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Lectures contemporaines du droit islamique

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Franck Frégosi

Première partie. Statut et sources du droit musulman

Quelques réflexions sur l’actualité de la question de l’ijtihâd

Éric Chaumont

Texte intégral

Introduction : ijtihâd, mujâhada et jihâd

1Dans la théorie légale musulmane classique, toutes obédiences confondues, la question de l’ijtihâd occupe une position centrale en tant que ce concept en vint à désigner la réception humaine de la Loi révélée, la sharî‘a, conçue quant à elle comme donnée par le Législateur, comme un don divin. La sharî‘a, pour une immense majorité de musulmans, est au cœur de la révélation coranique, elle en constitue la substantifique moelle de sorte que l’ijtihâd représente par excellence l’effort cognitif à finalité religieuse en islam. Mais l’ijtihâd n’est pas seul. La racine arabe [j-h-d] – attestée plus de quarante fois dans le Coran – connote l’idée d’effort pour la cause de Dieu (fî sabîl Allâh) et elle a, par voie de dérivation, donné naissance à la triade [ijtihâd-mujâhada-jihâd] qui a tracé les contours de l’économie de l’effort religieux du musulman tout au long de l’histoire :

  • l’ijtihâd comme effort cognitif visant à la compréhension du discours légal révélé (puisque la Loi est révélée sous la forme d’un discours, i.e. le Coran) : les légistes-mujtahids, les grands hommes de l’islam, en sont les artisans et leur œuvre a débouché, d’une part, sur une théorie légale (usûl al-fiqh) et, d’autre part, sur différents fiqh-s (littéralement : compréhension, sous-entendu : de la Loi), soit des systèmes normatifs englobant la totalité des actes humains et consignés dans une monumentale littérature légale (traités de fiqh, recueils de consultations juridiques (fatâwâ).. ;

  • la mujâhada comme effort spirituel de réalisation intérieure des injonctions de la Loi en tant que celle-ci s’adresse aussi (et d’abord) aux cœurs ; c’est l’affaire du soufisme dont, fait marquant, l’institutionnalisation a suivi un chemin quasi-identique à celle de l’ordre légal et s’est achevée en une synthèse formellement identique à celle du système légal (soit différents chemins (tarîqa, plur. turuq) menant à la Réalité (al-haqîqa) tout comme, s’agissant de l’ordre légal, différentes routes (madhhab, plur. madhâhib) mènent à la compréhension de la Voie (al-sharî‘a) ;

    • 1 L’idée que le jihâd en tant qu’effort guerrier pour la cause « religieuse » puisse (ou ait pu) fair (...)

    le jihâd comme effort guerrier – n’en déplaise à certains apologistes modernes1 et sans vouloir alimenter les logorrhées nauséabondes d’autres – visant d’abord à donner à l’islam un territoire sur lequel mettre sa Loi en application et ensuite à défendre ce territoire, voire à l’agrandir.

  • 2 Pour certains thèmes développés plus en détails, voir trois de mes précédents travaux : « La problé (...)

2La question à laquelle j’essayerai ici d’apporter quelques éléments de réponse est la suivante2 : quelle est l’actualité de la question de l’ijtihâd dans le contexte des sociétés musulmanes contemporaines ? Et si, comme c’est apparemment le cas, cette question reste d’actualité, en quelles termes se posepose-t-elle ? Y a-t-il continuité entre l’ijtihâd hérité, celui du turâth, et l’ijtihâd des Modernes ? Quelques rappels relatifs à l’ijtihâd et à son histoire sont nécessaires avant d’en arriver à traiter ces questions tant la célébrité idéologique de ce concept a pu voiler sa réalité historique.

I. Petite histoire de l’ijtihâd

1. Ijtihâd et ikhtilâf chez Shâfi‘î

  • 3 Al-Imâm Muhammad b. Idrîs Al-Shâfiʻî, Al-risâla, Éd. Shâkir, Beyrouth, s.d. Traduction française pa (...)
  • 4 Ch. Pellat, Ibn al-Muqaffa‘ (mort vers 140/757). « Conseilleur » du calife, Paris, 1976, p. 40-42 § (...)

3Shâfiʻî (m. 204/820) est le premier légiste musulman à avoir développé la théorie légale, la discipline des usûl al-fiqh, de manière systématique dans un texte célèbre intitulé L’épître (Al-risâla)3. On a toutes les raisons de penser que la cause occasionnelle de la rédaction de ce texte est le développement au sein de la communauté musulmane de dissensions intestines importantes concernant l’ordre légal (le phénomène du développement des ikhtilâfât). Comme l’atteste très clairement un texte d’Ibn al-Muqaffaʻ – un contemporain de Shâfi‘î – extrait de la Risâla fî al-sahâba4, différentes compréhensions de la Loi révélée, parfois antinomiques, rivalisaient au sein de l’Empire musulman, parfois même à l’intérieur d’une même métropole, de sorte que c’est l’unité même de la communauté musulmane qui pouvait paraître compromise. Comment une Loi unique, réputée parfaite puisque divine et censée régir le comportement de tout musulman et de l’ensemble des institutions de la communauté avait-elle pu engendrer autant de droits différents sinon en raison de dysfonctionnements du côté de la réception humaine de la Loi ? L’élaboration d’une théorie légale systématique constitue la réponse shâfi’ienne à cette problématique.

4A l’inverse d’Ibn al-Muqaffaʻ, Shâfiʻî était d’avis que si les dissensions intestines devaient être disciplinées, elles ne devaient pas pour autant disparaître. La légitimité des ikhtilâfât au sein de la communauté trouve selon lui son fondement dans le caractère obligatoire de l’ijtihâd. Qui ouvre les portes de l’interprétation-ijtihâd ouvre en effet ipso facto celles du conflit d’interprétations.

5Shâfiʻî illustre cela à l’aide de l’exemple de l’ijtihâd fî al-qibla : tout musulman a reçu l’ordre de prier en direction de la Ka‘ba ; lorsque l’orant se trouve en un lieu habité, il n’a aucune peine à se conformer à cette prescription puisqu’elle est matériellement indiquée par une niche, le mihrâb, façonnée à cet effet dans chaque mosquée. Mais quid du musulman se trouvant dans le désert à l’heure de la prière ? Un effort, un ijtihâd, est dans cette circonstance requis pour qu’il puisse se conformer à l’ordre divin (amr), c’est-à-dire déterminer la qibla. Cet ijtihâd constitue lui-même une obligation légale puisqu’il est impossible de se conformer à l’ordre sans y recourir (le principe étant que ce qui conditionne une obligation est obligatoire).

6Mais il n’y a qu’obligation de moyens et non de résultats de sorte que le musulman ayant pratiqué l’ijtihâd (le mujtahid) est tenu de prier dans la direction définie par sa propre recherche et il ne peut se conformer (qallada) à l’avis d’autrui. Ayant pratiqué l’ijtihâd, il s’est en effet acquitté de l’obligation qui lui incombait. Dès lors, à supposer que l’ijtihâd de deux ou plusieurs orants les amène à des résultats divergents, ils prieront de facto dans des directions différentes et l’erreur objective commise par les uns ou par les autres est légalement neutre ; plus, elle est marquée d’un signe positif en raison d’un dire du Prophète selon lequel le mujtahid sera récompensé quel que soit le résultat de son ijtihâd.

7Ainsi l’ikhtilâf intestin est-il légitimé comme une simple conséquence de l’ouverture obligée de la porte de l’ijtihâd. Mais – c’est un autre volet de la théorie légale de Shâfiʻî que je ne fais ici que signaler – le développement des divergences est en même temps freiné parce que l’ijtihâd doit satisfaire à certaines règles contraignantes dont la plus critique est qu’il doit impérativement s’appuyer sur un indice (dalîl) donné comme tel par le Législateur ; chercher autrement reviendrait à se mettre à l’écoute de soi, à verser dans l’auto-complaisance, l’istihsân, et donc dans l’arbitraire et l’anarchie légale (al-tahakkum). L’ijtihâd fonctionne ainsi comme principe d’harmonisation, et non d’unification, d’un système dont la diversité est reconnue et tolérée.

2. L’ijtihâd à l’époque classique

  • 5 Al-Shaykh Abû Ishâq Al-Shîrâzî (mort 476/1083), Kitâb al-lumaʻ fî usûl al-fiqh, introd., éd. critiq (...)

8Dans la pensée légale shâfi'ienne, il y a ouverture obligée de la porte de l'ijtihâd pour qu’une compréhension de la Loi (fiqh al-sharîʻa) soit possible, pour, en d’autres mots, qu’un système normatif se réclamant légitimement de la shana puisse être élaboré et rendu praticable par l’ensemble des membres de la communauté. L’ijtihâd apparaît comme instrument indispensable de compréhension de la Loi révélée : la chose est inscrite au cœur même de la définition du fiqh que donnent plusieurs légistes de l’âge classique. Shîrâzî, par exemple, définissait ainsi le fiqh : « Le fiqh, c’est la connaissance des statuts légaux dont la voie [de connaissance] est l'ijtihâd »5. On ne saurait être plus clair : sans ijtihâd, pas de fiqh et sans fiqh pas d’application possible de la Loi révélée. Il faut noter aussi que le champ de l’ijtihâd (al-mujtahad fîhi) s’est considérablement élargi à l’époque classique par rapport à ce qu’il était pour Shâfi‘î. Pour ce dernier, l’ijtihâd s’avérait nécessaire pour combler les silences du Législateur (l’exemple de l’ijtihâd fî al-qibla est clair à cet égard) alors que pour les classiques, l’ijtihâd s’impose déjà pour l’herméneutique de ce qu’il a dit. En réalité, toute question fiqhiyya est désormais ijtihâdiyya.

3. La fermeture de la porte de l’ijtihâd

  • 6 On doit la première remise en cause pertinente de cette thèse à M. W. Watt, « The Closing of the Do (...)
  • 7 L’exposé classique de cette représentation positiviste de l’histoire du droit musulman et de son «  (...)

9L’une des inepties les plus fermement ancrées dans l’islamologie juridique est que, très tôt, la porte de l’ijtihâd aurait été close d’un commun accord entre les légistes de sorte que l’on pourrait parler de la fermeture de la porte de l’ijtihâd comme d’une institution caractéristique de l’ordre légal musulman. L’absurdité de cette thèse a déjà été plusieurs fois démontrée6 et pourtant, que ce soit en occident ou dans les pays musulmans, elle continue invariablement à être évoquée et la fermeture de la porte de l’ijtihâd est continuellement citée comme principal responsable de la stagnation, de l’immobilisme du droit musulman et, plus généralement parfois, de la décadence en général des sociétés musulmanes alors même que l’ijtihâd est un concept strictement légal. Le droit musulman aurait connu une brève période de créativité fécondée par un ijtihâd inviolé et, ensuite, il se serait figé sous l’effet du taqlîd (en général mal traduit par imitation servile) imposé par la fermeture de la porte de l’ijtihâd7.

10Ce qui s’est passé ne ressemble nullement à ce scénario. La théorie shâfi’ienne de l’ijtihâd, on l’a vu, laissait la porte de l’ikhtilâf grande ouverte. Lorsque l’institutionnalisation du fiqh (encore peu développée à l’époque de Shâfiʻî) fut poussée plus avant avec, principalement, la naissance des Écoles de droit (madhhab, plur. madhâhib), la multiplication de ces Écoles institutionnalisées devait pour des raisons pratiques évidentes être freinée. Ainsi, au terme d’un processus assez long et difficile à retracer, quatre Écoles ayant chacune une théorie légale et un droit positif propres et placée chacune sous l’égide d’un imâm ont fini par être reconnues pareillement « orthopraxes ». Dès lors, l’ijtihâd des légistes devait obligatoirement – et cette contrainte ira en s’affirmant – s’inscrire dans les cadres de l’une ou l’autre de ces quatre Écoles (le hanafisme, le malikisme, le shâfiʻisme et le hanbalisme). L’ijtihâd dans l’École (al-ijtihâd fî al-madhhab) est ainsi venu se substituer à l’ijtihâd absolu (al-ijtihâd al-mutlaq). Cette évolution du concept d’ijtihâd parfaitement explicable d’un point de vue socio-historique a été interprétée à tort comme fermeture de la porte de l’ijtihâd (insidâd bâb al-ijtihâd).

  • 8 J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, Oxford, 1964, chap. 10 : « The Closing of the Gate of I (...)

11Cette interprétation erronée s’explique elle-même par des raisons socio-culturelles. Le thème de la fermeture de la porte de l’ijtihâd apparaît, en Occident, dans le courant de la seconde moitié du xixe siècle chez des orientalistes comme L. Ostrorog ou L. E. Brown et il trouvera enfin sa formulation canonique, en 1964, chez J. Schacht8. Ce thème est donc né dans un climat intellectuel massivement caractérisé par l’historicisme positiviste où la croyance au Progrès est aussi naïve que fermement ancrée. Dans cette perspective, toute forme de résistance au changement était ipso facto envisagée comme une anomalie et ne pouvait être interprété qu’en termes négatifs : stagnation, ankylosé, décadence, etc. Pour ce qui est de l’ordre légal musulman (qui avait effectivement peu changé tout au long de son histoire sans pour autant ne pas avoir changé du tout), la clé de son déclin sera trouvée dans la fermeture de la porte de l’ijtihâd.

12Le malentendu était, et est encore, double. Premièrement parce qu’il n’y eut pas de fermeture de la porte de l’ijtihâd et, secondement, parce que, dans cette formule et le caractère explicatif qu’on lui prête, l’ijtihâd est implicitement pris pour ce que, lui non plus, n’a jamais été, une institution « imaginaire » autour d’un concept « imaginaire » en somme... C’est ce dernier malentendu, en réalité plus grave, qu’il convient maintenant d’élucider.

II. Actualité de la question de l’ijtihâd ?

13Les élites du monde musulman se sont pleinement approprié l’idée selon laquelle la cause de tous les maux de l’ordre légal musulman doit être trouvée du côté de la fermeture de la porte de l’ijtihâd. Cette appropriation est apparemment étonnante ; elle s’explique pourtant assez aisément.

14Il y a tout d’abord que la plupart des représentations issues de l’orientalisme classique se sont imposées auprès des musulmans eux-mêmes. En réalité, la critique musulmane à l’endroit des orientalistes, al-mustashriqûna, est aussi virulente qu’est massive l’adoption par les élites musulmanes des thèses développées au sein de l’orientalisme et l’ijtihâd ne. fait pas exception à la règle. De plus, pour rendre compte de l’inactualité manifeste du fiqh traditionnel au regard des revendications légitimes de différentes composantes des sociétés musulmanes contemporaines, l’explication fournie par la fermeture de la porte de l’ijtihâd est somme toute assez commode et elle autorise en grande partie les représentants traditionnels de cet ordre légal, d’une part à se dédouaner et, d’autre part à ne pas interroger de manière réellement critique le cœur de cet ordre.

15Chaque année depuis des décennies, ce sont des dizaines d’ouvrages et d’articles concernant l’ijtihâd et la fermeture de sa porte qui paraissent dans les sociétés musulmanes. Il s’agit incontestablement de l’un des thèmes favoris de la recherche légalo-religieuse musulmane contemporaine. Le point commun de toute cette production littéraire est l’appel à la réouverture de la porte de l’ijtihâd. Le raisonnement est on ne peut plus simple : tout ce qui peut être dit de négatif du fiqh et de son histoire doit être mis sur le compte de la fermeture de la porte de l’ijtihâd ; il suffit dès lors de la rouvrir pour que tout aille à nouveau pour le mieux dans le meilleur des mondes possibles, à l’ombre de la sharî‘a. Telle serait la condition nécessaire et suffisante pour abattre les obstacles empêchant la nécessaire mise à jour des statuts légaux.

16Le système aurait en somme suffisamment de ressources propres pour se réformer sans avoir à se transformer, ni même à changer le moins du monde en ses articulations essentielles. L’idée est rassurante et elle conforte l’identité, par ailleurs si malmenée, de l’islam contemporain.

17Mais en fait, pour que l’on puisse dire de la fermeture de la porte de l’ijtihâd qu'elle est responsable de l’immobilisme du fiqh, il faudrait au préalable avoir démontré ce que l’on tient habituellement pour une évidence, à savoir que l’ijtihâd fut originellement conçu comme principe d’évolution du fiqh et qu’un temps, il tint effectivement ce rôle d’adaptation des normes légales dans l’Histoire. Cette démonstration est bien loin d’avoir été faite. Et pour cause.

18Il serait trop long d’entrer ici dans le détail de la démonstration inverse mais le bref exposé de la théorie classique de l’ijtihâd donné plus haut fait déjà voir qu’il fut conçu par ses artisans comme l’indispensable outil de mise au jour des statuts légaux (indispensable parce que la Loi telle que révélée s’avère le plus souvent impraticable sans tout un travail d’herméneutique du discours révélé). De là à affirmer qu’il fut l’instrument de mise à jour des statuts légaux, il y a un saut épistémologique que rien ne justifie. Et, en réalité, rien ne permet d’affirmer que les artisans du concept d’ijtihâd aient jamais eu ne serait-ce que la volonté de voir le fiqh évoluer dans l’histoire. Et, si l’on veut bien cesser de ne pas voir les fondements théologiques de l’ordre légal musulman, comment pouvait-il en aller autrement ?

  • 9 Ceci ne signifie nullement que le fiqh ait été insensible aux changements tout au long de son histo (...)

19La sharîa fait partie, à titre privilégié du discours révélé, du Coran. Celui-ci, dans le cadre de la théologie la plus représentative du sunnisme, est réputé Parole de Dieu incréé, non inscrite dans l’Histoire qu'elle transcende, non inscrite dans le temps. La sharîa en tant que discours légal révélé partage pleinement ce statut d’incréation. Comment la compréhension de ce que l’on tient pour incréé (et donc invariant par nature) pourrait-elle être favorable au changement ? L’immutabilité de la Loi n’est nullement abolie par sa compréhension ; bien au contraire, la compréhension de la Loi sera naturellement encline à devenir elle-même immuable. Le fiqh tel que mis au jour par l’ijtihâd est en réalité foncièrement conservateur9.

Pour conclure

20La première conclusion qui s’impose est que la problématique de la fermeture de la porte de l’ijtihâd est un miroir aux alouettes pour les sociétés musulmanes contemporaines dans leurs rapports avec la Loi révélée. Elle trompe en même temps qu'elle voile. Elle trompe parce qu'elle sous-entend une conception de l’ijtihâd telle qu'elle interdit aux musulmans contemporains toute compréhension de leur propre histoire légale ; et elle voile car elle empêche également que soient formulées les véritables questions relatives à l’avenir de l’ordre légal des sociétés musulmanes. Incompréhension du passé et inaccessibilité du futur vont, on le sait, souvent de pair.

21Il ne m’appartient pas de dire quelles sont précisément ces véritables questions, mais une chose paraît certaine : elles ont partie liée avec les fondements mêmes de l’ordre légal musulman et, en l’occurrence, c’est la question de l’ijtihâd elle-même qui réclame aujourd’hui une approche fraîche et critique et non pas celle, fuyante, de la prétendue fermeture de sa porte.

Notes

1 L’idée que le jihâd en tant qu’effort guerrier pour la cause « religieuse » puisse (ou ait pu) faire partie intégrante de l’islam comme institution inscrite dans l’Histoire gêne souverainement un nombre considérable de musulmans contemporains. Ceux-ci en arrivent souvent à nier l’évidence puisque dans n’importe quel traité de fiqh, toutes époques confondues, il est bien question de lutte armée, soit offensive soit défensive, sous la rubrique du jihâd. Que, par ailleurs, différents dires du Prophète puissent être invoqués comme arguments à 1'appui de la thèse que le grand jihâd est en réalité l’effort intérieur du croyant de réforme de soi – en fait la mujâhada – n’enlève rien au fait que le jihâd éventuellement petit, désigne bel et bien l’effort guerrier et que celui-ci a toujours été thématisé comme étant une stricte obligation communautaire (fard kifâya).

2 Pour certains thèmes développés plus en détails, voir trois de mes précédents travaux : « La problématique classique de l’ijtihâd et la question de l’ijtihâd du Prophète : ijtihâd, wahy et ʻisma », Studia Islamica 75, 1992, p. 105-139 ; « Tout chercheur qualifié dit-il juste ? (...) », La controverse religieuse et ses formes, A. le Boulluec éd., Paris, 1995, p. 11-27 ; « Ijtihâd et Histoire... », Islamic Law. Theory and Practice, R. Cleave and E. Kermeli ed., Londres, 1996, p. 7-23. Voir aussi « L’ijtihâd et son histoire... », Annuaire. Résumé des conférences et travaux de l’ΕΡΗΕ (Section des sciences religieuses), 104, 1995-1996, p. 281-286.

3 Al-Imâm Muhammad b. Idrîs Al-Shâfiʻî, Al-risâla, Éd. Shâkir, Beyrouth, s.d. Traduction française par L. Souami, La Risâla, les fondements du droit musulman, Paris, 1997 ; traduction anglaise par M. Khadduri, al-Shâfi'îs Risâla. Treatise on the Foundations of Islamic Jurisprudence, Cambridge, 1987. À propos de cet important légiste, voir Ε. Chaumont, « al-Shâffiʻî », Encyclopédie de l’islam. Nouvelle édition, IX, p. 187-191.

4 Ch. Pellat, Ibn al-Muqaffa‘ (mort vers 140/757). « Conseilleur » du calife, Paris, 1976, p. 40-42 § 34 : « Une des questions qui doivent retenir l’attention du Commandeur des Croyants touchant la situation de ces deux métropoles [de Basra et de Kûfa] et d’autres cités et régions [de l’empire] est le manque d’uniformité, la contradiction qui se fait jour dans les jugements rendus ; ces divergences présentent un sérieux caractère de gravité [...]. À Al-Hîra, condamnation à mort et délit sexuel sont considérés comme licites, alors qu’ils sont illicites à Kûfa ; on constate semblable divergence au cœur même de Kûfa, où l’on juge licite dans un quartier ce qui est illicite dans un autre [...] ».

5 Al-Shaykh Abû Ishâq Al-Shîrâzî (mort 476/1083), Kitâb al-lumaʻ fî usûl al-fiqh, introd., éd. critique et index par É. Chaumont, Mélanges de l’Université Saint-Joseph LIII, 1993-1994 (paru en 1997), p. 46 § 10. Traduction française : Le livre des rais illuminant les fondements de la compréhension de la Loi. Traité de théorie légale musulmane, introd., trad, annotée et index par É. Chaumont, Robbins Collection, Studies in Comparative Legal History, Berkeley, 1999, p. 44 § 10.

6 On doit la première remise en cause pertinente de cette thèse à M. W. Watt, « The Closing of the Door of Ijtihâd ? », in Orientalia Hispanica I-II, Leiden, 1974. Larticle de W. B. Hallaq (« Was the Gate of Ijtihâd closed ? », International Journal of Middle East Studies 16, 1984) traite la question beaucoup plus en détail.

7 L’exposé classique de cette représentation positiviste de l’histoire du droit musulman et de son « déclin » a été donnée par J. Schacht : « Classicisme, traditionalisme et ankylosé dans la loi religieuse de l’islam », Classicisme et déclin culturel dans l’histoire de l’islam, Paris, 1977, p. 141-166.

8 J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, Oxford, 1964, chap. 10 : « The Closing of the Gate of Independent Reasoning and the Further Development of Doctrine ».

9 Ceci ne signifie nullement que le fiqh ait été insensible aux changements tout au long de son histoire (un tel système légal n’aurait tout simplement pas pu exister bien longtemps) ; simplement, parce que foncièrement conservateur, le changement y était freiné. Les perspectives de travail de nombreux chercheurs contemporains les empêchent, à mon avis, de correctement formuler les termes de la problématique singulière de la dialectique de l’immobilisme et du changement dans le fiqh ; le plus souvent, on assiste à un simple retournement des thèses de J. Schacht aussi peu satisfaisant que ces dernières.

Auteur

CNRS – IREMAM/MMSH, Aix-en-Provence

© Presses universitaires de Strasbourg, 2004

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