1Le droit musulman demeure un enjeu considérable de la vie politique dans les pays musulmans. Les récentes manifestations qui se sont déroulées au Maroc, à propos du « plan d’action pour l’intégration des femmes au développement », en sont un témoignage éloquent. Il s’agit d’un document d’origine gouvernementale, traitant de l’éducation des femmes, des questions de santé, du développement économique et du statut juridique des femmes.

2Ce dernier volet est celui qui soulève les plus grands problèmes, parce qu’il a le tort pour les uns, l’avantage pour les autres, de toucher la Mudawanah, le code de la famille marocain adopté par plusieurs Dahirs royaux entre 1957 et 1958.

3Ce plan propose en particulier d’élever l’âge minimum du mariage de 15 à 18 ans pour les femmes, conformément à la Convention sur les droits de l’enfant ratifiée par le Maroc, de supprimer la tutelle matrimoniale et la répudiation, de limiter la polygamie en la soumettant à l’accord de la première épouse, de conserver le droit de garde à la mère remariée, de partager les biens acquis au cours du mariage entre le mari et la femme en cas de divorce. Ce sont ces réformes du droit musulman malékite de la famille qui divisent aujourd’hui les Marocains.

4C’est une tendance constante des religions, et en particulier des religions positives, d’être constamment portées à investir le monde éthique, politique, social et juridique, de leur conception particulière de la loi. Les religions positives sont celles dont les textes sacrés et les instances chargées de les interpréter, posent des règles (à valeur religieuse) ayant vocation à régir et diriger l’activité civile (économique, familiale, conjugale), ce qui implique une intervention politique déterminée, faisant du pouvoir politique un État de religion. C’est dans le cadre d’une théologie fondamentalement unitaire que s’inscrit une telle conception.

5On ne peut comprendre le sort actuel du droit musulman et son articulation aux droits étatiques, si on se contente d’analyser les dispositions constitutionnelles qui affirment que « la sharîʻa est une source majeure de la législation », « une source principale », « la source principale », « une des sources principales »1. De même, il ne serait pas d’un grand intérêt d’approfondir le sens des dispositions constitutionnelles ou paraconstitutionnelles, telles que celles du Nidham al Assassi séoudien ou de la Proclamation du pouvoir du peuple en Libye, faisant de l’islam la religion de l’État ou du Coran et de la Sunna la Constitution du royaume. Ces analyses n’auraient d’intérêt que si elles étaient préalablement éclairées par les considérations suivantes. Le droit musulman doit son statut actuel, ses aléas, son devenir, au fait que, tout d’abord, il relève (on a trop tendance à l’oublier) de l’ordre de la conviction, et qu’ensuite il s’inscrit dans les logiques et les stratégies politiques, identitaires, idéologiques, au niveau international et au niveau particulier de chaque société. Cette inscription est d’autant plus forte qu'elle prend pour les croyants une dimension esthétique, celle du Coran lui-même. Ces points seront exposés en premier lieu. Nous analyserons par la suite la diversité des situations entre le droit étatique et le droit musulman.

I. Le droit musulman dans l’ordre de la conviction, de la civilisation, de la politique et de l’esthétique

1. Droit musulman et conviction religieuse

6Malgré ses aléas, ses contradictions, ses insuffisances, parfaitement perçus par ceux qui le défendent, le droit musulman fait partie de la foi du croyant, du moins du croyant majoritaire (qu’il faudrait bien se garder de confondre avec le croyant islamiste). Si cinq mille personnes, en majorité des femmes, sont sorties dans la rue le 12 mars 2000 au Maroc pour rejeter le plan d’action et défendre la Mudawanah, si le Soudan ou l’Égypte, après avoir vécu des expériences constitutionnelles et parlementaires libérales, se mettent à pratiquer un droit musulman qu’on croyait agonisant, ce n’est certainement pas parce que leurs partisans, et en particulier les femmes, croient en la supériorité éthique, technique ou humaine du droit musulman en tant que droit. La femme répudiée, soumise, perdant la garde de ses enfants en cas de remariage, disposant de la moitié de la succession revenant à son frère, n’étant qu’une moitié d’homme dans le témoignage, sait pertinemment qu’il lui manque une dimension immense du bonheur terrestre, celui d’être femme, femme libre, femme égale au frère, à l’époux, au cousin. Si elle milite pour ce statut qui est une forme de servitude, c’est que ce statut n’est pas isolé, mais qu’il s’inscrit dans une philosophie de la vie (pour elle, l’illusoire vie terrestre et la véridique vie céleste). Elle ne défend pas sa servitude, cela serait incompréhensible, mais le mystère divin qui est derrière, la métaphysique qui la justifie.

7L’incroyable geste du gouvernement algérien qui produit, en contradiction avec son idéologie socialiste, ce code de la famille du 9 juin 1984 s’explique en partie pour cette raison. On peut en dire de même de la Mudawanah marocaine de 1957-1958, du Code pénal soudanais de 1991, de l’application des hudud (peines coraniques) en Arabie Saoudite et dans d’autres pays.

8Le droit musulman s’inscrit pour le croyant majoritaire dans la perspective théologique que voici. L’islam, dans le Coran, admet de l’avis unanime des musulmans :

• l’association du divin et de l’humain dans une vie première (avant la chute) et dernière (dans l’au-delà) ; l’homme est la seule créature qui a le privilège d’adorer, de connaître, de comprendre et de voir le divin (la vision de Dieu est l’une des grandes questions débattue par la théologie dogmatique islamique) ;

• le principe que l’humain a un commencement, mais pas de fin ; il est créé, mais pour être éternel ;

• le caractère contingent et accidentel de la vie terrestre ;

• le principe de raison insuffisante, l’homme étant incapable d’accéder aux vérités éternelles sans secours extérieur ;

• la présence de Dieu dans l’histoire ;

• la révélation de la loi destinée à guider l’homme sur le plan de la foi, de l’éthique, des rites et du droit.

9La loi en islam est un concept générique. Il englobe les règles du rite, de la morale et de ce que nous appelons le droit, notamment le droit civil de la famille et des successions, celui des échanges, et le droit pénal. Historiquement, le droit scripturaire a fait l’objet d’une extension considérable2. Son champ s’est élargi par le travail d’interprétation analogique et la jurisprudence des écoles juridiques3. Ce phénomène d’extension, par ailleurs, n’a jamais empêché l’existence et la reconnaissance d’un droit coutumier (‘ada, ’urf et ‘amal). Son caractère immuable et sacral a même favorisé le développement d’une science des ruses (hiyal), admise par l’école hanéfite. L’ensemble de ces ramifications extrêmement complexes est devenu l’objet de la science des indices et des sources du droit (‘ilm al-adillah, ‘ilm al-usûl). Et c’est précisément cette extension considérable et cette ramification des sources, ainsi que sa complexité, qui a provoqué, au 11^e siècle, la réaction littéraliste d’Ibn Hazm.

10Ce droit, quelle que soit sa densité, sa fuite étonnante hors de son texte, n’est cependant pas détachable de ses sources religieuses : le Coran (parole divine révélée) et la Sunna (parole prophétique inspirée par Dieu par voie de contrainte). Il n’a pas statut de droit mais de révélation. Il est donc vain et même naïf d’expliquer, comme l’ont fait depuis fort longtemps certains fondateurs4 et comme le font actuellement, dans leur sillage, certains autres, que le droit musulman est un travail purement humain, produit par les fuqaha (juristes) en fonction de leurs propres intérêts ou des circonstances d’ordre économique ou politique. On aura beau dénoncer ces extensions non légitimes dues au travail purement humain5, ces contradictions, ces interprétations erronées, il reste que dans l’esprit du croyant majoritaire, en particulier celui du croyant intégral, il est la parole de Dieu indiscutable. Il y croit, comme il croit en Dieu, à la Prophétie, au Jour Dernier, aux anges, à l’enfer, au paradis, en Moïse, Abraham, Isaac et Jacob, à l’Alliance, en Jésus, aux Apôtres, en Marie.

11Considéré sous ce jour, le combat est inégal entre le droit étatique, en principe purement terrestre, et le droit musulman. Et si le droit étatique veut réussir, surtout dans les domaines sensibles, il faut qu’il s’imprègne du droit musulman ou semble du moins s’en inspirer.

2. Droit, civilisation et politique

12Le contact massif et inégalitaire du monde musulman avec l’Occident a entraîné d’immenses bouleversements aussi bien au niveau de la vie pratique qu’à celui de l’idéologie. A ces deux niveaux, le droit musulman a subi, par rapport à sa situation historique, deux confrontations majeures. La première se situe au niveau de sa légitimation intellectuelle, la deuxième au niveau de sa pratique.

a) Conceptions du droit

13Sur le plan de la légitimation intellectuelle, trois thèses se sont affrontées. La première est la thèse évolutionniste. La deuxième est la thèse déconstructiviste. La troisième est la thèse intégriste.

14La première thèse plaide pour un retour à la libre interprétation (ijtihâd) que des circonstances historiques ont arbitrairement arrêtée. Ses partisans se recrutent aussi bien dans les élites modernistes que traditionnelles (azharite et zitounienne). On y retrouve toutes les figures du réformisme quelles que soient ses tendances. Ahmad Ibn Abi Dhiaf, Khayr Eddine, Mohammed Abduh, Rashid Ridha, Qaçim Amin, Tahar Haddad en sont autant de représentants significatifs. Malgré les oppositions ou les nuances qui peuvent les séparer, pour tous ces auteurs la question consiste à réformer le droit musulman, à l’adapter aux besoins et circonstances du monde moderne. L’ouverture de l’interprétation libre et rationnelle conforme aux objectifs et principes ultimes de la loi sacrée (usul et kulliyyat) constitue pour eux un moyen de répondre au grand défi civilisationnel jeté par l’Occident. L’appel des réformateurs débouche souvent sur une interpellation adressée à L’État. C’est le cas de Qaçim Amin pour qui la réforme de la société, et en particulier le statut de la femme, doit obligatoirement passer par une réforme de l’État et des juridictions.

15La deuxième thèse affirme que le droit musulman n’existe pas en tant que droit sacré, mais qu’il s’agit d’un travail purement humain d’extrapolation. Les rares versets du Coran qui auraient une dimension juridique auraient été arbitrairement ou mal interprétés par les auteurs classiques. L’islam ne serait donc pas une religion positive mais un message purement spirituel et l’État reprendrait totalement sa liberté de s’organiser et de légiférer. Des auteurs comme Ali Abderrazik, Mohamed Arkoun6, Mohamed Saîd Ashmawi7, Abdallah Nairn8, Abdelmajid Charfi9, Mohamed Charfi10, Abduh Filali-Ansari11, Mohamed Talbi12, en sont des représentants, et ceci malgré les nuances ou même les divergences qui pourraient les séparer13.

16La troisième thèse estime que le droit fait partie intégrante de la foi. Il est un ordre de Dieu à respecter sans discussion possible, sous peine de corrompre l’harmonie de tout le système métaphysique universel qui pose la cité terrestre comme un moyen au service d’une fin dernière. L’intégriste est celui qui défend intégralement la logique de la métaphysique que nous avons évoquée précédemment.

b) Droit et État

17Au niveau de la pratique, le droit musulman a dû affronter l’invasion du droit étatique, d’extraction occidentale, à partir de la deuxième moitié du xix^e siècle. Au niveau constitutionnel, administratif, civil, judiciaire, de nouveaux modèles furent adoptés ou imposés aux différents pays musulmans. Ces modèles allaient introduire dans le monde conceptuel du musulman deux révolutions profondes, par rapport aux conceptions juridiques classiques. La première est que le droit allait devenir le produit de la volonté de l’État. La deuxième est que cette volonté allait investir le social. Dans le droit ancien ces idées étaient inconcevables. La société, dans la vie de son droit, était tenue à l’écart de l’État. Aujourd’hui, il n’en est plus ainsi. Même dans les pays qui demeurent fidèlement attachés au droit musulman, ce dernier ne peut régir la société que par l’intermédiaire de la loi particulière, ou des grandes codifications, des règlements exécutifs et administratifs de toutes sortes. Dans le meilleur des cas, il revient sur la scène en profitant des silences du texte positif ou de ses ambiguïtés.

c) Droit et idéologie politique

18Ces deux confrontations ont eu pour effet irrémédiable de transformer la question du droit, en particulier le droit de la famille et à un moindre degré le droit pénal, en une question hautement politique et idéologique. Dans les pays musulmans, le dialogue de la société avec le droit a perdu son caractère ou sa motivation juridique. Ce dialogue n’est plus, comme tout dialogue juridique, entre l’interprète, les événements et la loi. Il est un attachement unilatéral exacerbé à la norme, dans sa formulation primaire, une crispation du point de vue des sujets autour de la norme qui n’est plus vraiment du droit, mais un symbole, une identité, une arme de combat et de rassemblement dans la vaste guerre idéologique que le reste du monde, le monde musulman en tête, livre à l’Occident. Le droit musulman n’est plus réellement voulu pour lui-même, mais en tant que support symbolique de la différenciation de soi, de l’affirmation de soi, du ressentiment ou de la haine, dans ces vastes conflits de civilisations, de cultures, d’identités et dans un contexte de déphasage entre les ères historiques (le monde musulman vivant quant à lui dans la diachronie).

19Significatif à cet égard est le point de vue défendu par le grand nationaliste et penseur marocain Allai al Fassi en 1974 au sujet du mariage de la musulmane avec un non musulman. Les articles qu’il avait écrits à l’époque avaient, au-delà de la question juridique du mariage mixte, une coloration nettement politique14. En généralisant, nous pouvons dire que le droit musulman devient l’objet d’une forte politisation, se trouve soumis aux aléas de la vie politique, faisant corps avec le discours politique, devenant enjeu politique, stratégie politique. Il est considérablement instrumentalisé et placé au service de l’intérêt partisan des uns et des autres ; instrument de pouvoir, instrument de contre-pouvoir, il sert toutes les stratégies ; lutte contre les opposants politiques (assassinat de M.M. Taha en 1985), conformisme idéologique (affaire Nasr Hamed Abu Zaîd), récupération de l’opinion croyante, guerre civile contre des minorités ethniques ou religieuses, comme récemment au Nigeria.

3. Droit et esthétique

20Il ne faut pas omettre enfin de tenir compte de la dimension esthétique du droit musulman. Ce facteur aurait pu être intégré soit dans les développements consacrés à la sphère de la conviction (le beau ne se discutant pas plus que le sacré), soit dans ceux qui ont été consacrés à la culture, à l’identité et à la politique (l’admiration, l’adoration, la sublimité, étant des forces privilégiées pour toutes les sortes de militantisme...). Nous avons préféré le mettre à part simplement pour l’accentuer.

21Le croyant considère que le droit est une partie intégrante des textes sacrés, coranique ou prophétique. Or, du seul point de vue de l’esthétique collective, tout le système de formation du sentiment esthétique dans les sociétés arabes (calligraphie, chant, lecture, psalmodie et modulation coranique, apprentissage dans les écoles coraniques, diffusion massive par tous les moyens technologiques des meilleures voix coraniques) contribue à donner au droit musulman une dimension esthétique que ne peut nullement avoir le droit étatique.

22Indépendamment de son contenu lexical ou philosophique, le Coran, et donc ses versets juridiques (ahkam), a une dimension esthétique qui l’élève de la simple compréhension analytique au saisissement par le sublime. Le récitant est saisi par le merveilleux des sens, des sons et des rythmes. Le sublime coranique a été considéré depuis toujours comme la preuve de son caractère surnaturel, supra-poétique. Le prophète n’est ni un poète ni un illuminé mais le porteur charnel d’un miracle, cela a été affirmé maintes fois dans le texte coranique. Le Coran ne se lit pas comme un texte et son droit ne se lit pas comme du droit. Il est chanté, c’est-à-dire modulé par la voie humaine de telle sorte qu’il produise le maximum de sublimité. Le Tartil, la Tilawa, le Tajwid constituent autant de formes esthétiques pour l’expression de cette sublimité. La récitation, la mémorisation, l’art de dire le Coran, deviennent l’objet de concours d’excellence. Cette intériorisation esthétique, depuis l’école coranique jusqu’au dernier souffle, efface ou relativise l’analyse critique, empêche la séparation du sujet et de l’objet, empêche donc toute discussion objective à caractère analytique. Il y aurait là un conflit entre l’amour et la raison. Et nous savons qui des deux est le plus fort.

23Le récitant vit le Coran, il ne le lit pas. Il le vit comme une œuvre saisissante, indétachable de son être le plus profond. Rien de tel pour dresser au militantisme politique le plus radical. Le fait que le Coran nous ramène à l’origine, et que l’origine des choses a un pouvoir remarquable dans la formation du sentiment esthétique (nostalgie, sublimation, modèle de référence, romantisme du temps inaugural, sentiment héroïque) consolide et durcit le sentiment du beau. Le droit musulman, dans sa germination première, celle du Coran et du hadith, est une œuvre d’art, au même titre que le Coran lui-même.

24Si nous lisons le verset 33 de la Sourate de la Table avec les yeux d’un observateur étranger neutre et rationnel, on est tenté de trouver ses dispositions choquantes15. Mais telle n’est pas la lecture du croyant, parce qu’il ne s’agit précisément pas d’une lecture. Les idées objectives sont masquées par l’adhésion postulée d’avance. À ce titre, il n’est pas faux de dire que le droit musulman participe de l’enchantement du monde.

25Le droit étatique, quant à lui, basé sur l’intérêt, le calcul, le besoin, la raison économique ou politique, ne peut le contrecarrer, sauf à le servir ou à s’en servir. Sur ce terrain, le combat est réellement déloyal. Ce ne sont donc pas les lieux de la conviction, de l’esthétique ou du sentiment qui expliquent le développement du droit étatique, mais ceux de la matière, du réel et du besoin. Nous retrouvons ici toute la dialectique, ambiguë, tourmentée et complexe, entre les mondes du divin et du mondain.

II. Les relations entre le droit étatique et le droit musulman : la diversité des situations

26Ce qui caractérise l’articulation du droit musulman et du droit étatique, c’est la diversité des situations dont les deux extrêmes sont représentés par la Tunisie (droit musulman réduit au statut personnel, et dans le statut personnel réduit à quelques barrières actuellement infranchissables) et l’Arabie Saoudite où le droit musulman a un spectre beaucoup plus large (droit pénal, droit familial, propriété, etc.). Mais quelle que soit la diversité des situations, on peut d’ores et déjà dire qu’il n’existe ni laïcité16 ni théocratie absolue.

1. Étatisation du droit musulman ?

27On ne mesurera jamais assez la radicale innovation introduite par l’idée même d’un droit étatique. Le droit musulman était organiquement et formellement indépendant du pouvoir. Il faisait partie des sciences religieuses. Le pouvoir politique se contentait de nommer les juges et d’exécuter les jugements, mais sans aucune interférence sur la science du droit (sources, techniques d’interprétation, contenu des règles), ni sur l’activité des instances chargées d’élaborer les règles. Ces règles étaient constituées par les précédents jurisprudentiels inauguraux posés entre le ii^e et le iii^e siècle et rapportés par la tradition orale, collationnée par les générations de disciples. L’instance des ulama (cadhi, imam, mufti, udul), assise sur un système très élaboré d’éducation, de pédagogie et d’apprentissage à travers divers degrés d’enseignement, constitue une instance fonctionnelle – il ne serait pas excessif de dire une église, au sens musulman du terme.

28Un droit étatique remet donc foncièrement en cause tout le système. Ce dernier a été obligé de s’adapter, en passant cependant par le canal des textes étatiques17. Il a, par exemple, été relativement écarté en Tunisie, par la liquidation du système éducatif et judiciaire zitounien. Mais même en Tunisie deux thèses s’affrontent au sujet du Code de statut personnel de 1956. Est-il un code laïque ou bien un code de droit musulman ? La vraie réponse est qu’il n’est pas totalement le premier, mais qu’il est très peu le second.

29Au Maroc et en Algérie le droit musulman a fait l’objet de codifications. Plusieurs dahirs ont promulgué en 1957 et 1958 les différents livres de la Mudawanah. Le titre choisi pour cette codification était lui-même symbolique puisqu’il reprenait le célèbre titre de la compilation par laquelle l’imam Suhnun codifiait les dires et les sentences de Malik ibn Anas. Quant à l’Algérie elle promulgua le code de la famille le 9 juin 1984.

30Le code de la famille algérien codifie le droit malékite et prévoit par ailleurs la possibilité en cas de lacune de recourir au droit musulman. Cette possibilité était déjà expressément prévue par le Code civil de 1975 dont l’article premier disposait que « En l’absence de dispositions légales, le juge se prononce selon les principes du droit musulman ». Certains auteurs ont pensé, avec raison, que ce code était contraire au principe constitutionnel d’égalité proclamé par l’article 30 de la Constitution, de même qu’il était contraire à l’article 42 : « Tous les droits politiques, économiques, sociaux et culturels de la femme algérienne sont garantis par la Constitution »18.

31Nous voyons donc qu’il existe un hiatus entre le statut public de la femme en tant que citoyenne et le statut privé. Le statut public constitutionnel est fondé sur l’idée de l’égalité, tandis que le statut privé maintient la femme dans une situation d’infériorité. Hélène Vandevelde a qualifié ce texte de patriarcal19. Il est en effet exigé de la femme qu’elle obtienne l’autorisation de son époux pour avoir une activité professionnelle, de même que sont maintenus le mariage en la forme traditionnelle et sans acte de mariage, la polygamie, l’opposition du tuteur au mariage de la jeune fille, la répudiation, l’inégalité successorale, l’inexistence du statut de l’enfant naturel, l’interdiction de l’adoption20. Une seule concession a été faite au profit d’une conception plus moderne. Il s’agit de la généralisation de la procédure judiciaire, même en cas de répudiation21. Il faut cependant noter que l’aspect pénal du droit de la famille a été écarté. C’est ainsi que l’adultère n’est pas puni des peines coraniques par les fuqaha, ni au Maroc ni en Algérie. Le hadd classique, remplacé par une simple peine correctionnelle de prison, était tombé en désuétude22.

32Ainsi, même si comme au Maroc ou en Algérie, le statut personnel a une très forte coloration malékite, il n’en reste pas moins que la Mudawanah de Suhnun doit transiter par le Dahir royal, ce qui constitue en soi une radicale nouveauté23. N’oublions pas en effet que, toute chose étant égale par ailleurs, les premiers pas vers la laïcité en Europe se sont réalisés sous forme d’étatisme.

33Dans la majeure partie des pays arabes, nous passons du système de l’État de religion au système de la religion d’État, ce qui constitue un renversement total de perspective. Comme l’affirme le doyen A. Amor : « L’État musulman ne trouve pas aujourd’hui le fondement de son organisation dans l’islam tant et si bien que la question ne se pose pas de savoir quelles sont les exceptions qu’apportent les constitutions des États musulmans au modèle islamique, mais quelles sont les exceptions islamiques qu’elles consacrent dans un système qui n’est pas fondamentalement islamique »24.

34Même dans les pays arabes, comme l’Arabie Saoudite, où le droit religieux continue à vivre en toute autonomie25, ce sont quand même des textes étatiques qui posent le principe. Il s’agit, en particulier, du Nidham al Assassi du 1^er mars 1992. Ce texte, reprenant la formule du roi Fayçal (« Notre constitution, c’est le Coran ») pose dans l’article premier que le royaume « a pour constitution le Livre d’Allah et la Sunnah de son Prophète », et dans l’article 7 que « le pouvoir tire son autorité du Livre de Dieu et de la Sunnah de son Prophète ». Le droit applicable est celui du rite hanbalite, en particulier les Fatawa et épîtres d’ibn Taymiya (xiv^e siècle)26. Les peines pénales sont directement tirées des budud coraniques, en particulier la peine de mort, souvent fondée sur le verset 33 de la Sourate de la Table, et ceci dans tous les cas de viol, rapt, agression, attaque à main armée. Les tentatives de codification de la sharî‘a en Égypte, qu’elles proviennent d’Al Azhar ou des parlementaires, ont pris la forme de projets de lois27. Le fait même que le droit musulman devienne droit étatique, que les lois de Dieu deviennent des lois, des décrets, des règlements, peut laisser croire à la subordination du droit étatique temporel à un droit révélé transcendant l’espace et le temps.

35Mais, en réalité, la forme du droit déteint sur sa nature. Un droit coranique prenant la forme d’une loi perd sa transcendance et entre dans le champ politique, par nature lieu privilégié du discutable et de l’inconstant. On le voit avec la Mudawanah marocaine constamment soumise aux pressions conservatrices ou progressistes. On le voit également avec le code de la famille algérien, le code pénal soudanais ou les lois égyptiennes sur le mariage ou le divorce, par exemple le décret-loi 44-1979 (décret Jihane) suivi par la déclaration d’inconstitutionnalité prononcée par la Cour constitutionnelle dans son arrêt du 4 mai 198528.

36Les dispositions constitutionnelles, telles que l’article 2 de la constitution égyptienne, après son amendement du 22 mai 198029, font entrer le droit musulman dans l’ordre de la constitutionnalité et l’extraient de l’ordre usuliste. Il est vrai que les deux ordres normatifs évoluent vers une interrelation accrue, un certain équilibre, une conception pluraliste du champ normatif30. Mais tout cela est en soi le signe d’une radicale transformation : l’islamisation de la société devient étatisation du droit musulman.

37Cette première observation étant faite, il faut constater que la situation du droit musulman et du droit étatique dépend des contextes historiques et sociaux particuliers liés à l’histoire et à la nature du mouvement national, aux structures de parenté, à l’évolution intellectuelle, à l’état général de la culture etc.

2. Diversité des relations

38Dans la pratique, les relations entre le droit musulman et le droit étatique se caractérisent par la variété et la variabilité31. Cela va du laïcisme bon enfant à la tunisienne jusqu’à la nomocratie séoudienne ou soudanaise. Ces hypothèses peuvent constituer des cas d’islamisation de l’État, d’étatisation de l’islam, ou, comme le soutient Baudouin Dupret, de réticularité des ordres normatifs32.

a) Droit musulman et droit international

39En Tunisie, comme nous l’avons indiqué, le droit musulman se réduit au statut personnel et au droit des successions. Par le Code du statut personnel du 13 août 1956 le droit musulman a subi des transformations radicales (interdiction et sanctions de la polygamie, consentement au mariage, âge minimum du mariage, divorce judiciaire, legs obligatoire) auxquelles il faut ajouter la promulgation de la loi relative à l’adoption en 1958.

40Le mouvement se poursuit avec le nouveau régime et la législation relative à la pension alimentaire et à la rente de la femme divorcée, ainsi qu’au fond de garantie créé par la loi du 5 juillet 1993, et organisé par le décret du 9 août 1993, avec l’octroi de la nationalité tunisienne à l’enfant né à l’étranger d’une mère tunisienne mariée à un étranger (loi du 12 juillet 1993 modifiant l’article 6 du Code de la nationalité), avec l’octroi du nom patronymique à l’enfant abandonné, ce qui équivaut, en fait, à une recherche de paternité naturelle masquée (loi du 28 octobre 1998)33.

41Il est vrai toutefois que les principes et règles du droit traditionnel se réinsèrent dans le tissu juridique par la jurisprudence des juges qui demeurent globalement attachés au système traditionnel. Cela se manifeste en particulier dans les domaines suivants :

• l’empêchement successoral pour disparité de religion (arrêt Houria du 31 janvier 1966)34 ;

• nullité du mariage d’une musulmane avec un non musulman (Cour de cassation 27 juin 1973)35 ;

• droit de garde des enfants refusé à la mère étrangère au nom d’une conception culturaliste de l’ordre public international, et refus d’exequatur des jugements étrangers au nom du défaut de communauté juridique et civilisationnelle36 (Cour de cassation, 15 mai 1979 ; Cour de cassation, 3 juin 1982 ; Cour de cassation, 15 octobre 1985)37, ce qui aboutit en fait à une révision des décisions juridictionnelles étrangères38.

42Mais cette jurisprudence culturaliste39, il faut bien le noter, n’est pas à l’abri des revirements. Tout d’abord elle n’est pas absolue. En effet, si le conflit existe entre le droit musulman et un système étranger, le juge a alors tendance à faire prévaloir le droit musulman, en se basant sur l’article premier de la Constitution. Mais si le conflit existe entre telle norme de droit musulman et telle autre norme de droit positif moderne, alors le juge fait prévaloir la seconde. Par ailleurs, et comme le révèle une tendance récente des Tribunaux de première instance, cette jurisprudence peut être remise en cause d’une manière frontale. C’est le cas du jugement rendu par le Tribunal de première instance de Tunis, le 29 juin 199940.

43La disparité de culte, aux yeux de la jeune justice, ne fait pas partie des empêchements prévus par l’article 5 du Code de statut personnel. Ces empêchements sont limitativement définis dans article 14. S’appuyant alors sur la convention de New-York du 10 décembre 1962, ainsi que des dispositions constitutionnelles qui donnent aux conventions internationales une force supérieure à la loi, le juge va alors se livrer à une interprétation résolument moderne de l’article 5 du Code de statut personnel, sans même recourir à la sharî‘a comme source accessoire de droit.

44Ce jugement n’est cependant pas isolé. Un autre jugement n^o 3184 du Tribunal de première instance de Tunis, daté du 22 novembre 1999, a admis la demande de la mère qui tendait à établir la filiation paternelle d’un enfant nonobstant le fait que cette reconnaissance faisait apparaître une relation extra conjugale. En l’espèce, nous étions en face d’un aveu écrit du père. Le juge a fait application de l’article 68 du Code de statut personnel pour établir la filiation paternelle de l’enfant.

45Le même tribunal dans un jugement n^o 29840, rendu le 21 juin 1999, appliquant la loi de 1998 sur le nom patronymique, a octroyé à l’enfant le nom du père, ce qui équivaut indirectement et approximativement à l’établissement de la filiation paternelle naturelle, sur action en recherche de paternité.

46Dans le même ordre d’idée, nous pouvons évoquer le jugement du Tribunal de première instance de Mahdia rendu en 198841 qui reconnaît que la disparité de culte ne constitue pas un empêchement successoral, ainsi que les décisions ayant considéré comme contraire à l’ordre public international tunisien (fondé sur l’idée de protection de la femme tunisienne) premièrement la loi marocaine qui n’accorde pas à l’épouse la possibilité de prendre l’initiative du divorce42, deuxièmement la loi saoudienne pour les mêmes raisons43. L’exequatur a également été refusé à un acte de répudiation d’un mari égyptien contre une femme tunisienne44. Dans ce dernier cas, le juge s’est fondé sur l’article 6 de la Constitution reconnaissant le principe d’égalité entre les citoyens, de même qu’il s’est fondé sur la Déclaration universelle des Droits de l’Homme, ainsi que sur la Convention de Copenhague. Ces mêmes principes devaient inspirer le jugement rendu par le Tribunal de première instance de Tunis le 18 mai 2000 (affaire n^o 7602), par lequel le juge réaffirme le droit à succéder malgré la différence de religion entre le de cujus et l’héritier. Dans ce jugement, le juge se réfère non seulement à des considérations juridiques textuelles (articles 5 et 6 de la Constitution, Déclaration universelle des Droits de l’homme, Pactes de 1966, article 88 du Code de statut personnel sur l’empêchement à la successibilité), mais (ce qui est du plus haut intérêt du point de vue de la constitution d’un nouvel esprit civique) par des considérations éthiques. Le Tribunal considère en effet avec raison que la prise en compte du critère religieux en matière de successibilité, constitue un moyen de contrainte contraire à la liberté de conscience, au respect des cultes, et que la religion doit se limiter au for intérieur (al imân al-bâtini).

b) Droit musulman et régimes politiques

47Ainsi, le droit musulman connaît des situations qui varient en fonction du climat politique régnant et des changements de régimes politiques, comme cela s’est produit dans les cas soudanais et égyptien. Le cas soudanais est révélateur.

48Avant 1983 la société soudanaise avait connu, parallèlement à une vie constitutionnelle pluraliste, une sécularisation de la vie politique. Mais, déjà en 1956 le Cadhi Al Mudathir avait pris une position publique en faveur de la sharî‘a comme source de la législation et comme religion d’État. Par la suite, le Soudan connut la guerre civile et le gouvernement soudanais dirigé par Abboud, tout en luttant fermement contre les Frères musulmans, mena une politique de récupération du sentiment religieux au nord du pays. Simultanément, il inaugura des instituts islamiques dans la région sud du pays. Le vendredi fut rétabli comme jour férié en février 1960. La réaction du général Numeïri ne se fit pas attendre, puisque ce dernier prit le pouvoir en 1969 et gouverna le pays avec l’appui des communistes. Les divergences entre l’armée et les communistes aboutirent à des confrontations, puis à l’élimination du parti communiste. Le mouvement islamiste connut alors un regain d’activité et la Constitution de 1973 fut la manifestation d’un compromis entre les deux parties gouvernementale et islamiste. L’article 9 de la Constitution disposait en effet que « la sharî‘a islamique et les traditions sont les deux sources principales de la législation. Les statuts personnels des non musulmans sont régis par leurs propres lois ». Quant à l’article 16, il interdisait l’utilisation de la religion à des fins politiques, alors que c’était bien là la règle générale pratiquée par toutes les forces politiques. Le gouvernement luttait alors contre le mouvement Mahdiste et les Khatmistes. L’année 1983 fut marquée par une islamisation radicale de la société. Numeïri présenta alors une constitution islamique qui ne fut cependant pas adoptée. En 1985 eut lieu l’exécution de Mohamed Mahmoud Taha. En juin 1989, pour faire face à la pression des mouvements islamistes, le général Al Bèchir accentua l’islamisation de la société. Des purges massives eurent lieu à l’université, au sein de l’armée, dans l’administration et dans l’appareil judiciaire. Des permis de déplacement furent imposés à la population. Des exécutions eurent lieu. Une nouvelle législation sur le blasphème fut adoptée. La peine de flagellation fut instituée par le Code pénal de 1983, doublée d’amende et d’emprisonnement, et confirmée par le code de 1991. Une nouvelle législation sur l’apostasie fut également adoptée par le Code pénal de 1991. Une police des mœurs, chargée de surveiller l’accomplissement des prières, l’interdiction de la consommation d’alcool et des jeux de hasard fût instituée. Le résultat aboutit à une confessionnalisation radicale de la société, dans laquelle le droit des hudud sanctionne le vol, la fornication, la rébellion, l’apostasie ; dans laquelle le qisas (loi du talion) sanctionne, sous forme de compensation financière, certaines autres offenses45 ; et le shar’ des mu’amalat (échanges de la vie civile) règle la vie civile et économique.

49L’expérience soudanaise est intéressante, tout d’abord parce qu'elle révèle, sur le plan de la politique générale, comment une société libérale et pluraliste se transforme en une société monolithique à caractère religieux par l’effet des crises sociales non maîtrisées et celui de la stratégie aussi bien que de la tactique politique ; et ensuite on voit comment le droit est utilisé au service des différentes stratégies et tactiques politiques, aussi bien celle du pouvoir que celle des forces d’opposition. Les exemples pourraient être multipliés à travers tout le monde arabe. En Égypte, comme au Yémen, le droit positif et le droit musulman sont dans une situation de conflit latent pouvant se déclarer à tout moment, à l’occasion des crises politiques et sociales46. Ce conflit se manifeste non pas seulement au niveau de la législation applicable aux relations familiales, mais également au niveau de l’enseignement du droit et des programmes enseignés dans les facultés, et même dans l’appellation des institutions d’enseignement juridique. Porteraient-elles le titre de facultés de droit, le titre de facultés de sharî‘a ou bien concilieraient-elles les deux appellations47 ?

c) Droit musulman et laïcité

50Lorsqu’il se trouve dans un contexte où l’islam est la religion exclusive ou largement majoritaire de la société, le droit musulman est posé comme droit de l’État, refusant ainsi toute forme de laïcité. Mais lorsqu’il se trouve dans un contexte multiconfessionnel ou bien dans une position minoritaire, alors il semble n’avoir aucune difficulté à admettre le système laïque. Dans les deux cas, il est dans une situation favorable, puisque l’essentiel pour lui est d’assurer l’unité de la communauté croyante et du droit révélé. Les musulmans acceptent fort bien la laïcité européenne, cette dernière servant leurs intérêts communautaires. Ils peuvent tolérer (mais pour combien de temps ?) la laïcité dans un contexte majoritaire. C’est le cas de l’islam sénégalais. Quand la loi de l’islam est imposée à une société multiconfessionnelle, une guerre civile peut en découler ; ce fut le cas au Nigeria en février de l’année 2000.

51Dans le monde arabe, le cas libanais est significatif. L’État libanais est laïque au sommet et confessionnel à la base. C’est un État de dix-huit communautés religieuses reconnues officiellement dont la règle commune nécessaire est la suivante : l’entente ou la destruction. La démocratie est pour le Liban une nécessité vitale et cette démocratie est régie par la loi de l’entente, non par la loi de la majorité48. Cette dernière ne joue qu’à l’intérieur des communautés. L’abolition du confessionnalisme reste un objectif (voir le préambule de la loi constitutionnelle du 21 septembre 1990 et les articles 24 et 95) ; mais, en attendant, le confessionnalisme s’exerce à plusieurs niveaux :

• le citoyen libanais doit impérativement appartenir à une communauté religieuse ; il ne peut se marier que devant l’autorité religieuse de sa communauté ou celle de l’époux49 ; l’incapacité de succéder pour disparité de religion est reconnue par le droit libanais ;

• au niveau de la représentation nationale (cf. article 91 de la loi constitutionnelle), les sièges parlementaires sont répartis à égalité entre chrétiens et musulmans, proportionnellement entre les régions et entre les confessions de chaque communauté (article 24) ; les communautés doivent être représentées équitablement au sein du gouvernement (article 95) ; les fonctions publiques de première catégorie doivent tenir compte d’une représentation équitable des communautés ;

• pour tenir compte de la dignité des confessions, l’État garantit le respect du statut personnel et des intérêts religieux (article 9), de même qu’il reconnaît la liberté de l’enseignement au profit de chaque communauté (article 10), ainsi que l’autonomie de juridiction ; il faut toutefois remarquer que les tribunaux sunnites, druzes et chiites font partie de l’organisation judiciaire de l’État, ce qui n’est pas le cas des tribunaux ecclésiastiques (loi du 16 juillet 1962 pour les tribunaux islamiques et loi du 5 mars 1960 pour les tribunaux druzes) ; la liberté de conscience est reconnue ;

• pour garantir au niveau central l’indépendance et l’égalité des communautés religieuses, l’article 19 de la Constitution accorde à leurs chefs le droit de saisir le Conseil constitutionnel pour tout ce qui concerne les questions intéressant le statut personnel, la liberté de conscience et de culte et la liberté de l’enseignement.

52Les développements que nous venons de présenter montrent que le jeu entre le droit musulman et le droit étatique s’insère dans une dialectique subtile, dans laquelle nul ne pourra dire avec exactitude si ce sont les ruses du religieux qui ont raison de l’innocence du politique ou, au contraire, si ce sont les ruses du politique qui ont raison de l’innocence du religieux. Ni l’un ni l’autre ne disent totalement leur vérité. Sous des apparences laïques souvent peuvent se cacher des réalités juridiques à caractère religieux. Et sous des apparences religieuses peuvent se cacher les signes d’une raison laïque. Tout ce que l’on peut dire c’est que les deux frères ennemis sont obligés de cohabiter. Mais on ne connaîtra jamais exactement le fond de leur mystère ni les règles de leur affrontement.