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Lectures contemporaines du droit islamique

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Franck Frégosi

Troisième partie. Problématiques contemporaines

Le droit islamique réinventé ? Les accélérations interprétatives

Bernard Botiveau

Texte intégral

1Traditionnellement, les institutions islamiques officielles occupent le devant de la scène lorsqu’il s’agit de dire ce qui, dans les activités humaines, est conforme ou non conforme à l’islam. Les muftis, interprètes de la loi islamique appointés par les États-nations contemporains, de même que les enseignants des universités islamiques sont sollicités, pris à témoin, pour justifier telle ou telle décision juridique, telle codification portant sur le droit de la famille ou sur tout autre sujet. Ces oulémas pratiquent ainsi ce que le droit islamique nomme ijtihâd, c’est-à-dire l’effort d’interprétation requis dans toute situation où les textes religieux fondateurs, en islam comme dans d’autres religions, n’ont pas été assez précis, ce qui est bien évidemment le cas le plus fréquent.

  • 1 Malika Zeghal, Gardiens de l'islam : les oulémas d’Al-Azhar dans l’Égypte contemporaine, Paris, Pre (...)

2Cet agencement, décrété immuable par la tradition orientaliste, a pourtant été passablement bousculé depuis que des mouvements politiques se réclamant d’une interprétation renouvelée des canons de l’islam ont fait entendre leur voix. Depuis les années 1980, sous la pression des mouvements islamistes, dans le monde arabe et dans d’autres pays, le discours normatif islamique a commencé à échapper à ceux qui en conservaient jalousement le monopole interprétatif, à savoir les universités islamiques, Al-Azhar en tête1. De nouveaux lieux d’interprétation sont apparus, qu’il s’agisse d’éditions informelles, de rencontres internationales sur les droits de l’homme, de certains médias comme la station Al-Jazira, située au Qatar, ou des nombreux sites fonctionnant aujourd’hui sur le web. La question se pose de savoir si l’on peut parler, à propos de cette inflation discursive, d’un changement significatif des perspectives interprétatives orthodoxes du droit islamique, voire d’un bouleversement, ou d’un simple ajustement comme en ont connu les sociétés islamiques de nombreuses fois dans le passé. La question est surtout de comprendre si ce changement perpétuel n’a pas été occulté dans le passé et si les islamistes ne nous permettent pas de mieux comprendre la nature du droit islamique, ensemble de référents qui n’ont jamais cessé d’être questionnés, à toute époque.

3Pour tenter d’éclaircir ces interrogations, j’examinerai successivement trois questions. Tout d’abord celle du déplacement des objets de recherche : les évolutions récentes permettent-elles toujours de parler de droit islamique ou faut-il se contenter de faire œuvre d’historien du droit et des cultures juridiques ? En quoi le processus interprétatif a-t-il changé ? En second lieu, on peut observer un renouvellement accéléré des thématiques interprétatives, qu’il y a lieu de comprendre et d’évaluer. Enfin, l’atomisation des lieux et des groupes, des pratiques et des normes ne nous conduit-elle pas à constater la progression – et peut-être même la généralisation – d’une interprétation à la carte de la loi islamique ?

I. Le déplacement des objets de recherche

4Une série de remarques préliminaires s’impose pour situer le niveau de la discussion, et faire le tri entre de multiples propositions, présentes dès que l’on parle de droit musulman.

  • 2 Bernard Botiveau, « Le droit islamique : de la religion à la norme sociale », communication au Cent (...)

51. L’ijtihâd (effort d’interprétation) est aujourd’hui caractérisé par une superposition de niveaux interprétatifs qui dépendent du statut et de la compétence de l’interprète, mais aussi du type de questions posées. Ceci explique que des termes arabes fort différents, et souvent confondus, interviennent dans l’établissement de la norme juridique islamique2.

6La sharî‘a, terme aujourd’hui le plus fréquent, et en tout cas popularisé par la vulgate islamiste, désigne habituellement un ensemble normatif tiré du Coran et censé s’imposer à tout musulman. La sharî‘a est affaire de croyants, c’est-à-dire de tout le monde. En principe, il faut cependant un long apprentissage pour saisir toutes les implications de la loi, ce que le fiqh (jurisprudence islamique, science du droit) est supposé faire : donner les clés de la compréhension de normes parfois évidentes, mais souvent trop générales ou vagues. Le fiqh est donc l’affaire de spécialistes, ces oulémas formés dans les universités islamiques comme Al-Azhar et ses filiales. Ils se sont arrogés ce pouvoir d’interpréter qui, selon eux, ne pourrait venir que de personnes passées par tous les stades de l’apprentissage de l’histoire de l’islam, de l’exégèse coranique, de la connaissance des manuscrits anciens, bref de tout ce qui rend apte à produire de l’ijtihâd.

7L’interprétation n’est donc pas une simple question de droit, elle concerne l’ensemble des énoncés normatifs destinés à la vie individuelle et collective des musulmans, dans leurs relations entre eux et avec les non-musulmans. Mais il s’agit aussi de droit, surtout depuis que les États-nations ont décidé d’inscrire dans leurs corpus législatifs des normes islamiques pour en faire des règles de droit positif (qânûn). Il y a donc bien, dans cette affaire, une intervention des juristes.

  • 3 Bernard Botiveau, « Culture juridique islamique », Dictionnaire encyclopédique de théorie et de soc (...)

82. Sur un autre plan, si l’on peut décrire une culture juridique islamique pour désigner un ensemble de pratiques sociales et de savoirs hérités de l’histoire islamique et qui produisent dans les sociétés actuelles des effets juridiques et de la jurisprudence3, il est moins facile d’appliquer le qualificatif islamique au droit positif des États actuels. Ces derniers, ayant eu l’ambition, au cours de leur formation et de leur développement, de contrôler l’ensemble de la production juridique, n’ont guère laissé d’initiatives aux institutions qui géraient la culture juridique islamique. En Égypte, la centralisation administrative amorcée au xixe siècle par Mohammed Ali et ses successeurs dynastiques s’est immiscée dans les affaires d’Al-Azhar, puis dans celles des juridictions islamiques, lesquelles ont fini par être supprimées par Nasser en 1955. Dans ce sens et dans ce sens seulement, il n’y a pas de droit islamique en soi, mais des règles de droit imposées par la politique législative et judiciaire de ces États, laquelle n’exclut pas, faut-il le rappeler, d’autres formes de production de droit dans la société. Le monopole étatique de l’interprétation à ce niveau, et à ce niveau seulement, s’exprime dans le changement sémantique du passage de fiqh islami (jurisprudence islamique) à qânûn islami (droit positif islamique), dont l’emploi s’est aujourd’hui banalisé dans les facultés de droit et dans les prétoires. Il s’agit essentiellement ici du droit de la famille codifié. Et ce droit est égyptien, marocain, indonésien, pakistanais ou nigérian.

93. Il existe ainsi une division du travail entre des actions juridiques spécifiques, tandis que les acteurs peuvent endosser différents rôles successivement ou simultanément. On peut de ce fait distinguer – pour ce qui est de la culture juridique islamique – entre des oulémas censés être experts en histoire, philosophie et droit islamique et des juristes, censés produire des solutions juridiques, nationales et codifiées, à propos de ces normes issues de la culture islamique. Le contraire peut aussi se trouver : un juriste de formation classique peut très bien être féru de fiqh et un diplômé d’Al-Azhar être un expert en droit des assurances ou en codes maritimes. Mais cela ne va pas de soi car les procédures suivies, les normes évaluées, les arguments justifiant telle décision n’appartiennent pas au même registre ; ou plutôt, elles mettent en jeu différents registres dont la maîtrise dépend de la formation reçue. Lorsque la codification du droit islamique est venue à l’ordre du jour en Égypte dans les années 1980, les juges et les avocats formés dans les facultés de droit égyptiennes ou à l’étranger, en France par exemple, ont éprouvé quelques difficultés, car ils n’avaient accès pour le droit qu’au langage du droit positif et pour la sharî‘a au langage de tout le monde à moins, ce qui est plus rare, qu’ils aient été familiarisés avec les traités de fiqh. Ils ont dû apprendre une nouvelle façon de concevoir le droit, ce dont ils se sont ouverts dans leurs débats professionnels, comme lors du premier congrès de la magistrature égyptienne tenu au Caire en 1986. Cette observation faite en Égypte vaut à différents degrés pour la plupart des pays arabes aujourd’hui.

  • 4 Richard Jacquemond, « Dix ans de justice constitutionnelle en Égypte », Politiques législatives. Ég (...)
  • 5 Baudouin Dupret, « À propos de la constitutionnalité de la sharî‘a : présentation et traduction de (...)

10À ce changement dans la pratique des juristes arabes s’est ajouté un nouveau phénomène, complémentaire et concurrent. Officiellement, l’interprétation n’était plus du seul ressort des oulémas, mais elle devenait celle de tout un chacun, parmi les juristes. Les juges constitutionnels égyptiens ont ainsi été amenés à se prononcer sur le sens de l’article 2 de la Constitution4, mais aussi plus tard, sur des questions de droit ponctuel, mettant en jeu des normes du fiqh et en s’en tenant « à une stricte technique juridique »5. Surtout, avec la progression des mouvements islamistes, avec le travail social et éducatif dans lequel se sont lancés des associations islamistes, les attitudes individuelles et collectives vis-à-vis de la norme islamique se sont modifiées. Le droit islamique n’était plus ce monde clos de spécialistes, cette citadelle culturelle dans laquelle on n’entrait que lentement et précautionneusement. Dorénavant, avec l’essor de l’édition, les moyens de communication nouveaux, le public s’élargissait et avait davantage accès à un savoir qui était auparavant « filtré ».

  • 6 Wael B. Hallaq, « Was the Gate of Ijtihâd closed ? », International Journal of Middle East Studies (...)

11Cela a créé des conditions favorables à l’évolution des conceptions classiques de l’ijtihâd. Il ne s’agissait pas de rouvrir un livre fermé depuis longtemps, de reprendre un récit devenu désuet, dans le sens où les historiens orientalistes parlaient de fermeture de la porte de l’ijtihâd ; mais seulement de constater que ce mythe, forgé au tournant du xixe et du xxe siècle6 n’est plus un concept opératoire dans le contexte où nous parlons de culture juridique islamique aujourd’hui. La question est plutôt de savoir si les habituelles limites (hudûd), posées par les experts appointés du droit islamique, ont été transgressées ou sont susceptibles de l’être. Est-ce que ce sont les thématiques qui ont simplement évolué, ou peut-on observer dans ces thématiques, des normes qui tranchent avec ce que nous connaissons du fonds savant des oulémas et qui braveraient des interdits anciens ?

II. Le renouvellement des thématiques

12Pour saisir et apprécier ce renouvellement, il faut distinguer différents cercles assez larges dans lesquels s’organisent des thématiques d’interprétation éventuelle. Je me cantonne ici aux savoirs produits par les juristes, en allant des secteurs les moins innovants aux domaines où le besoin d’expliquer les mutations sociales est devenu tel que les juristes sont facilement débordés par les revendications sociales et s’aventurent sur des terrains nouveaux. Je réserverai la question de la bioéthique pour le point suivant en raison des argumentaires d’une nature assez différente qu'elle met en jeu.

1. Droit privé

  • 7 La distinction entre droit public et droit privé n’est en principe pas utilisée comme cloisonnement (...)

13Une première évaluation à faire, du point de vue du renouvellement des thématiques, porte sur ce qu’en France on appelle le droit privé7. En dépit d’affaires parfois spectaculaires, comme les débats autour de la loi Jihane en Égypte entre 1979 et 1985, ou autour de la Mudawana marocaine au cours des années 1990, il ne semble être qu’un lieu d’innovation secondaire. Les codifications du droit civil des années postérieures à la deuxième guerre mondiale ont établi durablement le paysage légal des obligations et de la responsabilité. Quant aux données que contiennent les codes du statut personnel, elles sont assez stables depuis que les premières codifications en ont été amorcées dans l’empire ottoman finissant. L’âge de la majorité pour les hommes et les femmes a été fixé, le divorce judiciaire concurrence la répudiation, le régime des pensions alimentaires a été autoritairement déterminé par la loi et si la polygamie n’a pas été interdite, à l’exception de la Tunisie, elle est juridiquement résiduelle tout en ne constituant qu’un enjeu social mineur.

  • 8 Je m’appuie ici sur les publications régulières de American Muslim Council, Canadian Islamic Counci (...)
  • 9 Il ne s’agit que d’un recyclage périodique d’une argumentation dont des rappels historiques montrer (...)

14Cela ne signifie pas que les codes du statut personnel ne peuvent être aujourd’hui l’enjeu de conflits politiques importants ; il y en a régulièrement comme on vient de le rappeler pour le Maroc ou l’Égypte, mais les problèmes véritables se situent beaucoup plus au niveau social. L’une des principales questions demeure celle de l’inadéquation de la place réservée aux femmes dans les représentations publiques et de la violence qui leur est faite : celle-ci est sociétale, c’est le cas notamment en cas d’accusation ou de soupçon de zîna (relations sexuelles illicites). Ces affaires sont plus souvent traitées comme des questions sociales où ne devrait pas intervenir une solution normative mécanique. C’est de moins en moins une question juridique, de moins en moins une question islamique, si l’on suit les réactions de sites Internet d’associations islamiques prenant régulièrement position dans ce type de débats8. C’est de plus en plus une question de choix politiques en fonction de considérations locales, de revendications féminines et civilistes. Même minoritaires, les expressions de la société civile influent en effet de façon significative sur ce débat, quoique dans des proportions variables d’un pays à l’autre : puisque ces questions sont censées toucher à l’islam et à ses enseignements, elles se positionnent par rapport à la question de l’interprétation en s’interrogeant sur le point de savoir s’il n’existe pas d’autres interprétations possibles de la loi islamique que celle des oulémas ou des islamistes9.

  • 10 Au Master de l’Institut de droit de l’Université de Birzeit, de 1996 à 1999, dont les étudiants, pr (...)

15Cela explique à mon sens l’intérêt mitigé des professionnels du droit pour ces questions, et le peu d’impact du droit familial sur le renouvellement des thématiques juridiques en général, et sur celles relatives à l’interprétation de la norme islamique en particulier. Un enseignement de plusieurs années au département de droit d’une université palestinienne10 m’a persuadé de ce déplacement des questions évoquées, du domaine des juristes vers celui de la société civile au sein de laquelle ces mêmes juristes peuvent s’exprimer. Sur une soixantaine de mémoires de Master soutenus en sociologie du droit sur la société palestinienne entre 1996-1999, trois seulement concernaient le droit de la famille et encore sous le seul angle du fonctionnement des juridictions. En revanche, la question des facteurs sociaux en fonction desquels on pouvait facilement déterminer une attente de réformes du droit (tels que les migrations de population, l’éclatement des familles et la dispersion géographique, un retard chronique de la codification palestinienne du fait de l’occupation israélienne) étaient perçus comme des déterminants méritant réflexion, mais dans le contexte des enjeux sociaux définis par la société civile.

16Cela ne veut pas dire que des innovations n’ont pas lieu, passant par le droit, telles que celles que l’on peut observer à travers les débats en cours sur la bioéthique (voir infra), mais je rappellerai ici deux exemples significatifs autour de la question de la filiation.

  • 11 Fatwa délivrée par le Ministère des Affaires religieuses, le 20 août 1991 à Alger, à la demande de (...)

17Le premier concerne l’adoption. Sachant que celle-ci n’est pas reconnue par le fiqh, mais qu’en même temps la loi islamique oblige à recueillir les orphelins et à les élever, des contradictions ne manquent pas de survenir pour trouver un minimum de couverture légale d’une pratique courante. Les juristes ont imaginé principalement l’utilisation de la kafâla (parrainage, cautionnement) mais cela ne résout en rien la question des effets juridiques de ce type d’adoption sur l’héritage et sur la transmission du nom patronymique. En Algérie toutefois, un premier pas a été franchi ces dernières années : un décret a été pris à la suite d’une fatwa sur le même sujet, qui reconnaissait la possibilité de transmettre son nom à un enfant adopté, toutefois sans conséquence sur les effets juridiques de la filiation, et en particulier l’héritage11.

  • 12 Mu’taz Qafisheh, Le projet de loi sur la nationalité en Palestine (en arabe), Université de Birzeit (...)

18Un second exemple touche à la question de la nationalité qui se transmet – impérativement – par le père biologique. En l’occurrence ce droit est régi par le sang et non par le sol. Or, cette règle ne manque pas, et ne manquera pas dans l’avenir, de soulever de plus en plus de contestations, comme on le voit par exemple dans un projet palestinien de loi sur la nationalité pour reconnaître l’acquisition de cette nationalité autrement que par la reconnaissance du père. Cela tient à l’histoire palestinienne, aux migrations forcées et massives qui ont bouleversé les données sociales initiales ; on ne s’en rend compte que faiblement à présent mais cela ressortira immanquablement dans un avenir proche12.

  • 13 Baudouin Dupret, Au nom de quel droit, Paris-Le Caire, LGDJ-Centre d’études et de documentation éco (...)

19Pourtant, un renouvellement des thèmes classiques peut bien avoir lieu à partir du droit, comme le montre le procès intenté en Égypte, à partir de 1994, à l’universitaire Nasr Hamid Abou Zayd. Il ne s’agit plus alors d’affaires juridiques, mais d’enjeux identitaires caractéristiques d’une période de crise et qui reçoivent des solutions politiques. Une anthropologie politique du droit est nécessaire pour faire le lien entre ces niveaux de compréhension. Dans cette affaire13, on voit bien qu’un écrivain qui, parmi d’autres choses, aurait contesté – selon ses censeurs – la règle certaine (hukm qatʻi) de la dévolution inégalitaire des parts d’héritage entre hommes et femmes, est reconnu par un tribunal égyptien comme apostat. Mais il n’empêche que sa problématique a été rendue publique ; elle a été exposée dans un livre, des extraits en ont été publiés dans la presse égyptienne et de nombreux médias s’en sont fait l’écho (à l’exemple d’un débat sur la chaîne de télévision qatarie Al-Jazira, chaîne interarabe de l’audimat maximal, mais en même temps forum civil). Le débat provoqué par Abou Zayd sur la remise en cause du monopole azharien de l’interprétation islamique est donc interdit par le droit positif, mais il n’est pas tabou dans la société, comme on peut l’observer ici et là à travers les prises de positions et revendications des associations pour les droits des femmes et autres associations de la société civile.

2. Droit public

  • 14 Joseph Schacht, Introduction au droit musulman, 2e éd. en français, Paris, Maisonneuve et Larose, 2 (...)

20Le droit public offre en revanche un exemple beaucoup plus probant d’une extension, à partir du droit, des thématiques abordées aujourd’hui ; probablement parce qu’il n’a été que très peu traité par les théoriciens du fiqh islamique. L’ouvrage de J. Schacht, classique des classiques14, ne comprend, comme la quasi-totalité des œuvres orientalistes qui lui sont contemporaines, pratiquement aucune mention de ce que nous appelons le droit public, avec sa connotation de droit politique. Cette période de la recherche sur le droit islamique (années 1930-1940) était influencée par l’idéologie azharienne de soumission aux pouvoirs en place, héritière des philosophes et théologiens musulmans qui, à l’instar de Ghazali, n’envisageaient qu’avec effroi la vacance du pouvoir et recommandaient la soumission absolue, bien sûr conforme au Coran, aux autorités en place, quelles qu’elles fussent. Avec des oppositions comme celle d’Ibn Taymiyya – dont se réclament à présent les islamistes – qui exigeaient quand même que le gouvernant ne tirât pas sa légitimité de sa simple présence à la tête du pouvoir mais aussi de son respect supposé de la loi islamique, dût-il pour cela en convaincre les interprètes officiels. Ici, il est non seulement question du droit, mais du devoir de tout musulman de demander des comptes au prince pour sa conduite arbitraire.

  • 15 Régime juridique islamique de l’ordre public, non seulement en ce qui concerne le marché, mais auss (...)

21C’est dans cette optique que la condamnation des mauvais gouvernants (ceux qui ne respectent pas la loi islamique) est devenue récurrente sur certains sites islamiques. Une figure revient régulièrement, celle du dirigeant qui renonce à une parcelle du dâr al-islâm : c’est le cas de Adurrahim Wahid – qui « brade » en 1999 sous la pression américaine un territoire musulman (Aceh à Sumatra-Est) – et de Izetbegovic en Bosnie – qui a concédé plus que nécessaire – sans parler de Yasser Arafat, premier responsable des accords d’Oslo. Cette rhétorique, en général, n’est pas de grande efficacité dans des contextes géopolitiques où la condamnation et la légitimation n’interviennent qu’a posteriori, lorsque la décision est prise et ses effets consommés. Mais la critique du prince peut néanmoins avoir des effets concrets pour le citoyen ordinaire. Des effets qui ne sont pas toujours négatifs, comme dans le cas de la réinvention en Égypte de la hisba15, utilisable pour la censure morale et sociale, mais qui pourraient induire éventuellement des effets positifs, s’agissant de contenir par le droit la vindicte et l’arbitraire du prince.

  • 16 Canadian Islamic Council 04/03/2000.

22Dans cette veine, il faut rappeler l’opposition réelle, bien que peu suivie d’effets, aux Cours de sûreté de l’État et aux tribunaux militaires en Égypte dans les dernières années. Au fil des ans, les islamistes égyptiens ont réévalué leur opposition de principe à l’avocat, perçu comme une institution d’importation, au profit de la figure de l’avocat islamiste, défenseur des droits individuels basiques. Plus récemment, je citerai les campagnes sur les sites Internet islamiques déjà évoqués – Canadian Islamic Council (CIC), American Muslim Council (AMC), American Muslims for Jerusalem (AMJ) – pour dénoncer les détentions arbitraires de ressortissants arabes et musulmans, soupçonnés à tort et à travers des sympathies terroristes ou les conditions de la peine de mort aux États-Unis ; également, les campagnes permanentes pour stigmatiser le fléau de la détention administrative, pratiquée le plus légalement du monde en Israël ; ce qui n’excluait pas une dénonciation de pratiques arbitraires d’internement dans l’Autorité palestinienne. On peut trouver aussi des prises de position en faveur des réformistes iraniens aux élections législatives de l’année 200016.

3. Droit international

  • 17 Murielle Paradelle, Des usages d’un répertoire normatif en politique étrangère. La place et le rôle (...)

23Du droit public au droit international, le processus est comparable. Ce secteur est investi par une recherche de normativité islamique. Absent des traités orientalistes comme des traités de fiqh, le droit international ou, pour éviter tout anachronisme, le droit des relations entre les pays, réapparaît avec l’exhumation de livres fondateurs, comme ceux de Mawardi, ou de traités anciens de siyâr, récemment réédités17. Dans le monde musulman actuel, tout un pan de formalisation du droit international apparaît en formation, à partir des résolutions de l’Organisation de la Conférence Islamique (OCI) par exemple. Les sites Internet déjà cités, regorgent de prises de position qui valident, au nom de la loi islamique, les résolutions de l’ONU et les Déclarations internationales sur les Droits de l’Homme, condamnant leurs violations dans différents conflits, en Palestine, en Bosnie ou en Tchétchénie. Il s’agit certes de conflits où des populations persécutées peuvent être perçues comme d’abord musulmanes, mais le raisonnement est irréprochable et n’est plus cantonné à une approche culturaliste réduite, comme c’est souvent le cas à Al-Azhar, qui dénonce certaines conventions internationales parce qu’elles oublient certaines normes islamiques (par exemple l’interdit de l’adoption). Autrement dit, ces sites émanant d’associations islamiques civiles apparaissent plus universalistes que l’OCI ou les universités islamiques.

III. Un ijtihâd à la carte ?

24Le renouvellement des thématiques entraîne-t-il celui de l’interprétation ? Il faut ici préciser que l’ijtihâd, ou effort d’interprétation, est une fonction en quelque sorte canonique, dont l’orthodoxie s’est constituée au long de l’histoire islamique à travers les décisions prises officiellement par des autorités investies de cette compétence, qu’il s’agisse d’universités islamiques comme Al-Azhar en Égypte ou la Karawiyine à Fès, ou de grands muftis appointés par tel ou tel gouvernement. Pratiquement, ces décisions n’avaient qu’une signification relative puisqu’elles ne s’imposaient que dans un espace contrôlé par de grands oulémas, eux-mêmes nommés par l’autorité politique, ou au moins avec son aval. Les grands oulémas d’Istanbul pouvaient produire des fatwas susceptibles de s’appliquer à l’ensemble de l’empire ottoman ; Al-Azhar pouvait proposer des modèles à l’ensemble du monde musulman ; rien n’assurait qu’ici ou là une autre solution minoritaire ne soit pas appliquée. À l’époque nassérienne, les oulémas syriens et égyptiens ont développé des conceptions de la propriété influencées par le socialisme, les oulémas tunisiens ont pu valider la décision bourguibienne de rendre illicite la polygamie : de telles décisions n’étaient pas reconnues partout. On trouverait d’autres types de fatwas en Chine, en URSS, en Albanie ou au Yémen du Sud, avant l’effondrement du mur de Berlin. L’énoncé officiel d’une norme, l’histoire le rappelle, est lié à des pouvoirs politiques qui, seuls, sont en mesure de la faire respecter dans un certain espace.

25Quant aux multiples opinions passant par voie de presse, par les médias en général, et aujourd’hui par les sites et les forums Internet, elles ne sont pas fondamentalement quelque chose de nouveau : elles représentent un phénomène assimilable à des formes d’expression relevant de la liberté, soulignée par le fiqh, d’émettre une opinion (râ’y). Ce qui cependant donne une autre dimension à ces opinions, c’est qu’elles sont beaucoup moins facilement contrôlables par les différents centres de pouvoir qui ont pu longtemps se servir du relais des oulémas. Il s’est développé une citoyenneté islamique qui permet à des avis très différents de se multiplier, orthodoxes ou hétérodoxes. Les oulémas du pouvoir (ʻulamâ’ al-sulta, disent les islamistes) n’ont de ce fait qu’une liberté relative ; ils sont fréquemment obligés de prendre position sur des débats qu’ils n’ont pas suscités. Sur deux questions importantes, la bioéthique et le statut social des femmes, des indices de cette atomisation de l’interprétation peuvent être relevés.

26La réflexion actuelle sur les nouvelles techniques biomédicales est significative de cette nécessité de produire de l’ijtihâd, puisque certaines activités en expansion correspondent à une demande sociale, accompagnée du souci exprimé d’être dans la norme. Il existe une position de principe comme celle d’Al-Azhar consistant à traiter dans de grands congrès internationaux ces questions, sous le signe du caractère indépassable du Coran (I’jâz al-qur’ân alkarîm) : le Livre a tout prévu et les croyants ne sauraient être pris au dépourvu, une interprétation fidèle aux principes existe quelque part. Cependant, les demandes peuvent être précises, et elles révèlent dans ce cas une parfaite absence d’homogénéité des interprétations dans le temps et dans l’espace.

27Si dans les pays arabes des débats ont été lancés sur des questions comme le clonage (istinsâkh), ils restent assez abstraits. Ce n’est pas le cas pour d’autres questions : le transfert d’organes (naqlal-a’da) a ainsi fait l’objet d’avis défavorables parmi les islamistes, mais il a été reconnu licite par des muftis en Égypte et dans d’autres pays, sous réserve d’une discussion cas par cas et du respect de conditions éthiques conformes aux normes islamiques. La fécondation in vitro (IVF) (qui s’est beaucoup développée au cours des dernières années) avait toutes les chances de recevoir des avis favorables : c’est le cas en Jordanie et en Palestine où les cliniques qui la pratiquent se sont protégées en sollicitant et en obtenant des fatwas favorables, sous réserve expresse que la filiation puisse être établie et donc protégée. En Jordanie, l’avortement thérapeutique est accepté par le droit positif, tandis que l’avortement tout court ne l’est pas, mais ne fait en général pas l’objet de poursuites judiciaires. Des prises de position récentes de la hiérarchie des oulémas en Égypte à propos de l’excision sont enfin très révélatrices de la difficulté des oulémas à ériger en norme islamique l’autorisation ou l’interdiction de pratiques anciennes dont l’origine ne peut être facilement établie. Par une série de fatwas, l’excision a ainsi été déclarée illicite, puis licite, puis de nouveau illicite, montrant qu’il n’y a pas de consensus islamique sur le sujet, mais des prises de position fortement dépendantes du contexte politique.

  • 18 Ziba Mir-Hosseini, Marriage on Trial. A Study of Islamic Law. Iran and Morocco Compared, London, IB (...)

28Sur le statut des femmes dans la société, on peut facilement trouver des prises de position où les acteurs se désolidarisent de pratiques décrétées non conformes à l’islam. C’est le cas pour la condamnation des Talibans en Afghanistan sur la base du principe coranique la ikrâha fî-l-dîn (pas de contrainte en religion). L’utilisation de ce principe n’est d’ailleurs pas conforme à sa destination (qui est d’interdire les conversions à l’islam par la force) mais il permet de prendre des distances avec cette politique. De manière très claire, il y a deux options parfaitement antinomiques qui se combattent. Mais de façon beaucoup plus courante, le statut des femmes est à l’origine, récente me semble-t-il, d’approches nouvelles susceptibles à terme, dans certains pays, de modifier l’orthodoxie légale. Sous la pression d’association féminines, islamiques ou non, la discussion se déplace de questions déjà traitées en surabondance (comme le voile, la polygamie ou l’héritage inégalitaire) vers des revendications beaucoup plus larges tenant au statut des femmes dans la société, socialement et politiquement. Des critiques se font plus précises, notamment dans la presse islamiste en Jordanie et en Palestine, sur des sujets qui commencent à être traités comme des problèmes sociaux ; nous l’avons signalé à propos de la violence faite aux femmes. C’est que si les restrictions faites par le droit à l’autonomie des femmes dans la société demeurent une préoccupation centrale, elles ne peuvent être correctement traitées, selon nombre d’associations, sans une analyse serrée de l’organisation sociale et économique qui engendre ces problèmes. Du fait que des femmes travaillent, fassent vivre des familles, leurs responsabilités nouvelles dans la direction de la famille sont autant d’arguments pour modifier les approches18.

29L’expérience du Parlement fictif – ou Parlement des femmes – en Palestine est symptomatique de cette recherche de solutions pragmatiques. Pour pousser les députés du Conseil législatif à agir dans le domaine du droit de la famille, les principales associations de la société civile ont élu au printemps 1998, un parlement fictif composé de 88 députés et députées, soit le nombre exact des actuels membres du Conseil législatif. Des militants islamistes ont participé à certains débats, malgré l’opposition de leurs organisations, et si les rencontres ont été à l’origine de conflits et de heurts, des questions inhabituelles ont été posées. Un inventaire méthodique des législations disparates existant en Palestine dans le domaine du statut personnel a été dressé, soulignant les incohérences et les contradictions avec les normes habituellement reconnues dans le monde arabe concernant le mariage, le divorce ou les différents âges légaux pour agir. Mais ce fut aussi l’occasion de pointer d’autres questions telles que les inégalités en matière d’éducation et de santé, la nécessité d’améliorer la représentation politique et de pénaliser les comportements violents, en particulier en juridicisant la sanction de la violence faite en particulier aux femmes. On en appelle au droit positif pour faire respecter des normes peut-être islamiques, mais qu’en tout cas une société qui se prétend islamique ne saurait accepter de voir transgresser au détriment d’une partie de sa population.

30De cet ensemble d’exemples, on peut tirer un certain nombre de constats et d’observations. Tout d’abord, ces ouvertures interprétatives demeurent ambivalentes, voire ambiguës. Elles ne semblent en effet praticables qu’en fonction de conditions politiques et économiques où les droits nationaux peuvent être questionnés, quand ils ne sont pas simplement instrumentalisés. La révolution iranienne a imposé une conception rigide de l’application de la loi islamique, mais elle a aussi produit une nouvelle génération de militants islamistes qui ont fini par s’interroger sur les finalités de ce droit du point de vue de l’autonomie individuelle, comme en témoignent les débats actuels en Iran sur la société civile. En Palestine, la présence d’observateurs étrangers et la possibilité de financements par des donateurs étrangers ne sont pas étrangères à l’éclosion de débats comme ceux auxquels nous venons de faire allusion. Sur un autre plan, les réalités économiques de la mondialisation offrent d’autres ouvertures. La station de télévision Al-Jazira, située au Qatar (qui touche un très large public dans l’ensemble du monde arabe) a compris tout l’intérêt qu’elle avait à inaugurer un style de communication pluraliste et contradictoire qui tranche avec le style habituel des médias dans le monde arabe ; des débats qui peuvent être très polémiques sont l’occasion d’une prise de parole sur des sujets comme les statuts personnels et les droits familiaux, où les interprètes du droit islamique pensaient conserver indéfiniment un monopole complet ; on a pu entendre des orateurs aussi différents que l’égyptien Nasr Hamid Abu Zayd, le cheikh islamiste Kishk ou Nawal El-Saadawi, intellectuelle égyptienne connue – et menacée – depuis longtemps pour ses interventions féministes dans ce domaine réservé des interprètes islamistes.

31Ces cas permettent aussi de rappeler que, si l’interprétation est ambivalente, c’est aussi que la norme l’est. Historiquement, il n’y pas de norme certaine (hukm qat’i), absolue, comme le prétendent des oulémas dont le savoir peut être rattrapé par celui des historiens. On sait par exemple que, si le ribâ (intérêt usuraire) est interdit, il a été largement pratiqué, soit de façon rusée, soit même par des fatwas adaptées comme ce fut le cas dans l’empire ottoman au xviiie siècle. La polygamie a bel et bien été déclarée illégale dans la Tunisie de Bourguiba, tandis que le droit civil égyptien prenait des libertés avec les positions classiques du fiqh sur le droit successoral. Plus récemment, de nouvelles normes sur l’adoption ou dans le domaine de la bioéthique modifient les règles du jeu.

32Ces situations créent du pluralisme juridique, ou plutôt elles ajoutent à la pluralité des niveaux normatifs qui rend incertaines les interprétations imposées par la vulgate islamiste contemporaine. On le voit dans le refus fréquemment exprimé sur les sites islamiques déjà cités, de qualifier d islamique une situation politique comme celle provoquée en Afghanistan par l'arrivée au pouvoir des Talibans. Ce pluralisme favorise dans certains cas le rapprochement de points de vue « civilistes » et « islamiques » du moins quand il s’agit de développer une critique de l’arbitraire et de la corruption de certains dirigeants politiques, comme on a pu le voir dans les années-Oslo de la société palestinienne. On voit tout l’intérêt de prolonger une anthropologie du droit simple (qui insiste sur les stratégies des acteurs pour utiliser à leur profit une norme que cependant ils ne contestent pas) par une anthropologie politique du droit qui insistera sur la cristallisation des enjeux normatifs autour de la question : qui a le droit de dire qu’une norme décisive s’impose à toute la société ?

Notes

1 Malika Zeghal, Gardiens de l'islam : les oulémas d’Al-Azhar dans l’Égypte contemporaine, Paris, Presses de Sciences Po, 1996.

2 Bernard Botiveau, « Le droit islamique : de la religion à la norme sociale », communication au Centre Société, Droit et Religion en Europe (Strasbourg, 1998), à paraître dans Principes et caractères généraux des droits internes des religions.

3 Bernard Botiveau, « Culture juridique islamique », Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, A. J. Arnaud éd., Paris, LGDJ, 1993.

4 Richard Jacquemond, « Dix ans de justice constitutionnelle en Égypte », Politiques législatives. Égypte, Tunisie, Algérie, Maroc, Abdellfattah N. et Botiveau B. éd., Le Caire, Cedej, 1994.

5 Baudouin Dupret, « À propos de la constitutionnalité de la sharî‘a : présentation et traduction de l’arrêt du 26 mars 1994 (14 shawwal 1414) de la Haute Cour Constitutionnelle (al-mahkama al-dustûriyya al-ulya) égyptienne, Islamic Law and Societies, vol. 4, no 1, January 1997, p. 91-113.

6 Wael B. Hallaq, « Was the Gate of Ijtihâd closed ? », International Journal of Middle East Studies 16, 1984, p. 3-41.

7 La distinction entre droit public et droit privé n’est en principe pas utilisée comme cloisonnement pédagogique dans les facultés de droit arabes, hormis celles du Maghreb. Il ne s’agit pas seulement de droit civil (qânûn madanî) mais aussi de statut personnel et de droit de la famille, ces différentes parties du droit ne faisant pas l’objet, on le sait, d’un corpus académique unique ni d’une spécialisation professionnelle.

8 Je m’appuie ici sur les publications régulières de American Muslim Council, Canadian Islamic Council, American Muslims for Jerusalem, voir note 16.

9 Il ne s’agit que d’un recyclage périodique d’une argumentation dont des rappels historiques montreraient en quoi elle dépend de considérations politiques et non religieuses. Ainsi, sur une question aussi récurrente que celle du voile, on pourrait par exemple rappeler comment Qâsim Amin, réformiste égyptien, expliquait en 1907, dans un grand ouvrage de référence, Tabrîr al-mar’a, en quoi une stricte interprétation de la sharî‘a devait conduire à laisser libre la femme de ne pas porter le voile.

10 Au Master de l’Institut de droit de l’Université de Birzeit, de 1996 à 1999, dont les étudiants, presque tous palestiniens, ont été initialement formés dans la quasi-totalité des universités arabes.

11 Fatwa délivrée par le Ministère des Affaires religieuses, le 20 août 1991 à Alger, à la demande de l’Association Enfance Familles d’Accueil Bénévoles. Le décret du Premier Ministre qui a suivi est du 13 janvier 1992.

12 Mu’taz Qafisheh, Le projet de loi sur la nationalité en Palestine (en arabe), Université de Birzeit, Département de Relations internationales, 2000.

13 Baudouin Dupret, Au nom de quel droit, Paris-Le Caire, LGDJ-Centre d’études et de documentation économique, juridique et sociale, 2000.

14 Joseph Schacht, Introduction au droit musulman, 2e éd. en français, Paris, Maisonneuve et Larose, 2000.

15 Régime juridique islamique de l’ordre public, non seulement en ce qui concerne le marché, mais aussi pour tout ce qui touche à la morale islamique.

16 Canadian Islamic Council 04/03/2000.

17 Murielle Paradelle, Des usages d’un répertoire normatif en politique étrangère. La place et le rôle de la sharî‘a islamique dans la pratique internationale des États musulmans, Thèse de doctorat, Université d’Aix-Marseille, Faculté de droit d’Aix-en-Provence, 1999.

18 Ziba Mir-Hosseini, Marriage on Trial. A Study of Islamic Law. Iran and Morocco Compared, London, IB Tauris, 1993.

© Presses universitaires de Strasbourg, 2004

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