chose, il se contente d’être ; et à ce titre il n’est jamais réellement objet, mais bien plus sujet d’un discours qui se dit sur lui.

  • 1 Pour un exemple formel de ce type de démarche, il est possible de se reporter à M. W. Rappaport, L’ (...)
  • 2 Voir à ce sujet et comme complément à notre présentation : G. Deleuze et F. Guattari, Mille Plateau (...)

2Une étude sur les « fondements du droit hébraïque » est particulièrement significative de ce travail de détermination de l’objet par le questionnement scientifique1. Pour quelles raisons, en effet, devrions-nous poser que le droit hébraïque ait un principe fondamental ? À quel titre peut-on supposer une logique ou une rationalité à ce droit ? Quel est ce cadre qui nous fait penser qu’il y aurait au-delà des pratiques juridiques un principe générique producteur de ce droit ? Ces interrogations ne portent pas tant sur la singularité du droit hébraïque, que sur la constitution de ce droit en objet scientifique. Par l’analyse en terme de fondement, nous posons, d’une part, l’existence d’une entité toujours première, productrice (génératrice) de ce droit, sans jamais en interroger la constitution pratique – comme Ferdinand de Saussure substituait la langue à la parole2 – ; d’autre part nous établissons, sans autre forme de procès, l’équivalence entre les conditions de production et les conditions d’existence de ce droit.

  • 3 F. Alvarez-Pereyre, « En deçà et au-delà des évidences : quelle anthropologie du judaïsme ? », Le c (...)

3Cette difficulté théorique est certainement accrue dans le cas de l’étude du droit hébraïque par les composantes anthropologiques des communautés juives. Comme l’écrit Frank Alvarez-Pereyre, l’anthropologie juive doit tenir compte simultanément de trois rapports difficilement compatibles avec cette notion de fondement ou de logique analytique : la durée de l’histoire juive qui a fait croiser perpétuellement relations aux peuples étrangers et maintien d’un cadre culturel singulier ; des jeux de visibilisation et de matérialisation de certains éléments de cette culture du fait des injonctions hébraïques, des obligations des gouvernements nationaux et des anthropologues eux-mêmes ; et la dialectique récurrente entre l’identité pensée et l’identité vécue3.

4Enfin un questionnement sur les fondements du droit hébraïque fait peu de cas des discours internes au droit hébraïque, notamment l’historicité inachevée de la communauté juive. En essayant de déterminer les fondements du droit hébraïque, l’analyste présuppose une unité et un achèvement au droit hébraïque, alors même qu’il convient de ne pas oublier que la religion juive est toujours en attente de l’avènement de l’ère messianique. Quelle peut être, dès lors, la portée d’une recherche portant sur l’analyse des simples faits passés alors que ceux-ci ne constitueront peut-être qu’une infime partie de l’histoire juive ? Comment parler de fondement à partir d’un objet qui se présente justement comme non-achevé, ou tout au moins s’affirmant être dans le cours d’un parcours historique ?

5Dans cet exposé, nous aimerions poser que la comparaison du droit hébraïque avec les systèmes juridiques d’autres religions peut s’effectuer, de manière pertinente, par la compréhension du statut du droit hébraïque au sein des composants anthropologiques des sociétés juives : comment le droit hébraïque est-il signifié, autonomisé par rapport au reste de la culture hébraïque ? Comment devient-il un domaine de plein droit ? Penser le droit hébraïque ne consiste donc pas à rendre visible une structure sous-jacente qui en serait le fondement, mais, au contraire, établir les jeux de significations qui s’y attachent, les explications et le travail de compréhension qui déterminent son individuation, autrement dit sa « raison sociale ». Il faut se demander à quelle problématisation est intégré le droit hébraïque ; quelle est son assignation, son statut à l’intérieur de ce champ. Analyser non les singularités, ni les rationalités, ni les représentations du droit hébraïque, mais les espaces à travers lesquels il se donne, se présente comme un objet de pratiques, de réflexions, de débats, d’affirmations, de validations ; les espaces de pertinences qui établissent les règles de mondanité – au sens étymologique du terme – du droit hébraïque.

6Dans une première partie, heuristique, nous nous attacherons à apporter une introduction au droit hébraïque en vertu des catégories contemporaines du droit positif. Puis nous nous attacherons plus spécifiquement à la compréhension de cette « raison sociale » du droit hébraïque. Nous essayerons, notamment, de défendre la thèse qu’avec la disparition des royaumes hébreux, le droit hébraïque ne se constitue plus comme une forme institutionnelle de pouvoir, mais comme un instrument de connaissance.

Heuristique du droit hébraïque

7Dans cette première partie, nous donnerons une présentation du droit hébraïque, ou Halakha selon son appellation hébraïque, en suivant trois ensembles catégoriels relativement classiques dans les approches juridiques comparatistes : les sources de ce droit, les conditions d’application et les institutions judiciaires.

Les sources du droit hébraïque

  • 4 Toutes les sources de droit hébraïque ne sont pas consultables en langue française, nous pouvons pr (...)

8Le droit hébraïque est comparable à un droit formel. La Halakha se fonde sur un certain nombre de sources légitimes4. Cependant l’une des originalités du droit hébraïque est de ne pas constituer ces sources comme une armature à l’édiction d’un corpus positif. Bien plus que d’édicter un ensemble de normes, ces sources laissent place à un ensemble problématique et interrogateur – ouvrant un rapport continu entre droit et étude. Ces sources produisent moins des données par rapport auxquelles les comportements peuvent se constituer et se référer qu’elles ne constituent un ensemble vécu de manière problématique.

La Thora

  • 5 Rappelons ici que la Bible au sens hébraïque n'est pas similaire à « l’Ancien Testament » de la tra (...)
  • 6 Dans l’introduction du Sefer hamitsvot, Maimonide donne les 14 règles pour extraire ces commandemen (...)

9Le texte de référence est la Bible5. Pour l’aspect juridique ce sont, cependant, plus particulièrement les cinq premiers ouvrages réunis sous l’appellation de « Thora » qui ont « force de loi ». Le texte biblique n’est pas uniquement conçu dans la tradition juive comme une référence apologétique ou éthique. Un certain nombre de principes juridiques est extrait du texte, mais cette mise en exergue n’est pas perçue comme une déduction après moults exégèses. Les commandements sont pensés comme étant extraits littéralement du texte, comme s’il s’agissait d’une simple reconnaissance. Ainsi dans l’extrait de l’Exode, « “Vous n’égorgerez point l’animal avec son petit le même jour. Quand vous ferez un sacrifice de reconnaissance à l’Éternel, faites ce sacrifice de manière à être agréés. Il devra être consommé le jour même, vous n’en laisserez rien pour le lendemain : Je suis l’Éternel. Gardez mes commandements et pratiquez-les : Je suis l’Éternel. Ne déshonorez pas mon saint nom, afin que je sois sanctifié au milieu des enfants d’Israël, moi l’Éternel, qui vous sanctifie, qui vous ai fait sortir du pays d’Égypte pour devenir votre Dieu : Je suis l’Éternel”. L’Éternel parla ainsi à Moïse : “Parle aux enfants d’Israël et dis-leur les solennités de l’Éternel, que vous devez célébrer comme convocations saintes. Les voici, mes solennités : pendant six jours on se livrera au travail, mais le septième il y aura repos” » (Exode XX, 28 à XXIII, 3), la tradition juive extrait quatre commandements : l’interdiction de tuer le même jour une mère et son enfant, l’obligation de consommer un sacrifice le jour même, l’interdiction de profaner le nom divin, le respect du chabbat6.

  • 7 La divergence ne concerne pas des commandements en plus ou en moins, mais les découpages de ceux-ci (...)
  • 8 Très tôt, les mitsvot ont été dénombrées, mais c’est seulement à partir du xiie siècle que ces comm (...)

10La Thora comporte 613 commandements, ou mitsvot, de ce type. Certains auteurs divergent sur deux ou trois commandements7, mais tous aboutissent au même chiffre de 613 commandements, dont 248 positifs (obligations de faire) et 365 négatifs (interdictions)8.

11La principale conséquence de cette extraction de principes juridiques à travers les narrations bibliques réside dans l’absence de l’édiction d’un principe fondamental ou d’une morale supérieure. Les 613 commandements sont considérés, tous, comme autonomes et équivalents aussi bien l’interdiction de voler, que la loi sur l’interdiction de consommer du nerf sciatique. Il n’existe aucune règle plus fondamentale que les autres, ni une doctrine ou une logique explicite leur donnant sens. Les commandements existent par leur simple édiction littérale et non suivant une morale précise.

Le Talmud et la Loi orale

12En même temps que Moïse reçut la Loi écrite, il reçut, selon la tradition juive, des commandements et prescriptions oraux ; ceux-ci forment la « Loi orale ».

  • 9 Cette interdépendance entre Loi écrite et Loi orale est nommément exprimée dans la Thora à plusieur (...)

13Le rôle et le statut de cette Loi orale sont extrêmement diversifiés. D’une manière générale, elle apparaît comme un complément explicatif à la Loi écrite. Certains commandements de la Thora posent, en effet, différents problèmes que la Loi orale tente de résoudre. Ces problèmes peuvent être d’ordre linguistique, puisque, par exemple, certains noms d’animaux usités dans la Thora ne sont pas explicites. Dans d’autres cas, ces problèmes peuvent être historiques ou sociaux, notamment quand la Thora fait référence à des coutumes ou usages disparus. Dans la plupart des cas, il s’agit d’une explicitation de la Loi écrite. Ainsi la Thora dans les « dix commandements » – « dix paroles » en hébreu – prescrit l’interdiction de travailler le chabbat (Exode XX, 10). Le problème qui se pose immédiatement est celui de la conception du travail : quel est le domaine exact de cette notion, d’autant que l’hébreu comprend plusieurs termes pour nommer ce concept ? Quelles en sont les conséquences pratiques ? La Thora donne explicitement quelques exemples comme labourer et récolter un champ, allumer un feu, cuisiner, mais ceux-ci ne demeurent que de l’ordre de l’exemplarité et n’incluent pas l’ensemble du domaine d’application induit par la notion de travail. C’est par la Loi orale que sont déterminées les activités interdites ce jour. Celles-ci correspondent aux 39 travaux nécessaires pour la construction du tabernacle dans le désert. Un autre cas est celui des téphilines que doivent porter tous les jours non chômés les hommes. Le verset biblique énonce simplement : « Et tu porteras comme symbole sur ton bras, et comme mémorial entre tes yeux (afin que la doctrine du seigneur reste dans ta bouche) que, d’un bras puissant, l’Éternel t’a fait sortir d’Égypte » (Exode XIII, 9). Il ne comprend aucune indication quant à la forme, à la couleur, au contenu de ces boîtiers. C’est, de nouveau, la Loi orale qui les précise9.

  • 10 Les autorités qui effectuèrent cette transcription écrite sont connues sous le nom de Tannaïm.

14À la suite de l’échec du soulèvement de Bar Khorba contre l’occupation romaine au iie siècle, quelques autorités rabbiniques décidèrent de transcrire par écrit la Loi orale pour faire face aux problèmes posés par l’interdiction des autorités romaines de pratiquer et d’étudier la Loi hébraïque. Rabbi Akiva fut le premier à tenter cette opération, mais c’est surtout rabbi Yehouda Hanasi qui établit et classa la loi orale. Celle-ci connue sous le nom de mishna constitue la première partie du Talmud10.

  • 11 Les autorités qui effectuèrent cette transcription écrite de la guemara sont connues sous le nom d’ (...)

15Il est important de comprendre que la mishna ne constitue pas un texte définitif, réglant tous les problèmes juridiques. Elle peut présenter parfois des opinions contradictoires, laisser en suspens certaines questions ou tout simplement nécessiter elle-même une explicitation. À la mishna fut alors adjoint son commentaire la guemara. Dans un premier temps, l’objectif de ces commentaires est de connaître le statut de telle ou telle mishna : a-t-elle était édictée par Dieu et donnée à Moïse en même temps que la loi écrite ou résulte-t-elle d’une décision de sages ; et dans ce dernier cas de qui ? Ce travail exégétique a de nombreuses conséquences juridiques puisqu’il permet de connaître le statut et la hiérarchie des différentes normes. Dans un second temps la guemara analyse la mishna en cherchant à connaître son domaine d’application, les exceptions... Puis elle tente de résoudre certaines oppositions ou questions laissées en suspens dans la mishna. Pour quelques lignes de mishna, il est ainsi possible d’avoir plusieurs dizaines de pages de guemara. La guemara fut mise par écrit quelques siècles après la mishna11, avec quelques différences par rapport à cette dernière puisqu’il n’existe dans le Talmud de Babylone que la guemara de 37 traités sur les 63 que compte la mishna.

  • 12 Le Talmud se présente sous la forme de six ordres, d’où aussi parfois son appellation de shas – abr (...)

16Mishna et guemara constituent le Talmud12. Mais il serait inexact de considérer celui-ci comme un code juridique. Premièrement parce qu’il ne suit aucun ordre logique comparable quant au contenu, si ce n’est le déroulement des discussions rabbiniques. Deuxièmement parce que le Talmud ne comprend pas seulement des textes juridiques. Il intègre des narrations, récits apologétiques, contes, précisions historiques ou sociales, appelés aggadot ; et il est parfois difficile de distinguer ce qui relève de la Halakha ou de la Aggada.

  • 13 Hormis quelques différences sémantiques, les deux Talmud divergent par la présence d'aggadot qui so (...)
  • 14 Ce dernier point fait, cependant, l’objet de divergence entre les commentateurs.

17Il existe, de plus, deux Talmud : le Talmud de Jérusalem compilé par les académies de Palestine et achevé au ve siècle et le Talmud de Babylone rédigé par les académies de Perse et achevé au vie siècle. Ces deux Talmud écrits pour une bonne partie en araméen, divergent par la présence de certains textes. Le Talmud de Babylone comprend ainsi deux traités de guemara de moins que le Talmud de Jérusalem, mais est près de trois fois plus volumineux que ce dernier13. Le problème qui se posa rapidement aux communautés juives fut de savoir lequel des deux Talmud elles devaient suivre lorsqu’il y a avait opposition ou divergence entre les deux Talmud. Dès 750, Yehouda Gaon plaide, en Palestine même, en faveur du corpus babylonien. Cet avis sera confirmé par la suite, et le Talmud de Babylone fut considéré comme la source à suivre lors de divergence avec le Talmud de Jérusalem ; ce dernier ayant valeur juridique pour tous les domaines ou décisions absents du Talmud de Babylone14. Cette décision fut justifiée tout d’abord par l’antériorité du Talmud de Babylone sur celui du Talmud de Jérusalem, et ensuite par la qualité des académies de Babylone et la précision de leur travail de rédaction. Il convient aussi d’ajouter que ce choix permettait de confirmer la légitimité des académies babyloniennes au moment où elles étaient remises en cause par le mouvement karaïte qui refusait de reconnaître la légitimité de la Loi orale.

18Le Talmud est, enfin, d’autant moins comparable à un codex juridique qu’il ne constitue nullement un ouvrage clos, répondant à toutes les interrogations ou proposant des méthodes de résolution pour les problèmes qui pourraient se poser par la suite. De plus, dans un certain nombre de cas, des questions sont laissées en suspens et des débats entre académies ne trouvent pas de solution. À la différence de la Bible qui a été considérée comme achevée et totalement écrite, il n’existe aucune déclaration affirmant l’achèvement du Talmud. L’intégralité de la Loi orale ne fut, d’ailleurs, pas transcrite par écrit. Il existe aussi des compléments halakhiques à la mishna, appelés Tosefta. Des traités extra-canoniques furent même publiés par la suite comme les « Abbot de rabbi Nathan », le traité « Soferim » à propos de l’écriture des manuscrits, ou « Kalla » sur les fiançailles et les règles de mariage. En soi, le Talmud n’aurait pu suffire aux communautés juives pour appliquer les différentes directives bibliques.

Les Takkanot

  • 15 C’est également le cas du prosbol qui était un moyen d’éviter l’annulation des dettes lors de l’ann (...)

19La troisième source juridique est celle des takkanot, littéralement « amendement, règlement », qui regroupent les règles édictées par des rabbins jugés compétents. Les takkanot sont les seules formes juridiques juives que nous pourrions rapprocher de l’idée de législation formelle. La Loi hébraïque ne contient aucun règlement ou édit formulé par des autorités politiques (juges ou rois) valable du seul fait de l’autorité qui les a pris. Les takkanot sont les seules formes d’édiction qui tiennent leurs origines d’une décision formelle et légitime en raison du statut de l’autorité édictrice. Dans bien des cas elles prolongent un débat talmudique, répondent à un problème posé par une innovation ou rendent cohérentes certaines réglementations bibliques (c’est notamment le cas de la définition des relations incestueuses15). Les plus connues sont dues à Guerchom ben Juda. Il s’agit de l’interdiction de la polygamie, du prononcé d’un divorce sans le consentement d’une femme et du viol du secret de la correspondance.

  • 16 Baba batra, 103b.

20Les takkanot divergent, cependant, des règlements législatifs, d’une part parce qu’elles n’avaient pas nécessairement d’implication pour l’ensemble des communautés juives – elles ne valaient bien souvent que pour la communauté de l’autorité qui l’édictait –, et d’autre part, parce qu’elles sont toujours intimement liées à la Loi écrite ou orale16. Les takkanot n’existent que par référenciation à un commandement biblique. À ce titre elles sont plus comparables à une ordonnance qu’à une loi proprement dite.

21Les takkanot peuvent être prises aussi bien par des rabbins que par des dirigeants communautaires. Le principal problème qui se pose pour l’édiction de ces takkanot, réside dans les oppositions d’avis entre différentes autorités. Pour trancher, le droit hébraïque croise simultanément différents arguments. Le premier est celui du nombre : la Thora prescrit de « s’incliner devant la majorité » (Exode XXIII, 2). Une takkana est valable si elle suit l’opinion de la majorité, même si celle-ci est plus tolérante. Cette règle générale connaît trois exceptions. La première concerne les formes d’édiction : cette règle ne vaut que s’il y a eu débats entre les différentes autorités. Le seconde exception concerne la valeur des personnes qui édictent un règlement : si deux groupes s’opposent, il convient de suivre l’avis de celui qui comprend le plus grand nombre de docteurs de la Loi réputés. La troisième exception est financière : s’il existe un risque de perte d’argent importante, il est possible de suivre l’opinion tolérante d’une minorité.

22En cas d’impossibilité de déterminer l’aspect majoritaire, c’est l’origine du commandement impliqué qui est évaluée. S’il s’agit d’un commandement de la Thora, la communauté doit suivre l’opinion la plus stricte. S’il s’agit d’une obligation rabbinique, elle doit suivre l’avis le plus tolérant.

  • 17 Sur ces différents points il est possible de se reporter à A. Kaplan, Précis de pensée juive, Marse (...)

23Dans tous les cas, une takkana n’est valable que si elle peut être appliquée par la majorité des membres de la communauté, dans le cas contraire elle est considérée comme erronée17.

24Un second problème juridique posé par les takkanot relève de leur annulation. D’une manière générale, même lorsque la raison d’une loi rabbinique est connue et n’a plus cours, le règlement demeure contraignant jusqu’à ce qu’il soit abrogé par une autorité de même compétence. Ainsi, faute d’autorités ayant un statut comparable aujourd’hui, il est interdit de prendre des médicaments chabbat, bien que la raison qui avait justifié cette interdiction (il fallait dans l’Antiquité « piler » les médicaments, l’un des 39 travaux interdits chabbat) ait disparu.

Les responsa

  • 18 Pour un exemple en français de la pratique des responsa, on se reportera à E. Guggen heim, Les port (...)

25Les responsa constituent la quatrième source juridique18. Ce terme latin désigne les réponses données par des autorités rabbiniques aux questions qui leur ont été posées en matière de Halakha. À la différence des takkanot, les règlements édictés par les responsa ne proviennent pas d’autorités rabbiniques extérieures à une communauté donnée mais sollicités par celle-ci. Dès l’époque talmudique s’était établie la pratique pour les communautés de Diaspora d’interroger les grandes académies babyloniennes pour tout sujet pratique posant des problèmes d’application ou de compréhension. Questions et réponses furent mises par écrit et soigneusement archivées. Malgré l’affaiblissement de la renommée des académies babyloniennes, ce procédé demeura à travers les communautés, permettant un échange incessant entre celles-ci et une évolution constante de la Loi.

26Les responsa traitent de presque tous les sujets possibles en fonction des problèmes du fait de la localisation géographique de certaines communautés (comment par exemple effectuer chabbat si on habite au pôle sud où il fait nuit six mois par an...), les évolutions techniques (usage de l’électricité le chabbat, l’insémination artificielle, les greffes d’organes...) ou les conditions sociales et politiques du moment (fonctionnement de la police, de l’armée, des services d’urgence les jours de fête en Israël...).

27Les responsa compilées font l’objet de différentes publications. En dehors des responsa de l’époque gaonique, les ouvrages de responsa sont réunis par auteur, et portent généralement un titre constitué à partir de l’acronyme de leurs noms. D’après les recensements effectués par les universités israéliennes, le nombre d’ouvrages de responsa est évalué à près de 40 000. Ces ouvrages ne constituent pas simplement un inventaire juridique, ils sont l’une des principales sources d’études sur les conditions de vie et coutumes des communautés juives à travers le temps.

28Les opinions exposées dans tout livre de responsa, qui est accepté par une majorité de rabbins, ont une valeur contraignante. Elles ne peuvent être remises en cause qu’à l’aide d’une preuve issue du Talmud ou en prouvant que cette décision n’a jamais été appliquée.

Les codes et le Shul’han aroukh

29Les codes constituent aujourd’hui les références pratiques dans l’établissement de la Loi hébraïque. L’ouvrage de référence en ce domaine est le Shul’han Aroukh de rabbi Josef Caro. Le principe de codification en lui-même est relativement récent dans le judaïsme et a donné lieu à de nombreuses polémiques.

30Les premières tentatives datent du viiie siècle par rabbi Yehouda Gaon de Soura. Plus tard, rabbi Itzhaq Alfassi (le Rif), tout en gardant la langue, la structure et la division du Talmud, rédige un condensé du Talmud où les aggadot ont été omises, ainsi que toutes les lois n’ayant plus d’implication du fait de la destruction du Temple. Rabenou Acher ben Yehiel (le Roch) effectua le même travail en y incluant les décisions récentes. Maïmonide dans le Mishné Thora ne retient du Talmud que les conclusions des discussions et essaya de codifier les réglementations en fonction de leur contenu en les classant dans différentes catégories systématiques. Mais cet ouvrage fit l’objet de nombreuses oppositions, d’une part, parce qu’il semblait rejeter les coutumes locales et, d’autre part, parce que Maïmonide n’avait pas indiqué ses sources. Rabbi Yaakov ben Acher (le Tour) opéra une synthèse de l’ouvrage de Maïmonide et du commentaire de son père (le Roch), il supprima toutes les règles non valides à l’époque et ajouta la plupart des décisions post-talmudiques connues.

31Pour faire accepter le principe d’une codification, rabbi Josef Caro tira les leçons des échecs précédents. Afin de ne pas encombrer le texte, tout en respectant l’injonction de citer ses sources, il établit que sa source de référence toute entière était le Beth Yossef du Rif, ce qui le dispensait de justifier ses propres propositions. Surtout il eut l’intelligence de ne pas affirmer que ses décisions tranchaient définitivement une question. Il affirme régulièrement que l’opinion contraire a une égale valeur et que les coutumes devaient être prioritairement respectées. Pour trancher ces cas litigieux, il constitua de manière symbolique un tribunal pouvant convenir aussi bien aux ashkénazes qu’aux séfarades. Il mit ainsi côte à côte les ouvrages de rabbi Itzhaq Alfassi dont l’autorité s’étendait aux communautés nord-africaines, de Maïmonide qui était respecté dans le Moyen-Orient et quelques communautés du pourtour méditerranéen et de rabbi Yaakov ben Acher dont le code était connu dans les communautés ashkénazes. Il précise dans son introduction sa méthode de déduction normative : « Puisque toute la maison d’Israël repose (en ce qui concerne la Halakha) sur trois piliers – le Rif, le Rambam (Maimonide) et le Rosh –, j’ai tiré la conclusion que chaque fois que deux d’entre eux s’accordent sur un point de Halakha, nous devons suivre cette opinion ».

  • 19 Afin de faciliter son apprentissage le rabbin Chelmo Ganzfried édita, en 1866, un abrégé tenant com (...)

32Cette procédure permit au Shul’han aroukh d’être immédiatement adopté par les communautés séfarades. Les communautés ashkénazes acceptèrent beaucoup plus difficilement les empiétements réalisés par rabbi Josef Caro sur leurs coutumes. Mais plutôt que de le rejeter, certains rabbins préférèrent l’amender lorsque le texte posait problème. Rabbi Moshé ben Yisraël Isserles réalisa ainsi une compilation des corrections et additions nécessaires, et qui fut toujours intégré par la suite aux éditions du Shul’han aroukh19.

33Il serait, cependant, inexact de considérer le Shul’han aroukh comme une simple compilation et classification de la Loi. En établissant une extraction normative de la Thora et du Talmud, il réalise une modification notable du rapport au droit. Les digressions, contradictions, jeux interprétatifs qui faisaient partie intégrante de la constitution des normes dans la Guemara sont désormais distingués d’un espace juridique positif proprement dit.

Les coutumes

  • 20 Dans le Talmud nous trouvons ainsi l’expression : « S’ils (les juifs) ne sont pas des prophètes, il (...)
  • 21 S’entend ici au sens de « communauté des juifs ».

34Les coutumes, ou minhagim, constituent une pierre angulaire du droit hébraïque. Elles ne sont jamais perçues comme la résurgence de tradition païenne ou la marque d’un écart stratégique à la norme, même lorsqu’elles apparaissent en contradiction avec les autres sources halakhiques. Dans la tradition juive, elles reflètent, au contraire, une sorte d’inspiration divine collective20 pour discerner la norme qui doit pratiquement s’exécuter face à un problème particulier. S’est ainsi imposée la sentence rabbinique qu’un « usage adopté par Israël21 a valeur de Thora ». Dès lors, lorsqu’une pratique est effectuée et acceptée par une majorité des membres de la communauté, celle-ci devient contraignante pour tous.

35La tradition juive accorde trois fonctions à la coutume. Elle peut, tout d’abord, résoudre un problème halakhique, qui n’est pas explicitement conclu dans le Talmud. C’est notamment sur ce principe que se constitua la différence entre les communautés séfarades et ashkénazes. Elle peut, ensuite, s’ajouter à la Loi pour éviter son infraction ou l’adapter aux conditions historiques et locales. Ainsi, alors qu’il faut trois juges en principe pour authentifier un décès, il fut établi dans certaines communautés que le certificat de décès pouvait être donné par un seul juge. Enfin la coutume peut suppléer à la Loi, quand celle-ci se révèle déficiente, notamment dans le cas de l’organisation des communautés.

36L’établissement d’une coutume doit respecter formellement trois conditions : elle doit être respectée sur l’ensemble du territoire de la communauté, elle doit être d’une application fréquente et doit être clairement énoncée.

37À travers ces conditions, il est possible de percevoir que les coutumes ne sont pas simplement les pratiques courantes effectuées par l’ensemble d’une communauté. Elles doivent seulement être fréquentes et respectées par la majorité de la communauté, et surtout elles sont inscrites dans un rapport d’intelligibilité. Elles doivent bien plus être comparées à des techniques de résolutions de problèmes halakhiques qu’à des comportements rituels. La tradition juive distingue d’ailleurs ce que nous pourrions nommer les « coutumes » (minhag hachouv) des « usages » (minhag garoua). Seule une coutume engage une communauté, l’usage n’est, par contre, contraignant que pour ceux qui l’observent. La différence entre la coutume et l’usage provient de l’instance d’édiction. Une coutume est établie si elle émane de milieux érudits et doit avoir un appui dans le Talmud ou d’autres livres halakhiques. L’usage, au contraire, est pris par des personnes qui ne sont pas reconnues comme étant des maîtres en Thora, même si leur pratique s’appuie sur une discussion talmudique et tente de trancher entre les deux positions. En cas de doute, lorsque la pratique codifiée est ancienne, elle est tenue, par le bénéfice du doute, comme une coutume.

38C’est surtout dans les modalités d’annulation des coutumes et usages que se marque la différence avec les takkanot. Une coutume erronée n’a pas à être annulée par une autorité comme pour les takkanot. Lorsqu’il apparaît que telle ou telle pratique est fondée sur une erreur d’appréciation ou un illogisme, elle n’a plus à être respectée sur le champ. Ce fut notamment le cas, lorsqu’une coutume voulait que les femmes ne travaillent pas les lundi et jeudi, jours de la lecture publique de la Thora. Une coutume valable peut, quant à elle, être annulée sur simple accord de la majorité des membres de la communauté ou de ses représentants. Dans tous les cas, si la raison d’une coutume est connue, elle s’annule d’elle-même lorsque cette raison disparaît.

39À la présentation de ces différentes sources constituant le corpus juridique hébraïque, il apparaît que celui-ci ne constitue pas un espace clos. Il n’existe aucune source, aucun ouvrage répondant à toutes les questions. La Thora et le Talmud demeurent peu explicites et laissent parfois en suspens des discussions. Les autres sources apparaissent à ce titre comme des moyens de répondre à la fois de manière momentanée à certains de ces débats et divergences et aux interrogations posées pratiquement, par le développement social ou technologique, mais sans pouvoir toujours établir une norme définitive et acceptable pour toutes les communautés juives. Cette ouverture toujours problématique des sources juridiques juives se retrouve dans leur hiérarchisation.

La hiérarchisation des sources de droit

  • 22 Singulier de takkanot.

40Il serait, en effet, erroné de penser que le droit hébraïque se hiérarchise en fonction de la présentation des sources que nous venons de donner. Si la tradition juive reconnaît une primordialité aux commandements inscrits dans la Thora, elle ajoute immédiatement qu’ils ne sont compréhensibles et applicables qu’avec l’étude et le respect concomitant de la Loi orale. Le manque d’explicitation de certains commandements ou l’absence de conclusions à certaines controverses du Talmud restreignent une approche hiérarchique des normes juridiques. Les différentes sources se répondent mutuellement, et c’est bien souvent à partir de leur traitement simultané que s’établit la norme. Ainsi pour le port des téphilines nous avons vu qu’il s’agissait d’un commandement positif de la Thora, mais que la description et la manière de les porter étaient précisées dans la Loi orale. De même c’est d’une takkana22 que nous savons que les femmes n’ont pas le droit de mettre les téphilines, et de la coutume que s’est imposé le fait de ne plus les porter toute la journée, comme à l’époque du premier Temple, mais uniquement lors de la prière du matin.

  • 23 Commentateurs du Talmud.

41Dans certains cas, ce sont des ordres juridiques qui nous sembleraient « inférieurs » – comme la coutume ou les takkanot – qui donnent sens et imposent les techniques juridiques de détermination de la règle à un ordre « supérieur » comme le Talmud. C’est à partir de prescriptions rabbiniques que certaines controverses talmudiques sont résolues et des méthodes d’interprétation juridique constituées. Ce sont, par exemple, les savoraïm23 qui ont imposé certaines règles de méthodologie juridique, comme lorsque, dans le Talmud, Rav et Samuel divergent. Il fut décidé que l’avis du premier l’emporterait pour les questions relatives aux lois rituelles, et le second, pour tout ce qui concerne le droit civil. De même lorsqu’il n’était pas possible d’identifier les auteurs des propositions halakhiques, il fut décidé que compte tenu des méthodes éditoriales du Talmud, il serait généralement proposé de suivre la dernière solution proposée à un problème.

  • 24 Rabbi Chemouel Kaley, Michpetei Chemouel 92 (édition Venise 1599), Rabbi Yitzhaq Aboulafia de Damas (...)

42Il peut même arriver que des obligations provenant de sources que nous pourrions considérer comme hiérarchiquement « inférieures », peuvent supplanter juridiquement des commandements d’une source « supérieure ». Le cas le plus courant est celui des coutumes. Il existe, en effet, un principe général selon lequel une coutume annule une loi – Minhag mevatel halakha : « Toute coutume suivie par l’ensemble d’Israël doit être conservée, même si elle semble aller à l’encontre de la Loi »24.

  • 25 Lorsqu’il s’agit de lois rituelles, la coutume ne peut s’imposer que si la loi remise en cause par (...)

43Ce principe ne s’applique, cependant, que dans deux conditions. Premièrement, il ne peut s’agir que d’une coutume issue de milieux érudits et non d’un usage. Cette règle n’est, deuxièmement, valide que dans les cas de lois de commerce et non dans celui des lois rituelles25.

44Il n’y a donc à proprement parler aucune hiérarchie des normes juridiques, mais une construction problématique et toujours renouvelée entre les différentes sources.

Application des normes juridiques

  • 26 F. Alvarez-Pereyre, op. cit. ci-dessus note 3, p. 42.

45L’étude des sources et de la hiérarchie des normes juridiques rend insuffisamment compte des conditions pratiques d’application de ces normes. Le droit hébraïque ne forme pas un corpus d’énoncés normatifs proprement dit, pas plus qu’il ne constituerait un ensemble formel. Le droit hébraïque se constitue comme un « mode vécu de l’identité juive, une pensée en acte de l’identité »26, et à ce titre intègre à part entière tout ce que le rapport pratique à la norme peut créer comme enjeux et pratiques. Le statut particulier de la coutume marque, à ce titre, l’importance de la pratique dans la constitution du droit hébraïque. Nous nous intéresserons plus particulièrement à suivre ces enjeux de mise en pratique de la Loi à partir, d’une part, du cadre posé pour son application et, d’autre part, des sujets de droit impliqués par cette Loi.

Les modalités pratiques de la Loi

46Les 613 commandements extraits de laThora ne s’appliquent pas tous en même temps, dans les mêmes conditions ou pour toutes les personnes. Certains commandements ne concernent que les lévites ou les prêtres (Cohen) – comme l’interdiction faite aux Cohen d’épouser une divorcée –, ou encore que les rois (interdiction d’entretenir beaucoup de chevaux). D’autres sont spécifiquement liés au service du Temple et des sacrifices : interdiction d’offrir un sacrifice sans sel... D’autres encore ne s’appliquent que sur le territoire biblique d’Israël tel que l’obligation de respecter, tous les sept ans, l’année chabbatique. Certains commandements ont pu tomber en désuétude, notamment les règles qui concernaient la lèpre (interdiction de raser la partie teigneuse de la chevelure...). Nombre de ces commandements n’ont aujourd’hui plus d’application directe par la disparition de leur objet, tout au moins en Diaspora.

  • 27 Kitsour Shul’han aroukh, Paris, Colbo, 1990, p. 11.
  • 28 Ibid., p. 1114.

47Si on extrait l’ensemble des commandements liés au Temple et aux sacrifices qui ne peuvent plus être appliqués depuis la destruction du Temple en 68 après J.C., il ne demeure sur les 613 mitsvot que 270 prescriptions s’appliquant actuellement, dont 48 positives et 222 négatives. À partir de ces 270 commandements tout un ensemble de règles et d’obligations est déduit, qui réglemente presque chaque geste, chaque instant de la vie d’un juif pratiquant. Le Shul’han aroukh décrit ainsi la manière dont les chaussures doivent être liées : « Pour enlever les chaussures et les autres vêtements, on enlève la gauche d’abord (ce qui est honorer la droite). Mais pour ce qui est d’attacher, la gauche est la plus considérée [...] On chausse le pied droit sans nouer, on chausse le gauche et on fait le nœud, et ensuite on fait le nœud à droite »27. La Loi juive va jusqu’à prescrire les sentiments d’une personne : « On ne s’affligera pas excessivement à l’occasion d’un décès, comme il est dit “Ne pleurez pas celui qui est mort ; ne vous lamentez pas à son sujet” (Jérémie XXII, 10)28. »

48Ces 270 mitsvot ne s’appliquent, cependant, pas directement. Outre l’obligation de suivre les descriptions et explications de la Loi orale, les différentes takkanot et coutumes qui peuvent y être attachées, elles suivent dans leur application trois principes généraux. En ce sens la loi juive intègre comme éléments juridiques les conditions pratiques d’application des commandements.

  • 29 Baba metsia, 30b.

49Le premier principe concerne la rigidité dans l’application de la Loi. Les rabbins ont régulièrement rappelé les dangers d’une application stricte de la Loi. Dans le Talmud, il est affirmé pour preuve que « Jérusalem a été détruite parce que les jugements y étaient rendus en droit strict et parce que les juges n’ont pas su aller au-delà de la rigueur de la Loi »29. Le légalisme et la stricte application de la Loi ne sont pas conçus dans le judaïsme comme la condition de l’application de la Loi, mais bien au contraire comme son échec. Il est même institué des règlements pour empêcher l’excès de rigueur dans la pratique des commandements, comme l’interdiction de faire don de plus du cinquième de ses biens.

  • 30 Pirke Avot, Paris, Colbo, 1987, 166 p.

50Mais en même temps, pour que la Loi ne soit pas enfreinte, les rabbins ont institué un second principe : l’érection d’une « haie protectrice » autour de la Thora. L’une des toutes premières injonctions des Pirke Avot (Maximes des Pères) énonce : « Les hommes de la Grande Assemblée [instituée au retour du premier Exil de Babylone] disaient trois choses : Soyez circonspects dans le jugement, établissez en grand nombre des étudiants et faites une haie de protection (seyag) à la Thora »30. Le principal exemple de cette haie protectrice est l’obligation de respecter le commencement du chabbat une heure plus tôt que l’heure prescrite par la Thora, de manière à empêcher qu’une personne n’exécute par inadvertance une activité interdite dans les premiers moments du chabbat.

51Afin de ne pas rendre, cependant, la Loi plus rigoureuse qu'elle ne l’est, ce principe d’instaurer une haie protectrice autour de la Thora connaît certaines limites. L’obligation ne concerne que les commandements bibliques et non les règlements rabbiniques. Il n’est pas possible à une autorité rabbinique d’instaurer des prescriptions complémentaires pour empêcher l’infraction d’une loi rabbinique. De plus l’instauration d’une telle haie n’est possible que pour les infractions plausibles et non celles qui sont peu probables. C’est notamment la raison pour laquelle ces « haies protectrices » peuvent diverger d’une communauté à une autre. Dans la plupart des communautés s’est ainsi imposée l’interdiction de mélanger le lait avec le poulet, en référence à l’interdiction de mélanger du lait avec de la viande. Cependant certaines ont ignoré ce nouveau principe et ont continué à autoriser la consommation de poulet avec du lait.

  • 31 Yoma 85a, Chabbat 132a.
  • 32 Yoma 85b.
  • 33 Sanhedrin 74a.

52Le troisième principe est considéré comme le fondement à l’application de la Loi juive, il s’agit de la notion de pikkouah nefeche, « sauvetage d’une âme ». Ce principe prescrit de transgresser les lois, afin d’éviter un danger de mort pour soi-même ou une autre personne. Cette idée est déjà impliquée par le verset « Ne reste pas inactif devant le sang de ton prochain » (Lévitique XIX, 16). Lorsqu’une personne est en danger pendant le chabbat, les personnes présentes doivent enfreindre les interdictions de ce jour pour lui porter secours : « les égards pour la vie humaine l’emportent sur le chabbat »31. La notion de « personne en danger » est, de plus, légèrement extensive dans le droit hébraïque, puisqu’elle inclut une personne gravement malade, une personne qui risque la mort ou bien encore une personne qui se met en situation d’être probablement en danger, ainsi que certaines catégories de personnes comme les femmes enceintes. L’explication rabbinique est que les commandements divins ont été donnés à l’homme « pour en vivre » et non pour en mourir32. Ce principe connaît, cependant, trois exceptions. Une personne ne devra jamais mener des pratiques idolâtres, avoir des relations sexuelles prohibées et occasionner un meurtre pour sauver une vie. Dans ces différents cas, il lui est enjoint d’accepter le martyr (kiddoush hachem)33.

  • 34 Cette sentence n’est citée qu’à quatre reprises dans le Talmud : Nedarim 28a, Gittim 10b, Baba batr (...)

53Outre les lois applicables et les modalités juridiques d’exécution de ces lois, une troisième question est posée dans la mise en pratique des commandements dans le droit hébraïque. Le problème de la compatibilité du droit hébraïque avec le droit autochtone s’est régulièrement présenté. Dans un État étranger, quelle loi doit respecter un juif ? Doit-il se soumettre au droit local ou continuer à ne reconnaître que le droit hébraïque au risque d’être régulièrement condamné ? La tradition rabbinique a imposé le principe Dina De Malkouta Dina, « la loi de l’État est la loi »34. Mais ce principe n’est ni général, ni absolu. Il ne concerne que les conflits juridiques touchant les domaines du droit commercial et fiscal. Dans ces deux cas, il convient de suivre la loi locale, si celle-ci diverge de la Halakha, mais dans tous les domaines rituels ou civils, la loi hébraïque s’impose et ne peut être substituée par le droit local. C’est la raison pour laquelle, par exemple, les divorces prononcés par les tribunaux civils ne sont pas reconnus en droit hébraïque et doivent faire l’objet d’une procédure devant un tribunal rabbinique.

  • 35 Cf. D. Daube, Collaboration with tyranny in rabbinic Law, Oxford, University Press, 1965.
  • 36 Sur ces questions, il est possible de se reporter avec intérêt à R. Draï, Identitéjuive, identité h (...)

54L’application de ce principe est, de plus, limitée aux relations entretenues par la communauté juive du pays avec les autorités locales. L’acceptation du droit local n’est pas un principe s’appliquant à tous les régimes et à tous les États. Initialement, il était exigé que le type de régime de l’État soit monarchique, mais cette prescription a été étendue à d’autres formes de gouvernement démocratique35. Elle n’a, en outre, de valeur que si les juifs ne sont soumis à aucun régime de discrimination et que les lois incriminées s’appliquent à tous les habitants du pays36.

55Enfin ce principe ne peut valoir que lors de relations entre une personne juive et une personne non-juive, car il est interdit à deux juifs de demander à un tribunal non-juif de trancher leur différend. Toute question judiciaire entre deux juifs doit être résolue par un tribunal se fondant sur la Halakha.

Les sujets de droit hébraïque

  • 37 Dans cette partie, nous ne nous intéresserons qu’à une présentation formelle des sujets de droit. P (...)
  • 38 Au xviie siècle, des auteurs eurent recours à ces sept lois noahides pour fonder leur théorie du dr (...)
  • 39 Maimonide, Mishne Thora, VIII, 2.

56Les astreintes et obligations divergent de manière sensible en droit hébraïque en fonction des différents sujets de droit constitués par la Halakha37. Outre des variations dues à des particularités locales (coutumes ou mitsvot ne s’imposant qu’aux habitants d’Israël), la Halakha reconnaît des différences en fonction du sexe, de l’âge, du niveau d’étude, mais aussi en raison de sa religion. Le judaïsme ne pose pas, en effet, que la Halakha ne s’impose qu’aux juifs. C’est avant tout une religion qui se pense comme « universelle » et présente un projet historique pour l’ensemble de l’humanité. Seulement, le droit hébraïque pose une différenciation d’obligations entre juifs et non-juifs. Ces derniers n’ont pas à respecter l’ensemble des prescriptions de la Thora, mais doivent respecter sept commandements, les « sept lois noahides » données d’Adam à Noé : l’obligation d’instaurer un système juridique, l’interdiction du blasphème, de l’idolâtrie, du meurtre, de l’inceste, du vol et de manger de la chaire d’un animal vivant38. « Quiconque, écrit Maimonide, accomplit les sept commandements parmi les non-juifs pour obéir à l’ordre de Dieu, fait partie des justes parmi les nations et a sa part au monde futur »39.

  • 40 À l’exception de l’obligation d’allumer les bougies le soir de chabbat et de prélever un morceau de (...)

57À cette première différenciation s’adjoint une seconde portant sur le sexe. Les femmes juives sont dispensées de tous les commandements positifs (« tu feras... ») liés pour leur exécution à un moment donné du jour ou de l’année40. Elles n’ont ainsi aucune obligation de mettre tous les matins les téphilines, de réciter la prière du chéma, d’écouter le son du choffar le jour du nouvel an, de construire une cabane pour la fête de soukkot, etc. Mais il ne s’agit que d’une « dispense » et non d’une interdiction. La tradition juive raconte que Mikhal, la fille du roi Saül, portait les téphilines, comme la prophétesse Deborah avant de combattre, que l’épouse de Jonas allait en pèlerinage à Jérusalem les jours de fête. Cette dispense ne caractérise, pour les rabbins, aucune infériorité de la femme, mais au contraire sa supériorité morale et intellectuelle qui la dispense de devoir accomplir certains actes, principalement institués pour élever le niveau des hommes.

58Cependant cette dispense a de nombreuses conséquences. En vertu du principe qu’une personne qui n’est pas soumise à une obligation ne peut en dispenser une autre ou la juger ; de fait, les femmes ne peuvent être juges ou participer au quorum de dix hommes nécessaires pour la prière publique.

  • 41 Ils sont statutairement comparés aux sourds et muets, et aux personnes intellectuellement déficient (...)

59Une troisième différenciation de sujet de droit concerne l’âge. Une personne n’est astreinte aux commandements bibliques qu’à partir du moment où elle a atteint sa majorité religieuse, soit douze ans pour une fille et treize ans pour un garçon41. Jusqu’à cette période, ce sont les parents qui sont, essentiellement, responsables de l’éducation et de l’apprentissage de certains commandements par leurs enfants.

60Une quatrième différenciation porte sur l’origine familiale de certaines personnes. Les Lévi, membres de la tribu de Moïse et gardiens du Temple de Jérusalem, et les Cohen, descendants d’Aaron et prêtres au Temple de Jérusalem, sont nommément désignés dans certains commandements de la Thora et certaines prescriptions leur incombent plus particulièrement ; interdiction aux Cohen d’entrer dans le Temple avec des cheveux non taillés (Lévitique X, 6), interdiction à un Cohen non-circoncis de consommer de la Térouma (Exode XII, 48)... Avec la destruction du Temple de Jérusalem, une grande partie de ces obligations liées aux sacrifices ne s’appliquent plus. Pour les Cohen, il demeure certains commandements quant à l’interdiction de toucher un mort ou sur les unions permises (interdiction d’épouser une veuve ou une convertie...). Pour les Lévi, cette différenciation ne demeure que rituelle (un Levi est le second dans l’ordre des personnes qui lisent la Thora).

  • 42 Il existe une sixième différenciation portant sur la naissance de l’enfant. Si celle-ci est illégit (...)

61Une cinquième distinction42 concerne la sagesse et l’érudition de la personne. Une personne qui étudie régulièrement la Thora, et qui peut être considérée comme supérieure en ce domaine à ses contemporains – hassid –, peut s’astreindre à respecter certaines obligations alors qu’elles ne le sont pas pour d’autres membres de sa communauté. Ce cas se présente notamment à la suite de déductions et d’études d’un point de Halakha. Il est recommandé à un rabbin de ne pas émettre une décision qui s’expliquerait par un raisonnement subtil ou ésotérique, de peur d’entraîner une incompréhension ou des déductions erronées par la suite. Mais dans ce cas, il peut personnellement et en privé suivre les lois qu’il a pu en déduire – principe de mishnot hassidim, « loi pour les justes ». Le Talmud raconte ainsi l’histoire d’un hassid qui avait employé des manutentionnaires pour transporter des amphores de vin. Mais ceux-ci firent preuve de négligence et les cassèrent. Afin de se garantir du remboursement des dommages et en conformité à la loi, le hassid s’empara de leurs vêtements. Les ouvriers allèrent alors se plaindre auprès du rabbin de la communauté qui imposa la restitution des vêtements et le paiement des gages. Devant l’étonnement du hassid, le rabbin expliqua que pour une personne comme lui, qui avait les moyens financiers et aspirait à « embellir la Thora », des obligations plus strictes n’étaient pas un libre choix, mais un devoir qui s’appliquait à lui seul.

  • 43 Pour une approche de ces questions, on se reportera à M. Elon ed., The principles of Jewish Law,(...)

62La tradition juive reconnaît, de plus, le principe de la délégation dans l’application et le respect des commandements. À condition que la personne mandatée soit astreinte aux mêmes obligations que le mandataire – ce qui empêche la délégation à une femme dans les cas de commandements positifs liés à un temps –, le droit hébraïque accepte que certaines actions soient déléguées à une autre. Dans ce cas, la personne mandatée est considérée comme entièrement et uniquement responsable si l’obligation est mal exécutée. Si le mandat concernait un acte illicite, mandataire et mandaté sont simultanément tenus pour responsables43.

Les instances judiciaires

63La construction problématique du droit hébraïque se retrouve aussi dans les organes de contrôle de l’application de la loi, les tribunaux. Ceux-ci ne sont pas seulement des institutions de jugement, mais bien souvent aussi des cercles d’étude et d’exégèse.

L’organisation judiciaire

  • 44 Il semble aussi avoir existé de manière non permanente des tribunaux constitués par le roi. Nous av (...)
  • 45 Il serait excessif de parler ici de « degré » de juridiction.

64L’instauration d’un système judiciaire constitue un commandement fondamental de la Thora (Deutéronome XVI, 18). La création par Moïse de tribunaux précède juste dans la Thora le texte des « dix commandements ». Il fait peu de doute que la constitution d’organes judiciaires fut une constante de l’histoire juive. Cependant nous n’avons de certitude et de connaissances approfondies que sur l’organisation qui suit le retour d’exil de Babylone. C’est sur le modèle judiciaire présent à l’époque du second Temple que le Talmud constitue l’organisation judiciaire. Celle-ci se présente sous la forme d’une différenciation de trois types de tribunaux44 en fonction des domaines de compétences45.

  • 46 En vertu du verset : « Rassemble-Moi soixante-dix hommes parmi les anciens d’Israël [...] et condui (...)

65Le tribunal suprême était le grand sanhédrin. Siégeant dans une pièce à la fois à l’intérieur et à l’extérieur du Temple, ce tribunal comprenait 71 juges46 assis en demi-cercle devant leurs disciples. Il avait pour tâche de juger les crimes majeurs tel que l’idolâtrie, une fausse prophétie ou les personnages socialement importants comme le grand-prêtre et le roi. Il pouvait aussi juger de la légalité des actes des autres tribunaux – sans qu’il s’agisse à proprement parler d’une « cour de cassation ». Mais ses fonctions étaient également constitutionnelles et administratives comme la nomination d’un roi ou des juges des petits sanhédrin, législatives par la promulgation de takkanot, et exécutives par la promulgation des déclarations de guerre.

66Les autres accusations en matière pénale étaient du ressort des petits sanhédrin, composés de 23 juges. Ils pouvaient juger de toutes les autres infractions liées à un commandement négatif qui étaient passibles de la peine capitale. En principe, toute localité qui comprenait 120 habitants pouvait avoir un tel tribunal.

  • 47 Il existait également des tribunaux civils ad hoc, dont les juges choisis par les parties n’avaient (...)

67Les problèmes civils dépendaient quant à eux d’un tribunal de trois membres, beth din, qui siégeait traditionnellement les jours de marché (lundi et jeudi) à l’entrée des portes de la ville. Ils pouvaient traiter aussi bien des questions religieuses (conversions, abattages...) que des dommages causés entre particuliers47.

Les juges

  • 48 « Qui reçoit des honoraires pour juger, ses verdicts sont nuls » (Berakhot 4, 6).
  • 49 L’ordination consiste en une imposition des mains en même temps que certaines paroles rituelles éta (...)

68Il n’existe pas de juges professionnels48. Dans la plupart des cas, ils exerçaient la profession d’enseignant ou travaillaient au Temple. Mais la Loi était très précise à leur sujet. Ils devaient avoir reçu l’ordination donnée par Moïse à Josué et perpétuée régulièrement49.

  • 50 Afin de constituer un beth din de trois juges qui est habilité à rapporter le témoignage au reste d (...)

69Les critères de sélection sont particulièrement précis. Certains de ces critères étaient positifs : étaient exclus de la magistrature toutes les femmes, les convertis dont le père n’était pas juif, les enfants illégitimes ou toutes les personnes qui avaient des défauts physiques ou sans enfant... Il était également conseillé qu’ils soient âgés de plus de 40 ans, mais il était interdit de nommer une personne trop âgée. D’autres critères étaient plus généraux : « Tu choisiras, entre tous, des hommes capables, craignant Dieu, des hommes de vérité, qui méprisent l’argent mal gagné » (Exode XVIII, 21). Ils devaient se caractériser par leur équité, leur impartialité (l’obligation leur était faîte de se retirer s’ils avaient des liens familiaux ou amicaux avec les personnes concernées), et leur refus de toute forme de corruption. De plus, il leur était demandé quelques compétences particulières. Ils devaient avoir des connaissances dans les autres religions et dogmes, ils étaient même exceptionnellement autorisés à étudier les pratiques occultes, ainsi que dans les sciences profanes (mathématiques, physique...). Étant donné qu’ils devaient écouter les témoins directement et non par l’intermédiaire d’un interprète, il devait toujours avoir dans un sanhédrin au moins deux membres qui parlaient la langue des interlocuteurs et un troisième qui la comprît50.

Les procédures

  • 51 Sanhédrin 17a. Il y a, cependant, des avis divergents sur l’interprétation de ce verset.

70Il n’y a pas à proprement parler en droit hébraïque de procédure judiciaire. Ce sont les tribunaux qui enquêtent et mènent les interrogatoires au cours du procès. Il n’y avait pas non plus d’avocat, ni de procureur général. La Loi hébraïque considère de manière négative la présence d’une instance de défense, car elle pense que celle-ci a pour fonction de mentir ou de déformer les faits. Il était, cependant, parfois possible à un accusé de se faire représenter devant la Cour et, dans certains cas, un tuteur pouvait plaider la cause d’un orphelin. Il incombait aux juges de trouver en leur sein une personne qui s’attacherait plus particulièrement à défendre l’accusé et une autre qui agissait à charge de celui-ci. S’il ne se trouvait personne pour douter de la culpabilité de la personne, celle-ci était acquittée : « Si le sanhédrin est unanime dans le sens d’une condamnation, l’accusé est renvoyé »51.

  • 52 Tosefta Sanhédrin 8, 3. D’après les rabbins, ce témoignage n’est pas recevable, car personne ne pou (...)

71La preuve incombait au plaignant. Elle devait toujours résulter d’une observation personnelle des témoins. Voici un exemple de témoignage non recevable : « Nous avons vu l’accusé courir après un homme l’épée à la main ; l’homme poursuivi entra, pour lui échapper, dans une boutique ; l’accusé l’y suivit ; nous vîmes là l’homme tué et l’épée ensanglantée aux mains du meurtrier »52. Le droit hébraïque ne connaît d’ailleurs que peu les procédures d’enquête, et se maintient à une connaissance juridique fondée sur l’examen. Dans la plupart des cas, la preuve ne peut être matérielle, mais doit reposer sur la déposition de deux témoins.

  • 53 Ce qui, de fait, empêchait toute procédure de torture pour aboutir à des aveux. De même ce principe (...)

72Il existe pour les témoins un même ensemble de critères pour valider leurs dires que pour la nomination d’un juge. Les femmes ne peuvent être, sauf cas particulier, témoins ; de même que les mineurs, les familles et amis. Ils ne peuvent faire de déclaration écrite, et doivent témoigner en présence du tribunal. Dans le cas d’aveux, ceux-ci sont acceptés tel quel dans les procédures civiles, en supposant que toute personne peut faire le choix de perdre volontairement un procès (assimilé à un don financier). Dans le cas des procédures pénales, les aveux n’ont aucune valeur53.

  • 54 En pénal, les révisions ne pouvaient se faire qu’à décharge de l’accusé, dans les affaires civiles (...)
  • 55 Mais ceci n’est vrai que pour les tribunaux dont les juges n’avaient pas obtenu l’ordination.

73Il convient d’ajouter qu’il n’existe pas à proprement parler d’appel. Une affaire pouvait être rejugée par le même tribunal ou par un autre de même constitution54. Dans le cas où le premier jugement aurait causé des dommages irréversibles, les juges étaient tenus d’indemniser les parties lésées55. Il existait, cependant, une procédure d’interrogation qui permettait à un beth din ou un petit sanhédrin de demander conseil à un tribunal supérieur en nombre.

Les jugements

74Du fait de l’absence de législation juridique toujours explicite et univoque, les jugements ne se référaient pas toujours à une norme juridique. Ils ressemblaient plus à une étude des textes et de la Loi qu’à la simple reconnaissance d’une inadéquation entre un acte et une norme. Dans la plupart des cas, des étudiants assistaient aux délibérations et celles-ci étaient conçues comme des cours à part entière. En même temps cette procédure interdisait tout jugement fondé sur la conviction. Il convenait de toujours justifier un jugement et de le référer à la Loi écrite ou à la Loi orale. La seule exception à cette règle concernait les procédures financières - l’argent n’étant pas considéré comme un dommage « irremplaçable » — où il était possible de rendre des sentences non issues directement de la Thora (Hefker beth din hefker).

75La référence constante à la Loi empêchait également tout jugement fondé sur un principe d’ordre public général, ou sur une modification de la loi pour la rendre plus équitable. Il était, par exemple, nommément interdit de favoriser la cause d’un pauvre. Les tribunaux devaient, dans ce cas, juger conformément à la Loi et obliger le pauvre à régler sa dette, mais les juges devaient, ensuite, dédommager le pauvre sur leurs propres deniers.

  • 56 Cette condition eut une importance énorme sur l’application des peines corporelles et condamnations (...)

76Les tribunaux attachaient une grande importance à la préméditation. Personne ne peut subir des peines corporelles, s’il n’a pas été prouvé qu’il agissait en préméditation. Contrairement à nos règles juridiques, la préméditation ne résulte d’aucune préparation préalable, mais d’une procédure de « semonce », c’est-à-dire si l’accusé avait été mis en garde par deux personnes sur les suites de son acte et que celui-ci avait répondu qu’il le savait et assumait son acte56.

  • 57 Les condamnations se déroulaient en deux moments. À la suite du procès les juges évaluaient leurs o (...)

77En civil, les jugements étaient rendus à la majorité des membres du tribunal. En pénal, il fallait une majorité renforcée pour condamner l’accusé : treize voix contre dix dans un petit sanhédrin, trente-sept voix contre trente-quatre dans un grand sanhédrin57.

Annulation, indemnités, et peines

78Les juges pouvaient, selon les procès, avoir recourt à trois modalités dans l’application des condamnations : l’annulation de l’acte, l’indemnité et la sanction corporelle.

79Lorsqu’il leur était possible, les juges pouvaient annuler un acte non conforme à la Loi. Mais cette possibilité n’est en rien systématique. C’est notamment le cas dans les procédures matrimoniales. Le remariage d’un homme et d’une femme suite à un premier divorce et dont la femme s’était entre-temps mariée avec un autre homme, était interdit de crainte de constituer une « prostitution légale ». Mais dans un tel cas, les juges devaient tout faire pour persuader les époux de divorcer, mais ne pouvaient annuler le second acte de mariage. Par contre une union incestueuse, selon la Thora, n’est en aucun cas considérée comme légale.

80La Thora indique explicitement le principe de l’indemnité et de la compensation financière pour un dommage subi (loi du talion). Les juges ordonnés ont même le pouvoir d’accroître les sommes prévues par la Thora – si celles-ci ne correspondent pas aux dommages subis – en imposant des amendes : les voleurs doivent, en général, rembourser le double de la valeur volée et dans le cas d’un mouton ou d’un bœuf cinq à six fois sa valeur.

  • 58 Il existe aussi une peine de « retranchement » (karet ou herem) de la communauté, légèrement compar (...)

81Il existait cinq types de sanction physique reconnues par le droit hébraïque. Les peines de fouet concernent toutes les infractions à des commandements négatifs n’impliquant pas la mort (violation de la sainteté du Temple, consommation prohibée de sacrifice...) et étaient au nombre maximum de trenteneuf. Pour les condamnés à mort, il existait quatre types d’exécution. Le premier était la lapidation pour les crimes les plus graves (viol, idolâtrie, non-respect du chabbat...), exécutée la plupart du temps par les témoins. Dans certains cas d’inceste, l’accusé était brûlé. Les adultères étaient sanctionnés par la strangulation et les meurtres par décapitation. Mais les condamnations à mort étaient une exception aussi bien par la difficulté des procédures, que par les imprécations de la Loi orale qui affirme qu’un tribunal, qui condamne deux fois à mort en sept ans, est appelé « tribunal d’assassins ». Le sanhédrin renonça en 28 après J.C. à son pouvoir de juger des peines capitales58.

La Loi hébraïque comme problématique de connaissance

82La description, que nous venons de conduire, répondait à un souci heuristique qui impose d’analyser le droit hébraïque à partir du cadre idéal-typique du droit positif. S’il apparaît que le droit hébraïque peut toujours faire l’objet d’une analyse selon un tel schéma, il n’en demeure pas moins que ce cadre idéal-typique nous montre aussi les limites d’une évaluation positive de droit hébraïque. S’il est possible de distinguer des sources, des sujets du droit, des instances judiciaires etc., ces différentes catégories révèlent bien plus l’aspect problématique de la définition du droit hébraïque et la difficulté de déterminer un ensemble juridique positif homogène. Cette question nous semble pouvoir être partiellement résolue seulement si nous rendons compte du rapport pratique à la Loi qui est une partie constitutive du droit hébraïque.

83Notre intérêt n’est pas à proprement parler d’analyser les catégories hébraïques du droit, pas plus qu’il s’agirait de reproduire, dans le langage culturel juif, la singularité de cet univers juridique, mais de rechercher les investissements que constituent les catégorisations, différenciations ou agencements juridiques, chercher à expérimenter l’assertion sociale du droit hébraïque dans l’ensemble culturel juif, l’économie des pratiques juridiques.

La transgression d’Adam et Ève et le changement du statut de la Loi

84Nous aimerions pour comprendre ce statut, étudier la première injonction biblique, « le pêché d’Adam et Ève », en le traitant non sous sa forme mythique, mais comme un objet juridique, une jurisprudence. Pour cela, il nous faut abandonner tout le rapport imaginaire à ce texte et le constituer non en révélateur, mais en terme d’archive : le traiter pour lui-même, comme un document. Nous devons mettre entre parenthèses dans notre étude deux composants de la lecture théologique et théorique de ce texte : l’approche en terme de « pêché » et la considération d’un acte fondateur.

  • 59 Voir aussi sur ce point R. Draï, Le mythe de la loi du Talion, Paris, Anthropos, 1996.

85La lecture courante considère ce récit biblique comme la narration d’une faute première et générique à notre existence. Cette lecture a pour conséquence de déconsidérer le contenu juridique de ce texte. Par la thématique de la faute, il n’est plus possible d’étudier la question du droit impliqué dans ce texte. En posant ce texte comme celui d’une condamnation, nous échappons à la possibilité d’analyser le statut de cette loi. Mais quelle est cette loi ? Quelles sont ses modalités, ses formalisations ? Quel est son statut ? Avait-elle un caractère « constitutionnel » ou de norme pratique ? Ces questions sont d’autant plus pertinentes que la lecture hébraïque de ce texte est autre. L’herméneutique juive ne le pose pas en terme de pêché originel, mais bien, notamment, en terme juridique, comme l’édition et l’échec de la première loi59.

86Il nous semble que la meilleure manière de comprendre le droit hébraïque réside justement dans la compréhension de cet échec et le nouveau statut assigné à la norme. Nous aimerions plus particulièrement montrer que ce récit marque une relation problématique entre savoir et pouvoir, le passage d’un droit en terme d’affirmation du pouvoir, à un droit se réalisant sur le mode de la connaissance et du savoir.

  • 60 Cité dans Elie Munk, La voix de la Thora - Genèse, Paris, Fondation S. et O. Levy, 1992, p. 28.

87Cette première imposition édictée par Dieu est, en effet, celle du pouvoir, de l’expérience du pouvoir. La loi n’est pas simplement médiatrice du pouvoir, mais une expression du pouvoir, une manière de l’exercer. Elle ne connaît à ce titre aucune détermination autre que la parole qui l’a créée : il n’est donné aucune justification à cette loi, et même lorsqu’Ève s’entretient avec le serpent, elle ne donne aucune justification à l’interdiction de consommer du fruit, elle ne fait que répéter l’interdiction, comme si le droit n’avait à connaître aucune raison. Samson Raphaël Hirsch remarquait à ce propos que « le premier précepte adressé à l’homme est une défense et elle ne fait pas partie des défenses rationnelles [...]. Au contraire, toutes les facultés de perception dont l’homme est doté, le goût, la fantaisie, la raison, s’opposent à cette défense que l’homme n’eut jamais imaginée de sa propre réflexion. Bien plus, même après qu'elle lui ait été impartie, il ne pouvait lui découvrir aucune autre raison que la volonté absolue de Dieu »60. Elle est toute entière marquée par le sceau de l’imposition d’une souveraineté. D’autant plus que cette première défense s’accompagne d’une obligation – celle de consommer le fruit de tous les autres arbres.

88La transgression de cette loi ne vaut pas tant pour ses conséquences pratiques que pour les ruptures manifestes qu'elle réalise. L’ensemble du texte marque ainsi la modification du futur, l’annulation de ce qui aurait du être. Alors qu’avant la transgression d’Adam et Ève, Dieu leur indique que « du jour où tu en mangerais, tu dois mourir », après la consommation du fruit de la connaissance du bien et du mal, la peine n’a même plus de pertinence d’être immédiatement appliquée : Adam et Ève seront mortels, mais ils ne mourront pas directement de leur acte. De même que la première parole divine après l’infraction de cet interdit est pour demander à Adam « où es-tu ? ». Non que Dieu ne sache où pourrait être Adam. Pour l’herméneutique juive, c’est dans un sens plus général qu’il faut comprendre cette question : « Où en es-tu ? », autrement dit « quel est dorénavant le chemin de ton existence ? », marquant ainsi qu’Adam et Ève avaient bouleversé l’ordre des possibles.

  • 61 Pour les problèmes de cette double lecture d’un même texte, C. Focant ed., La loi dans l’un et l'au (...)

89La transgression du premier Homme n’est pas un acte fondateur, mais un « événement paradigmatique », qui modifie l’ordre présent et propose un nouvel agencement social et historique61. Et c’est par le droit que se réalise ce premier changement.

  • 62 Voir notamment les explications de Maimonide, Le Guide des égarés, Paris, Verdier, 1986, chapitre I (...)
  • 63 Selon la traduction proposée par Raphaël Draï, La traversée du désert, Paris, Fayard, 1988, p. 52.
  • 64 Baba batra 12b. Nous pourrions même préciser que jamais la parole du prophète n’est productrice de (...)

90Le droit perd son statut d’expérience du pouvoir, pour s’établir dans un rapport au savoir. Nous oublions trop souvent que le texte biblique ne parle pas d’une pomme pour parler du fruit défendu, mais de « l’arbre de la connaissance du bien et du mal ». Non que l’existence dans le jardin d’Eden était constituée par une docte ignorance, mais bien que la question de la connaissance n’était nullement pertinente62. Droit et savoir sont désormais intimement insérés, comme l’exprime le verset de l’Exode quelques instants avant la remise de la Thora : « nous accomplirons et nous étudierons » (Exode XXIV, 7). Le droit quitte son statut de simple impératif, son assignation d’édiction, pour devenir un espace de paroles et de discussions. C’est pourquoi les prescriptions du droit positif vont dorénavant porter le mot de michpatim, vocable qui signifie à la fois loi/jugement et langage ou plus proprement « phrase structurant un langage interhumain »63. Mais cette parole inscrite dans le droit ne s’énonce pas sous l’énoncé normatif et positif, mais bien sous la forme problématique du savoir : « l’enseignant, indique le Talmud de Babylone, est supérieur à un prophète »64.

91À partir de cette lecture d’anthropologie juridique du récit biblique, nous pouvons percevoir le statut assigné au droit dans la société juive hébraïque, son rapport problématique entre pouvoir et savoir.

Pouvoir et Halakha

  • 65 Robert Bonfil, « Le savoir et le pouvoir - pour une histoire du rabbinat à l’époque pré-moderne », (...)

92La thèse la plus communément soutenue dans les études juives défend – et encore récemment65 – l’idée de la confusion entre le pouvoir et le savoir. L’idée réside essentiellement dans le constat du monopole d’édiction des normes positives par un corps professionnel de rabbins. Le problème de cette thèse est justement qu'elle n’interroge jamais le statut du droit hébraïque et pose l’adéquation entre pouvoir et droit comme un invariant culturel. Pour analyser les fondements du droit hébraïque, il nous faut justement effacer cette adéquation et noter comment ce corpus juridique s’établit dans une sorte de dialectique ou d’autonomisation vis-à-vis des instances politiques et administratives juives.

  • 66 Avot 4, 13.
  • 67 Le livre des rois indique à ce propos qu’un certain nombre de commandements semblait nécessiter la (...)
  • 68 Sur cette question des « trois couronnes », il est possible de se référer aux travaux de Daniel J. (...)

93Il n’est à ce sujet que de rappeler le triple partage opéré par la tradition talmudique66 entre la couronne de la royauté (keter malkhut), de la prêtrise (keter kehuna) et celle de la Loi (keter Thora). Si cette triple division a très souvent été lue comme l’organisation politique fondamentale juive, cette lecture oublie qu'elle marque prioritairement le détachement de la loi à la fois des instances politico-administratives de l’État et des instances sacerdotales consacrées. L’appel à leur nécessaire complémentarité dans la littérature exégétique67 va ainsi de pair avec le rappel de l’autonomisation de ces trois sphères et de leurs prérogatives strictement distinctes. Le midrash – commentaire allégorique de la Bible – indique que même après la venue du Messie cette distinction se prolongera. Bereshit Raba, l’un des livres midrashiques, interprète le verset biblique « Le sceptre ne sera pas ôté de Juda, ni le bâton de commandement d’entre ses pieds » (Genèse IL, 10) ainsi : « le sceptre est le Messie, descendant du roi David (appartenant à la tribu de Juda), qui régnera sur le royaume (romain) avec une férule. Et le bâton de commandement représente ceux qui enseignent la Halakha à Israël ». Même aux temps messianiques, la tradition juive ne reconnaît pas au Messie l’autorité d’exercer ses prérogatives sur la « couronne de la Loi »68.

94Cette différenciation du pouvoir et du droit peut également se concevoir de manière historique par une double procédure d’autonomisation du droit des instances politico-administratives.

  • 69 Contrairement à ce que pourrait laisser penser une lecture rapide de ce texte, la question ne porte (...)
  • 70 Nous pouvons également noter combien la quantité de juges ainsi élus – soixante dixhuit mille six c (...)

95La première rupture formelle entre le pouvoir et le droit est indiquée dans la Thora elle-même, dans le passage précédant celui du don de la Loi. Alors que Jethro, beau-père de Moïse, rejoint ce dernier avec sa femme et ses fils, il remarque que Moïse est accablé par sa tâche. Il lui indique qu’il devrait déléguer certaines de ses prérogatives : « Choisis entre le peuple des hommes éminemment grands, craignant Dieu, des hommes intègres, ennemis du lucre ; et place-les à leur tête comme chilarques, centurions, cinquanteniers et décurions. Qu’ils jugent le peuple en permanence ; et toutes affaires importantes ils te la porteront et toutes les petites causes ils les jugeront eux-mêmes » (Exode XVIII, 21-22). Mais, dès lors, le droit69 se trouve être institutionnellement distingué des organes tribaux jusque là prédominants dans l’organisation de la société juive de l’Exode. Alors que prédomine une fragmentation de cette société sous le pouvoir des douze tribus patriarcales, Moïse constitue pour les questions juridiques une toute autre division qui passe non plus par l’appartenance et le statut à telle ou telle parenté, mais par les notions individuelles de responsabilité et d’intégrité70. Il est d’ailleurs à noter que Moïse ne suit pas sur le dernier point les conseils de son beau-père. Il n’attribue pas à ces nouveaux juges les « petites causes » et pour lui-même « les affaires importantes ». S’il maintient bien une répartition entre deux catégories de juges, il en change la classification : « tous les cas difficiles, ils les rapportaient à Moïse » (Exode XVIII, 26). Difficiles et non importants, car la hiérarchie des problèmes juridiques ne se pose plus en fonction des raisons sociales des membres (questions posées par deux chefs de tribus, oppositions entre plusieurs tribus...), mais en fonction de la difficulté à interpréter la loi sur tel ou tel sujet.

96Cette distinction institutionnelle entre le droit et le pouvoir politique sera une permanence de l’histoire juive. Si la Bible indique quelques décrets royaux, ceux-ci n’ont pas de statut juridique. Ce ne sont pas les instances étatiques qui créent la norme halakhique, mais des savants, et c’est la littérature rabbinique qui classe, commente et transmet ces normes.

  • 71 Max Weber, Le judaïsme antique, Paris, Plon, 1957, p. 439.
  • 72 Ibid., p. 421.
  • 73 « On voit par-là, précise Max Weber, que les prophètes se situent dans la ligne même de la traditio (...)

97La seconde rupture du droit vis-à-vis du politique réside dans sa « déterritorialisation » par l’apport prophétique. Ce qui est souvent négligé dans la lecture des prophètes bibliques est justement le déplacement conceptuel de la Halakha qu’ils opèrent et qui n’est plus le droit d’un peuple, mais devient une expérience religieuse ; ce « bouleversement radical », décrit par Max Weber, « qui fera du “peuple juif” la “Communauté des juifs” »71. Le passage de l’éthique nationale à l’éthique religieuse ne résulte d’aucun processus latent ou structurel dû à la Diaspora. L’aspect religieux avait, finalement, peu de sens avant le prophète. Comme l’écrit Max Weber, « ce n’est pas la particularité des commandements qui confère à une éthique son caractère spécifique – la morale quotidienne d’Israël n’était pas différente de celle des autres peuples –, mais bien l’option religieuse fondamentale qui la soutend. Celle-ci avait été profondément influencée et marquée par la prophétie israélite »72. L’éthique juridique hébraïque serait impensable sans l’orientation que lui imposèrent les prophètes : ce passage d’une lecture politique et nationale du droit, à une interprétation religieuse de ce même corpus. La politique en elle-même ne les intéressait pas. À aucun moment ils ne réfèrent leurs adjonctions aux politiques menées et aux régimes en place. La prophétie n’a jamais défini une forme d’État idéal. Elle n’a jamais essayé non plus de prodiguer des conseils à ceux qui détenaient le pouvoir afin de traduire dans la réalité les idéaux politiques qui répondaient à des préoccupations d’éthique sociale73. Par leur discours, ils transportent la question juridique du domaine national au domaine religieux. Le processus de « sécularisation » qu’ils opèrent, ne tend pas à extraire la sphère politique de l’injonction religieuse, mais bien au contraire à constituer une sphère religieuse autonome dans laquelle s’inscrit le droit hébraïque.

Halakha et savoir

98Le modèle que nous proposons n’a pas pour objectif de soutenir que le droit hébraïque se constituerait sous la forme d’une instance antinomique aux pouvoirs politiques existants. Si la Halakha ne se constitue pas comme une expression ou un instrument politique, c’est parce qu'elle est intégrée à une toute autre configuration de sens, non pas celle du pouvoir, mais celle du savoir.

  • 74 Il est d’ailleurs à remarquer que c’est sur ces questions de lectures que ce sont principalement co (...)

99Cette intégration entre droit et savoir est consubstantielle à la construction de la Loi biblique et à son expression. Les commandements bibliques comportent, en effet, un certain nombre de difficultés dans leurs mises en pratique directes. Si certaines obligations sont d’une compréhension immédiate et peu discutable, tel le fait de ne pas livrer à son maître un esclave qui s’est réfugié chez soi (Deutéronome XXIII, 16), dans la plupart des cas les prescriptions sont incomplètes, générales, voir parfois sémantiquement incompréhensibles. Prenons le cas de la fête de Pessah, Pâque, dans laquelle il est rigoureusement interdit de posséder et de consommer du hamets au risque « d’être retranché d’Israël » (Exode XII, 1 5). Se pose en pratique la question de savoir ce qui est proprement inclus sous ce terme de hamets. Le texte biblique ne donne aucune précision à ce sujet et n’indique que l’interdiction : « Vous ne consommerez pas de hamets » (Exode III, 3). Cette question occupe une part importante des discussions talmudiques et souvent celles-ci remarquent même que ces questions soulèvent d’autres interrogations : que peut-on considérer comme propriété ? S’agit-il d’une définition juridique ou la manifestation d’une simple possession, par exemple si un non-juif a déposé du levain chez un juif ? etc.74.

  • 75 Générations de commentateurs du Talmud après sa transcription écrite.
  • 76 Cité par A. Steinsalz, Introduction au Talmud, Paris, Albin Michel, 1988, p. 278-279.

100Le Talmud lui-même ne peut se comprendre comme une explicitation définitive des commandements bibliques et un guide de procédure légale. Il demeure nécessaire et juridiquement impératif de faire appel à tout un appareil critique élaboré par les savoraïm et les gueonim75. L’enseignement et l’apprentissage sont inhérents à la construction du Talmud. Bien plus qu’être le regroupement du corpus juridique, le Talmud comporte un nombre considérable de discussions et de controverses qui se poursuivent à travers les différents traités, pour parfois même jamais se conclure. Le Talmud de Jérusalem précise à ce propos qu’il « n’est pas possible de s’appuyer ni sur les michnayot, ni sur les tossafot, ni sur les aggadot, ni sur les midrachot, mais sur la Halakha pratique »76. En d’autres termes il n’est pas possible d’établir une norme contraignante sur la base d’un texte précis du Talmud. Il faut connaître préalablement la place occupée par cette discussion dans l’ensemble du Talmud. Une Halakha peut apparaître à la suite d’une controverse rabbinique, mais se révéler ultérieurement en contradiction avec une autre élaborée sur une seconde controverse.

101La coutume et les procédures judiciaires ne font pas exception à cette inscription de la loi dans une problématique de la connaissance. La coutume (minhag) a également force de loi dans le droit hébraïque en partie du fait du statut de connaissance qui lui est accordé. Certains commentateurs médiévaux estiment que la coutume est la simple remémoration collective de règles instituées par des autorités rabbiniques des temps bibliques ou de la rédaction du Talmud. La coutume constituerait une sorte de connaissance collective implicite et pratique. Une telle affirmation se base notamment sur l’indication du traité Pessahim du Talmud selon laquelle si les juifs « ne sont pas prophètes, ils sont fils de prophètes » (Pessahim 66a). Quant aux procédures judiciaires, il était parfois difficile de les distinguer des techniques et des centres d’enseignement. Dans les premiers siècles qui suivirent la destruction du Temple de Jérusalem, les mêmes locaux servaient de tribunaux et de salles d’étude. Les juges étaient très souvent des enseignants et leurs disciples assistaient aux différents procès et même aux délibérations. D’autres enseignants pouvaient également suivre les débats au premier rang de l’assistance et il pouvait arriver qu’ils fussent autorisés à prendre part aux débats et à exprimer leurs opinions personnelles.

102Cette liaison entre connaissance et droit est si intimement inscrite dans le judaïsme qu'elle constitue le mode de partage entre les différentes expressions sémantiques de la loi. Il existe en hébreu trois termes pour définir la Loi – michpatim, edoth et houkim – qui se distinguent non par rapport à l’autorité édictrice de la norme juridique – comme la distinction entre la constitution, la loi, le décret –, mais en raison de leur capacité à être intelligible. Michpatim désignent toutes les obligations compréhensibles pour l’homme et qu’il aurait pu s’imposer de lui-même, comme l’interdiction de tuer, de voler ou l’obligation d’instituer des tribunaux. Ce sont l’ensemble des lois qu’il est possible de retrouver dans les juridictions séculaires. Les edoth sont les lois qui sont explicables, mais n’auraient pu être instituées par les hommes eux-mêmes, tel que la circoncision. Les houkim, en revanche, sont les lois qui dépassent l’entendement humain et dont il est impossible de donner une raison définitive. C’est notamment le cas des règles alimentaires de cacherout. Le terme Talmud exprime lui-même ce rapport du droit à l’étude. Il a pour racine « Lamed » qui signifie enseigner.

  • 77 Sefer Hahinoukh, le Livre des 613 commandements, Paris, Colbo, 1974, p. 348.

103Il est dès lors aisé de comprendre l’agencement rigoureux réalisé entre l’étude et la pratique des commandements : les versets « Ce livre de Thora ne doit pas quitter ta bouche, étudie le jour et nuit afin d’en observer avec soin tous les commandements » (Josué I, 8), « Tu les inculqueras à tes enfants et tu t’entretiendras, soit dans ta maison, soit en voyage, en te couchant et en te levant » (Deutéronome VI, 7) sont autant d’injonction à mener parallèlement l’application de la Loi et son étude. Le Sefer Hahinoukh précise que lorsqu’un juif se présente « devant le Juge suprême, la première faute qui (lui) sera reprochée, c’est d’avoir négligé l’étude »77.

104Une illustration extrême de cette conscience de l’étude de la loi nous est fournie par ce disciple qui se serait caché sous le lit de son maître pour découvrir comment il se conduisait dans ses relations avec sa femme. Interrogé sur les motifs de son indiscrétion, le Talmud raconte que le jeune homme répondit : « Cela est Thora et mérite d’être étudié » ; un argument qui fut déclaré recevable pour les rabbins comme par les étudiants.

  • 78 Le terme Perush, « commentaire », peut aussi être traduit, à ce propos, par le verbe « déployer ».

105Mais encore faut-il exactement préciser quelles sont les modalités d’agencement entre Loi et savoir et le type d’intégration problématique du droit dans une objectivation de la connaissance. Il serait inexact de s’attacher à établir cette inscription du savoir dans la Loi en tant que signification, que recherche de la désignation exacte et purifiée du Texte. L’objectif de cette étude n’est pas de « découvrir » un sens originel à la loi, mais est génératrice de droit. L’interprétation de la Loi n’a pas pour finalité de supplanter le texte lui-même en s’affirmant comme sa signification la plus profonde. Dans la tradition juive, l’interprétation ne supplante pas le texte, mais s’ajoute à celui-ci, crée une arborescence à partir de celui-ci78. Le fondement de cette logique réside dans le refus de l'univocité des textes. Tout passage de la Bible ou du Talmud peut connaître simultanément plusieurs interprétations, parfois apparemment contradictoires. Pour cela la tradition a même établi des niveaux d’interprétation : le Pchat (sens simple ou littéral), le Rémèz (sens allusif), le Drach (sens sollicité), le Sod (sens caché ou secret). Les initiales de ces quatre termes forment le mot Pardes, c’est-à-dire « verger » ou « paradis », marquant ainsi qu’aucun de ces quatre sens ne peut supplanter les autres et imposer sa signification. La problématisation de la Loi comme connaissance n’a donc pas pour objectif la création d’un principe générique, l’enseignement d’une Loi générale ou la découverte d’un moment purifié de la norme, mais elle est constitutive de cette loi même.

  • 79 M.A. Ouaknin, Le livre brûlé, Paris, Lieu Commun, 1986, p. 90-91.

106Cette multi-dimensionnalité de la Loi se retrouve dans les différents commentaires. Maimonide dans son introduction au commentaire de la Merkava précise que « ce que je crois posséder moi-même n’est qu’une simple conjoncture et une opinion personnelle. Je n’ai point eu là-dessus de révélation divine qui m’ait fait savoir que ce soit là réellement ce qu’on a voulu dire, et je n’ai pas non plus appris d’un maître ce que je pense, mais ce sont les textes des livres prophétiques et des discours des docteurs, ainsi que des propositions spéculatives que je possède, qui m’ont induit à croire qu’il en est ainsi. Cependant, il est possible qu’il en soit autrement et qu’on ait voulu dire tout autre chose »79. Cette incapacité à clore la signification d’un texte n’est, cependant, pas interprétée comme un échec ou une insuffisance de l’Homme face à son créateur. Elle est, au contraire, posée comme une approche pratique de la Loi et son appropriation par l’Homme. Le midrash tanhouma raconte que Rabbi Yohannan affirmait que « celui qui fait la Thora selon sa vérité est considéré comme s’étant fait lui-même ainsi qu’il est dit : “En ce temps là Dieu m’a ordonné de vous enseigner ces règles et ces lois pour que vous vous fassiez (laassotekhem atem)”. Il n’est pas écrit que “vous les fassiez (laassot otam)”, mais que “vous vous fassiez (laassotekhem atem)”, c’est ainsi que l’homme se crée et se fait lui-même (hou assa ouvara et atsmo) ».

107La connaissance de la loi ne se comprend non pas comme une recherche de signification purifiée, ou une interprétation intellectualisée, mais comme une herméneutique créatrice. Ce statut juridique de la connaissance permet de comprendre la constitution d’écoles juridiques et de corpus de normes différenciés ; le cas le plus connu étant celui de l’opposition entre les écoles de Hillel et de Chammay qui débuta sous le règne d’Hérode. La tradition rabbinique préconisa de suivre les développements de l’école de Hillel, sans jamais pour autant rejeter ceux de l’école de Chammay ; et d’après cette même tradition, aux temps messianiques, le corpus juridique qui sera suivi, ne sera plus celui de Hillel, mais celui de Chammay.

Les formes juridiques de savoir

108Cette objectivation du droit sous la forme d’une problématique du savoir a pour principale conséquence d’instaurer le droit comme une modalité de connaissance.

  • 80 A. Steinsalz, Introduction au Talmud, Paris, Albin Michel, 1988, p. 67.
  • 81 Baba metsia 59 a-b

109La pratique juridique n’a pas uniquement pour finalité d’exprimer un corpus de normes. Son sens réside également dans les techniques de recherche et d’analyse, l’examen des conclusions halakhiques et ses conditions pratiques. Comme l’écrit le rabbin A. Steinsalz le droit hébraïque « doit être perçu comme une tranche de vie, comme l’essence de l’expérience intellectuelle de plusieurs générations »80. Le Talmud81 raconte à ce sujet qu’un jour rabbi Eliézer s’opposa à la majorité de ses disciples, menés par rabbi Yéhouchoua, sur une question de pureté rituelle. Pour les convaincre, rabbi Eliézer décida d’invoquer la nature et un miracle comme témoin de la justesse de son avis et s’écria : « Que le caroubier soit déraciné de sa place et l’eau change la direction de son courant ». Rabbi Yéhouchoua lui répondit qu’il ne pouvait prendre un caroubier comme témoin. Rabbi Eliézer invoqua alors le Ciel et une voix divine se fit entendre disant : « Que voulez-vous de mon fils Eliézer dont les jugements sont universellement acceptés ? ». Mais rabbi Yéhouchoua demeura ferme et répondit : « La Thora n’est plus dans le ciel. Dieu l’a donnée aux hommes et c’est à eux de trancher sur ce point ». Les disciples se prononcèrent alors contre rabbi Eliézer.

  • 82 Lire à ce propos avec le plus grand intérêt : M. Foucault, « Les formes juridiques de vérité », Dit (...)

110Cependant il serait faux d’affirmer qu’en soi, ce rapport de connaissance constitue une particularité du droit hébraïque82. L’originalité de la pensée juridique juive est de se constituer, entre autre, à partir des types et techniques d’enseignement qui traversèrent l’histoire des communautés juives. L’élaboration du droit hébraïque peut se caractériser comme une pédagogie de la connaissance qui se réalise en fonction des méthodes de transmission et d’apprentissage du savoir, des techniques de diffusion de ce savoir et des enjeux locaux produisant des connaissances différenciées.

L'expérience pédagogique du droit

  • 83 Les pratiques juridiques de défi ne resteront dans le droit hébraïque que de manière parcellaire et (...)

111Les pratiques du droit biblique marquent, en ce sens, la fin d’un certain nombre de modalités juridiques de connaissance qui n’étaient pas fondées sur les formes instituées d’études. C’est notamment la disparition des techniques de défi, qu’elles soient manifestées par une expression militaire (comme l’expédition des cités grecques contre Troyes), ou qu’elles soient formalisées sous la forme de jeux ritualisés (épreuves sociales dans des sociétés hiérarchisées, épreuves verbales, ordalies...)83. Dans ce type de pratique judiciaire, la connaissance était détachée des faits reprochés. Elle était connaissance de la protection et du soutien divin. Le résultat n’était pas l’affirmation de la vérité, mais s’énonçait sous la forme de la victoire ou de l’échec. Trois obligations thoraniques mettent fin à ce type de pratique juridique : premièrement la loi du talion qui impose une relation de compensation économique entre l’agresseur et l’agressé ; l’obligation, deuxièmement, d’instituer une instance tiers (un tribunal) de départition ; et l’interdiction, troisièmement, d’invoquer en vain le nom divin.

  • 84 Cette limitation de l’imitation est relativement étendue, puisqu’elle comprend – sous certaines con (...)
  • 85 La liturgie juive indique ainsi que le chema, l’une des principales sections de la prière, n’a pas (...)
  • 86 Ainsi Maimonide commence son ouvrage de codification de la loi, Mishne Tbora, en présentant la cont (...)

112Un autre mode de connaissance juridique qui disparut avec l’établissement du corpus talmudique, fut celui de la référence aux « Anciens » et à leur imitation. Le droit hébraïque ne nie pas toutes références aux ascendants comme exemples de comportement et de conduite, mais celles-ci ne furent établies que dans des domaines précis et connurent la concurrence des formes institutionnelles du droit hébraïque dès la période de la traversée du désert84. La référence aux « Anciens » fut principalement limitée au domaine, d’une part, des comportements rituels85, sans que ceux-ci ne constituent d’ailleurs des obligations et, d’autre part, comme légitimation constitutionnelle des lois édictées86.

  • 87 F. Alvarez-Pereyre, « Towards an interdisciplinary study of Jewish oral traditions », Jewish oral t (...)

113Les procédures de connaissance juridique juives sont, avant tout, induites par les méthodes pédagogiques. Les formes d’apprentissage de la Loi ne sont pas secondaires, elles constituent l’armature de la Loi elle-même. Ce caractère pédagogique de la loi est observable si l’on compare le type d’édiction des premières lois avec la première forme de transmission du savoir connue, la girsa, l’étude littérale et orale de la Loi jusqu’à la connaître par coeur. Le terme de Mishna signifie notamment « apprendre par coeur », et l’on comprend que cette Loi orale se présente comme une suite de petits textes dépassant rarement une dizaine de lignes. Ce type d’apprentissage se trahit par l’usage de certains modèles linguistiques récurrents tels que les déclarations assertoriques (X dit plus discours direct) et de formules narratives intimement liées à la Loi comme les aggadot. On trouve ainsi des formations en série, des normes ayant une certaine valeur numérique, des associations thématiques et, comme l’a étudié Frank Alvarez-Pereyre87, une cantilation de la Loi qui induit une musicalité du texte favorisant sa mémorisation.

  • 88 Voir à ce propos les traités du Talmud Babylone Yoma 38b ; Avot III, 8 ; Shabat 68a ; Temurot 15b-1 (...)

114Cette technique d’apprentissage eut surtout des conséquences sur la formalisation et la catégorisation de la Loi, notamment en fonction de moyens mnémotechniques ; la principale question étant celle du volume des unités juridiques transmises par voie orale. Il est probable qu’à certaines époques, existait une division de l’apprentissage de la Loi, certains apprenant tel et tel texte et d’autres tel et tel autre texte. Mais la nécessité d’un appareillage critique, le principe d’une justice de « proximité » et la crainte de l’oubli de certains halakhot88, amenèrent, certainement, les différentes académies à un apprentissage de plus en plus extensif de la Loi, et pour cela développèrent des techniques de mémorisation qui bouleversèrent la configuration première de la Loi. Les différentes halakhot furent, dès lors, exposées sous forme de phrases courtes, nuisant parfois à la clarté du texte, et classées en série de problèmes agencés entre eux. Ces agencements ne constituaient, cependant, pas forcément des catégories génériques. C’est ainsi que certaines furent regroupées sous forme de séries numériques ; « les trente-neuf travaux interdits le chabbat », « les quatre causes de blessures »... Quand des catégories furent produites, celles-ci ne suivaient pas un ordonnancement judiciaire (civil, pénal...) ou hiérarchique (constitution, codes...), mais bien plutôt des thématiques d’étude : le chabbat, la dîme, les sacrifices etc., qui constituent l’armature divisionnaire du Talmud et les modalités de catégorisation de la Loi. Ces classifications de la Loi n’étaient rien d’autre, semble-t-il, que des auxiliaires de l’étude, mais elles allaient donner au Talmud sa composition thématique et sa systématique divisionnaire.

Pratiques juridiques et pratiques d’enseignement

  • 89 Il manifeste également la confusion réalisée entre théologie et juridisme dans la pensée juive.

115La modélisation de la Loi doit également beaucoup aux formes instituées de transmission du savoir, et principalement à celles des académies à leurs apogées. Au début de l’ère chrétienne, il n’y avait pas à proprement parler un cadre unique d’enseignement, mais les différents types de cours avaient en commun de se constituer sous la forme de longues discussions orales. La forme d’enseignement la plus commune correspondait aux prêches prononcés dans les lieux de rassemblement des communautés le chabbat, la pirkha. Le rabbin le plus prestigieux du lieu traitait d’un problème juridique bien souvent en relation avec l’actualité. Pour maintenir l’attention de son auditoire, il introduisait couramment dans le cours de son explication des petits récits ou anecdotes. Outre l'importance qu’a pu avoir ce type d’enseignement pour la diffusion et la connaissance de la Loi par l’ensemble des couches juives89, ce procédé a été abondamment conservé dans le Talmud qui croise incessamment halakha et ce type de récit, aggadot. Dans bien des cas, il est même difficile de distinguer ce qui relève de la halakha de ce qui n’est qu’un exemple heuristique.

  • 90 Celle-ci ne doit, cependant, pas être pensée comme un centre d’enseignement permanent. Même durant (...)
  • 91 Discours complémentaire à la mishna.

116D’une manière générale, l’étude était principalement confinée à « l’académie »90. Dans la plupart des cas, l’étude avait lieu sous la forme d’une discussion menée par le directeur de l’académie. Face à lui se tenaient au premier rang ses principaux collègues et derrière, les autres rabbins et les étudiants. Le directeur ne faisait pas un cours magistral, mais présentait les problèmes posés par une mishna et les innovations et commentaires proposés par d’autres académies. Il arrivait parfois qu’un maître du premier rang soit appelé à réciter de manière précise la mishna et une baraïta91 s’y rapportant. Avant toute discussion s’appliquaient certaines règles : recherche du sage ayant énoncé cette loi, sa source, la situation dans laquelle elle fut énoncée, vérification des termes employés et de leur orthographe. Ensuite le directeur proposait sa propre explication, puis les personnes l’assaillaient de questions, donnaient d’autres interprétations ou énonçaient des citations contradictoires.

117Ce type d’étude constitue l’ossature du Talmud aussi bien dans sa forme que dans la modélisation de son contenu. La loi ne s’y présente pas sous la forme d’un énoncé et de conditions prescrites par des paragraphes, elle est avant tout un problème. On trouve ainsi presque toujours la description du problème, la recherche de l’auteur de la mishna, les domaines d’application de la loi, les modifications juridiques induites par les formes grammaticales et sémantiques du texte. À partir d’une mishna différentes normes juridiques sont déduites des débats entre rabbins (la forme « Rabbi X a dit mais Rabbi Y a énoncé “...” » est une constante du Talmud). La rhétorique impliquée par ces jeux de discussion se retrouve également dans l’abstraction de certains cas pratiques étudiés ou la précision de certaines études pratiques. Le Talmud ne fait pas de réelle distinction entre les problèmes jugés fondamentaux et les questions auxiliaires. Ainsi il est possible de trouver une longue discussion pour savoir qui est le propriétaire d’un œuf pondu par une poule sur un mur mitoyen. Il est même parfois possible de trouver des discussions sur des sujets hautement improbables comme celle concernant une souris qui ramènerait des miettes de pain dans une maison lors de la fête de Pâque. Il existe ainsi des lois qui ne s’appuient sur aucun cas pratique et n’auront jamais à s’appliquer.

  • 92 Voir pour exemple le traité Nidda, 14b.

118Cette démarche d’étude a même des conséquences sur la hiérarchie des normes juridiques, puisque celle-ci ne se constitue pas en raison d’un ordre relevant du type d’autorité (loi, arrêté, décret) ou du fait de la fonctionnalité de la loi (constitution, lois organiques, lois simples), mais en fonction de la source. S’il est impossible de déterminer le nom de l’auteur de la Halakha celle-ci a moins de valeur juridique – quel que soit son contenu – que si son auteur est identifié. De même, le Talmud considère qu’une mishna est supérieure à une autre avec laquelle elle divergerait, si son auteur était directeur d’un centre d’étude et que des élèves et d’autres maîtres siégeaient devant lui92.

119Ce type d’études menées dans les académies était libre et passait allègrement d’un sujet à un autre en fonction des problèmes présentés, des rapprochements ou des démonstrations opérés. Il n’était pas rare qu’elles dérivent de leur thème premier pour dévier vers des sujets plus généraux ou au contraire aboutir à une toute autre question. C’est notamment de cette pratique que se comprend le peu d’unité apparente des thématiques et des traités du Talmud. C’est ainsi dans le traité du Talmud Mo’ed portant sur les jours de fêtes que sont traitées les questions concernant la fiscalité du Temple de Jérusalem, dans celui de Nashim (des femmes) que l’on trouve les commandements se rapportant aux vœux et à leurs annulations. De même que c’est dans le traité Ketoubot, sur le mariage, qu’il est possible de trouver des prescriptions sur le respect du chabbat ou le port des téphilines pour une personne malade.

  • 93 Maimonide écrit ainsi dans son guide de l’enseignement que « le maître doit égarer les élèves par s (...)
  • 94 Rabbi Yisrael Bruna, She’elot u-tshuvot, no 29, cité par Mordekhai Breuer, op. cit. ci-dessus note (...)

120À côté de ces discussions sous forme de séances plénières, les étudiants des académies – comme encore aujourd’hui dans les Yeshivot – étudiaient en fonction de leur emploi du temps deux par deux ; chacun des deux partenaires devant défendre une thèse sur un problème précis ou sur une ou deux phrases – voire un mot – d’un texte. Outre répondre aux problèmes sociaux posés par le statut des étudiants, il s’agissait d’aiguiser le sens critique des élèves, leurs capacités d’argumentation et d’innovation – valorisée dans ces centres d’études93. L’une des finalités de ces exercices était la recherche incessante de la résolution des contradictions apparentes entre la Loi écrite (Thora) et la Loi orale (Talmud) ou entre différentes halakhot du Talmud. Ce type d’enseignement a surtout eu pour conséquence de développer la dialectique – dont la technique, bien connue, du pilpul est un cas particulier –, comme procédure d’examen de la loi. Cependant, comme précédemment, ce type d’enseignement eut d’importantes conséquences sur la constitution de la Loi elle-même, dont la principale est certainement la restriction du champ d’application de nombreuses halakhot. La remise en cause incessante des argumentations avancées a souvent amené à limiter la portée des différentes halakhot à des domaines ne posant que peu de problèmes et ainsi restreindre son domaine d’exécution. Au point d’ailleurs que certains rabbins tentèrent de limiter ce type de pratiques ou tout au moins leur portée. Un rabbin européen considérait ainsi que « lorsqu’il s’agit de fixer le droit et d’autoriser ce qui est interdit, ce n’est pas sur la dialectique qu’il faudra se fonder, mais pour fixer le droit ou pour autoriser ce qui est interdit, il faudra s’appuyer sur des preuves claires, nettes et distinctes, tirées du sens obvie des textes de la tradition et non de telles subtilités »94. D’autres rabbins invoquèrent certaines règles limitant les conséquences de cette dialectique comme le fait que si un sage avait pris la peine d’énoncer une Halakha détaillée, il fallait en conclure que celle-ci avait été édictée de manière générale et non pour la situation pour laquelle cette loi fut formulée.

Théories juridiques et techniques de transmission du savoir

  • 95 Jack Goody, La raison graphique, Paris, Minuit, 1979, 284 p.

121Une importante transformation dans la constitution du droit hébraïque provient de la mise par écrit de la Loi orale à partir du deuxième siècle. Non que cette écriture de la mishna constitue en soi une modification des composants juridiques et des caractères de la Loi, mais parce que celle-ci amena de nouvelles techniques d’études ou tout au moins en accentua certains traits. Comme le notait Jack Goody95, l’écriture instaure un espace de jeu, non parce qu'elle serait secondaire par rapport à la gravité et la solennité de la parole, mais parce qu'elle permet un écart réflexif sur les procédures de transmission des contenus et permet d’étudier pareillement le contenu et la forme. En ce qui concerne plus particulièrement le droit hébraïque, cette mise en écriture de la Loi a eu trois conséquences capitales.

  • 96 Compilateurs de la mishna.

122La première de ces conséquences porte sur la hiérarchie des normes juridiques. Si dans la tradition rabbinique, le Talmud est un ouvrage inachevé, il n’en demeure pas moins que cette transcription écrite de la Loi orale a définitivement arrêté le statut d’un certain nombre de normes et de décisions juridiques. Non du fait que le Talmud se présenterait comme un corps homogène, mais parce que, dès lors, toute intervention orale ou écrite occupe une position statutaire matériellement observable (écrit dans le Talmud ou ajout postérieur). Une intervention postérieure peut toujours remettre en cause certains éléments contenus dans le Talmud, mais dans la plupart des cas, ce dernier devient une référence à partir de laquelle se développe l’étude (compréhension des décisions et recherche des décisions impliquées pour le temps présent) et non par rapport à laquelle se construit l’étude comme précédemment. Les discussions ultérieures auront moins tendance à remettre en cause un point de Halakha, que de poser cette Halakha comme un donné et élaborer des débats et des recherches sur son application juridique présente. En mettant la Loi orale par écrit, les tannaïm96 ont transposé ce corpus juridique de contenu problématique en une recherche d’explicitation qui est bien plus qu’une simple tentative de remémoration ou d’interprétation du texte. L’explicitation modifie le statut de l’énoncé et le rapport que les personnes peuvent avoir avec : elle établit de fait cet énoncé comme une référence.

  • 97 Compilateurs de la guemara.
  • 98 Pour d’autres exemples de ces enjeux sémantiques, il est possible de se référer à la présentation d (...)
  • 99 Sanhedrin I, la.

123La seconde conséquence de cette écriture de la Loi orale réside dans les capacités de détachements réflexifs permis par l’étude d’un texte écrit par rapport à un énoncé discursif. L’écriture ne reproduit pas simplement les discours, elle en permet la dissection à partir de procédures grammaticales, syntaxiques ou sémantiques. Il est ainsi manifeste que la période des amoraïm97 dominée par Abbayé et Rava, a constitué un tournant dans l’étude de la Loi. Jusqu’à eux, le corpus était généralement transmis dans un rapport de maître à élève. Ensuite prédomine une recherche plus personnelle et surtout la mise au point de techniques nouvelles d’analyse. L’une des principales techniques d’étude et de transmission du savoir est certainement l’approche sémantique de la loi. Celle-ci prendra une grande importance et se diversifiera surtout dans le monde séfarade à partir du ixe siècle, avec notamment Yehuda Ibn Hayuj – qui établit le principe selon lequel les mots hébraïques dérivent d’une racine de deux ou trois consonnes –, Yehuda Ibn Kurayish, Shmuel Ha-nagid et Yona Ibn Janah. L’analyse sémantique de la Thora n’aura cependant pas que des conséquences au niveau philologique ; d’elles vont dériver certaines logiques juridiques et obligations. Une attention croissante sera portée aux temps des verbes, aux formes syntaxiques, aux pluriels pour déterminer les domaines d’application d’une loi. Ainsi la non-observation d’un commandement positif (« tu feras... ») n’est pas punissable – hormis dans les cas de la circoncision et du sacrifice pascal –, alors que le non-respect d’un commandement négatif peut entraîner la lapidation ou la flagellation. Des jeux sémantiques nettement plus poussés furent développés. Le plus connu certainement est la Guématria qui consiste à poser des équivalences entre des termes à partir du chiffre qui les compose. En hébreu, il n’existe pas de chiffre, ce sont les lettres qui servent à dénombrer : la première lettre de l’alphabet équivaut à 1, la seconde à deux etc. À partir de ce principe, il est possible de lire la Thora ou le Talmud non plus comme des textes, mais aussi comme des nombres ; et établir, par ce moyen, différentes associations. Ainsi, il est interdit de manger des noix le jour de l’an (Rosh hashana), car le mot « noix » a une valeur numérique identique à celle du mot « pêché »98. Un parfait exemple de cette retranscription sémantique de la Loi est donné dans la détermination du nombre de juges dans un petit sanhédrin. Le Talmud explique99 qu’il doit comprendre 23 membres, parce qu’il est dit : « L’assemblée jugera..., l’assemblée délivrera » (Nombres XXXIV, 24s.). Puisqu’une « assemblée » condamne et une « assemblée » acquitte, il en est déduit qu’il y a un total de vingt juges. Nous savons qu’une « assemblée » comporte dix membres parce qu’il est écrit à propos des douze envoyés de Moïse pour observer le pays de Canaan : « Jusqu’à quand supporterai-je cette méchante assemblée (les douze envoyés sauf Josué et Caleb) ? » (Nombres XIV, 29). Les trois autres juges sont ajoutés en fonction du verset : « S’abstenir de suivre la majorité pour faire le mal » (Exode XXIII, 2). Cela signifie que la majorité requise pour une condamnation n’est pas la même que pour un acquittement : dans ce dernier cas une voix de majorité suffit, dans le premier cas il en faut au moins deux, soit vingt-deux et, pour éviter une égalité des voix, il convient d’ajouter un vingt-troisième membre.

  • 100 Zeraïm (les semences, 11 traités), Mo’ed (les jours de fêtes, 12 traités), Nashim (les femmes, 7 tr (...)

124La troisième conséquence de la mise par écrit de la Loi orale réside dans la capacité procurée par le texte écrit d’être classifié et ordonné. La mise sous forme de traités et de chapitres de la Loi orale est d’ailleurs concomitante à sa transcription écrite. L’un des premiers travaux de rabbi Yehouda ha-nasi, le compilateur de la mishna, fut d’établir cette dernière en six grands ensembles (« les six ordres de la Michna »100) et la constitution de sous-divisions avec l’introduction au sein de chaque ordre de traités et à l’intérieur de ceux-ci de chapitres. Détaché des procédures mnémotechniques qui l’ordonnait, le corpus juridique a pu connaître une modification de ses classements, non pas tant par une remise en cause des agencements et ordonnancements précédemment opérés que par les possibilités nouvelles offertes par l’écriture d’établir une hiérarchisation thématique.

125La remise en cause et le bouleversement n’eurent lieu réellement qu’une dizaine de siècles plus tard avec l’apparition des premiers codes qui classent les différentes normes non plus en raison d’une discussion sur un problème donné mais sous la forme de listes ordonnées par leurs contenus thématiques. Ce qui nous semble aujourd’hui relativement rationnel et facilitant la pratique de la Loi fut pourtant l’objet de nombreuses récriminations et oppositions, notamment parce que cette codification de la Loi remettait partiellement en cause l’aspect problématique de la Halakha et le lien entre droit et savoir en présentant la norme hors de son contexte discursif.

Savoir local et développement juridique

126Cette question des codes marque l’importance, dans la construction du corpus juridique hébraïque, des liens établis entre conditions de vie locale des communautés en Diaspora, types d’enseignement et modélisation de la Loi. L’apparition des codes manifeste l’écart réalisé au cours des siècles entre les communautés ibériques ou nord-africaines (séfarades) et d’Europe centrale (ashkénazes) à propos du traitement de la Loi.

  • 101 Maimonide, certainement la plus prestigieuse des autorités séfarades, n’a jamais été à proprement p (...)

127Durant de longs siècles et du fait des échanges de courriers, les juifs d’Afrique du Nord et d’Espagne suivirent les décisions et les modes de pensée des académies babyloniennes. Les enseignements des communautés séfarades penchèrent vers un traitement décontextualisé et propre de la Loi. À l’exemple du premier commentaire important du Talmud de rabbenou Hananel ben Houchiel de Tunisie, les enseignants penchèrent pour un traitement spécifique de la Loi qui devient en soi un objet d’étude parfois décontextualisé de ses conditions pratiques. Mais c’est surtout dans le rapport qu’ils entretiennent à la loi que se démarqueront proprement la conception et le traitement de celle-ci entre les communautés séfarades et ashkénazes. En Afrique du Nord et en Espagne, les auteurs n’étudient pas uniquement pour des étudiants de Yeshiva101. Ils cherchaient à s’adresser à tous les juifs de l’empire musulman et à leur permettre de respecter la Loi tout en étant plus ou moins intégrés aux populations locales. En même temps, ils établirent bien souvent leurs discours en fonction de celui des docteurs musulmans qui réussissaient à convertir certaines populations allogènes. C’est ainsi que la littérature rabbinique fut, rapidement, empreinte d’un néo-arisotélicisme connu dans ces régions. Il est, dès lors, aisé de comprendre que c’est principalement au sein de ces communautés que furent constitués les premiers codes de Loi hébraïque, qui répondaient aux nouvelles logiques intellectuelles par le principe de classification du contenu de la Loi.

128Cette pratique de codification de la Loi allait à l’encontre des traditions pédagogiques et intellectuelles des communautés ashkénazes. Après la transcription écrite de la Loi orale, les communautés d’Europe centrale s’alignèrent plutôt sur la littérature des écoles de Palestine, notamment en suivant un axe d’échange économique à travers l’Allemagne, la France, l’Italie et la Palestine. Plutôt que d’objectiver la Halakha et en faire un domaine d’étude particulier, les rabbins ashkénazes préfèrent s’attacher à l’exégèse de la Bible et du Talmud. Rabbi Chlomo ben Yitzhak – plus connu sous l’acrostiche de Rachi – est le principal représentant de ce type d’étude. Il suit presque phrase à phrase la Thora ou le Talmud en analysant les difficultés terminologiques ou logiques. Il ne s’attache pas de manière particulière aux normes juridiques, préférant constamment les croiser avec une exégèse historique ou intellectuelle des textes. À l’esprit de synthèse codificatrice et pratique des rabbins séfarades, les enseignants ashkénazes privilégièrent une analyse plus compréhensive et plus générale. Il est dès lors aisé de comprendre la réticence première des rabbins ashkénazes à propos de la codification de la Loi. Celle-ci s’opposait à au moins deux principes de ce type d’étude. Elle remettait partiellement en cause les coutumes ou traditions locales. Mais surtout ce type d’ouvrage établissait une distinction nette entre les textes juridiques et les récits, narrations, propositions existants dans la Bible et le Talmud.

  • 102 Ludwig Blau montra que les techniques des tossafistes étaient comparables à celles des glossatores (...)

129Les ouvrages halakhiques ashkénazes s’intéressèrent, dans un premier axe, à la préservation des coutumes et décisions locales. Sous l’impulsion des tossafistes, un important travail critique se développa alors sur les ouvrages précédents. Cette stratégie a surtout eu pour conséquence d’accroître les analyses intellectuelles de type dialectique et rhétorique, comme la méthode du pilpul102.

130Dans un second axe, les rabbins tentèrent de toujours maintenir en parallèle modes de vie et Halakha. Il se construisit alors une sorte d’existentialisme de la loi, où chaque mouvement du corps ou émotion sont élaborés en raison d’une Halakha strictement prescrites ou du fait de normes résultant de l’étude quotidienne. Le courant le plus caractéristique à ce propos est incontestablement le Hassidisme, fondé à partir de la pensée du Baal Chem Tov et qui défend la thèse que la Loi ne doit pas être étudiée isolement et pensée comme un ensemble de contraintes, mais devait être vécue comme une joie.

  • 103 Il convient de ne pas oublier qu’il s’agit ici de grands traits de caractère du rapport et de la ge (...)

131La vision globale et critique de la pensée ashkénaze de la Loi eut pour troisième axe d’accroître le pouvoir de certains enseignants. Dans certaines communautés se constitua une relativisation du texte au profit du discours oral d’un maître charismatique. Il en résulte principalement la constitution d’écoles juridiques autour de l’imitation du mode de vie de ces rabbins103.

Conclusion : Histoire et responsabilité

132Le droit hébraïque ne se constitue pas à partir d’un principe fondamental structurant. Il n’y a nul guide moral ou normatif qui constitueraient un principe générique de ce droit. Dans ce sens, il est possible de dire que le droit hébraïque se constitue dans une « pragmatique du Texte ». C’est dans un rapport quotidien d’étude à la Thora que sont extraites les normes juridiques et conditions d’application. Ce n’est pas en terme de principes fondamentaux que le droit hébraïque doit être étudié, mais au contraire à partir de l’analyse de son statut, de l’espace de sens dans lequel il s’inscrit et se renouvelle.

133Dans cet exposé nous nous sommes attachés à montrer que ce n’est pas en terme d’édictions positives que se comprend le droit hébraïque, mais sous une forme problématique. Dans la controverse entre les deux principales écoles juridiques juives, celle d’Hillel et celle de Chammay, il n’y a aucune recherche de la détermination d’une vérité sur une autre, la recherche d’une école qui aurait raison tandis que l’autre serait dans l’erreur. Selon la célèbre sentence : « Les unes et les autres sont paroles de Dieu vivant, mais l’opinion qu’il faut suivre est celle de la Maison de Hillel ». Le fait que cette dernière ait imposé son cadre juridique n’implique pas que les avis de l’école de Chammay soient erronés et que ceux de l’académie de Hillel soient choisis en raison d’une vérité plus pure. Toutes deux sont non seulement acceptables, mais surtout elles manifestent le caractère « vivant » de la Loi, non pas définie comme positive mais comme problématique.

134Il est aussi possible de comprendre dès lors le rapport stratégique entretenu à la Loi, sans que ce comportement ne soit jugé comme une faute ou un détournement de la Loi. L’un des exemples de ce rapport est le cas des actes de divorce a priori, où le mari, notamment s’il est soldat, donne à sa femme un acte de divorce en blanc, qui permettrait à celle-ci de faire valider le divorce si son mari ne revient pas, plutôt que de se heurter aux problèmes posés par la disparition (s’il est impossible de prouver sa mort).

  • 104 Yehouda Halévi, Kuzari, Paris, Verdier, 1993 ; voir aussi S. W. Baron, Histoire d’Israël, Paris, PU (...)

135Cette problématisation de la Loi a surtout deux conséquences quant à ses caractères. La première est l’historicité du judaïsme. Comme le notait Yehouda Halévi104, le judaïsme n’est pas une religion naturelle, mais historique. La loi n’est jamais conçue comme définitivement achevée ; de même que les pratiques actuelles ne sont pas considérées comme étant valables en tout temps et en tous lieux. Le Maharcha, un des commentateurs du Talmud, avait ainsi pour habitude de conclure ses études par le mot vadok, « continue de vérifier la question », afin de marquer qu’il n’y a aucun caractère définitif à ses prescriptions. Le terme Halakha lui-même symbolise ce rapport historique, puisque sa racine signifie « marcher ».

136La seconde conséquence est celle d’idée de responsabilité. La Loi ne construit aucun principe moral apparent. Ce n’est pas par rapport à un principe moral que les juifs suivent les commandements et pratiques rituelles, mais dans un rapport d’acceptation ou de refus du projet historique du judaïsme. Le non-respect des commandements n’est pas vécu comme une faute morale, mais bien comme un refus d’historicité, cette Histoire d’un peuple en constitution du projet que Dieu lui a institué.

Notes

1 Pour un exemple formel de ce type de démarche, il est possible de se reporter à M. W. Rappaport, L’esprit du Talmud et son influence dans le droit judaïque, Paris, Lahure, 1905 et J. D. Soloveichik, L’homme de la Halakha, Jérusalem, Organisation sioniste mondiale, 1981. Pour une analyse des enjeux sociaux du comparatisme, il est possible de se référer aux introductions de M. Senger, L’esprit des lois mosaïques, Bordeaux, Les frères de la botterie, 1785, et J. Levy, La jurisprudence du Pentateuque et du Talmud Constantine, J. Beaumont, 1879.

2 Voir à ce sujet et comme complément à notre présentation : G. Deleuze et F. Guattari, Mille Plateaux, Paris, Minuit, 1980, p. 95-139 et P. Bourdieu, Le sens pratique, Paris, Minuit, 1980, p. 51-70

3 F. Alvarez-Pereyre, « En deçà et au-delà des évidences : quelle anthropologie du judaïsme ? », Le corps du texte, F. Heymann et D. Storper-Perez dir., Paris, CNRS, 1997, p. 29-50. Pour une présentation des questionnements posés par les « études juives », on se reportera à F. Alvarez-Pereyre et J. Baumgarten, Les étudesjuives en France, Paris, CNRS, 1990.

4 Toutes les sources de droit hébraïque ne sont pas consultables en langue française, nous pouvons principalement citer comme édition : Bible, traduction du rabbinat français, Paris, Colbo, 1986 (traduction par moment emphatique et très littéraire, mais la seule qui se réalise sur une lecture « rabbinique » de la Bible, n’oublions pas pour exemple que l’idée de « jour du seigneur » pour traduire le terme de « chabbat » est strictement contradictoire à l’approche hébraïque) ; Abrégé du sbul’han aroukh, Paris, Colbo, 1966, 2 vol. (clair et exhaustif, il donne une très bonne introduction aux normes concernant les pratiques quotidiennes et les jours de fêtes) ; Pirke Avot, Paris, Colbo, 1987 ; Talmud de Babylone, traduction du rabbinat français, Paris, keren hasefer vehalimoud, 1974 ; Talmud de Babylone, édition Steinsalz en français, FSJU - J. C. Lattès, Paris, seize volumes publiés à ce jour (plus aisé que la précédente traduction grâce aux nombreux commentaires et guides de lecture) ; Rachi, Pentateuque avec Rachi, Paris, Fondation S. et O. Levy, 1988, 5 vol. (le commentaire le plus connu de la littérature juive) ; E. Munk, La voix de la Thora, Paris, Fondation S. et O. Levy, 1992, 5 vol. (compilation des principaux commentaires sur la Thora).

5 Rappelons ici que la Bible au sens hébraïque n'est pas similaire à « l’Ancien Testament » de la tradition chrétienne. Pour un tableau comparatif nous renvoyons aux annexes de notre ouvrage écrit avec Michèle Bitton, Êtrejuif en France aujourd’hui, Paris, Hachette, 1997.

6 Dans l’introduction du Sefer hamitsvot, Maimonide donne les 14 règles pour extraire ces commandements du Texte.

7 La divergence ne concerne pas des commandements en plus ou en moins, mais les découpages de ceux-ci : Maimonide pose, par exemple, que les téphilines du bras et ceux de la tête constituent deux commandements distincts, au contraire de Nahmanide.

8 Très tôt, les mitsvot ont été dénombrées, mais c’est seulement à partir du xiie siècle que ces commandements furent formellement répertoriés dans des ouvrages. L’un de ces premiers ouvrages est le Sefer hamitsvot hagadol de Moïse de Coucy (vers 1250), suivi par le Sefer Hamitsvot de Maimonide dans lequel il expose d’abord les 248 mitsvot positives, puis les 365 mitsvot négatives, à la différence du Sefer Hahinoukh, attribué à rabbi Aaron Halevy, qui suit l’ordre chronologique de présentation dans la Thora et s’astreint à une présentation rigoureuse des commandements, en donnant leurs références bibliques, une explication, le détail des prescriptions, les domaines d’application et les peines encourues.

9 Cette interdépendance entre Loi écrite et Loi orale est nommément exprimée dans la Thora à plusieurs occasions. Ainsi quand la Thora évoque l’abattage des animaux, le texte précise « Tu pourras tuer de la manière que je t’ai prescrite » (Deutéronome XII, 21), c’est-à-dire dans la Loi orale.

10 Les autorités qui effectuèrent cette transcription écrite sont connues sous le nom de Tannaïm.

11 Les autorités qui effectuèrent cette transcription écrite de la guemara sont connues sous le nom d’Amoraïm.

12 Le Talmud se présente sous la forme de six ordres, d’où aussi parfois son appellation de shas – abréviation de shisha sédarim –, contenant eux-mêmes des traités (7 à 12) ou massekhet. Ces traités se divisent à leur tour en chapitre (pereq) qui se subdivisent eux-mêmes en mishna. Sa forme écrite fut définitivement établie à partir de la première impression du Talmud par Daniel Bomberg entre 1520 et 1523.

13 Hormis quelques différences sémantiques, les deux Talmud divergent par la présence d'aggadot qui sont plus nombreuses dans le Talmud de Babylone. On trouve ainsi dans le Talmud de Babylone un « livre des songes » (Berakhot 55a-57b), un traité des « prodiges et des visions » (Baba batra 73a-75b), ou encore des anecdotes sur la conduite des rabbins (Soukhot 27b-28a).

14 Ce dernier point fait, cependant, l’objet de divergence entre les commentateurs.

15 C’est également le cas du prosbol qui était un moyen d’éviter l’annulation des dettes lors de l’année chabbatique.

16 Baba batra, 103b.

17 Sur ces différents points il est possible de se reporter à A. Kaplan, Précis de pensée juive, Marseille, L'’arche du livre, 1994.

18 Pour un exemple en français de la pratique des responsa, on se reportera à E. Guggen heim, Les portes de la Loi - études et responsa, Paris, Albin Michel, 1982. Il est aussi possible de lire J. Z. Lauterbach, Studies in Jewish Law - custom andfolklore, New York, Ktav Publ. House, 1970.

19 Afin de faciliter son apprentissage le rabbin Chelmo Ganzfried édita, en 1866, un abrégé tenant compte principalement des problèmes quotidiens (c’est ce texte qui est traduit en français : Abrégé du Shul’han aroukh, Paris, Colbo, 1966, 2 vol.). C’est cette dernière édition qui est la plus couramment usitée de nos jours dans les communautés juives.

20 Dans le Talmud nous trouvons ainsi l’expression : « S’ils (les juifs) ne sont pas des prophètes, ils n’en sont pas moins fils de prophètes » (Pessahim, 66a).

21 S’entend ici au sens de « communauté des juifs ».

22 Singulier de takkanot.

23 Commentateurs du Talmud.

24 Rabbi Chemouel Kaley, Michpetei Chemouel 92 (édition Venise 1599), Rabbi Yitzhaq Aboulafia de Damas, Penei Yitsh'aq, 1, 7 (édition Alep, 1871).

25 Lorsqu’il s’agit de lois rituelles, la coutume ne peut s’imposer que si la loi remise en cause par la coutume est une loi d’origine rabbinique et non biblique. La coutume peut, cependant, s’imposer à une loi biblique rituelle si celle-ci demeure ambiguë.

26 F. Alvarez-Pereyre, op. cit. ci-dessus note 3, p. 42.

27 Kitsour Shul’han aroukh, Paris, Colbo, 1990, p. 11.

28 Ibid., p. 1114.

29 Baba metsia, 30b.

30 Pirke Avot, Paris, Colbo, 1987, 166 p.

31 Yoma 85a, Chabbat 132a.

32 Yoma 85b.

33 Sanhedrin 74a.

34 Cette sentence n’est citée qu’à quatre reprises dans le Talmud : Nedarim 28a, Gittim 10b, Baba batra 54a et 55a, et Baba kamma 113a.

35 Cf. D. Daube, Collaboration with tyranny in rabbinic Law, Oxford, University Press, 1965.

36 Sur ces questions, il est possible de se reporter avec intérêt à R. Draï, Identitéjuive, identité humaine, Paris, A. Colin, 1995.

37 Dans cette partie, nous ne nous intéresserons qu’à une présentation formelle des sujets de droit. Pour une étude de leurs enjeux juridiques il est possible de se référer à Armand Abécassis, « Droit et religion dans la société hébraïque », Archives de philosophie du droit, 38, 1993, p. 23-34.

38 Au xviie siècle, des auteurs eurent recours à ces sept lois noahides pour fonder leur théorie du droit naturel. Il est possible de se reporter à John Selden, De jure naturali et gentium juxta disciplinam ebraerum, Londres, 1640.

39 Maimonide, Mishne Thora, VIII, 2.

40 À l’exception de l’obligation d’allumer les bougies le soir de chabbat et de prélever un morceau de pâte lors de la préparation des pains de chabbat.

41 Ils sont statutairement comparés aux sourds et muets, et aux personnes intellectuellement déficientes, qui sont irresponsables au niveau de la Halakha (Erouv 3, Baba kama 8b).

42 Il existe une sixième différenciation portant sur la naissance de l’enfant. Si celle-ci est illégitime (enfant dont le père n’est pas l’époux de la femme), il est considéré comme mamzer et certaines lois s’appliquent plus particulièrement (il ne peut se marier qu’avec un autre mamzer...) et d’autres lui sont interdites (être membre du sanhédrin...). Cf. F. Alvarez-Pereyre et F. Heyman, « Un désir de transcendance. Modèle hébraïque et pratiques juives de la famille », Histoire de la famille, A. Burguière, C. Klapisch-Zuber, M. Segalen, F. Zonabend dir., Tome 1, Paris, Le Livre de Poche, Coll. Références, p. 357-403 ; 427-432.

43 Pour une approche de ces questions, on se reportera à M. Elon ed., The principles of Jewish Law, Jérusalem, Encyclopedia Judaica, 1975 ; D. Daube, Studies in biblical Law, New York, Ktav, Publ. House, 1969 et Z. W. Falk, Hebrew Law in biblical times - an introduction, Jérusalem, Wahrman Books, 1964.

44 Il semble aussi avoir existé de manière non permanente des tribunaux constitués par le roi. Nous avons, cependant, peu de renseignements à ce sujet. Il semble seulement qu’ils avaient pour tâche de garantir « l’ordre public » face à la mansuétude exigée des autres tribunaux.

45 Il serait excessif de parler ici de « degré » de juridiction.

46 En vertu du verset : « Rassemble-Moi soixante-dix hommes parmi les anciens d’Israël [...] et conduis les sous la Tente d’assignation afin qu’ils se tiennent avec toi » (Nombres XI, 16).

47 Il existait également des tribunaux civils ad hoc, dont les juges choisis par les parties n’avaient pas reçu l’ordination, et un tribunal spécifique pour les affaires concernant le Temple.

48 « Qui reçoit des honoraires pour juger, ses verdicts sont nuls » (Berakhot 4, 6).

49 L’ordination consiste en une imposition des mains en même temps que certaines paroles rituelles étaient prononcées. L’ordination s’est, cependant, perdue au début du Moyen-Âge.

50 Afin de constituer un beth din de trois juges qui est habilité à rapporter le témoignage au reste des membres du sanhédrin sans que celui-ci ne soit considéré comme étant « de seconde main ».

51 Sanhédrin 17a. Il y a, cependant, des avis divergents sur l’interprétation de ce verset.

52 Tosefta Sanhédrin 8, 3. D’après les rabbins, ce témoignage n’est pas recevable, car personne ne pouvait certifier qu’il l’avait bien tué et que la personne décédée n’avait pas glissé sur le poignard.

53 Ce qui, de fait, empêchait toute procédure de torture pour aboutir à des aveux. De même ce principe explique, en partie, l’absence d’idée de confession dans le judaïsme.

54 En pénal, les révisions ne pouvaient se faire qu’à décharge de l’accusé, dans les affaires civiles à charge ou à décharge.

55 Mais ceci n’est vrai que pour les tribunaux dont les juges n’avaient pas obtenu l’ordination.

56 Cette condition eut une importance énorme sur l’application des peines corporelles et condamnations à mort qui ne devenaient plus qu’exceptionnelles.

57 Les condamnations se déroulaient en deux moments. À la suite du procès les juges évaluaient leurs opinions, s’il se trouvait une majorité pour condamner l’accusé, ils suspendaient la séance au lendemain. Le matin suivant, ils réévaluaient leur jugement avec la particularité qu’un juge qui était favorable à l’absence de condamnation ne pouvait changer d’avis, tandis qu’un juge qui y était favorable pouvait revenir sur son premier avis.

58 Il existe aussi une peine de « retranchement » (karet ou herem) de la communauté, légèrement comparable à l’excommunication. Mais nous avons peu de renseignements sur son application. Elle semble avoir été relativement rare et a totalement disparu depuis le Moyen-Âge.

59 Voir aussi sur ce point R. Draï, Le mythe de la loi du Talion, Paris, Anthropos, 1996.

60 Cité dans Elie Munk, La voix de la Thora - Genèse, Paris, Fondation S. et O. Levy, 1992, p. 28.

61 Pour les problèmes de cette double lecture d’un même texte, C. Focant ed., La loi dans l’un et l'autre Testament, Paris, Cerf, 1997.

62 Voir notamment les explications de Maimonide, Le Guide des égarés, Paris, Verdier, 1986, chapitre II.

63 Selon la traduction proposée par Raphaël Draï, La traversée du désert, Paris, Fayard, 1988, p. 52.

64 Baba batra 12b. Nous pourrions même préciser que jamais la parole du prophète n’est productrice de norme. Dans son aspect impératif, elle ne crée pas de normes, elle invite à respecter celles existantes.

65 Robert Bonfil, « Le savoir et le pouvoir - pour une histoire du rabbinat à l’époque pré-moderne », Histoire de la société juive, Tome 1, S. Trigano dir., Paris, Fayard, 1992, p. 115-195. Pour des exemples plus anciens : W. Richter, Recht undEthos - Versuch einer Ortung des Weisheitlicher Mahrspruches, München, Kösel-Verlag, 1966 et E. Roth, Étude du système juridique juif et de quelques institutions relevant de ce système, Paris, Domat-Montchrestien, 1930.

66 Avot 4, 13.

67 Le livre des rois indique à ce propos qu’un certain nombre de commandements semblait nécessiter la présence conjuguée du roi, du prêtre et du prophète, lors de l’intronisation d’un nouveau monarque par exemple (Rois 1, I, 1 et Rois 2, XXIII, 2) ou pour l’introduction de réformes constitutionnelles (Rois 2, XXII, 3-20). Le traité Shavou’ot du Talmud de Babylone indique aussi le cas de l’élargissement de l’enceinte du Temple de Jérusalem.

68 Sur cette question des « trois couronnes », il est possible de se référer aux travaux de Daniel J. Elazar, Stuart A. Cohen et Shmuel Trigano : D. J. Elazar et S. A. Cohen, The Jewish polity, Bloomington, Ind., Indiana University Press, 1985 ; S. Trigano, Philosophie de la loi : l'origine politique de la Thora, Paris, Cerf, 1991 et S. Trigano, La demeure oubliée - genèse religieuse du politique, Paris, Gallimard, 1994.

69 Contrairement à ce que pourrait laisser penser une lecture rapide de ce texte, la question ne porte pas simplement sur les questions judiciaires, la tâche des hommes désignés par Moïse est également d’instruire de la loi et d’édicter certaines normes.

70 Nous pouvons également noter combien la quantité de juges ainsi élus – soixante dixhuit mille six cents pour une population estimée bibliquement à près de six cent mille individus – s’oppose au rapport et à l’organisation politique prédominants.

71 Max Weber, Le judaïsme antique, Paris, Plon, 1957, p. 439.

72 Ibid., p. 421.

73 « On voit par-là, précise Max Weber, que les prophètes se situent dans la ligne même de la tradition sacerdotale et que leur prise de position politique, dans ses moindres manifestations, est essentiellement d’ordre religieux et ne répond à aucun souci de réalisme politique. [...] Il apparaît clairement que toutes les prises de position des prophètes aussi bien dans le domaine de la politique extérieure que dans celui de la politique intérieure étaient déterminées par des raisons strictement religieuses et non par un souci de réalisme politique. Quant à leur attitude envers les prêtres, elle était en fin de compte également déterminée par des raisons religieuses », ibid., p. 375-376.

74 Il est d’ailleurs à remarquer que c’est sur ces questions de lectures que ce sont principalement constitués les schismes dans l’histoire juive. La tradition juive orthodoxe affirme qu’il est impossible d’étudier et d’appliquer les commandements de la Thora sans l’explication du Talmud, au contraire des sadducéens et des caraïtes, par exemple. Ce n’est d’ailleurs certainement pas un hasard, mais bien en raison de ce statut de la Loi, que se comprend le fait que ces communautés schismatiques se soient bien plus souvent comportées comme des communautés politiques que comme des communautés sociales en Diaspora au contraire du judaïsme orthodoxe.

75 Générations de commentateurs du Talmud après sa transcription écrite.

76 Cité par A. Steinsalz, Introduction au Talmud, Paris, Albin Michel, 1988, p. 278-279.

77 Sefer Hahinoukh, le Livre des 613 commandements, Paris, Colbo, 1974, p. 348.

78 Le terme Perush, « commentaire », peut aussi être traduit, à ce propos, par le verbe « déployer ».

79 M.A. Ouaknin, Le livre brûlé, Paris, Lieu Commun, 1986, p. 90-91.

80 A. Steinsalz, Introduction au Talmud, Paris, Albin Michel, 1988, p. 67.

81 Baba metsia 59 a-b

82 Lire à ce propos avec le plus grand intérêt : M. Foucault, « Les formes juridiques de vérité », Dits et écrits, tome 3, M. Foucault dir., Paris, Gallimard, 1994, p. 538-646.

83 Les pratiques juridiques de défi ne resteront dans le droit hébraïque que de manière parcellaire et essentiellement dans quelques procédures de serments, notamment dans le cas des chomrim, cas d’un gardien qui perd l’objet qui lui avait été confié et nie qu’il lui fut jamais déposé ou invoque un cas de force majeure. Face à la tenue des deux discours contradictoires et à l’impossibilité de trouver deux témoins, la loi ordonne à l’accusé de déclarer sous serment qu’il « n’a pas porté la main sur le travail de son voisin ». Après avoir prêté un tel serment, il bénéficiait d’un non-lieu. Mais le recours à ce type de serment fut drastiquement limité, l’accusé en étant dispensé à l’exception de deux cas : si le tribunal avait entendu un témoignage et un seul contre lui, et si lui-même avait accepté le bien-fondé de la réclamation, mais divergeait, dans son récit, de son adversaire. Les rabbins privilégièrent les modes de connaissance par les témoignages qui devinrent la pierre angulaire des procédures de justice. (Une autre procédure de serment fut, cependant, instituée au moment de la rédaction de la guemara, le « serment d’exception » [chevouat heset]. L’accusé poursuivi devant un tribunal civil pouvait le porter même lorsqu’il ne reconnaissait nul bien-fondé à la plainte. Cette institution eut certainement pour origine la volonté de redonner sens aux accusations malgré l’absence de témoin, les accusés ayant pris l’habitude de tout nier afin de ne pas être forcés à établir une déclaration sous serment. Mais cette activation des procédures de défi eut peu d’effets. Les rabbins lui substituèrent la conception de déclaration solennelle et du faux-témoignage.)

84 Cette limitation de l’imitation est relativement étendue, puisqu’elle comprend – sous certaines conditions – les décisions rabbiniques : un rabbin ne peut fonder sa décision uniquement sur la façon dont une autorité précédente a agi, à moins de connaître très précisément les raisons qui l’ont motivée (Baba batra, 130b).

85 La liturgie juive indique ainsi que le chema, l’une des principales sections de la prière, n’a pas à être récitée debout, parce que, lorsque Abraham accueillit les messagers de Dieu – il ne put se lever en raison de la circoncision qu’il venait de pratiquer –, il effectua le chema assis et celui-ci fut agréé.

86 Ainsi Maimonide commence son ouvrage de codification de la loi, Mishne Tbora, en présentant la continuité de la chaîne de transmission, de génération en génération, de la Loi (Maimonide, Mishné Thora, Marseille, Mazagran, 1993, vol. 1, p. 12-24). C’est ainsi aussi que le traité du Talmud considéré comme la base de l’éthique juive, se nomme Pirké Avoth, le « traité des pères », et comprend des aphorismes rapportés aux plus prestigieux rabbins.

87 F. Alvarez-Pereyre, « Towards an interdisciplinary study of Jewish oral traditions », Jewish oral traditions - an interdisciplinary approach, Jerusalem, The Magnes Press and The Hebrew University, Yuval série vol. 11, 1994, p. 11-33 ; F. Alvarez-Pereyre, La transmission orale de la Mishna : une méthode d’analyse appliquée à la tradition d’Alep, Paris, Peeters et SELAF, Yuval série vol. 8, 1990 ; F. Alvarez-Pereyre, « La cantilation des textes bibliques et post-bibliques à la lumière des recherches ethnolinguistiques et ethnomusicologiques », Le monde de la bible, 1985, 37, p. 23-25.

88 Voir à ce propos les traités du Talmud Babylone Yoma 38b ; Avot III, 8 ; Shabat 68a ; Temurot 15b-16a.

89 Il manifeste également la confusion réalisée entre théologie et juridisme dans la pensée juive.

90 Celle-ci ne doit, cependant, pas être pensée comme un centre d’enseignement permanent. Même durant les périodes fastes des académies babyloniennes, les professeurs ou les étudiants présents à temps plein ne composaient qu’une proportion infime de ceux qui fréquentaient ces académies. Cette composition sociale des centres d’étude a influé sur les types d’enseignement. Les cours purent, dans certains cas, avoir lieu sous forme de stages ou formations permanentes, sous le nom de kallah au cours des mois d’Ellul en été et d’Adar en hiver.

91 Discours complémentaire à la mishna.

92 Voir pour exemple le traité Nidda, 14b.

93 Maimonide écrit ainsi dans son guide de l’enseignement que « le maître doit égarer les élèves par ses questions et les actes qu’il accomplit devant eux pour aiguiser leurs esprits », Hilekhot Talmud Thora, 4, 6. De même qu’une responsa de Rabbi Levi Ben Habib indique qu’il « convient au maître de fournir à l’élève une réponse en contradiction avec le droit et avec la vérité pour voir s’il sera capable de lui répondre selon ce que dit le Talmud », Teshuvot Ralbah, no 64, cité par Mordekhai Breuer, « Les yeshivot dans la société juive traditionnelle », La sociétéjuive à travers l’Histoire, tome 2, S. Trigano dir., Paris, Fayard, 1992, p. 327.

94 Rabbi Yisrael Bruna, She’elot u-tshuvot, no 29, cité par Mordekhai Breuer, op. cit. ci-dessus note 93, p. 330.

95 Jack Goody, La raison graphique, Paris, Minuit, 1979, 284 p.

96 Compilateurs de la mishna.

97 Compilateurs de la guemara.

98 Pour d’autres exemples de ces enjeux sémantiques, il est possible de se référer à la présentation de M.-A. Ouaknin, Le livre brûlé, Paris, Lieu commun, 1986, p. 112-115.

99 Sanhedrin I, la.

100 Zeraïm (les semences, 11 traités), Mo’ed (les jours de fêtes, 12 traités), Nashim (les femmes, 7 traités), Neziqin (les dommages, 10 traités), Qodeshim (choses saintes, 11 traités), Toharot (puretés, 12 traités).

101 Maimonide, certainement la plus prestigieuse des autorités séfarades, n’a jamais été à proprement parlé directeur d’une école religieuse.

102 Ludwig Blau montra que les techniques des tossafistes étaient comparables à celles des glossatores du droit romain. Ludwig Blau, « Methods of teaching the Talmud », Jewish Quaterly Review, 15, 1903, p. 103-148.

103 Il convient de ne pas oublier qu’il s’agit ici de grands traits de caractère du rapport et de la gestion sociale de la Loi. Les communautés séfarades n’échappèrent pas au « rabbinisme » et la Haskhala, le courant des « Lumières » juif, est par certains traits proche des codificateurs séfarades. Surtout dans certaines régions, une synthèse intermédiaire s’y développa. C’est notamment le cas en Provence sous l’impulsion de rabbi Menahem Ben Chlomo (Ha-Meiri) qui réalisa une analyse philologique et sémantique des textes, mais dans le but de déterminer des conclusions juridiques.

104 Yehouda Halévi, Kuzari, Paris, Verdier, 1993 ; voir aussi S. W. Baron, Histoire d’Israël, Paris, PUF, 1986.

© Presses universitaires de Strasbourg, 2004

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