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Lectures contemporaines du droit islamique

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Franck Frégosi

Deuxième partie. Le droit et l'état : perspectives croisées

Recevabilité du droit islamique dans les États européens : entre revendication sociale, mise en œuvre limitée et enjeu symbolique

Franck Frégosi

Texte intégral

Introduction

  • 1 Dans cet article nous prendrons l’expression « législation islamique » comme équivalente à celle de (...)

1Dans cette contribution notre intention est de nous interroger d’abord, tant du point de vue théorique que pratique, sur la mise en œuvre effective ou purement hypothétique de la législation islamique1 dans le quotidien des musulmans vivant en Europe. Nous envisageons ensuite de nous interroger également sur son éventuelle prise en compte par les législations nationales européennes. Au-delà du problème strictement juridique de la place qui pourrait être concédée à la législation islamique au sein de l’espace normatif européen, il convient de soulever aussi la question de sa légitimité, de la pertinence sociale du recours aux catégories classiques du droit islamique pour appréhender le vécu des musulmans dans l’espace européen contemporain et voir dans quelle mesure cette revendication ne recouvre pas en fait un enjeu avant tout d’ordre symbolique, celui de définir les contours plus ou moins extensifs d’une identité islamique dans un environnement européen historiquement non musulman et largement sécularisé.

I. Requalification juridique de la situation de l’islam et des musulmans en Europe

2Avant d’en venir à la question précise de l’existence réelle ou supposée d’une quelconque revendication d’application du droit musulman en Europe de la part de groupes musulmans constitués, il faut, en amont, commencer par se poser la question de la façon dont les musulmans perçoivent leur propre environnement et leur vécu en dehors du monde musulman. Ce qui revient à nous intéresser en premier lieu à la façon dont le séjour en Europe des musulmans a fait l'objet de classifications juridiques successives, évolutives et parfois contradictoires par rapport au droit islamique classique. Cela équivaut à poser la question du cadre juridique islamique de référence à partir duquel les musulmans envisagent leur pratique, l’exercice de leur religion sur un mode plus ou moins extensif et pourraient être amenés à revendiquer pour eux-mêmes l’application de dispositions normatives islamiques.

  • 2 Voir Alexandre Del Valle, Le totalitarisme islamiste à l’assaut des démocraties, Paris, Éditions de (...)
  • 3 Voir Jean-Pierre Bastian, Françoise Champion, Kathy Rousselet dir., La globalisation du religieux, (...)

3Sur ce point, nous assistons aujourd’hui, au-delà du cas particulier des musulmans vivant en Europe, au sein de l’ensemble des communautés musulmanes, à un vaste processus de requalification juridique de leur représentation globale de l’univers notamment par rapport aux catégories traditionnelles parfois encore en vigueur dans certains milieux littéralistes du monde musulman et abondamment reprises par certains experts autoproclamés de l’islamisme2. Ce changement dans les catégories de la géopolitique islamique classique est sans doute un effet induit de la mondialisation qui affecte grandement le champ du religieux3.

1. L’opposition classique entre dâr al harb et dâr al islam

  • 4 Parfois aussi désigné comme la demeure de la justice (dâr al ‘adl) ou celle de l'unicité de Dieu (d (...)
  • 5 Cet espace est également parfois désigné comme la demeure de l’idolâtrie, du polythéisme (dâr as sh (...)
  • 6 Voir l’article exhaustif de Bruno Etienne et Mohamed Tozy, « Les islamistes et la stratégie géopoli (...)

4La vision islamique classique du monde oppose schématiquement le monde de l’islam (dâr al islâm)4 à celui de la guerre (dâr al harb) ou celui de l’impiété (dâr al kufr)5. En fait cette présentation binaire6 qui ne découle d’aucun énoncé coranique ou prophétique (hadith), est un schéma élaboré par les oulémas au cours des siècles à partir de la prise en compte des quatre critères suivant : démographique (type de populations vivant sur un territoire), patrimonial (propriété de la terre), politique (nature du gouvernement) et enfin juridique (nature des lois appliquées). Ce schéma a donné lieu à de multiples interprétations et lectures. C’est ainsi que les oulémas furent amenés à distinguer les pays dits islamiques des autres, réputés non islamiques. L’espace du dâr al islâm recouvre donc généralement l’ensemble des pays dans lesquels les musulmans sont à la fois majoritaires et dans lesquels l’islam est censé être la référence unique, la norme légale et sociale centrale autour de laquelle s’agence idéalement l’ensemble de la vie en société. Face à lui s’oppose l’espace territorial dit de l’impiété (ou de la mécréance) généralement assimile au monde non musulman, et par extension a tout espace réfractaire au message de l’islam. Entre ces deux univers les relations ne peuvent être égalitaires, le monde de la « Vérité » (sous entendu celui de l’islam) ne peut être confondu avec celui de « l’erreur ». Pour autant leurs relations ne se déploient pas exclusivement sur le mode conflictuel, elles peuvent également prendre la forme de relations ponctuelles strictement limitées à des échanges licites dictés par la nécessité du moment comme par exemple l'apport en denrées alimentaires, le transfert de techniques, la prise en compte de besoins sanitaires et humanitaires. Dans la mesure où le dâr al harb est supposé méconnaître le message de l’islam, il est aussi par ricochet un espace de mission, vis-à-vis duquel le devoir de da’wa, d’apostolat islamique s’impose, a fortiori lorsqu’il abrite d’importantes communautés musulmanes immigrées.

  • 7 Voir Gilles Kepel, Jihad. Expansion et déclin de l’islamisme, Paris, Seuil, 2003, 452 p.
  • 8 Voir Olivier Roy, Vers un islam européen, Paris, Éditions Esprit, Société, 1999, p. 76-77.
  • 9 Voir Gilles Kepel, Le Prophète et Pharaon. Aux sources des mouvements islamistes, Paris, Épreuve de (...)

5À l’exception des groupes radicaux jihadistes7 et marginaux comme le Parti de la libération islamique (Hizb al tahrîr al islami) ou celui des Émigrés (muhajirun)8, de nos jours cette approche est loin de faire l’unanimité parmi les autorités religieuses. Notons également la position radicale des groupes qui se reconnaissent dans la filiation qotbiste pour lesquels les sociétés historiquement et sociologiquement musulmanes seraient revenues à l’état de l’ignorance pre-islamique (jahiliyya), idolâtrique. Les musulmans convaincus sont dès lors invités soit à les quitter, du moins dans un premier temps à se tenir à distance, en pratiquant le retrait de la société sur le mode du groupe égyptien Takfir wal Hijra (Anathème et émigration) de Choukri Mustapha9 et dans un second temps à combattre par les armes leurs régimes réputés impies et leurs alliés objectifs que sont censées être les puissances occidentales.

6La plupart des écoles d’interprétation du droit (shafiite, malikite, hanbalite) s’accordent généralement pour considérer que l’islamité d’un territoire est conditionnée d’une part par le fait que les musulmans sont propriétaires du dit espace, y sont majoritaires et d’autre part par le fait que le système juridique et la loi islamiques y sont appliqués.

7L’école hanafite, réputée libérale, a par contre toujours privilégié comme critère central de définition du dâr al islâm le principe de sécurité des musulmans et la libre pratique garantie de leur religion sur le degré d’impiété de l'environnement (ce qui a pu conduire certains musulmans à considérer que des sociétés pourtant non musulmanes comme les sociétés occidentales présentaient de meilleures garanties pour la pratique de la religion).

8C’est progressivement ce point de vue qui a commencé à se répandre dans la plupart des communautés musulmanes d’Europe et qui a pu conduire à une réévaluation de la situation contemporaine de l’islam et des musulmans à partir de leur degré de liberté dans leur pratique du culte plutôt qu’à partir de la nature islamique de leur environnement.

2. Dâr al ‘ahd, dâr al solh, dâr al amn

9D’autres autorités musulmanes contemporaines, cherchant à se démarquer du precedent schéma binaire, se référent davantage à une troisième configuration géopolitique, celle du dâr al ‘ahd. Ce vocable générique également équivalent à celui de dâr al solh (demeure de la conciliation) provient de l'école shafiite, il est vraisemblablement du a I imam Ash Shâfi’î, le fondateur de cette école de jurisprudence. Il désigne la demeure du traité, c’est-à-dire en fait la situation de pays non musulmans ayant passé avec un ou plusieurs États musulmans des traités de paix ou de collaboration aux termes desquels les musulmans peuvent y séjourner et dans lesquels la pratique religieuse de l’islam est rendue possible. Par extension ces traités sont souvent assimilés à l’adhésion à la Charte des Nations Unies ou à d’autres regroupements étatiques régionaux comme l’Organisation de l’unité africaine (OUA).

10Au-delà de l’existence de traités, il n’est pas rare d’entendre le raisonnement selon lequel le croyant musulman résidant légalement dans un pays non musulman est lié à titre individuel par un pacte implicite avec le pays d’accueil moyennant la possibilité de pratiquer sa foi et en retour il doit se soumettre à la loi civile (cela est a fortiori plus explicite s’il en a la nationalité).

  • 10 Dalil Boubakeur, Non ! L’islam n’est pas une politique, Entretiens avec Virginie Malabard, Paris, D (...)
  • 11 Charte du culte musulman en France, présentée par Dalil Boubakeur, Monaco, Éditions du rocher, 1995 (...)

11Ce recours à la catégorie du dâr al ‘ahd est par exemple systématiquement mis en avant par le recteur de la mosquée de Paris, Dalil Boubakeur, pour rendre compte de « la définition moderne de la situation des minorités musulmanes10 ». « Selon la shana, écrit le recteur, un pays non musulman n’est plus considéré comme dar al harb (terre de jihâd ou de guerre) mais de façon moderne comme dar al ‘ahd (terre de contrat ou d’alliance) » et la Charte du culte musulman en France, rédigée par ses services et remise aux autorités en 1995, en serait la manifestation concrète11.

12Soucieux de références historiques attestant des liens anciens et pacifiques entre la France et l’islam le recteur va même jusqu’à mobiliser en sa faveur les souvenirs de l’alliance passée au xvie siècle entre le roi de France François 1er et Soliman le magnifique contre l’Empereur Charles Quint. Avant de répondre positivement à la sollicitation du roi de France, le souverain ottoman avait consulté son conseil de muftis afin de savoir s’il était légal d’un point de vue islamique de venir en aide à un État non musulman, ce conseil devait finalement émettre une fatwa qui établissait que la France était dâr al solh.

3. Du dâr al islâm au dâr ad da wa

  • 12 Voir notre étude exhaustive, « Les filières nationales de formation des imams en France. L’institut (...)
  • 13 Voir Conseil européen des fatwas et de la recherche, Recueil de fatwas. Avis juridiques concernant (...)

13Un travail de requalification de la situation des musulmans en Europe devait progressivement s’opérer enfin dans le cadre de plusieurs rencontres à l’initiative d’organisations islamiques européennes dont la France allait être le cadre privilégié. C’est ainsi qu’en 1992 s’est tenue, dans le cadre du jeune Institut européen des sciences humaines de Château-Chinon (IESH)12, une rencontre internationale à l’initiative de l’Union des organisations islamiques de France (UOIF) qui réunissait plusieurs oulémas arabes de renom reflétant la sensibilité orthodoxe des Frères musulmans. Cette initiative émanant d’une des composantes de la mouvance européenne des Frères musulmans devait par la suite déboucher en 1996 sur la création du « Conseil européen de l’Avis Juridique et de la Recherche13 ». Participèrent à cette rencontre historique, outre le célèbre et prolixe cheikh qatarie (d’origine égyptienne) Yussuf Al Qardâwi, le libanais Fayçal Al Mawlawî, les cheikh Mannâ’ al Qattân et Abû Az Zarga sans oublier l’islamiste algérien Mahfoudh Nahnah et son homologue tunisien Rashid Ghannouchi, leader du Parti (islamiste interdit) de la Renaissance (Hizb an Nahdha).

14À cette occasion fut notamment évoquée et commentée la pertinence du recours à la catégorie du dâr al islâm pour rendre compte de la situation des pays majoritairement musulmans jugée par la plupart des intervenants sinon comme totalement obsolète du moins comme devant être réévaluée et utilisée avec précaution.

15Une ligne théorique de démarcation a séparé ceux qui, à l’instar du cheikh Youssef Al Qardâwî, estiment que la plupart des États du monde musulman (dont la majorité de leur population est musulmane et bien que la loi islamique y soit imparfaitement appliquée) continuent de faire partie du dâr al islam. À l’opposé on trouve le point de vue défendu notamment par le cheikh Mannâ’ al Qattân pour qui ces pays ne peuvent plus être considérés comme dâr al islâm en raison notamment du fait que la loi islamique n’y est pas appliquée et qu’y règnent des régimes dictatoriaux (sous-entendus ceux qui répriment les mouvements se réclamant de l’islam politique).

16Dépassant les catégories conventionnelles réputées obsolètes du dâr al harb et dâr al islâm tout comme celle du dâr al ‘ahd le cheikh Al Mawlawî propose lui de recourir à la catégorie de dâr ad da’wa (domaine de la prédication) pour rendre compte notamment de la situation précise des musulmans en Europe. En l’absence d’une déclaration de guerre émise par un gouvernement islamique contre l’Occident, et devant la réalité de traités unissant nations islamiques et nations occidentales en vertu desquels est rendue possible la présence de musulmans dans ces pays, il n’est plus possible, selon ce religieux libanais, de se référer aux catégories classiques qui ne reflètent plus la réalité du moment. « Nous sommes dans une demeure de da’wa, écrit-il, comme le Prophète et les musulmans l’étaient à La Mecque avant l’Hégire. La Mecque n’était ni dâr al islâm ni dâr al harb, mais elle était dâr ad da’wa et toute la péninsule arabe était, aux yeux des musulmans dâr ad da’wa ». Cette notion présente l’avantage selon lui de renvoyer à la genèse même de l’islam ; elle établit de plus un parallèle entre la situation minoritaire mecquoise qui fut celle des premiers noyaux de croyants dans un univers non musulman (celui de la ville de la cité de La Mecque majoritairement polythéiste) et la situation des minorités musulmanes en Europe. De plus le recours à ce concept met les musulmans devant leur principal devoir et responsabilité qui est d’appeler à l’islam les autres humains. « C’est cet appel qui constitue la base de nos relations avec les non-musulmans et non pas le combat ou la guerre. »

4. L’alternative du dâr ash shahâda ou l’espace du témoignage

  • 14 Tariq Ramadan, Dâr ash-shahâda. L’Occident, espace du témoignage, Lyon, Tawhid, Questions contempor (...)

17Tariq Ramadan de son côté, plutôt que de recourir au vocable de da’wa, propose la formulation alternative de dâr ash shahâda, l’espace du témoignage. Le concept de da’wa risque en effet selon lui d’être réduit à la notion trop étroite de prosélytisme ce qui suppose en amont une démarche conversionniste volontariste. De même cet intellectuel musulman estime qu’à l’heure de la mondialisation il n’y pas lieu de raisonner ou de traduire le vocable dâr en terme de demeure. « Il paraît difficile, alors que nous assistons à un important processus de mondialisation, écrit-il, de continuer à nous référer à la notion de dâr, traduite avec le sens de “maison”, “demeure”, à moins de considérer le monde entier comme notre demeure. Notre monde est désormais, bon gré mal gré, un monde ouvert. (...) par conséquent, il paraît approprié de ne plus traduire la notion de dâr par son sens restrictif de demeure mais de lui préférer la notion d’espace qui, tout en continuant de faire référence à la géographie et à l’environnement, exprime plus clairement l’idée d’une ouverture sur le monde, car les populations musulmanes sont désormais dispersées de par le monde14. »

18Pour lui, le concept de dâr ash shahâda recouvre une double réalité :

  • en premier lieu la dimension verticale de l’identité musulmane qui, par son lien avec la transcendance est celle du témoignage de la foi en l’unicité de Dieu et en l’ultime révélation faite à Mohamed ;

  • en second lieu la dimension horizontale avec la nécessité pour les musulmans de témoigner et de rappeler aux autres hommes la présence de Dieu et d’agir en conformité avec sa volonté ce qui implique l’ordonnancement du bien, la quête de la justice sociale dans ce monde. Cette vision vient conforter l’idée que le musulman a donc aussi une fonction sociale en ce monde.

  • 15 Tariq Ramadan, Être Musulman Européen. Étude des sources islamiques à la lumière du contexte europé (...)

19Dans chaque société, musulmane ou non, les musulmans selon Ramadan doivent donc d’être des témoins devant l’humanité (shuhadâ’ ‘alâ n-nâs) ce qui ne se borne pas à professer une foi, une spiritualité mais implique aussi un engagement dans la société. « Porter la shahâda, selon Ramadan, signifie être engagé dans la société dans tous les domaines où le besoin se fait sentir : le chômage, la marginalisation, la délinquance15. »

  • 16 Ibid., p. 216-221.

20Au travers de ces discussions parfois un peu byzantines à propos du séjour des musulmans dans l’espace européen se dessine en filigrane un cadre juridique islamique théorique qui vient pérenniser la présence musulmane en Europe en la confortant, en la légitimant d’un point de vue doctrinal. L’objectif est ni plus ni moins que de rendre licite, islamiquement acceptable le séjour, la résidence des musulmans et la pratique de l’islam dans un environnement non musulman, sécularisé. Selon Tariq Ramadan il est donc possible d’établir un cadre général universel « qui ne prend en considération ni les conflits historiques ni les facteurs sociaux et politiques » et qui comprend cinq dimensions ou principes généraux (masâlih) dont la garantie est nécessaire afin que la personnalité musulmane puisse s’épanouir. Il s’agit d’une part de la liberté de l’acte de foi (liberté de conscience) avec pour corollaire la liberté de culte tant individuelle que collective, le devoir de sécurité des biens et des personnes, la liberté de diffusion du message de l’islam et enfin la liberté d’engagement des musulmans dans la vie sociale, économique et politique16.

21À la lumière du contexte européen Tariq Ramadan considère que la plupart de ces droits sont dans l’ensemble de nos jours garantis aux musulmans alors qu’ils font souvent cruellement défaut dans les sociétés historiquement musulmanes.

22Il en va ainsi de la pratique du culte : « De nos jours, écrit-il, les musulmans vivant en Europe peuvent observer les principales pratiques islamiques.

  • 17 Ibid., p. 222.
  • 18 Ibid., p. 224.

23Il n’existe pas d’interdiction concernant la prière, le paiement de la zakat, le jeûne ou l’accomplissement du pèlerinage à La Mecque »17. Le droit à la connaissance est également garanti via le principe de la scolarisation obligatoire des enfants ainsi que la liberté d’association : « Rien n’empêche les musulmans de s’organiser et de fonder des institutions aussi bien au niveau local qu’au niveau national »18.

24Est également garanti le droit des musulmans à se doter d’une représentation autonome reposant sur le libre choix par la base de représentants religieusement compétents et insérés sur le terrain dans le quotidien des musulmans. Reste enfin la possibilité de recourir à la justice et d’engager une procédure légale contre toute décision jugée infondée ou injuste à leur encontre.

  • 19 Ibid., p. 226-227.

25Il ressort de ce bilan que les musulmans peuvent parfaitement vivre leur islam en Occident sans craindre de devoir pratiquer un islam au rabais, de devoir renoncer à l’essentiel de leur foi. « Les musulmans sont libres, estime-t-il, de pratiquer leur religion (la totalité des ‘ibâdât, pratiques cultuelles, et une partie des mu‘âmalât, affaires sociales) ; les législations protègent généralement les droits des musulmans en tant que citoyens ou résidents ainsi qu’en tant que croyants appartenant à une religion minoritaire ; les musulmans sont également libres de parler de l’islam et d’organiser divers types d’activités religieuses, sociales et culturelles ; enfin rien n’empêche les musulmans de s’investir dans la société et de participer à la vie sociale19. »

  • 20 Ibid., p. 228.

26S’il reconnaît que les musulmans sont à leur place en Occident et peuvent sans grande difficulté y pratiquer librement leur culte, il précise cependant que le fait islamique en Occident, parce que minoritaire, dispense de toute façon les musulmans de certaines dispositions religieuses scripturaires notamment dans le domaine des relations sociales. « En tant que minorité, les musulmans ne peuvent, écrit-il, évidemment pas appliquer tous les principes et prescriptions institués par le Coran et la Sunna dans le domaine des affaires sociales. [...] Les prescriptions spécifiques concernant le mariage, la mort, l’héritage, le commerce, l’intérêt, ne sont pas en vigueur en Europe. Les nations européennes se réfèrent à la fois à leur Constitution respective et à des chartes internationales ratifiées, par exemple par les Nations Unies ou le Conseil de l’Europe. Aussi les communautés musulmanes, conformément à leurs références, doivent-elles appliquer et respecter autant que possible les prescriptions de leur religion dans le cadre de la Constitution du pays dans lequel elles vivent, et elles doivent éviter de prendre part à des activités qui sont en contradiction avec leur religion20. »

27Si les musulmans sont néanmoins contraints de recourir à des opérations allant à l’encontre des enseignements de l’islam comme par exemple de devoir contracter un emprunt bancaire toujours assorti du paiement d’intérêts, ce qui est généralement assimilé par le droit islamique à de l’usure (ribâh), il convient selon lui de mesurer le degré d’obligation de cette prescription et ensuite de formuler une fatwa adaptée à la situation.

  • 21 Ibid., p. 286.

28« Les musulmans vivant en minorité dans un pays où ils ont décidé d’en accepter les lois doivent, selon Ramadan, trouver entre le caractère parfois contraignant de ces dernières et leurs références islamiques, un moyen de vivre en harmonie avec leur identité21

29Selon Tariq Ramadan les musulmans qui vivent dans « la maison Occident » sont dans un espace d’autant plus privilégié pour témoigner de l’islam qu’ils évoluent au cœur même du système qui produit l’appareil symbolique de l’occidentalisation qui procède elle-même de la globalisation. Ce positionnement central confère aux musulmans une position avant-gardiste dans la promotion d’une éthique du bien et de l’équité qui les amène à sortir à la fois de la logique obsolète de la confrontation avec le monde occidental (dâr al islâm contre dâr al harb) et de la posture passive de la protection (dâr al ‘amn) pour les faire accéder à celle de la contribution au développement commun des sociétés.

30Le propos semble clair et ne laisse a priori guère de place pour la revendication d’une quelconque application du droit islamique autrement que sur un mode interne et limité à la seule sphère du culte.

II. Y a-t-il lieu de parler d’une revendication communautaire d’application partielle ou totale du droit musulman dans le cadre européen ?

1. Absence de revendication communautaire explicite

31Aussi loin que l’on puisse remonter dans l’histoire récente de la présence de collectivités musulmanes dans l’espace occidental européen, force est de constater qu’aucune organisation islamique constituée nationalement ne réclame réellement pour les musulmans vivant dans un pays européen ou a fortiori à l’échelle de l’ensemble européen une quelconque application du droit musulman partiellement ou dans sa globalité.

32Si l’on écarte quelques groupes marginaux, radicaux, du type de l’éphémère Conseil islamique de défense européen aux accents théocratiques, seule l’Union of Muslim Organizations (UMO), qui regroupe une centaine d’association musulmanes en Grande-Bretagne et en Irlande, a été la première – sans doute la seule organisation constituée – à réclamer en 1975 pour les musulmans de Grande-Bretagne un droit de la famille islamique.

33Cette demande fut reprise par un azhariste le cheikh Sayed Ad Darsh, imam égyptien officiel de la mosquée de Regents’Park à Londres.

  • 22 Jörgen S. Nielsen, « Il diritto familiare nelle rivendicazioni delle popolazioni musulmane in Europ (...)

34« Lorsque nous demandons à la société d’accueil d’accepter notre point de vue, déclarait-il, nous tablons sur une tradition de justice et d’équité bien établie dans ce pays. Vu sa portée relativement limitée, le domaine du droit de la famille dans l’Islam ne contient rien qui puisse essentiellement, contrarier le système légal en vigueur dans ce pays et, de part et d’autre, cela ne peut que contribuer à la justice et au bien-être de l’ensemble des membres de la famille. De plus, certains des points fondamentaux de la législation islamique avec un souci de juste compréhension et l’esprit d’adaptation ne devraient pas créer de difficulté dans le système juridique en vigueur. En fait nous en demandons pour nous-mêmes communauté musulmane l’application comme nos frères chrétiens dans les pays islamiques suivent leur tradition familiale conformément aux usages chrétiens22. » Ce religieux fait reposer son argumentation sur le parallèle établi entre le maintien du statut personnel confessionnel et de juridictions confessionnelles spécifiques reconnus aux minorités chrétiennes en matière matrimoniale dans certains États du monde musulman et la situation des musulmans minoritaires en Europe.

35LUMO devait en janvier 1977 se joindre à l’Anglo Conservative Society pour à nouveau débattre des problèmes rencontrés par les musulmans en Grande-Bretagne dans l’exercice de leur culte ce qui leur donna l’occasion de réitérer leur demande d’un statut personnel spécifique pour les musulmans, restée sans suite !

36À la même époque, à l’initiative d’un autre égyptien, Zaki Al Badawi, directeur du Centre culturel islamique de Londres fut rédigé un modèle type de testament islamique mis à la disposition des musulmans de Grande-Bretagne. À ce jour, ce document n’a fait l’objet d’aucune sollicitation directe de la part des principaux intéressés.

  • 23 Ibid., p. 82.

37Diverses études notamment menées par Jörgen Nielsen du Selly Oak College of Birmingham grâce au Comité des Églises pour les Migrants en Europe (CCME) ont conclu à l’absence réelle d’une revendication systématique d’application d’un droit islamique parmi les musulmans vivant en Europe indépendamment du fait que nombreux sont les leaders islamiques interrogés à ce propos qui ne continuent pas moins d’évoquer cette hypothèse, mettant en avant sur un mode symbolique et rhétorique la référence à la sharî‘a, tout en reconnaissant en même temps que celle-ci ne pourrait être pleinement applicable à la situation vécue par les minorités musulmanes en Europe. L’impression dominante qui se dégage de la consultation de la plupart des revues islamiques européennes, selon Nielsen, est que la demande d’application du droit islamique de la famille pour les musulmans en Europe ressort principalement des réactions ponctuelles des responsables communautaires musulmans sollicités en ce sens ou réagissant à un évènement particulier et ne donne pas lieu à des suggestions d’ordre pratique. « Quand il s’agit de traduire cette attente en actes pratiques concrets, note-t-il les revues étudiées se focalisent davantage sur les pratiques rituelles relatives aux cinq piliers de l’islam, sur la vie économique et sur les questions d’éthique plutôt que sur les questions légales relatives à la famille ou plus spécifiquement sur la place de la femme23. »

2. Le cas du Conseil européen des fatwas et de la recherche

  • 24 Conseil européen des fatwas et de la recherche, Recueil de fatwas. Avis juridiques concernant les m (...)
  • 25 Cette doctrine est largement systématisée par les organisations et les courants de la mouvance des (...)

38On se doit cependant d’évoquer la situation originale induite par la création durant la décennie quatre-vingt-dix du Conseil européen des fatwas et de la recherche. Ce Conseil créé à Londres en mars 1997 est composé actuellement d’une trentaine de membres, des décisionnaires religieux dont vingt résident en Europe. Parmi les membres fondateurs on compte des oulémas de renom comme les cheikhs Qardâwî et Mawlawi et des leaders islamistes non moins célèbres du monde arabe comme le tunisien Ghannouchi. Ce Conseil basé en Grande-Bretagne dispose de deux commissions régionales de fatwas, l’une en Grande-Bretagne et l'autre en France. Selon son président actuel, le Conseil s’est fixé pour triple mission d’abord d’unifier les avis juridiques destinés aux musulmans d’Europe souvent contradictoires et idéologiquement divergents, devenir pour les États européens « une référence reconnue en matière de religion (...) dans le but de renforcer la position des communautés musulmanes et de les soutenir », se spécialiser dans la production de « la jurisprudence des minorités et de ceux qui vivent en dehors des pays musulmans et des sociétés musulmanes24 », ce qui renvoie à la théorie juridique (fiqh al aqalliyyât) selon laquelle l’expression pratique et sociale de la norme en islam peut différer selon que les musulmans sont majoritaires ou minoritaires25.

39Ce Conseil, pour mener à bien ses intentions, se réfère en matière de sources du droit islamique par ordre hiérarchique assez classiquement, d’abord au Coran, à la Sunna, à l’ijmâ’, au raisonnement analogique (qiyâs) ainsi notamment qu’aux principes d'istihsan, d’intérêt général (al maslaha al-mursala) et d’al istishâb mais écarte soigneusement tout recours explicite à l’opinion (ray’) ou à la coutume (‘urf).

  • 26 Conseil européen des fatwas et de la recherche, op. cit. ci-dessus note 24, p. 39.

40Parmi les prétentions « audacieuses » de ce Conseil en vue de favoriser la pratique de l’islam en tant que religion on trouve notamment la revendication « d’une reconnaissance de l’exercice pour les musulmans en tant que minorité religieuse à l’instar des autres minorités religieuses de tous les droits relatifs à l’organisation de leur statut personnel en matière de mariage, de divorce et d’héritage26. »

  • 27 Voir Michèle Tribalat, Jeanne-Hélène Kaltenbach, La République et l’islam. Entre crainte et aveugle (...)

41Ce type de revendication ne peut que conforter les craintes obsessionnelles à l’égard du fait islamique de quelques gardiennes autoproclamées de la dogmatique républicaine27, qui y décèlent l’aveu d’un communautarisme menaçant l’ordre civil commun mais il ne résiste pourtant pas à une analyse sérieuse. Il n’y pas juridiquement en Europe de système garantissant à des minorités religieuses la totale maîtrise d’un statut personnel propre sous la forme d’un ensemble codifié de règles et de normes régissant sur une base confessionnelle le régime des biens et des personnes ayant force de loi, s’imposant de jure au droit civil étatique. Il va s’en dire que ce type de demandes témoigne au mieux d’une confusion ou pire d’une réelle méconnaissance du droit européen et notamment du fait que les personnes de confession musulmane et de nationalité européenne sont avant tout régies par le seul droit commun national à l’instar de leurs autres concitoyens. Rien n’empêche par contre les institutions musulmanes représentatives de prévoir en plus, pour les fidèles qui le souhaitent, à titre complémentaire, en parallèle aux systèmes de droit commun régissant le statut de la personne, le maintien d’un ensemble de règles ou d’usages internes spécifiques en matière d’établissement ou de rupture du lien matrimonial. Un tel système, quoique dépourvu de toute validité juridique, ne remplit pas moins aux yeux des fidèles convaincus une fonction d’ordre symbolique ; il doit cependant se conformer aux règles régissant l’ordre public et ne pas déroger à certains principes fondamentaux comme l’égalité des sexes, la protection des mineurs, le respect de l’âge légal pour le mariage (ce qui exclut entre autres tout recours à la polygamie). Tel est le cas notamment du judaïsme consistorial en France dont les organes représentatifs veillent en interne au respect des règles religieuses régissant l’établissement ou la dissolution du lien matrimonial conformément à la loi mosaïque, après que celui-ci ait satisfait aux exigences de l’ordre civil.

42Formellement il n’y a donc pas lieu de s’inquiéter d’une éventuelle revendication d’application d’un statut personnel musulman aux ressortissants européens de confession musulmane autrement que sur le mode optionnel et de façon limitée.

43Ceci n’épuise cependant pas pour autant la question au plan pratique d’une part de la réalité de l’attachement des musulmans à certains usages communautaires hérités du droit islamique en matière matrimoniale qui parfois peuvent déroger aux règles du droit commun, et d’autre part, que dans certaines circonstances exceptionnelles de contentieux matrimoniaux – entre conjoints étrangers ou parfois au sein de couples mixtes – les systèmes judiciaires européens peuvent être confrontés à la prise en compte de règles et de dispositions découlant de jugements rendus conformément à des normes d’inspiration islamique.

III. Quelles dispositions de droit musulman seraient susceptibles d’être reçues par les législations européennes, sous quelles formes et dans quel cadre ?

  • 28 Voir Muhammad Khalid Masud, « Shari’a et fatwa », Archives 2002, 13 avril 2002, sur https://www.rel (...)

44L’ensemble des organisations et des auteurs musulmans qui traitent de la situation des musulmans en Europe s’accordent tous pour considérer que les musulmans ne rencontrent pas de difficulté majeure en ce qui concerne l’exercice de l’essentiel de ce que prescrit l’islam en tant que culte dans le cadre des différentes législations nationales en vigueur en Europe. Ces opérateurs du champ islamique reconnaissent cependant qu’en situation minoritaire, les musulmans ne sont pas tenus d’appliquer en totalité certaines dispositions islamiques, notamment en matière d’affaires commerciales ou de relations sociales. Il convient d’ajouter à l’ensemble des prescriptions légales islamiques non applicables en contexte européen, toutes les dispositions en matière de droit public, d’organisation de la cité comme a fortiori en matière de droit pénal, les dispositions qui dans leur grande majorité ne sont même plus en vigueur dans la plupart des États considérés dans la pratique comme musulmans ! Le principe général est donc que dans l’ensemble les musulmans se doivent de respecter le cadre légal des pays dans lesquels ils résident au nom même de leur attachement à la sharî‘a qui souvent est réinterprétée par la pensée légale moderne28 en terme d’objectifs ou de buts à atteindre, lesquels sont généralement considérés comme recoupant en totalité ou partiellement ceux énoncés par les législations européennes.

45Une fois ce cadre général fixé il convient d’observer que, pour le reste, les autres dispositions légales du fiqh sont pleinement applicables en Europe ; il s’agit principalement des dispositions réglementant l’exercice pratique du culte (‘ibadât).

1. Dispositions cultuelles

46Le droit musulman en tant que droit interne propre à la collectivité religieuse musulmane comprend d’abord l’ensemble des dispositions relatives à l’organisation concrète du culte islamique. Il s’agit notamment des règles relatives aux devoirs religieux régissant les actes rituels (prière, aumône légale, abattage rituel, pèlerinage...). Sous cet angle le droit musulman ne soulève a priori aucun problème d’incompatibilité majeure avec les différentes législations européennes relatives aux activités cultuelles dans la mesure où la plupart garantissent de manière plus ou moins formelle le libre exercice des cultes d'une part et d’autre part la liberté d’organisation interne de chaque collectivité religieuse selon sa tradition propre dès lors que celle-ci ne contrevient pas aux règles d’ordre public. Tout au plus est-il parfois nécessaire, comme en France, de déroger à une réglementation européenne, notamment à propos par exemple de l’abattage rituel.

47L’abattage d’animaux obéit en effet à l’échelle de l’Union à une réglementation stricte qui impose un étourdissement préalable afin d’éviter toute souffrance à l’animal alors que l’usage islamique (semblable sur ce point à l’usage israélite) prescrit l’égorgement. On peut relever que le gouvernement français a été amené, afin de garantir le maintien de cette pratique, à prendre des dispositions propres (dérogation de décembre 1974 et décret d’octobre 1980) qui permettent de contourner la réglementation européenne tant en ce qui concerne le mode d’abattage que les lieux d’abattage (abattoirs et sites dérogatoires). Ce dernier point a d’ailleurs valu à la France d’être rappelée à l’ordre par la Commission de Bruxelles pour non-respect de la réglementation européenne en la matière.

48Dans certains États le lobby protecteur des animaux a dû contraindre les gouvernements à se montrer plus ferme en la matière.

  • 29 Voir W.A.R. Shadid, P.S. Van Koningsveld, Religious freedom and the position of islam in Western Eu (...)
  • 30 Voir, « Le minimum islamique pour l’abattage rituel en France : entretien avec Tareq Oubrou », La M (...)

49Devant un tel blocage les musulmans sont généralement amenés à se procurer de la viande par des filières d’importation ou le cas échéant à solliciter des autorités musulmanes du monde arabe des fatwas qui concluent souvent à la licéité de la viande en provenance d’un animal abattu selon la réglementation européenne. Le plus étonnant est que ce type de sollicitation d’avis juridique a pu être également formulé à la demande de gouvernements européens. C’est ainsi que le cheikh Al Azhar Muhammad Tayyib An Najjar a rendu publique en février 1982, en réponse à une demande du gouvernement fédéral allemand, une fatwa qui autorise l’étourdissement en présence d’un imam des animaux destinés à la consommation des musulmans dans la mesure où la mort de l’animal ne résulte pas de l’étourdissement mais est consécutive à son abattage rituel29. À noter qu’un certain nombre de décisionnaires musulmans européens arrivent sensiblement à la même conclusion, en définissant un « minimum islamique pour l’abattage rituel » reposant sur la qualité de l’exécuteur qui ne doit pas être athée et sur le mode d’abattage qui doit simplement prévoir l’évacuation du sang de l’animal30.

  • 31 Circulaire de 1975 prévoyant la possibilité de création de carrés musulmans réservés aux seuls Fran (...)

50De même, afin de répondre à la demande des musulmans de pouvoir bénéficier d’espaces d’inhumation propres, a-t-il été nécessaire de trouver des accommodements avec une législation de 1885 qui fait des cimetières des espaces publics et laïcisés dans lesquels tout regroupement par confession sous la forme d’une séparation matérielle du reste du cimetière est en théorie interdite. Cela a pu être fait par voie de circulaires31 qui prévoient la possibilité de création de carrés confessionnels musulmans dans les cimetières communaux.

51Il va de soi que les autres prescriptions légales islamiques qui concernent aussi bien le droit public, l’organisation de la cité et de l’État ainsi que celles relatives au droit pénal ne sont en aucun cas applicables au contexte européen et français, pas plus d’ailleurs qu’elles ne sont réellement appliquées de façon systématique en contexte musulman.

  • 32 Pour plus de détails sur les autres situations européennes voir Silvio Ferrari, « États, religion, (...)
  • 33 Voir Claire Aubé, « Petits arrangements avec l’islam », Numéro spécial “Dieu la valeur qui monte”, (...)

52Dans le cadre des négociations sur l’institutionnalisation de l’islam, certains États européens, à l’instar de l’Espagne, ont conclu des accords avec des organisations musulmanes représentatives et ont été amenés à reconnaître officiellement l’existence légale de fêtes religieuses islamiques ouvrant droit pour les musulmans à des congés professionnels et scolaires. En Espagne, les accords de 1992 avec la Commission Islamique d’Espagne ont même prévu dans l’article 12 la possibilité pour les fidèles musulmans, après accord de leur employeur, de suspendre leurs activités scolaires ou professionnelles entre 13 h30 et 16 h30 chaque vendredi pour assister à la prière communautaire32. En France l’administration se contente de diffuser chaque année une liste des fêtes religieuses non chômées qui peuvent donner lieu à une autorisation d’absence pour les fonctionnaires français si le fonctionnement de leur service n’est pas perturbé. S’agissant de l’accomplissement de la prière collective du vendredi il n’existe aucun dispositif légal en garantissant la pratique, on peut toutefois noter que la législation des 35 heures devrait pouvoir, pour ceux qui le souhaitent, en faciliter l’accomplissement, de plus de nombreuses usines de production automobiles, depuis déjà le milieu des années quatre-vingt, se sont dotées de salles de prière desservies par des imams33.

2. Et les règles en matière de statut personnel ?

53Il peut en aller de même avec certaines dispositions relatives au statut personnel qui, non applicables directement à des citoyens européens de confession musulmane, peuvent néanmoins faire l’objet d’une prise en compte partielle ou conditionnelle au titre de la loi personnelle dans le cas de résidents étrangers.

54En ce qui concerne les règles islamiques régissant le statut personnel (lien matrimonial, dissolution, succession, tutelle des enfants...), la situation est, dans l’ensemble, moins homogène que dans le cas précédent. Il convient en effet de prendre en compte des situations légales sensiblement différentes entre les divers États européens (notamment à propos de la question du mariage religieux et de la reconnaissance éventuelle de ses effets civils), l’existence de régimes territoriaux dérogatoires qui garantissent le respect d’un statut personnel confessionnel (Thrace occidentale, Mayotte), la présence de règles de conflits qui prévoient expressément le recours pour des étrangers à leur loi personnelle et enfin l’existence de conventions internationales qui normalement garantissent aux étrangers le caractère exécutoire sur leur lieu de séjour, donc en Europe, de dispositions judiciaires prises conformément à leur droit national dans leurs pays d’origine.

3. Situation de reconnaissance des effets civils du mariage religieux

  • 34 Le Portugal reconnaît également les effets civils mais le limite au seul mariage catholique.
  • 35 Voir Enrico Vitali, « Le mariage religieux et son efficacité civile dans le système juridique itali (...)

55Il s’agit d’évoquer le cas des musulmans vivant dans des États européens dans lesquels les effets civils du mariage religieux font l’objet d’une pleine reconnaissance en droit étatique, ce qui est le cas de l’Italie, de l’Espagne, de la Grande-Bretagne34. Dans ces pays la reconnaissance des effets civils du mariage religieux est généralement conditionnée (sauf pour le mariage canonique catholique) par le respect de préalables juridiques qui relèvent de la compétence exclusive de l’autorité civile qui s’assure que les contractants remplissent les conditions requises par le code civil (âge légal, empêchements...) et leur délivre parfois un certificat d’autorisation de la célébration. Ce système impose généralement au ministre du culte compétent une fois les rites religieux accomplis de lire aux époux les dispositions légales du code civil avant d’établir l'acte officiel de mariage, et de veiller ensuite à sa transcription dans le registre d’état civil. Loin de conférer aux collectivités religieuses la totale maîtrise des procédures en matière d’union conjugale, ce système se borne simplement à la reconnaissance d’une forme précise de célébration religieuse du mariage lequel n’en continue pas moins d’être régi quant au fond par le droit civil étatique35.

  • 36 Rafael Navarro-Valls, « L’efficacité civile du mariage religieux dans le droit espagnol », op. cit.(...)

56En ce qui concerne l’Espagne, il faut rappeler qu’en dehors du mariage catholique, le droit colonial espagnol avait dans le passé reconnu sur les territoires africains placés sous sa souveraineté (principalement au Sahara occidental) une certaine efficacité au mariage islamique. Comme le relève Rafael Navarro-Valls : « Tant le mariage célébré en accord avec le droit islamique que la propre juridiction des tribunaux religieux coraniques dans les conflits dérivant de tels mariages, ont été reconnus36. »

  • 37 Voir article 7 de la Loi 26/1992 du 10 novembre. Approbation de l’Accord de Coopération avec la Com (...)

57Le texte des Accords de Coopération signé le 28 avril 1992 (confirmés par la loi 26/1992 du 10 novembre 1992) entre l’État espagnol et la Commission islamique d’Espagne prévoit explicitement dans son article 7 la reconnaissance des « effets civils du mariage célébré suivant la forme religieuse prévue par la Loi islamique37 ».

  • 38 Voir l’article exhaustif de Marco Ventura, « Perspectives d’entente entre État et communautés islam (...)
  • 39 Voir Union des communautés et organisations islamiques en Italie, « Proposition d’entente de févrie (...)
  • 40 Idem, p. 159.

58S’agissant du cas italien, on ne peut qu’évoquer le projet d’entente (intesa) avec l’État italien rédigé par l’Unione delle Communita Islamiche d’Italia (UCOII) en février 1993. Ce document réalisé sur le modèle de l’accord espagnol de 1992 d’une part et de l’entente entre l’État italien et l'Union des communautés juives italiennes du 27 février 1987 d’autre part38, prévoit précisément, dans son article 12, la possibilité pour les musulmans de bénéficier de la pleine reconnaissance des effets civils du mariage islamique. « On reconnaît, précise le texte les effets civils aux mariages célébrés en Italie selon le rite islamique devant un des guides du culte [...] qui soit délégué par la Communauté à condition que l’acte relatif soit transcrit dans les registres de 1 état civil, après la publication à la Mairie39. » Il faut noter toutefois que ce document de travail prévoit également (comme celui des communautés juives) la faculté de célébration et dissolution d’un mariage religieux sans effet civil : « Reste acquise la faculté de célébrer et de dissoudre les mariages religieux sans aucun effet ou implication civile selon la loi et la tradition islamiques40. » De telles dispositions n’ont rien de spécifiquement islamiques ; la même opportunité a été prévue dans le texte officiel de l’accord signé entre l’État italien et l’Union des communautés juives d’Italie, de plus le droit canonique de l’Église catholique prévoit des dispositions similaires pour la célébration de mariages dits secrets (canon 1130-1133) ou ceux contractés dans des situations exceptionnelles. Cette mention dans le cas de l’islam pourrait toutefois être un biais pour éventuellement introduire la question de l’union de fait et, au-delà, celle de la répudiation, ce qui ne manquerait pas à terme de générer une situation défavorable pour la femme et pourrait être les prémices d’une tentative de reconnaissance d’un embryon de règles islamiques autonomes déconnectées de l’ordre civil. À ce jour ce texte est resté sans réponse, aucune négociation n’a officiellement été impulsée par l’État italien avec les organisations musulmanes nationales.

  • 41 Voir David McClean, « Mariage in England », op. cit. ci-dessus note 35, p. 187-198.

59Si en Grande-Bretagne la plupart des mariages musulmans revêtent d’abord la forme du mariage civil suivi d’une cérémonie religieuse, il est également parfaitement admis que les époux ne procèdent qu’à un mariage religieux dans une mosquée enregistrée devant un ministre du culte dûment reconnu, lequel devra, une fois la cérémonie célébrée, veiller à son enregistrement sur le registre civil local des mariages41.

60Pour ce qui est des autres configurations nationales en Europe, les nationaux musulmans se voient systématiquement appliquer la législation civile de droit commun à l’instar de tous les autres citoyens sans distinction de confession ; il n’est donc nullement question-là, de la reconnaissance d’un quelconque statut personnel spécifique. Cela n’empêche en rien les époux une fois mariés civilement de se conformer à leurs usages religieux propres. S’agissant de la dissolution du lien matrimonial, ils relèvent également d’une procédure judiciaire civile. C’est ainsi que sur le territoire français toute autre forme relative de dissolution du lien matrimonial ne saurait tenir lieu de divorce valable ; il en est de même dans le reste de l’Union.

4. Existence de situations dérogatoires ou de régimes territoriaux garantissant la recevabilité de dispositions islamiques en matière de statut personnel

61Deux cas de figures doivent être évoqués à l’échelle européenne : celui de la Thrace occidentale et, au sein de la République française, celui de la situation particulière de la collectivité territoriale de Mayotte.

a) La Thrace occidentale

62En Grèce existe en effet un statut spécial régissant la seule minorité musulmane de Thrace occidentale (120 000 personnes) qui découle des dispositions du traité de Lausanne de 1923. Ce traité mettait un terme à la guerre gréco-turque et réglait la situation des minorités grecques de Turquie et turco-musulmane de Thrace.

  • 42 Voir Paroula Naskou-Perraki, « Citizens and believers in Greece », Citizens and believers in the co (...)

63Selon les termes de ces dispositions complétées par diverses législations ultérieures, les musulmans de Thrace occidentale sont reconnus comme minorité religieuse bénéficiant de garanties de droit interne constitutionnelles mais aussi internationales par le moyen des traités ratifiés par la Grèce. Ainsi outre la liberté de religion et de culte, sont assurés la nomination de deux muftis par le Ministère grec de l’éducation nationale et des cultes et rémunérés par lui. Ceux-ci, outre leur compétence formelle au plan strictement religieux (désignation des prédicateurs), se voient reconnaître également un pouvoir de juridiction en matière de statut personnel et de succession (héritage et testaments islamiques). En ce domaine leurs décisions, pour être pleinement applicables, doivent simplement faire l’objet d’un enregistrement auprès du tribunal de première instance du district qui s’assure que la décision prise est conforme à la fois au domaine de compétence du mufti et à la Constitution. Ceci n’empêche pas l’administration grecque de tolérer au nom du respect de l’ordre normatif islamique la reconnaissance de la polygamie (et de la répudiation), alors même que la bigamie donne lieu, en droit grec, à sanction pénale. Certaines critiques font valoir que le maintien d’un tel système est non seulement anachronique dans la mesure où les musulmans de Turquie se voient appliquer un code civil laïque, mais qu’en plus ce système constitue un frein au développement social de la minorité42.

b) Mayotte

  • 43 Ce statut découle de l’article 72 de la constitution du 9 octobre 1958 qui prévoit que la loi peut (...)
  • 44 « Les citoyens de la République qui n’ont pas le statut de droit civil commun seul visé par l’artic (...)

64Cette île de l’archipel des Comores a été érigée en collectivité territoriale43 et sa population est à 95 % musulmane. En application de l’article 75 de la Constitution de 195844 a été maintenu, parallèlement au statut de droit commun, un statut personnel local coutumier musulman qui concerne l’écrasante majorité des mahorais. Son champ d’application couvre les droits de la personne, de la famille ainsi que les droits patrimoniaux. Il comporte entre autres particularités la reconnaissance de la polygamie, de la répudiation, la non reconnaissance des enfants naturels, l’inégalité des sexes en matière de droit successoral et l’absence de régime matrimonial entre les époux.

65L’article 82 de la Constitution de 1946 précise en outre : « Les citoyens qui n’ont pas le statut civil français conservent leur statut personnel tant qu’ils n’y ont pas renoncé. Ce statut ne peut, en aucun cas, constituer un motif pour refuser ou limiter les droits et libertés attachés à la qualité de citoyen français ».

66Un décret du 1er juin 1939 a fixé que le code Minhadj Talibin, recueil d’aphorismes et de règles du juriste shafiite Al Nawwawi remontant au xiiie siècle est le seul texte de droit musulman applicable localement.

  • 45 Les maires et leurs adjoints en matière de droit local sont compétents pour établir les actes de na (...)

67À Mayotte coexistent donc non sans quelques difficultés deux états civils distincts (un de droit commun centralisé et un de droit local marqué par la dispersion géographique et la pluralité des compétences et des registres45), et deux types de juridictions (une de droit commun et une de droit musulman assurée par des cadis). Les juridictions de droit local comprennent des juridictions de première instance soit 15 tribunaux de cadi, une juridiction d’appel ou grand cadi ; la cassation est du ressort du tribunal supérieur d’appel statuant en Chambre d’annulation musulmane.

68Une série de réformes a été impulsée depuis 1995 qui vise à une transformation en profondeur de la justice cadiale locale. Il est ainsi notamment question d’un recentrage progressif des compétences des juges musulmans sur des fonctions religieuses et les affaires de droit civil personnel (mariage, successions et conciliation) à l’exclusion de toute autre compétence, et surtout de l’instauration d’un contrôle par le procureur de la République des décisions des cadis en matière d’état civil et d’une remise en vigueur du conseil des cadi, afin de favoriser une harmonisation progressive des décisions.

69Un rapport remis au secrétariat d’État à l’Outre-Mer en janvier 1998 consacré à l’avenir institutionnel de l’île propose outre l’adoption d’un statut de collectivité territoriale à vocation départementale, un renforcement de la formation des cadis, (certains d’entre eux sont actuellement formés dans le monde arabe), la transformation de leurs fonctions juridictionnelles en fonction de juge-assesseur et, l’affirmation de leur rôle de médiateur et de conseiller en droit musulman. Ce rapport suggère également une modernisation progressive du contenu du statut personnel et son harmonisation avec le droit commun sans pour autant prôner son abandon, chaque citoyen ayant la faculté de renoncer de manière irrévocable au statut personnel local au profit du statut civil commun.

  • 46 « Nul ne peut contracter un nouveau mariage avant la dissolution du ou des précédents » (art. 52-2)
  • 47 « Est interdite toute discrimination pour la dévolution des successions qui serait contraire aux di (...)

70Reprenant l’amendement d’un député mahorais, Mansour Kamardine (UMP), le gouvernement a fait ajouter au projet de loi de programme pour l’outre-mer un article (art. 52-2) qui interdit la polygamie46 et un second (art. 52-4), qui supprime toute discrimination lors de la dévolution des successions47 entre garçons et filles. L’ensemble du projet de loi a été voté en seconde lecture. Ces amendements votés par l’opposition et la majorité figurent dans la loi du 21 juillet 2003 (no 2003-660) de programme pour l’outre-mer.

  • 48 Voir http://infocatho.cef.fr/
  • 49 Mohamed Hachim, « Supprimer la polygamie est une offense au Coran », Propos recueillis par Rodolphe (...)

71Lors des discussions à propos de cet amendement (rejeté par la commission mixte paritaire), des responsables musulmanes de Mayotte ont estimé que cette législation s’apparentait « à une déstabilisation de la religion musulmane48 » et ont appelé à mener une campagne de protestation. Le grand cadi, Mohamed Saïd Hachim, prenant la défense de la polygamie et de la répudiation a estimé lui, « qu’aucune autorité ne peut modifier la législation divine. Ce serait une offense au Coran »49.

5. Réception mitigée du statut personnel musulman par le droit international privé

  • 50 Voir Femmes marocaines et conflits familiaux en immigration : quelles solutions juridiques appropri (...)

72C’est sans nul doute à ce niveau que la question de la recevabilité des dispositions du droit musulman en matière matrimoniale se pose avec la plus grande acuité et soulève de nombreuses difficultés, alimentant les discussions entre juristes et magistrats qui rejaillissent directement sur les politiques publiques. C’est ainsi qu’en Belgique, l’État avait signé une convention bilatérale avec le Maroc qui prévoyait l’application aux résidents marocains en Belgique du code marocain de la Mudawwana (largement inspiré du droit malikite) en matière de statut personnel ; celle-ci n’a finalement pas été ratifiée, suite à la publication d’une étude universitaire commanditée par les services du premier ministère sur la situation des femmes marocaines en immigration50. Cette étude se livrait à une critique en profondeur d’une part du Code marocain et d’autre part de la règle de conflit en droit international privé belge qui prévoit l’application de la loi nationale du résident étranger en Belgique en matière d’affaires matrimoniales. Les tribunaux belges se voient en effet imposer d’appliquer la loi étrangère avec, cependant, à chaque fois, la possibilité d’écarter les effets d’octroi lorsqu’ils estiment que la loi étrangère déroge aux principes d’ordre public comme le principe d’égalité entre l’homme et la femme en matière de mariage et de divorce. Ce rapport en vient à proposer plusieurs solutions dont l’application du principe de territorialité qui veut que s’applique la loi du lieu de résidence et non plus la loi personnelle.

73La situation est semblable en France puisque selon la règle de conflit, les étrangers peuvent se voir appliquer leur loi nationale au titre de la loi personnelle en matière matrimoniale.

74S’agissant des musulmans, la question de l’application du statut personnel musulman ne se pose en théorie que pour des résidents étrangers, les musulmans français se trouvant légalement régis par l’ordre civil français.

75Compte tenu de l’importance de la population musulmane en France qui demeure encore largement composée de résidents étrangers (même si on assiste à un processus de nationalisation), cette question de la reconnaissance de certains effets du statut personnel musulman (polygamie, répudiation) revêt néanmoins une importance non négligeable au plan symbolique mais aussi au plan de la doctrine juridique indépendamment du fait que cela ne concerne que des cas extrêmement rares.

76Si par le passé la règle de l’application du statut d’origine à l’étranger établi en France au nom d’un respect de l’identité culturelle semblait aller de soi, la jurisprudence s’étant avérée assez libérale par exemple en matière d’acceptation d’effets d’une union polygamique célébrée dans un pays reconnaissant ce type de statut (cas de la répudiation), tel n’est plus vraiment le cas à l’heure actuelle : on observe plutôt une tendance à restreindre tant au plan de la doctrine que de la jurisprudence la recevabilité de certains aspects du statut personnel musulman.

77On se trouve en fait confronté à une situation « ubuesque » ou tout au moins paradoxale : d’un côté obligation continue d’être est faite au juge d’appliquer la loi étrangère dans les matières où les personnes n’ont pas la libre disposition de leurs droits (ce qui est le cas en matière de statut personnel) ; d’un autre côté, dans la pratique, les magistrats ont plutôt tendance au pire à ignorer cette règle, au mieux à recourir à l’exception d’ordre public pour en atténuer certains effets.

78Indépendamment de cela, il convient d’ajouter une tendance générale à la multiplication des rattachements au domicile habituel des justiciables (voir la loi du 11.07.1975) qui établit que le divorce d’époux domiciliés en France est régi par la loi française indépendamment de la nationalité, il en ressort que la dissolution du mariage de ménages « musulmans » résidents en France relèverait désormais du droit français.

  • 51 Cahier « Informations rapides », Recueil Dalloz-Sirey, Dalloz, 1996, p. 3.

79Reste le cas particulier des citoyens marocains qui relèvent eux de la Convention Franco-marocaine du 10 août 1981 qui leur garantit l’application de leur loi nationale. Y compris dans ce cas de figure, on observe de plus en plus fréquemment que les juges français font valoir l’exception d’ordre public, refusent alors d’homologuer la dissolution d’un lien conjugal effectué au Maroc selon les formes requises par la loi marocaine. Dans un arrêt de la Chambre de la Civile Cour de Cassation du 19 décembre 1995 refusant l’homologation d’une répudiation, les juges français confirmant l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 7 janvier 1993 estimèrent qu’en « l’absence de débats contradictoires, l’acte de répudiation remis à l’épouse est manifestement incompatible avec l’ordre public français »51.

80Dans d’autres cas le juge s’attache à atténuer certains effets jugés nocifs, par exemple en prévoyant le versement d’une pension alimentaire en plus de la rente prévue par le Code marocain et versée à la femme durant la période de viduité.

81En Grande-Bretagne, jusqu’en 1986, la justice britannique s’est montrée elle aussi extrêmement libérale, reconnaissant aussi bien les mariages polygamiques célébrés à l’étranger de personnes résidant hors de Grande-Bretagne que les répudiations. Une nouvelle législation est intervenue en 1986 (Family Law Act) qui revient sur nombre de concessions passées et qui a été complétée par d’autres dispositions en matière d’immigration.

82C’est ainsi que désormais les personnes âgées de moins de seize ans (âge légal pour consentir à des relations sexuelles) se verront interdire l’entrée du territoire britannique si elles n’ont pas le statut d’époux de quelqu’un résidant dans le pays d’origine (Statement of Changes in Immigration Rules). De même des mesures ont été prises en 1988 afin d’empêcher le regroupement familial de foyers polygames. La loi sur la famille de 1986 a également mis un terme à la reconnaissance de la répudiation ou du divorce musulman par consentement mutuel (tehul’a) par le droit britannique alors qu’auparavant, dès lors que ces dissolutions du lien matrimonial étaient prononcées selon la loi du domicile du mari à l’étranger, elles étaient reconnues valides en Grande-Bretagne.

83Pour qu’une telle reconnaissance puisse néanmoins désormais avoir lieu, il faut pouvoir prouver l’existence d’un lien étroit avec le lieu où est intervenue la dissolution et que l’époux(se) n’ait pas résidé de manière régulière en Grande-Bretagne durant les douze mois précédents la dissolution.

  • 52 Pour plus de précisions sur la situation britannique se reporter à l’article exhaustif de Sebastian(...)

84A été également abrogée une loi de 1866 qui octroyait aux tribunaux britanniques le droit de refuser systématiquement les divorces ou n’importe quel autre type de dédommagement matrimonial tel que l’entretien à des personnes engagées dans des unions polygames contractées à l’étranger52.

85Force est de constater que cette question de la réception de dispositions du statut personnel musulman ne concerne qu’un nombre limité de cas et que de plus il semble que l’on s’oriente vers une limitation de plus en plus nette de l’ouverture faite au statut personnel musulman des pays d’origine.

86Les codifications en Europe tendent, en droit, à privilégier le plus souvent la loi du domicile sur la loi personnelle ou à favoriser des solutions alternatives comme la conclusion de conventions multilatérales du type de celle de La Haye qui repose sur une harmonisation des législations et un assouplissement du droit de la nationalité qui viendrait favoriser le recours systématique au droit civil.

6. Permanence des usages islamiques en matière matrimoniale

  • 53 Voir Françoise Lorcerie, « L’étranger face et au regard du droit : aspects sociologiques des recher (...)

87La question de l’interaction entre normes civiles séculières et normes islamiques se mesure aussi à l’échelle de la permanence de certains particularismes culturels infrajuridiques qui cohabitent avec la règle civile des sociétés environnantes53.

  • 54 Voir L’Étranger en France face et au regard du droit : les populations originaires de Turquie, la r (...)
  • 55 D’après une étude réalisée par Edwige Rude Antoine en 1986, les trois quarts des mariages maghrébin (...)

88Dans une étude récente consacrée au vécu juridique des populations originaires de Turquie en Alsace en matière de droit de la famille54, les chercheurs du laboratoire Société, Droit et Religion en Europe (Université Robert Schuman de Strasbourg) ont pu observer la permanence d’usages et pratiques traditionnelles découlant directement de l’héritage normatif islamique en ce qui concerne les nombreux préliminaires au mariage, l’établissement du lien conjugal avec promesse et même versement d’une dot islamique (mahr) à la future épouse55, l’attachement à une vague célébration islamique de l’union, tout cela au sein d’une population dont la législation nationale d’origine a pourtant été entièrement calquée sur le schéma occidental du code suisse de Neuchâtel, et, l’État, laïcisé en profondeur depuis les années trente !

89Si la promesse de versement d’une dot à usage exclusif de l’épouse ne semble guère poser de problème au regard de la législation européenne, il n’en va pas de même de la célébration religieuse de l’union dès lors que celle-ci intervient, en l’absence d’une union civile antérieurement contractée, ce qui au regard de nombreux droits européens relève d’une pratique contra legem passible de poursuites pénales pour le ministre du culte célébrant.

90Cet état de fait a été observé tant chez les Maghrébins (mariage halat) que chez les Turcs (imam nikah).

91Les acteurs sociaux entendent faire primer dans leur pratique quotidienne un attachement formel aux procédures légales internes (celles tirées du droit musulman) sur les mécanismes et procédures du droit français principalement en matière de droit de la famille.

92Parmi les populations étrangères originaires du monde musulman vivant en Europe, des familles donnent encore la priorité au passage devant l’imam plutôt que devant l’officier d’état civil ou l’agent consulaire, ce dernier n’intervenant que plus tard. Après fixation du montant de la dot par les deux familles, la récitation par les deux futurs conjoints de la fatiha (première sourate du Coran) devant l’imam et en présence de témoins, au domicile de la mariée ou dans une salle de mariage, tient souvent lieu de cérémonie religieuse ; elle rend licite l’union, la vie en commun et la consommation du mariage.

93Cette cérémonie est souvent confondue chez les populations originaires de Turquie avec la fête des fiançailles qui est une anticipation du mariage officiel qui intervient parfois plusieurs mois après ; les futurs conjoints au moment des fiançailles sont simplement autorisés à se fréquenter en public sans pour autant cohabiter. Les conjoints, le jour du mariage, effectuent alors les démarches civiles requises et parfois réitèrent la récitation de la fatiha.

94De nos jours ce type de pratiques semble appelé à disparaître au fur et à mesure de l’européanisation des populations musulmanes. Il faut aussi noter que la plupart des centres islamiques européens ont de leur côté mis en place des procédures de contrôle destinées à s’assurer que toute intervention d’un imam pour célébrer un mariage ne peut être effective qu’une fois que les conjoints sont passés devant l’officier d’état civil ou devant un agent consulaire s’il s’agit d’étrangers. Certaines mosquées ont même fait preuve d’innovation en produisant des actes attestant de la célébration d’un mariage religieux, ce qui traditionnellement n’est pas requis dans l’islam pour attester de la validité du mariage. Précisons que selon la législation musulmane le mariage n’est qu’un simple contrat conclu entre deux époux en présence de deux témoins et parfois d’un tuteur matrimonial (wali). Ce contrat est dépourvu de valeur sacramentelle ; d’ailleurs ni la présence d’un personnel religieux ni la récitation d’un verset du Coran ne sont indispensables.

  • 56 Voir Sami Aldeeb et Andrea Bonomi, Le droit musulman de la famille et des successions à l’épreuve d (...)

95Il faut de plus noter que le mariage à l’étranger de ressortissants de pays musulmans notamment arabes (à l’exception du Maroc) célébré devant un imam n’a aucune valeur juridique. Dans la plupart des pays musulmans le mariage pour être valide doit avoir été conclu selon les règles de forme en vigueur dans le pays de la célébration56.

96En dépit des apparences, ces pratiques renvoient moins à une volonté affichée de déroger volontairement et de se démarquer systématiquement de la législation nationale au nom de valeurs et de normes supposées supérieures, qu’à un souci de ne pas contrevenir aux habitudes et coutumes traditionnelles et à un ensemble de règles communautaires implicites mais néanmoins socialement contraignantes. L’acculturation juridique de ces populations au droit français semble donc devoir aller de pair avec le maintien de spécificités en matière de pratiques matrimoniales, ce qui nous fonde à parler d’acculturation additive et non substitutive !

  • 57 Voir Salah Ed Din Bariki, « Les imams marseillais, acteurs juridiques privés », Islam de France, no(...)

97Ceci confirme que l’espace familial demeure bien le creuset identitaire où s’exprime la prégnance du lien de l’appartenance communautaire, qu’en situation d’immigration cet investissement se trouve parfois amplifié et peut même devenir l’espace privilégié investi par les acteurs pour se démarquer de la société d’accueil. Parallèlement, voire parfois de façon concurrente par rapport aux institutions et aux outils du droit commun, certains opérateurs religieux peuvent ainsi apparaître comme des recours alternatifs censés assurer la préservation de règles et de pratiques dont le maintien découle davantage du désir d’assurer une continuité culturelle, une logique de contrôle social communautaire, que par conviction religieuse ou a fortiori par affirmation d’une prétendue suprématie des normes de la sharîʻa sur celles du droit civil commun séculier57.

98Dans le monde musulman, le domaine du statut personnel et des affaires matrimoniales demeure en effet le secteur dans lequel interviennent encore des règles tirées du droit musulman classique même si celles-ci ont donné lieu à diverses réécritures, codifications dans le temps et ont été pour la plupart intégrées comme normes de droit étatique.

Conclusion

99Au terme de cette étude, force est de constater qu’en dehors de la persistance d’un attachement à certaines conditions de forme notamment en matière d’union matrimoniale conformes aux usages normatifs islamiques et des questions relatives au culte, la question du recours aux catégories et aux règles du droit musulman classique dans le quotidien des populations musulmanes vivant en Europe est un phénomène dans l’ensemble assez marginal. Il faut sans doute y voir la résultante d’un processus continu d’intégration qui pousse les individus à progressivement s’acculturer juridiquement aux systèmes normatifs des sociétés environnantes.

100Ce processus n’est toutefois pas synonyme d’uniformisation ou d’assimilation juridique totale et d’abandon définitif de toute sollicitation du référentiel islamique.

101Dans leur vie quotidienne les individus continuent néanmoins, à des degrés divers, notamment au moment de l’établissement du lien matrimonial, de manifester un attachement formel et symbolique aux usages et pratiques hérités du droit islamique.

  • 58 Voir Marie-Claire Foblets, « Le statut personnel musulman devant les tribunaux en Europe : une reco (...)

102On se doit également de relever le cas particulier des ressortissants étrangers de confession musulmane résidant en Europe souhaitant voir reconnues par le droit européen les conséquences d’une situation juridique, d’un jugement rendu à l’étranger conformément à un certain ordre normatif islamique qui, après avoir fait l’objet d’une prise en compte excessive par la plupart des tribunaux, semble aujourd’hui plus conditionnelle58. Cette situation alimente en retour le champ de la doctrine dans le sens soit d’une plus grande prise en considération du droit du for (présentant plus de garantie en matière d’égalité entre les époux) soit de faire jouer pleinement le principe de l’autonomie de la volonté des parties (laissant aux étrangers résidant en Europe le choix entre le recours à leur loi nationale ou à celle de leur lieu de résidence).

103Il convient de noter qu’une telle proposition présenterait à la fois l’intérêt et le risque de reconnaître officiellement une pluralité de systèmes dans le domaine du statut personnel tout en conférant au justiciable une responsabilité centrale, dans la mesure où, il serait amené à choisir l’ordre normatif qui lui serait appliqué.

104Ce point de vue alternatif a également été formulé par des juristes audacieux dans le contexte différent, celui de sociétés musulmanes afin de résoudre de façon non conflictuelle le débat sur le statut de la famille. Celui-ci donne en effet régulièrement lieu à une surenchère entre les tenants du conservatisme religieux (pour lesquels le droit islamique structure l’ensemble du statut de la personne) et les tenants d’un régime civil totalement laïcisé.

  • 59 Hocine Zehouane, « Théorie de l’optionalité et statut matrimonial en Algérie », Naqd, juin-novembre (...)

105Ainsi Me Hocine Zehouane, avait notamment formulé la théorie de l’optionalité en matière de statut matrimonial59. Il suggérait que soit instauré, en Algérie, une loi qui garantisse un système souple conférant à chacun la liberté de s’informer sur les divers systèmes juridiques en vigueur et leurs implications pratiques et de choisir le système de son choix.

106Pour cet auteur, les justiciables devraient pouvoir choisir entre trois régimes matrimoniaux : un régime civil commun (séparation des biens, égalité des époux...), un régime dit religieux placé sous l’emprise de la sharîʻa et un régime à stipulation variable de type contractuel.

107Ce dossier de la recevabilité de la législation en Europe a déjà donné lieu à un début de réponse officielle de la part de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH).

  • 60 Affaire Refah partisi et autres contre Turquie, troisième section, requête no 41340/98, 41342/98, 4 (...)

108Un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme daté du 31 juillet 200160 relatif à un recours formulé contre la énième dissolution d’un parti islamiste turc (Fazilet partisi) par l’État turc a évoqué cette question de l’application de la législation islamique. Dans l’exposé des motifs la Cour devait en effet reconnaître que « la sharîʻa reflétant fidèlement les dogmes et les règles divines édictées par la religion, présente un caractère stable et invariable. Lui sont étrangers les principes tels que le pluralisme dans la participation politique ou l’évolution incessante des libertés publiques. La Cour relève que, lues conjointement, les déclarations (des requérants) contiennent des références explicites à l’instauration de la sharîʻa sont difficilement compatibles avec les principes fondamentaux de la démocratie, tels qu’ils résultent de la Convention, comprise comme un tout ».

  • 61 Voir dans ce volume la contribution de Tareq Oubrou.
  • 62 Voir notamment toute la réflexion impulsée par Tariq Ramadan.
  • 63 Dans leur opinion dissidente les trois autres membres de la Chambre ne semblaient pas, sur cet aspe (...)

109Il semble que les juges européens (quatre juges sur les sept que comptait la chambre) ne goûtent guère les diverses tentatives de canonistes musulmans pour atténuer l’image négative que revêt la référence à la sharî‘a en suggérant une relecture en terme d’éthique61 ou en fonction de ses finalités sociales62. Dans leur argumentaire les juges, qui au passage ont conforté la décision des autorités turques d’interdiction du parti islamiste, sont formellement plutôt enclin à s’adosser aux acceptions les plus rigides de la législation pour mieux les dénoncer63.

Notes

1 Dans cet article nous prendrons l’expression « législation islamique » comme équivalente à celle de droit musulman ou de droit islamique en lui donnant l’acception la plus large d’ensemble des dispositions normatives islamiques régissant aussi bien le domaine du culte que celui des affaires sociales et matrimoniales indépendamment de leurs fondements scripturaires différents (Coran, Sunna...).

2 Voir Alexandre Del Valle, Le totalitarisme islamiste à l’assaut des démocraties, Paris, Éditions des Syrtes, 2002.

3 Voir Jean-Pierre Bastian, Françoise Champion, Kathy Rousselet dir., La globalisation du religieux, Paris, L’Harmattan, Religion et Sciences humaines, 2001, 282 p.

4 Parfois aussi désigné comme la demeure de la justice (dâr al ‘adl) ou celle de l'unicité de Dieu (dâr al tawhid).

5 Cet espace est également parfois désigné comme la demeure de l’idolâtrie, du polythéisme (dâr as shirk).

6 Voir l’article exhaustif de Bruno Etienne et Mohamed Tozy, « Les islamistes et la stratégie géopolitique de l’islam contemporain », Hérodote, 1984, no 4, p. 35-53.

7 Voir Gilles Kepel, Jihad. Expansion et déclin de l’islamisme, Paris, Seuil, 2003, 452 p.

8 Voir Olivier Roy, Vers un islam européen, Paris, Éditions Esprit, Société, 1999, p. 76-77.

9 Voir Gilles Kepel, Le Prophète et Pharaon. Aux sources des mouvements islamistes, Paris, Épreuve des faits, 1996 et « L’islamisme aujourd’hui », Sou'al Paris, avril 1985, no 5.

10 Dalil Boubakeur, Non ! L’islam n’est pas une politique, Entretiens avec Virginie Malabard, Paris, Desclée de Brouwer, 2003, p. 87.

11 Charte du culte musulman en France, présentée par Dalil Boubakeur, Monaco, Éditions du rocher, 1995, 156 p.

12 Voir notre étude exhaustive, « Les filières nationales de formation des imams en France. L’institut européen des sciences humaines (Château-Chinon) et l’institut d’études islamiques de Paris », La formation des cadres religieux musulmans en France. Approches socio-juridiques, Franck Frégosi dir., Paris, L’Harmattan, Musulmans d’Europe, 1998, p. 101-139.

13 Voir Conseil européen des fatwas et de la recherche, Recueil de fatwas. Avis juridiques concernant les musulmans d’Europe, Série no 1, Lyon, Tawhid, 2002, 188 p.

14 Tariq Ramadan, Dâr ash-shahâda. L’Occident, espace du témoignage, Lyon, Tawhid, Questions contemporaines, no 4, 2002, p. 69.

15 Tariq Ramadan, Être Musulman Européen. Étude des sources islamiques à la lumière du contexte européen, Lyon, Tawhid, 1999, p. 241.

16 Ibid., p. 216-221.

17 Ibid., p. 222.

18 Ibid., p. 224.

19 Ibid., p. 226-227.

20 Ibid., p. 228.

21 Ibid., p. 286.

22 Jörgen S. Nielsen, « Il diritto familiare nelle rivendicazioni delle popolazioni musulmane in Europa », I musulmani nella socità europea, Torino, Edizioni della Fondazione Giovanni Agnelli, Studi e ricerche, 1994, p. 79-80.

23 Ibid., p. 82.

24 Conseil européen des fatwas et de la recherche, Recueil de fatwas. Avis juridiques concernant les musulmans d’Europe, Série no 1, Lyon, Tawhid, 2002, p. 24.

25 Cette doctrine est largement systématisée par les organisations et les courants de la mouvance des Frères musulmans en Europe ; elle fait par contre l’objet de nombreux débats dans le monde musulman ; l’un de ses plus farouches opposants est le cheikh syrien Saïd Ramadan Al Boutî, qui y voit « un risque de dissolution de l’islam dans le courant de la civilisation occidentale déviante ».
Pour lui la règle de l’intérêt avéré comme celle de l’état de nécessité (souvent invoquées pour justifier d’une jurisprudence adaptée au contexte européen) sont de nature universelle ; elles ne sauraient par conséquent être liées à un territoire donné : « Chaque fois qu’il y a nécessité, [...] l’interdit qui l’a occasionné est levé, chaque fois que la difficulté excède la limite supportable, la dérogation juridique afférente est appliquée. » Il voit donc dans ce pragmatisme régional une remise en cause de l’universalité de l’islam. Voir le site http://www.bouti.com/ulamâ/bouti/bouti.

26 Conseil européen des fatwas et de la recherche, op. cit. ci-dessus note 24, p. 39.

27 Voir Michèle Tribalat, Jeanne-Hélène Kaltenbach, La République et l’islam. Entre crainte et aveuglement, Paris, Gallimard, 2002.

28 Voir Muhammad Khalid Masud, « Shari’a et fatwa », Archives 2002, 13 avril 2002, sur https://www.religion.info/2002/04/13/sharia-et-fatwa-un-regard-musulman-entretien-avec-muhammad-khalid-masud/.

29 Voir W.A.R. Shadid, P.S. Van Koningsveld, Religious freedom and the position of islam in Western Europe. Opportunities and obstacles in the acquisition of equal rights, Kampen, Kok Pharos, 1995, p. 80.

30 Voir, « Le minimum islamique pour l’abattage rituel en France : entretien avec Tareq Oubrou », La Médina, octobre-novembre 2000, no 5, p. 42-43.

31 Circulaire de 1975 prévoyant la possibilité de création de carrés musulmans réservés aux seuls Français musulmans (rapatriés musulmans d’Algérie et leurs descendants), complétée par une circulaire du 14 janvier 1990 qui en élargie l’application à tous les musulmans sans distinction de nationalité et d’origine.

32 Pour plus de détails sur les autres situations européennes voir Silvio Ferrari, « États, religion, islam », Convergences musulmanes. Aspects contemporains de l’islam dans l’Europe élargie, Felice Dassetto, Brigitte Maréchal, Jörgen Nielsen éd., Bruxelles-Paris, Academia Bruylant-L’Fiarmattan, 2001, p. 59-76.

33 Voir Claire Aubé, « Petits arrangements avec l’islam », Numéro spécial “Dieu la valeur qui monte”, Enjeux Les Echos, no 193, juillet-août 2003, p. 92-93.

34 Le Portugal reconnaît également les effets civils mais le limite au seul mariage catholique.

35 Voir Enrico Vitali, « Le mariage religieux et son efficacité civile dans le système juridique italien », Mariage and religion in Europe. Les effets civils du mariage religieux en Europe, European consortium for church-state research, Consortium européen pour l’étude des relations Églises-État Milano, Giuffrè editore, 1993, p. 85-109.

36 Rafael Navarro-Valls, « L’efficacité civile du mariage religieux dans le droit espagnol », op. cit. ci-dessus note 33, p. 50.

37 Voir article 7 de la Loi 26/1992 du 10 novembre. Approbation de l’Accord de Coopération avec la Commission Islamique d’Espagne, Code européen droit et religions, Salvatore Berlingò dir., Milano, Giuffrè Editore, 2001, Tome 1, p. 145.

38 Voir l’article exhaustif de Marco Ventura, « Perspectives d’entente entre État et communautés islamiques. L’expérience italienne », Praxis Juridique (PJR), 1994, no 11, p. 101-150.

39 Voir Union des communautés et organisations islamiques en Italie, « Proposition d’entente de février 1993 », Praxis Juridique (PJR), 1994, no 11, p. 158.

40 Idem, p. 159.

41 Voir David McClean, « Mariage in England », op. cit. ci-dessus note 35, p. 187-198.

42 Voir Paroula Naskou-Perraki, « Citizens and believers in Greece », Citizens and believers in the countries of the european. A double membership to the test of secularization and globalization, European consortium for church-state research, Consortium européen pour l’étude des relations Églises-État, Milano, GiufFrè editore, 1999, p. 299-341.

43 Ce statut découle de l’article 72 de la constitution du 9 octobre 1958 qui prévoit que la loi peut porter création de collectivités territoriales jouissant d’un statut particulier distinct à la fois de celui d’un département d’outre-mer et de celui d’un territoire d’outre-mer, reposant sur une organisation administrative spécifique. L’État y est représenté par un représentant ayant rang de préfet, la législation nationale ne s’y applique que sur mention expresse.

44 « Les citoyens de la République qui n’ont pas le statut de droit civil commun seul visé par l’article 34 conservent leur statut personnel tant qu’ils n’y ont pas renoncé. »

45 Les maires et leurs adjoints en matière de droit local sont compétents pour établir les actes de naissance et de décès alors que les cadis (juges musulmans) le sont en matière de mariage, de répudiation et de jugements supplétifs d’acte de naissance.

46 « Nul ne peut contracter un nouveau mariage avant la dissolution du ou des précédents » (art. 52-2).

47 « Est interdite toute discrimination pour la dévolution des successions qui serait contraire aux dispositions d’ordre public de la loi... » (art. 52-4).

48 Voir http://infocatho.cef.fr/

49 Mohamed Hachim, « Supprimer la polygamie est une offense au Coran », Propos recueillis par Rodolphe Geisler, Le Figaro du 8 juillet 2003.

50 Voir Femmes marocaines et conflits familiaux en immigration : quelles solutions juridiques appropriées ?, Marie-Claire Foblets dir., Anvers, Maklu-Uitgevers, 1998, 473 p.

51 Cahier « Informations rapides », Recueil Dalloz-Sirey, Dalloz, 1996, p. 3.

52 Pour plus de précisions sur la situation britannique se reporter à l’article exhaustif de Sebastian Poulter, « Les systèmes juridiques en Europe et les populations musulmanes », Familles, Islam, Europe. Le droit confronté au changement, Marie-Claire Foblets dir., Paris, L’Harmattan, Musulmans d’Europe, 1996, p. 47-56.

53 Voir Françoise Lorcerie, « L’étranger face et au regard du droit : aspects sociologiques des recherches », L’étranger et le droit de la famille. Pluralité ethnique, pluralisme juridique, Philippe Kahn dir. et Groupement d’intérêt public Mission de recherche « Droit et Justice » (France), Coll. Perspectives sur la justice, Paris, La Documentation française, 2001, p. 75-114.

54 Voir L’Étranger en France face et au regard du droit : les populations originaires de Turquie, la religion et le droit de la famille, CNRS (Société, Droit et Religion en Europe) et Ministère de la Justice (GIP Droit et Justice), Francis Messner dir. et Franck Frégosi éd., Paris, La Documentation Française, 1999, 111 p.

55 D’après une étude réalisée par Edwige Rude Antoine en 1986, les trois quarts des mariages maghrébins en France impliquaient le versement d’une dot (condition de validité du mariage en droit malikite !). S’agissant des populations turques, qui relèvent normalement de l’école hanafite laquelle n’accorde pas à la dot la même centralité, sa pratique en Turquie comme dans l’immigration s’inscrit sans nul doute dans une logique de ré-islamisation à la fois par rapport à la laïcisation kémaliste mais aussi par opposition au mariage traditionnel anatolien qui prévoit lui l’obligation d’allouer à la famille de la mariée une somme d'argent équivalent « au prix de la mariée » et destinée à couvrir les frais de réception des invités au mariage. La dot islamique est par contre due à la mariée qui en a l’entier usufruit.

56 Voir Sami Aldeeb et Andrea Bonomi, Le droit musulman de la famille et des successions à l’épreuve des ordres juridiques occidentaux, Zürich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1999, 353 p.

57 Voir Salah Ed Din Bariki, « Les imams marseillais, acteurs juridiques privés », Islam de France, no 8, 2000, p. 101.

58 Voir Marie-Claire Foblets, « Le statut personnel musulman devant les tribunaux en Europe : une reconnaissance conditionnelle », L’étranger et le droit de la famille. Pluralité ethnique, pluralisme juridique, Philippe Kahn dir. et Groupement d’intérêt public Mission de recherche « Droit et Justice » (France), Coll. Perspectives sur la justice, Paris, La Documentation Française, 2001, p. 33-71.

59 Hocine Zehouane, « Théorie de l’optionalité et statut matrimonial en Algérie », Naqd, juin-novembre 1992, no 3, p. 65-70.

60 Affaire Refah partisi et autres contre Turquie, troisième section, requête no 41340/98, 41342/98, 41343/98, 41344/98.

61 Voir dans ce volume la contribution de Tareq Oubrou.

62 Voir notamment toute la réflexion impulsée par Tariq Ramadan.

63 Dans leur opinion dissidente les trois autres membres de la Chambre ne semblaient pas, sur cet aspect, être en désaccord avec leurs collègues. Leurs désaccords portaient notamment sur le fait que les motifs invoqués par les autorités turques étaient insuffisants. Ils ne reposaient notamment que sur des déclarations verbales de responsables de ce parti et non sur les statuts ou le programme du parti, lequel ne laissait pas préjuger d’une remise en cause de la laïcité.

© Presses universitaires de Strasbourg, 2004

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