1Au-delà de ses implications religieuses, la production juridique islamique contient des prescriptions proprement liées à une création humaine où effort individuel et recours aux us locaux se conjuguent pour donner corps à des règles à dimension juridique. S’agit-il ici d’une marge laissée par une « loi » considérée comme émanant de Dieu et ayant une force obligatoire ?

2Cette « marge », qui fait de la coutume l’une des sources de droit, nous semble introduire des nuances dans des normes supposées générales et universelles. Est-il possible de fonder des règles à validité générale et universelle sur des us et sur des pratiques coutumières ? Une coutume peut-elle remplacer, même provisoirement, ce qui est transcendant, divin et saint ? Si la tradition islamique a connu un passage de l’oral à l’écrit qui a précisé les préceptes, pourquoi évoquer, de nouveau, un oral souvent jugé comme imprécis et conjoncturel ? Si le juge est appelé à appliquer les règles de la loi sainte issue d’un texte saint et d’origine divine, comment ce même juge se prononce-t-il à partir d’une pratique sociale qui pourrait trahir les prescriptions divines ?

3Pour répondre à ces questions, deux principales thématiques constituent la problématique de réflexion concernant les processus et les procédures d’élaboration et de construction de ce que l’on appelle couramment le droit islamique. Dans un premier temps, une question déterminante, savoir qui est législateur dans la tradition islamique, semble nécessaire pour savoir les limites du particulier et de l’universel de la législation islamique. Dans un second temps, la dialectique qui détermine les relations entre texte et réalité vécue, les rapports des sources fondamentales aux sources auxiliaires, sont des points qui permettront de parler de la dimension islamique proprement dite du droit qualifié comme tel.

4Traiter de la coutume locale comme source de législation impose donc de faire appel autant au juridique qu’à l’historique et au social. Certes, si cette question est juridique, le terrain de la nécessité faisant loi à la fondation même de ce droit qui s’est développé au fur et à mesure des contingences, on ne peut néanmoins faire l’économie des outils que les sciences historiques et humaines mettent à disposition.

I. L’appareil législatif dans la tradition islamique

5Une question ne cesse d’être posée avec insistance : qui est législateur dans la tradition juridique islamique ? La réponse, habituelle et presque évidente, renvoie au commandement de Dieu et à son autorité suprême. C’est Dieu seul qui possède, Dieu seul qui légifère, Dieu seul qui commande. De ce point de vue, « le droit islamique » est perçu comme d’origine divine, parfait dès le départ et valable pour tout temps et tout espace. Ces caractéristiques font du « droit islamique » un et un seul droit pour tous les musulmans voire même pour les non musulmans1. Pour ainsi dire, le Dieu Unique impose une loi unique. Le Législateur Universel moral, le Dieu unique, source d’un droit, à la fois saint et sacré, a tendance à instaurer une législation universelle.

6Cette conviction soutenant l’origine divine des dispositions juridiques, donne lieu à des revendications consistant à appliquer la sharî‘a, lorsque la société est de majorité musulmane et le cas échéant, lorsque la confession musulmane est minoritaire dans une société, à créer une sharî‘a des minorités. Pour l’une ou l’autre attitude, l’objet à appliquer, c’est-à-dire la sharî‘a, reste à être définie et son bien-fondé à être précisé en menant un travail épistémologique.

7Traiter de la législation dans la tradition islamique et de la hiérarchisation de ses sources, exige d’abord une identification du réceptacle, soit le corpus où s’inscrivent les réflexions juridiques. Ce qui, ensuite, nécessite d’accomplir la distinction entre la législation en tant que telle et les sources mêmes d’inspiration de cette législation, et, enfin, de départir strictement la référence législative de l’action juridique propre.

8Deux principaux termes sont récurrents dès que l’on évoque des règles à dimension juridique dans la-pensée et dans la pratique islamiques : le fiqh et la sharîʻa. La précision linguistique s’impose pour expliciter les concepts en langue arabe même et de la langue arabe vers la langue française. Le sens étymologique de ces termes permet de mieux préciser les définitions « conventionnelles » qui leur ont été apportées jusque-là et de chercher l’arrière fond de la dimension socioculturelle qui leur est corrélative. Selon Ibn Manzûr (h. 630-711 ; 1233-1312), « le terme fiqh signifie la perspicacité, la compréhension et la maîtrise d’un savoir quel qu’il soit2 ». Dans ce même sens étymologique précité aucune occurrence des termes fiqh et faqîh n’apparaît dans le texte coranique. Néanmoins des dérivés de ces mêmes termes sont fréquents, le verbe fiqh est cité vingt fois3. Tels qu’ils sont cités dans le Coran, ces termes se rattachent à deux champs sémantiques apparentés au sens de la première forme faqiha et faquha à celui de la cinquième forme tafaqqaha. Le premier s’inscrit dans le sens de la compréhension, du discernement, de la sagacité, de l’intelligence et de la connaissance. Le second porte sur la quête du savoir.

9Sans occulter leur interaction, plusieurs disciplines entrent en jeu dans ce champ sémantique de compréhension et de savoir. Mais comme dans l’usage islamique à l’époque classique, toute discipline scientifique est considérée en tant qu’une science auxiliaire mise au service du religieux, le fiqh requiert une valeur exclusivement religieuse et se résout dans le savoir législatif. Par conséquent, le faqîh est celui qui embrasse un vaste domaine de connaissances lui permettant de trouver les résolutions convenables à des questions relatives aux pratiques cultuelles et relationnelles du musulman.

10Le second terme, la sharîʻa, est, selon ibn Manzûr, « la source de la provenance de l’eau4 ». De ce même mot, d’autres termes sont cités dans le Coran, mais qui désignent, selon le champ sémantique, plusieurs autres sens. Le verbe sharaʻa indique un choix opéré et une direction à prendre : « Il vous a choisi (shamʻa) en matière de religion, ce qu’il a enjoint à Noé5.» L’accompli de ce même verbe, sharaʻa, conjugué à la troisième personne du pluriel sharaʻû signifie établir des lois religieuses : « Ou bien (saraʻû) auraient-ils des associés [à Dieu] qui auraient établi pour eux des lois religieuses que Dieu n’a jamais permises6. » Le terme shirʻa, tel qu’il est cité dans le Coran (« À chacun de vous Nous avons assigné une (shirʻa) ligne de conduite et une manière d’agir7 »), rejoint le même sens linguistique qui signifie : « Une religion, à une manière d’agir et à une voie à suivre8 ». Le mot shurraʻan désigne les poissons dont la tête émerge de l’eau : « Et interroge-les au sujet de la cité qui donnait sur la mer, lorsqu’on y transgressait le Sabbat ! Que leurs poissons venaient à eux (shrraʻan) faisant surface, au jour de leur sabbat9. »

11Le terme sharîʻa est cité dans le verset suivant : « Puis Nous t’avons mis sur (sharîʻatin) la voie de l’Ordre [une religion claire et parfaite], Suis-la donc et ne suis pas les passions de ceux qui ne savent pas10. » Abû-Bakr ibn’Arabî (m. 542 h.) explique le terme sharîʻa par « la voie qui amène à la source d’eau11 ». Selon ce même exégète : « vue la ressemblance entre la clairvoyance de la vérité et la douceur et la salubrité de la source d’eau, la sharîʻa en tant que voie vers la vérité, est perçue comme synonyme de la source d’eau, toutes deux symboles de pureté et de perfection12. »

12La précision linguistique de ces deux termes fiqh et sharîʻa, permet donc de ne pas confondre source et normes morales d’une part, méthode de déduction et système de réflexion juridique d’autre part. Dans ce sens, le fiqh constitue l’élaboration des règles « juridiques » et la sharîʻa définit les normes, souvent morales, suivant lesquelles le faqîh met en œuvre des dispositions qu’il juge conformes à la religion. Le travail du faqîh relève donc du tashrî, c’est-à-dire de la législation et non pas de la sharîʻa qui constitue, à la fois, un accompagnateur et une voie pour le faqîh dans son travail de législateur. De ce fait, la sharîʻa ne constitue donc pas une somme de règles juridiques détaillées et applicables pour tout état et dans toutes les circonstances.

13Le faqîh se ressource aux éléments issus du Coran et du hadîth, mais il doit également faire preuve de sa capacité à fonder ses propres dispositions sur une méthode qui nécessite une aptitude à la déduction rationnelle. Perçu sous cet angle, le fiqh est donc une œuvre humaine, fruit de réflexions personnelles sur une question bien définie. Il ne s’agit pas d’une législation divine et immuable. C’est pourquoi, précise Al Jurjânî (m. 816 ; 1413) : « Il n’est pas permis de dire que Dieu est faqîh, car Il est l’Omniscient13. »

14D’ailleurs, dans la littérature classique, il y a une nette distinction entre ‘ilm, qui renvoie au champ de la connaissance du texte coranique et à la transmission des propos prophétiques, et fiqh, qui s’inscrit dans un registre plus large, où l’effort personnel et la déduction rationnelle sont deux principales qualités du faiseur de loi14.

15Dans ce même cadre, un autre terme mérite d’être précisé. Dans un sens où le concept et le terme utilisés sous-tendent des valeurs, le qualificatif « islamique », attribué à la production juridique, renvoie à plusieurs niveaux d’explication. Ce « droit » est-il qualifié d’islamique parce qu’il a été élaboré sous un empire qui prônait l’islam comme religion de l’État ? Est-il ainsi qualifié parce que le législateur s’est inspiré, en partie, du texte coranique ? Ou encore parce que ceux qui l’ont jusque-là pratiqué sont, avant tout, des connaisseurs en matière de religieux islamique ?

16La réponse à ces questions, nous met en présence de deux hypothèses qui expliquent, à la fois, l’islamité et la sacralité attribuées au fiqh.

17D’une part, comme le fiqh couvre aussi bien des règles qui concernent les pratiques proprement religieuses que les dispositions qui relèvent des relations dans la société, le qualificatif islamique devient corrélatif à cette production. Cette implication, à la fois dans des dispositions réglant les questions cultuelles et les questions juridiques qui se présentent dans la vie sociale, les procédures criminelles, constitutionnelles et administratives de l’État, inscrit les injonctions et les prohibitions concernant les deux aspects dans un même registre. C’est pourquoi dans certains cas, le législateur se charge de trouver une sorte d’aménagement et de justification et non pas de législation à proprement parler. La volonté de prouver l’origine divine d’un précepte et de l’inscrire dans l’ordre juridique donne lieu à une confusion entre ce qui est religieusement admis comme licite ou illicite et ce qui est perçu, d’un point de vue civil, comme permis ou interdit. Autrement dit, le péché semble être mêlé à l’interdit civil et le châtiment divin se distingue avec difficulté des applications de la « loi ». Du fait de l’insistance à aménager le texte religieux pour mettre en relief l’origine divine des règles juridiques, le respect accordé à une « législation humaine » se trouve exigé au nom de l’obéissance à Dieu, sinon l’organisation sociale risque de se départir du Commandement Suprême et de commettre à son tour un péché. La force de la disposition ne vaut que dans la mesure où elle est fidèle au commandement de Dieu. Dès lors, doit-on désobéir à une règle juridique ? C’est ainsi que l’objet de l’application des règles à dimension pénale est soumis à une double peine : des sanctions appliquées par les hommes et la punition finale qui appartiendra à Dieu.

18D’autre part, bien que l’élaboration du fiqh soit en quelque sorte liée à son contexte, les disciples se sont plutôt consacrés à l’interprétation ou à l’attachement à la lettre de ce qui a été rapporté sur le maître « fondateur ». Et comme celui-ci est considéré comme savant en la matière proprement religieuse, toutes ses réflexions, touchant au domaine civil, acquièrent une sacralité et revêtent une dimension islamique. De ce fait, le droit est considéré comme divinement institué et les corpus comportant des dispositions juridiques et des cas d’espèce apparaissent comme éternellement valides : c’est pourquoi la structure de l’État et celle de la société doivent lui être conformes. Et de ce fait le qualificatif islamique trouve un droit de cité et demeure corrélatif à une réflexion strictement humaine.

19En effet, tout en ayant recours à des emprunts à d’autres normes juridiques de différents horizons, le faqîh est amené à s’interroger sur la nécessaire adaptation des normes morales, énoncées par le Coran, pour en assurer l’application. Il s’agit là d’une action qui vise, au premier chef, l’inscription de ces préceptes dans l’ordre juridique. Des pétitions de principes donnent ainsi l’occasion d’adopter, dans un premier temps, des lectures qui se basent plutôt sur les appréciations personnelles du « législateur » et, dans un second temps, qui se réfèrent à un présumé maître fondateur dont l’autorité primerait sur l’attachement au texte coranique lui-même.

20Pour mieux expliquer de telles « usurpations » conceptuelles, il est nécessaire de connaître les mécanismes internes qui gouvernent le fiqh et de mettre en exergue le bien-fondé de son inscription dans le contexte sociale et historique qui l’a vu naître. Dans ce sens, une étude des sources de la législation « islamique » permet de mieux préciser qui est faiseur de « loi » dans la tradition islamique.

II. Les sources du fiqh

1. Les origines

21La réflexion juridique aux premiers temps de l’histoire de l’islam couvre en grande partie les pratiques religieuses. En cas de litiges, la justice est rendue selon la propre interprétation du Coran par le juge et en s’appuyant sur les coutumes locales de chaque cité. Simultanément on prenait en compte les souvenirs qui ont été transmis de la réponse du Prophète sur des cas similaires. C’est donc la tradition locale, l’interprétation individuelle du Coran et la tradition prophétique qui ont été des appuis législatifs. Aucune volonté de théorisation ou d’officialisation n’était derrière ces réflexions juridiques.

22Mais avec l’extension du territoire contrôlé par les musulmans et avec les changements des conditions de vie par rapport à celle de l’Arabie du vii^e siècle, la législation du départ se trouve obligée d’être adaptée et interprétée suivant l’évolution de la « communauté » et le changement des contextes. C’est ainsi que l’élaboration du fiqh a commencé puis fut soumis à des règles lui assurant une logique interne et un attachement aux normes religieuses islamiques. En effet parmi les raisons qui ont été derrière la codification des réflexions juridiques, deux d’entre elles ont présidé à cette tâche. Il s’agit, d’une part, du recours à des propos attribués abusivement au Prophète et, d’autre part, de l’expansion du territoire contrôlé par les musulmans, cette expansion qui était accompagnée par une évolution sur le plan scientifique et sur le plan organisationnel.

23En premier lieu, comme la Sunna du Prophète n’entre pas souvent dans les détails nécessaires pour des cas qui deviennent à la fois de plus en plus nombreux et complexes, les fuqahâ’ ont été dans l’obligation de vérifier l’authenticité des hadîth et de chercher, en même temps, des solutions à des questions qui ne sont plus forcément liées au contexte de l’Arabie. Ce double effort de la part des fuqahâ’ s’explique également par un recours permanent aux hadîth dans les controverses théologiques comme dans des cas où la légitimation du pouvoir politique nécessite un argument religieux. C’est ainsi que la transmission du hadîth est devenue un art littéraire qui puise, dans la plupart des cas, dans des sagesses ou dans des adages considérés comme hadîth par une simple composition d’une chaîne de rapporteurs. C’est cet arrière-plan historique qui a en effet déterminé l’orientation prise par la codification juridique15.

24En second lieu, l’époque abbasside a connu l’apparition d’un nouveau type de littérature issue notamment de la traduction. Il s’agit de al-Adab « littérature d’agrément », dont Ibn al-Muqaffa‘ (720-755) et al-Jâhiz (776-868) offrent le meilleur exemple. La création de la maison de la sagesse sous le règne d’al-Ma’mûn (m. 833) a été accompagnée d’un grand mouvement de traduction des œuvres de la philosophie grecque ; elle a également contribué à une évolution qui a touché toutes les sciences cultivées à cette époque. C’est dans ce climat que le fiqh va connaître une évolution remarquable se basant sur l’effort individuel al-ijtihâd. L’apparition de l’Adab et de la Falsafa ne doit pas laisser « les hommes pieux » sans codifier la vie quotidienne et sans servir le Souverain en matière de religion, de ce qui serait nécessaire pour maintenir l’unité de « la communauté » ; il faut codifier la vie quotidienne du musulman mais aussi asseoir la légitimité du pouvoir politique.

25En effet, par souci d’organisation et de codification des règles à dimension juridique, al-Shâfi‘î (m. 204 ; 820) fonde une nouvelle discipline suivant laquelle les dispositions juridiques seraient soumises à une logique dont l’importance prend en compte la hiérarchie des sources de législation. Sa Risâla16, le traité, était la première œuvre méthodologique traitant du raisonnement juridique, usûl al-fiqh, les fondements de la pensée juridique. Cette discipline consiste à définir les règles qui permettent au législateur de déduire des énoncés juridiques en se référant aux normes islamiques. De ce fait, cette discipline est censée soutenir la logique et la raison juridique. Elle occupe la même place que celle de la logique pour la philosophie et celle de la grammaire pour la langue.

26L’examen des cas d’espèce tire sa légitime admission juridique d’une base référentielle comprenant deux composantes essentielles : des sources naqliyya, en référence au texte coranique et à la tradition prophétique et des sources ‘aqliyya, ayant rapport à la déduction rationnelle. À partir de cette répartition, quatre principales sources ont acquis l’assentiment des différents systèmes juridiques : le Coran, le hadîth, le consensus ijma et la déduction par analogie qiyâs.

2. Le Coran

27Bien que le Coran ne soit pas un code légal et ne représente, en aucun cas, la seule source de législation, ce texte reste la matière d’inspiration première pour les juristes musulmans et constitue, par son aspect moral, le critérium normatif auquel toute autre source doit être soumise. En effet, c’est par « la référence permanente » au texte coranique que celui-ci acquiert une valeur juridique à part entière et une source de droit, au sens propre du terme.

28Néanmoins, le recours du législateur au Coran pose de multiples difficultés. Le nombre réduit des versets à dimension législative17, la question relative aux versets explicites et implicites et celle de l’abrogeant et de l’abrogé et bien d’autres questions corrélatives aux circonstances de la révélation, renvoient le législateur à des interprétations qui aboutissent souvent à créer un ensemble de préceptes de teneur variée. Une vérification contextuelle de l’implication juridique du texte coranique nous semble donc nécessaire. Les injonctions et les interdictions prescrites dans le Coran, expriment-elles une volonté de s’imposer à des destinataires qui n’ont jamais connu de références juridiques avant l’avènement de l’islam ? Sont-elles d’une nouveauté ayant tendance à changer de fond en comble ce qui est déjà en vigueur ? Ou, enfin, s’inscrivent-elles dans une procédure de continuité ou de rupture par rapport à ce qui est pratiqué par les Arabes, premiers destinataires du « message » islamique ?

29Il est couramment admis que la période préislamique est marquée par l’ignorance et par la barbarie où aucune norme ne paraît réglementer le quotidien des Arabes avant l’islam. Cette affirmation émane d’une conviction stipulant que la lumière de l’islam a aboli les ténèbres d’une période où le désordre faisait loi.

30L’absence d’une loi écrite en Arabie, excepté la loi biblique, a renforcé l’idée stipulant que le Coran contient la première loi organisée adressée aux Arabes. Or, ce texte lui-même, soit sur le plan dogmatique, soit sur le plan législatif, ne semble pas être déconnecté de son contexte. D’ailleurs, parmi les noms donnés au Coran on rencontre al-dhikr qui signifie le rappel et la prise en compte de tout ce qui est connu dans le milieu de la révélation.

31C’est à partir du texte coranique lui-même que nous constatons que celui-ci s’adresse à des populations qui ont été déjà initiées en matière religieuse, législative et « politique ». La société arabe préislamique applique un ensemble de coutumes issues de convictions religieuses, de la structure tribale de la société et de leur contexte géopolitique en général. C’est dans ce sens que Tâhâ Hussein précise : « Pourrons-nous admettre la naïveté et l’ignorance de gens que le Coran confirme leur force d’opposition et leur argumentation solide ? Ils étaient plutôt d’une intelligence et d’un savoir-faire leur permettant de gérer leur quotidien de la manière la plus adéquate à leur contexte et à leur tradition18. »

32Un propos, attribué au deuxième calife ‘Umar ibn al-Khattâb, dit : « Les Arabes constituent la matière de l’islam19. » Les Arabes ne semblent pas mériter ce qualificatif pour la simple raison qu’ils étaient les premiers destinataires du message islamique et constituaient la force militaire qui lui a assuré l’expansion. Les Arabes représentaient plutôt l’objet même de cette religion qui reflète leurs aspirations et qui puise dans leurs traditions, leurs modes d’organisation sociale, leurs coutumes d’ordre juridique et dans leurs aspects cultuels qui leur sont propres. Un lien indissoluble entre le passé et le présent est manifeste dans leur attachement aux coutumes de leurs devanciers. Aucune autorité n’était donc en mesure de surmonter et de supprimer un tel « corpus oral » de règles de vie transmises de génération en génération.

33À la lecture du Coran, plusieurs termes renvoient à deux attitudes marquant la position de la nouvelle religion envers ce qui est courant et connu en Arabie. Ce texte exprime à la fois une rupture et une continuité par rapport à ce qui est en vigueur dans le contexte arabe qui l’a vu naître. En effet, l’islam a opéré un choix dans la vie sociale et spirituelle des Arabes. Ce choix s’est assigné en premier chef d’assurer une continuité de ce qui est existant et de proposer d’autres principes directeurs qui serviraient de références pour les nouveaux adeptes à un système à la fois nouveau et ancré dans les us arabes antéislamiques.

34Trois dimensions ont fait l’objet de refus, de continuité ou d’aménagement opéré par le texte coranique. Le Coran comprend, en effet, des prescriptions concernant le dogme et la foi, des injonctions portant sur les pratiques religieuses et cultuelles et enfin des règles ayant vocation à organiser les relations des hommes entre eux.

35En ce qui concerne le dogme, le discours coranique s’articule autour de trois axes reflétant les différentes attitudes conformes à sa logique interne.

a) Coran et monothéisme

36Sur un premier plan, le Coran exprime une opposition catégorique au paganisme et à l’idolâtrie. Des divinités, adorées en Arabie de l’époque, sont nommément citées et leur adoration est fermement condamnée. Il y a des idoles dont l’adoration aurait remonté à l’époque de Noé20 : « Et ils ont dit : N’abandonnez jamais vos divinités et n’abandonnez jamais Wadd, Suwâʻ, Yaghûth, Yaʻûq et Nasr21 » ; d’autres idoles sembleraient être adorées après le déluge : « Que vous en semble al-Lât, al-‘Uzzâ, ainsi que Manât, cette troisième autre ?22 » ; elles ont été rejetées par le Coran23. En effet, l’adoration de ces divinités est présentée par le texte coranique comme déviation de la voie du monothéisme pur initié par Ibrâhîm. Dans les pratiques arabes préislamiques, même les Hanîfîtes24, ceux qui auraient sauvegardé quelques éléments de la religion abrahamique, n’étaient pas épargnés complètement d’une médiation (une idole) qui les rapprocherait de Dieu25. Des termes récurrents interpellent les destinataires en les incitant à rompre avec les convictions religieuses de leurs devanciers. L’appel concerne une rupture totale avec les divinités et avec les croyances contradictoires avec le concept de la divinité unique. À plusieurs reprises, le Coran rappelle que ce qui est adoré par les pères et les ancêtres est à abandonner catégoriquement. Le terme le plus récurrent est Âbâ’, les pères, les devanciers. Le texte coranique a suivi trois démarches. La première concerne les interrogations portant sur le degré de l’obéissance au nouvel ordre et sur le sort des dieux déjà connus et adorés : une contestation26 et une insoumission27 de la part des Arabes désireux de conserver les pratiques de leurs devanciers28. La deuxième porte sur les réponses apportées à ces contestations29. À ce sujet le texte coranique renvoie aux récits bibliques déjà connus dans le milieu mecquois. Et enfin, la troisième démarche rappelle les vrais devanciers à imiter les Prophètes qui ont précédé Muhammad30.

37C’est dans ce même sens que le Coran se propose, sur un deuxième plan, de rappeler l’unicité divine déjà annoncée par le judaïsme et par le christianisme au point où l’islam a été considéré comme hérésie chrétienne et (ou) juive ou encore comme une sorte de bricolage des deux. Mais cette continuité annoncée par l’islam revêt, d’une part, une attitude d’adoption et de continuité par rapport aux messages précédents et, d’autre part, une démarche de « rectification » qui exprime la raison d’être d’une nouvelle religion. De par sa volonté d’imprimer une propre vision de la divinité, le refus porte sur toute croyance en un dieu national et sur toutes sortes de primauté du messager sur le message.

38Et enfin, sur un troisième plan, pour consolider la foi en un Dieu Unique transcendant et tout autre dans un milieu attaché à des divinités visibles et « concrètes », le Coran met en exergue l’acte de la Création exclusivement attribué à Dieu. Les arguments apportés et les exemples qui illustrent cet attribut de la Création sont tirés de ce qui est connu dans le quotidien des destinataires et portent les marques du contexte de la « révélation ». Appel à regarder autour d’eux : « Ne considèrent-ils donc pas les chameaux, comment ils ont été créés31 ? » Dans ce même ordre d’idée, le Paradis avec sa verdure et sa fraîcheur, promis aux croyants, ne se détache pas du désir des premiers destinataires qui aspirent à des conditions meilleures que les leurs : « Là, il y aura une source coulante. Là des divans élevés et des coupes posées et des coussins rangés et des tapis étalés32. »

39Une fois les croyances connues dans le milieu arabe préislamique ont été « discutées » et l’appel à l’adoration d’un Dieu unique, celui des religions monothéistes déjà connues, est « lancé » ; les pratiques religieuses, elles, ne se sont pas imposées à partir du vide. Le Coran marque également une rupture et une continuité par rapport à ce qui est pratiqué en Arabie. C’est le cas pour le pèlerinage et pour le jeûne.

b) Coran et pèlerinage

40En ce qui concerne le pèlerinage, trois éléments nous paraissent dignes d’être présentés : le rituel lui-même, l’endroit et le moment du pèlerinage et les pratiques qui lui sont corrélatives.

41D’un point de vue étymologique le terme al-hajj signifie l’intention et l’objectif, al-qasd, se rendre vers un endroit et venir de tout horizon. Ce même terme, al-hajj, semble étendre ses tentacules dans un registre ancien : il se peut fort bien que son usage ou plutôt celui de sa signification lui ait été corrélatif depuis bien longtemps. Ce qui est évident c’est que al-hajj est une pratique religieuse très ancienne. Il est difficile pour un chercheur de déterminer la date exacte à partir de laquelle les Arabes ont commencé cette pratique qui représentait l’une des plus grandes manifestations de leurs cultes. Le Coran, en l’occurrence, le renvoie à Ibrâhîm là où on lit : « Et quand Nous indiquâmes pour Ibrâhîm le lieu de la Maison... Et fais aux gens une annonce pour le hajj. Ils viendrons vers toi, à pied et aussi sur toute monture, venant de tout chemin éloigné33. » Néanmoins, s’il est difficile de situer, d’un point de vue historique, le début de cette pratique religieuse, il est nécessaire de s’interroger sur le choix par l’islam du lieu de destination des pèlerins.

42Malgré la présence de plusieurs ka‘ba34, toutes vénérées par les Arabes avant l’islam, le Coran fait l’éloge de celle de La Mecque consolidant ainsi la tradition qui fait remonter la restauration de celle-ci par Ibrâhîm et son fils Ismâ'îl, ancêtre présumé des Arabes : « La première Maison qui ait été édifiée pour les gens, c’est bien celle de la Bacca (La Mecque) bénie et une bonne direction pour l’univers35. » Cependant, ce choix a été déjà opéré par les Arabes depuis la mainmise de la tribu de Quraysh sur le sanctuaire de la ka‘ba, qui remonte au début du V^e siècle lorsque Qusayy (m. vers 480) – quadri aïeul du Prophète Muhammad – a rassemblé les fractions de la tribu de Quraysh pour habiter à proximité de ce sanctuaire, organiser le pèlerinage et pour s’occuper des pèlerins. Des raisons économiques et tribales ont été derrière la promotion de la ka‘ba de La Mecque. En effet, les fonctions foncièrement religieuses, assurées par la tribu de Quraysh ont donné à celle-ci charisme et pouvoir. Cette tribu, connue par son attachement au commerce, a réussi à combiner religieux et économique en réussissant à assurer sécurité et bienveillance à toutes les tribus arabes venant en pèlerinage à la ka‘ba entourée de différentes divinités déjà rassemblées par Amr ibn Luhayy36 (vers la fin du iv^e siècle). On ne saurait penser de façon rationnelle que le déterminisme comme on a souvent tendance à le croire – la fréquentation des Arabes de tout horizon vers La Mecque – est uniquement d’ordre religieux. Mais il est plutôt évident que les manifestations religieuses du pèlerinage ne sont pas primordiales mais relèvent d’un autre déterminisme interne et principal : le déterminisme dont dépend la vie des bédouins et celle des autres, plus solide que le religieux et plus vigoureux que les réunions. C’est plutôt une raison économique, bref le commerce. Que les tribus viennent à La Mecque (après que certaines d’entre elles ont parcouru toute la péninsule et ont assumé des voyages aussi pénible) en vue de tourner autour de la ka‘ba et de stationner à ‘arafah, on ne saurait le renvoyer exclusivement à des raisons d’ordre religieux. S’il n’y avait pas eu au moment d’al-hajj des activités commerciales là où s’échangent des intérêts, toute tribu aurait pu se suffire à elle-même avec ce qu’elle possède d’idoles et de statues à honorer de ses rituels. Ces extraordinaires manifestations à l’occasion des mois sacrés (le premier mois, muharram, le 11^e mois, dhû-l-qaʻda et le 12^e mois dhû-l-hijja du calendrier lunaire) durant lesquels les razzias étaient interdites selon la tradition courante, commencent par les souks qui étaient entre Tâ’if et La Mecque. Le principal souk était celui de ‘Ukâz, situé entre les deux endroits précités (Tâ’if et La Mecque). ‘Ukâz commence à regorger de gens au mois de shawwâl. La fréquentation de ce souk atteint son point culminant à dhû-al-qa‘da. Le moment principal du marché, le 20^e jour de ce même mois, les gens s’en allaient à Majanna, en bas de La Mecque, où son souk dure dix jours, c’est-à-dire jusqu’au début du 12^e mois. De là, les gens partaient à dhû al-Majaz, non loin de ‘arafah, dont le souk durait huit jours, c’est-à-dire, jusqu’au 8^e jour du douzième mois du calendrier lunaire, dhû al-hajja : c’est le jour de tarwiyah, qui veut dire se désaltérer de la soif. On remplissait les outres qui serviront de provision car il n’y a pas d’eau à ‘arafah.

43Ce parcours et ces préparations qui précèdent le pèlerinage demeurent en grande partie respectés par les musulmans jusqu’à nos jours, au point que certains versets apparaissent comme descriptifs de faits déjà connus et de pratiques déjà observées et non pas comme injonctions apparentées à une nouvelle religion. Une adoption quasi totale des pratiques liées au pèlerinage a laissé les premiers musulmans s’interdire avec zèle toute combinaison du commercial et du religieux au moment d’al-hajj, au point que la révélation leur a permis et c’est ainsi que toute sorte de pénitence fut enlevée « pour participer aux avantages qui leur ont été accordés et pour invoquer le nom de Dieu aux jours fixés37 ». Cette confirmation parvenant du Coran semble conforter certains musulmans de l’époque en reconnaissant futilité du commerce de ressource première de leur vie économique. On avait demandé au deuxième calife ‘Umar ibn al-Khattâb : « Prohibiez-vous le commerce pendant al-hajj ? il a répondu : avions-nous des ressources autres que celle provenant d’alhajj38 ? » Même procédure pour la course rituelle effectuée par les Arabes entre les deux bornes d’al-Safâ’ et d’al-Marwâ qui étaient avant l’islam des lieux de cultes païens ; la révélation intervient encore une fois pour consolider cette pratique : « Al-Safâ et al-Marwâ sont vraiment parmi les lieux sacrés de Dieu. Quiconque effectue le grand pèlerinage (al-hajj) ou le petit pèlerinage (al-‘umra), il n’y a pas de mal à ce qu’il fasse le va et vient entre ces deux monts39. »

c) Coran et jeûne

44Pour le jeûne du mois de Ramadan, le Coran mentionne avec clarté que cette pratique est déjà connue par plusieurs peuples antérieurs « Croyants ! Le jeûne vous est prescrit, comme il avait été prescrit à ceux qui vous ont précédés40. » Cette pratique n’était donc pas insolite pour les Arabes de l’époque. ‘À’isha rapporte qu’avant l’islam les arabes jeûnaient le dixième jour du mois de Muharram (le premier mois du calendrier lunaire) ; le Prophète a recommandé ce jeûne41, il a même insisté sur son importance spirituelle en disant : « Un jour de jeûne de ‘Àchûrâ’ vaut expiation de tous les péchés de l’année finissante42. » Avant que le jeûne du mois de Ramadan ne soit obligatoire, certains musulmans selon la recommandation du Prophète jeûnaient le neuvième et le dixième jour du mois de Muharram. Dans le recueil de al-Tirmidhî, on lit : « En arrivant à Médine le dixième jour de Muharram, le Prophète trouva que les juifs médinois étaient en jeûne en ce jour-là, célébrant la commémoration de la traversée de la mer et du miracle qui sauva Moïse et ses fidèles de Pharaon. Le Prophète approuva ce jeûne. Plus tard, il conseilla aux musulmans de jeûner le neuvième et le dixième jour de ce mois-ci. » En rappelant aux musulmans l’ancienneté de cette pratique, le Coran voulait les rassurer du fait qu’il ne s’agit pas d’une sanction cruelle de s’abstenir tout un mois, pendant la journée, des besoins naturels et indispensables pour le maintien du corps. En donnant l’exemple de ceux qui les ont précédés, les musulmans savaient qu’ils n’étaient ni les premiers ni les seuls à jeûner. La nature humaine devant ce genre d’exposition accepte avec sérénité une pratique aussi difficile que le jeûne, anciennement observé.

45Cette attitude de rupture et de continuité concerne également les pratiques sociales en vigueur et les coutumes déjà présentes dans les esprits. Dans ce sens, le recours à la coutume locale prend non seulement en considération les fondements de la foi et les pratiques religieuses, mais également l’organisation de la société.

46Afin que la nouvelle religion ne soit pas en rupture avec son contexte, le texte coranique insiste sur une continuité des expériences humaines et renvoie aux législations précédentes. Bien que sur de nombreuses questions juridiques le Coran ne donne aucune indication, la « communauté » naissante ne semble pas avoir rencontré de difficultés pour s’en charger. En effet, dans la mesure où les règles juridiques coutumières continuent à être appliquées sans entrer en contradiction avec la teneur générale du Coran, qui renvoie lui-même à cette référence en pleine harmonie avec le milieu arabe où la coutume locale faisait loi, le processus est préservé.

47Néanmoins, le Coran contient certaines règles qui sont « explicitement » d’ordre juridique et concernent notamment celles qui relèvent du droit matrimonial. Sans doute ces règles sont détaillées et portent à croire que le texte coranique constitue un code légal. Or l’objectif du Coran ne semble pas constituer des instructions détaillées et particulières en matière juridique. Ces énoncés s’inscrivent plutôt dans une optique d’orientation et d’encadrement de ce qui existe déjà et de ce qui est en vigueur en Arabie préislamique. Ces règles recouvrent certains aspects des relations conjugales et ne prétendent pas établir une structure rigoureusement codifiée et exclusivement nouvelle. Elles n’ont pas tendance à supprimer les notions enracinées dans les pratiques arabes existantes. Il s’agit de directives qui concernent ce que devraient être les objectifs et les aspirations d’une société qui épouse de nouvelles valeurs fondées sur l’éthique religieuse islamique. Il est évident qu’avec une telle vision, le texte coranique ne s’oppose pas à l’idée de l’évolution. Il se propose plutôt de donner une portée universelle à un message spirituel. Cet aspect universel se retrouve dans la dimension morale et non pas dans un énoncé général qui s’applique à la lettre avec tout ce que ceci peut entraîner de contrainte. En effet, aucun code, si détaillé et précis soit-il, n’est en mesure de couvrir toutes les situations possibles. Les préceptes coraniques représentent, dans leur dimension morale, un préambule à un code de conduite mis en scène islamique que les générations successives vont contribuer à édifier43.

48Comme le Coran ne s’oppose pas à la coutume courante dans la société, celle-ci est considérée comme force motrice de la vivacité de la loi et de la relation intime avec l’usage humain. C’est que la coutume est antérieure au texte du point de vue de son existence de fait. En Arabie préislamique, de par sa culture orale, la coutume représente à elle seule une source indépendante de législation. Dans ce sens, le Coran reflète la volonté de la commune conscience des Arabes. Ce respect de bien fondé commun relève de la conception même et de la finalité de l’existence humaine dans le discours coranique. La coutume locale est, de ce point de vue, l’élément naturel constitutif de la création des règles de la « loi ». Dans tous les cas, il est clair de constater que le fondement « divin » ainsi supposé, a donné naissance à des réflexions juridiques sensiblement différentes, selon les us et selon la nécessité du contexte. Ce sont les deux dimensions, celle de l’universel et celle du particulier qui se confondent et donnent lieu à des législations différentes où seule la dimension morale reste garante d’une unité juridique. D’ailleurs, le Coran mecquois puis le médinois symbolisent la prise en compte de l’évolution de l’islam naissant et se manifestent dans plusieurs occurrences expliquées par les « circonstances de la révélation ».

d) Coran et pratiques sociales

49Dans cette même logique d’idées, pourrons-nous admettre que les coutumes domestiquées par le Coran relèvent d’une source de législation immuable dans le cas même où elles seraient conjoncturelles ?

50L’injonction coranique, « Et ordonne suivant ce qui est connu44 », marque une manière nettement repérable de la rencontre entre deux domaines supposés séparés : celui du temporel et humain et celui du spirituel et divin. Abû bak ibn ‘Arabî explique le terme ma‘rûf, cité dans ce verset par « tout ce qui n’est pas désapprouvé par les gens45 ».

51Cette rencontre entre le divin et l’humain dans les prescriptions coraniques ne concerne pas seulement la prise en compte des coutumes en vigueur. Elle correspond, dans certaines circonstances, aux attentes des destinataires comme l’illustre bien ce propos rapporté sur ‘Umar ibn al-Khattâb qui aurait dit : « Mes idées ont coïncidé avec celles de mon Seigneur dans trois circonstances. Je dis un jour à l’Envoyé de Dieu : si nous prenions la station de Ibrâhîm comme lieu de prière, aussitôt le verset fut révélé : “[Et rappelle-toi] quand Nous fîmes de la Maison un lieu de visite pour les gens, adoptez donc pour lieu de prière ce lieu où Ibrâhîm se tint debout” (Coran S. 2, v. 125). Puis le verset relatif au voile, car je dis à l’Envoyé de Dieu : si tu ordonnes à tes femmes de se voiler car il y a le bon et le mauvais qui viennent les interpeller ? Et le verset du voile fut révélé à la suite. La troisième circonstance, quand les femmes du Prophète sont devenues jalouses de lui, je leur dis : s’il vous répudie, il se peut que son Seigneur lui donne en échange de meilleures épouses que vous (Coran, S. 66, v. 5). Ce verset fut révélé aussitôt46.» Ces suggestions, ainsi formulées par ‘Umar, qui trouvent la réponse dans le texte coranique lui-même, nous laissent nous interroger sur les limites du respect de l’attente de l’homme par ce qui provient de la révélation. Le texte coranique n’a donc pas seulement opéré un choix et respecté le contexte de sa naissance, mais il a également répondu, à plusieurs reprises, aux attentes des destinataires.

52Le texte n’a donc pas prescrit des lois aussi rigides et détaillées que le maintiennent les systèmes de la pensée juridique. Il annonce des principes généraux qui admettent des interprétations et des applications variées, conformément aux nécessités du temps.

53La dimension universelle est bien soulignée dans l’esprit de la « loi ». C’est d’ailleurs en prenant en compte l’importance du particulier que l’on peut parler d’une unité dans la diversité. Cette réalité a été à la base de la multiplication des systèmes de pensée juridique. Chaque système s’est développé à partir d’une pratique qui s’écarte souvent du texte pour prendre en compte le contexte dans lequel la législation ne doit pas être en décalage avec la réalité des hommes. Le foisonnement des madhâhib, systèmes de pensée juridiques, confirme bien cette réalité. Au cours des quatre premiers siècles de l’histoire de l’islam, au moins dix-neuf courants de pensée juridiques ont vu le jour. Ce foisonnement de courants de réflexions juridiques ne doit pas également occulter les divergences au sein du même madhhab.

3. La Sunna

54La Sunna occupe le deuxième rang d’importance dans les travaux des juristes47. En effet, le recours aux propos prophétiques a connu trois phases : la première est du vivant du Prophète. La deuxième phase est celle qui couvre la période qui a précédé le rassemblement des hadîth et la troisième phase concerne la simultanéité de l’élaboration du fiqh en tant que discipline proprement juridique et le rassemblement du hadîth.

55De son vivant, le Prophète est considéré comme arbitre pour régler les litiges. D’après les auteurs de sa biographie, il aurait assuré cette mission avant même sa prophétie. Par conséquent, il a été confronté à toute une variété de questions juridiques et particulièrement à celles que le texte coranique n’évoque pas. Considéré à la fois comme juge de la communauté naissante et interprète des prescriptions de la « révélation », ses dits, ses actes et ses approbations représentent une référence pour ses contemporains. Une référence qui rencontre parfois des oppositions de la part de ses compagnons.

56Après sa mort, les musulmans ont été confrontés à des problèmes nouveaux qu’il fallait résoudre. Ils se sont donc référés à la manière dont le Prophète et ses premiers compagnons agissaient en pareilles circonstances. Cette méthode se basant sur la mémorisation et la transmission orale et qui a duré près d’un siècle, a laissé libre cours à la circulation de hadîth mensongers pour consolider ou réfuter une opinion politique ou d’ordre juridique. C’est à l’instigation du Calife ‘Umar Ibn ‘Abd al-Azîz (m. 101 ; 719), que la mise par écrit des dits sunna qawliyya et des actes sunna ‘amaliyya du Prophète, a commencé48. La vérification de l’authenticité de la Sunna transmise était soumise à l’examen de la crédibilité du isnâd ou sanad (ce sur quoi on s’appuie), les transmetteurs. Cette vérification a donné lieu à une typologie des hadîth, typologie présidée par le degré de la confiance accordée aux ruwât, les transmetteurs, base sur laquelle la compilation de plusieurs corpus de cette matière a vu le jour.

57La Sunna est officiellement devenue, avec al-Shâfi’î, une deuxième source de jurisprudence après le Coran49. Fondateur de usûl al-fiqh, les fondements de la réflexion juridique, al-Shâfi’î a donné à la Sunna une autorité jamais reconnue comme telle auparavant. Il suffit dans ce cadre de signaler que le Muwatta’ de Mâlik ne contient qu’un nombre négligeable de hadîth par rapport à la fréquente référence aux actes des médinois.

58En effet, cette deuxième source de législation pose, à son tour, des difficultés et prête à confusion. Le hadîth reste une source à partir de laquelle on puise avec précaution. Ceci est dû à deux raisons.

59D’une part, le recours à la tradition prophétique relève d’une procédure exégétique concernant le commandement de l’obéissance au Prophète, obéissance qui trouve sa légitimité du fait qu’il est censé être le plus habilité à interpréter le texte coranique. En effet, à mesure que l’on s’éloigne de la période prophétique, la personne de Muhammad acquiert une suprématie par rapport à son message et le rôle du hadîth s’amplifie pour devenir de plus en plus une source de législation50. De là vient la difficulté de dissocier les actes du Prophète corrélatifs à sa mission religieuse de ses pratiques du ressort de sa propre vie et de son effort en tant qu’être humain qui peut se tromper. L’exemple suivant illustre bien cette réalité. Le Prophète était de passage lorsqu’il a trouvé des gens qui « fécondaient » et taillaient leurs palmiers. Il leur dit : « Je ne pense pas que ce que vous faites est nécessaire. Il vaut mieux laisser les palmiers tels qu’ils sont. » Les gens ont pris son conseil pour un ordre, et le résultat, le fruit est tombé avant sa maturité. En revenant au Prophète et lui exposant ce qui s’est passé, il leur répond : « Je suis humain et je peux me tromper, faites ce qui vous parait nécessaire. Je ne suis ni agriculteur ni possesseur de palmiers51. » Cet exemple et bien d’autres, nous laissent nous interroger sur la légitimité du recours à des propos conjoncturels qui ont revêtu une autorité législative donnant ainsi corps à d’énormes corpus de décisions juridiques. Dans ce même cadre, l’opinion du compagnon est parfois considérée comme source de législation. Les systèmes de pensée juridique ont précisément divergé à ce sujet.

60Pour certains juristes, l’obéissance au Prophète prend en compte le fait que ses interprétations restent, en dernière instance, un effort humain de sa part. Par conséquent ses actes et ses dits ne sont pas automatiquement validés dans un cadre législatif gouverné par la nécessité et soumis à une réalité sociale différente d’une société à l’autre.

61D’autre part, l’authenticité du hadîth a toujours été vérifiée à partir de l’examen de la chaîne des rapporteurs. Une hiérarchisation des textes rapportés est donc apparue, hiérarchisation qui perd de son importance dans plusieurs circonstances où l’appréciation du « législateur » joue un rôle prépondérant quant à l’inscription d’un propos prophétique dans un cadre législatif. Cette même hiérarchisation reste, le plus souvent, aléatoire puisque la vérification a toujours davantage porté sur la crédibilité des rapporteurs que sur le texte rapporté. « L’historien, précise H. Djait, ne doit pas se fier à l’authenticité du hadîth par la simple vérification d’une chaîne de rapporteurs établie postérieurement au texte en question52. » En effet, un texte qui passe de l’oralité à l’écrit après un siècle environ ne pourra pas être classé comme source de législation. Une période aussi longue de passage de l’oralité à l’écrit a été génératrice de flottement et d’incertitudes. Ce même texte pourra l’être s’il était considéré comme témoignage servant à consolider des directives morales et à transmettre des manières suivant lesquelles les pratiques cultuelles ont été observées.

62Sans qu’il y ait pour autant un texte coranique qui approuve ou désapprouve un acte ou un autre, le Prophète a suivi les pratiques et a respecté les coutumes courantes de son époque. D’ailleurs, la définition de la Sunna diffère d’un système juridique à l’autre. Si les Malikites s’attachent à la conception précitée de la Sunna, les Hanafites, en revanche, n’en font guère usage. Leur idée sur la Sunna comme le souligne J. Schacht est : « la pratique ininterrompue des musulmans, commençant avec le Prophète, maintenue par les premiers Califes et par les gouvernants ultérieurs, et contrôlée par les savants53. »

63Par ailleurs, l’application et l’interprétation de certaines normes juridiques dépendaient souvent du savoir du juge, de son appréciation personnelle et du contexte dans lequel il légiférait. Dans une telle diversité de pratiques juridiques, le texte apparaît parfois comme une source d’inspiration et non comme une règle formellement applicable. C’est de cette réalité qu’émane le recours à d’autres types de sources de législation. Ces sources sont le produit de réflexions et d’efforts intellectuels. Il s’agit des sources rationnelles du fiqh.

4. L’ijmâ‘

64La première de ces dernières est l’ijmâ’, le consensus. Ce fondement s’appuyé sur un propos prophétique qui dit : « Ma communauté ne saurait tomber d’accord sur une erreur », elle consiste en l’accord de l’ensemble des ulémas selon un point de vue concernant un fait pour lequel aucun texte (Coran ou hadîth) ne propose de solution. C’est pourquoi il est demandé aux savants juristes, auteurs du consensus, d’être non seulement d’une grande connaissance des textes, mais aussi d’avoir une vaste intelligence et un sens aigu des réalités de leur temps. Par-delà, ils sont réputés capables de raisonner individuellement. Leur accord unanime sur un fait est considéré alors comme consensus de la umma toute entière. Reste à définir ceux parmi ces connaisseurs qui sont habilités à « représenter » la communauté pour de telles décisions portant sur la législation. Les conditions du savoir et de l’intelligence ne semblent satisfaire ni les Malikites qui ne reconnaissent que l’ijmâ‘ des savants de Médine, ni les Hanafites qui ne reconnaissent que le consensus des compagnons du Prophète. Dans l’un ou l’autre cas, le consensus n’a jamais eu lieu. Cette « source » ne s’est jamais détachée de son cadre théorique.

65Néanmoins, Ibn Khaldûn définit l’ijmâ‘ comme suit : « Le consensus général se justifie du fait que les compagnons étaient convenus de désapprouver ceux dont les opinions différaient des leurs54.» Cette définition s’inscrit, en effet, dans la même logique suivie par l’auteur qui s’est basé sur sa théorie de la ‘asabiyya pour légitimer l’accession au pouvoir des Qurayshîtes dont l’esprit de corps était, à ses yeux, universel55. Dans ce sens, si on considère la réunion de la saqîfa comme modèle de consensus, l’ijmâ‘ deviendra l’expression la plus claire du respect du urftt non pas une source de législation à part entière. Le Prophète revendiquait une autorité morale à vocation universelle qui ne connaisse pas de frontières naturelles, en référence au verset coranique qui dit : « Nous ne t’avons envoyé qu’en miséricorde aux univers56. » Après sa mort, les califes ont exercé le pouvoir à plus vaste échelle. Les discussions qui ont eu lieu concernant sa succession quant à la direction des musulmans ont revivifié, d’une part, les rivalités entre les Mecquois et les Médinois et, d’autre part, les luttes de clans et les revendications familiales d’ayants droit à la succession. Il s’agit des caractéristiques de la société de l’Arabie préislamique qui ont été sous-jacentes du vivant du Prophète mais qui ont repris juste après sa mort. C’est dans cette logique que les conditions à remplir pour assumer la charge, les modalités de la désignation ou du choix du calife, la nature des pouvoirs que celui-ci va exercer, ont suscité de larges controverses et même des guerres intestines. C’est enfin à la lumière de la coutume préislamique portant sur l’exercice du pouvoir que les versets relatifs à la concertation ont été lus. De nouveau reprennent les mêmes procédures suivies dans Dâr al-Nadwa, l’endroit de la concertation, fondée par Qusayy.

66C’est dans la tribu de Quraysh que le pouvoir va être relayé ; c’était la première solution « choisie » pour éliminer les revendications des Médinois. Au sein même de la tribu de Quraysh d’autres logiques, d’ordre clanique et de lignage familial, vont être considérées comme « critères » pour accéder au pouvoir. Mis à part le cas du deuxième calife, ‘Umar, qui a été désigné par son prédécesseur Abû Bakr, la modalité suivie pour la nomination des trois autres califes (tous Qurayshîtes) a été l’acte d’allégeance, bay‘a. Selon le mode de sa désignation et son rôle dans la communauté, le calife semble être le successeur du chef de tribu arabe préislamique et non pas le successeur du Prophète.

67Par ailleurs, ce consensus, qui traduit en réalité une revivification d’une coutume préislamique, a été également entravé au moment même de la « concertation » en ayant recours à des hadîth stipulant que « Les imams (dans le sens politique du terme) sont pris parmi les Qurayshîtes ». Cette revendication est consolidée par la suite par d’autres propos prophétiques qui évoquent les mérites des Qurayshîtes et leur plein droit au califat comme le souligne bien ce hadîth cité par al-Bukhârî : « Jâbir ibn sumra a rapporté qu’il aurait entendu le Prophète dire : “Il y aura douze émirs”. Il a prononcé un mot que je n’ai pas entendu, mon père me dit : Il a dit qu’ils seront tous de Quraysh57.» Un texte aussi clair nécessite-t-il un recours au consensus ? Au moment même de la concertation de la saqîfa, le recours à des hadîth s’inscrit plutôt dans un cadre de consolidation d’une position et non pas pour soutenir un consensus qui n’a pas eu lieu. Même si l’on considère qu’il a eu lieu en s’inclinant devant l’autorité morale des propos prophétiques avancés par les Qurayshîtes, une législation fondée sur un pareil « consensus » ne peut pas être étendue à tout lieu et à tout temps. Puisque le contexte est variable, un consensus validé dans certaines circonstances ne peut être identique dans des conditions différentes.

5. Al-qiyâs

68La deuxième « source » rationnelle, al-qiyâs, la déduction par analogie, consiste en un effort intellectuel qui fait appel à un énoncé juridique prononcé dans le passé afin de trouver une résolution à un cas présent qui semble similaire. Cette action est connue en langue arabe sous la forme de qiyâs al shâhid ‘alâ al-ghâ’ib (littéralement, mesurer un cas présent sur un autre cas absent, c’est-à-dire, ayant eu lieu dans le passé). Elle comporte quatre éléments : un énoncé qui sert de fondement, le cas à résoudre, le rapport existant entre les deux situations et enfin l’extension par analogie de la solution mentionnée dans le texte au cas à résoudre. Cette même résolution sera, par la suite, une base sur laquelle d’autres cas « similaires » seront soumis à la même logique de syllogisme et ainsi de suite. Dans ce sens, le présent reste toujours en référence au passé. Cette référence est loin d’être neutre et rigoureuse. Elle est souvent sujette à l’appréciation du juge auquel doit revenir la définition du rapport existant entre le shâhid et le ghâ’ib.

6. Al-istihsân et al-istislâh

69Deux autres « sources annexes » ne sont pas moins importantes que les quatre précédentes puisqu’elles s’appuient, elles aussi, sur les normes de la « source première » pour la législation « islamique ». Il s’agit de l’opinion personnelle du juge qui fait appel, selon les impératifs de la nécessité, à des matériaux rationnels et à des normes dérivées des coutumes locales. Une telle action s’appuie soit sur l’appréciation personnelle du juge al-istihsân, soit sur la préférence en vue de futilité publique al-istislâh.

70Pour ce qui est de la coutume locale al-ʻurf, il s’agit d’une sorte d’admission juridique d’une pratique sociale « qui ne doit pas être en contradiction » avec les principales « sources » du fiqh (Coran, hadîth, consensus et déduction par analogie). Cela consiste à passer en revue la pratique locale, juridique et populaire au crible des principes de conduite contenus dans le Coran. Les institutions et les opérations légales sont individuellement prises en considération, puis approuvées ou rejetées selon qu’elles sont conformes ou non à ces principes.

71En conclusion de cette partie relative aux « sources » du fiqh, nous pouvons remarquer que celles-ci n’ont jamais été conçues autrement que dans une relation de nécessaire interdépendance et de complémentarité. C’est la combinaison de leurs données qui permet de déterminer les normes et les valeurs susceptibles de régir les activités humaines en harmonie avec la finalité de la « loi ». Le point de convergence le plus saillant entre ces « sources » du fiqh réside dans la prise en considération de ce qui est courant dans les pratiques des gens. En effet, plusieurs « sources » se confondent et se retrouvent dans la coutume locale. Les us des Arabes sont pris en considération par le texte coranique qui appelle au recours à ce qui est connu et reconnu dans le contexte de la révélation. Les propos prophétiques, d’ordre juridique, portent la marque de leur milieu. L’interaction entre les « sources » juridiques « islamiques » s’explique, entre autres, par un facteur d’ordre conceptuel. La définition de l’une ou de l’autre source du « droit islamique » semble être plus personnelle que conventionnelle. Le signifiant pourra donner lieu à plusieurs signifiés. Une interpénétration de sens laisse une différence formelle et parfois linguistique entre les concepts utilisés. La déduction par analogie consiste, en quelque sorte, à inscrire des coutumes locales dans un cadre juridique en cherchant des cas similaires. L’appréciation du juge témoigne, elle aussi, d’une sorte d’aménagement de la coutume. Les actes des médinois, considérés par Mâlik comme source de législation, incarnent la continuité d’une tradition vivante qui remonte au Prophète. C’est ainsi qu’à un siècle et demi de distance (Mâlik est mort en 179 ; 795), ce système juridique se base sur la fidélité à une mémoire et à un héritage socioculturel qui remontent, dans la plupart des cas, à l’époque préislamique. En effet, ces actes ne doivent pas être expliqués par la seule imitation du Prophète qui a passé la plus longue période de sa prophétie parmi les médinois. Il s’agit plutôt d’un attachement à la coutume locale prise en considération et par le Prophète et par ces mêmes médinois. Généraliser cette procédure implique la législation dans une sorte de sacralisation et de pérennisation d’une manière d’agir différente d’un contexte à l’autre. Le recours à cette « source » de législation, toute fondamentale ou annexe soit-elle, tend à sacraliser « l’expérience de Médine » et induit une lecture fidéiste de l’histoire de l’islam qui occulte toute spécificité et qui mélange ce qui entre dans l’ordre de l’espérance et des « testaments » et ce qui s’inscrit dans le registre des circonstances objectives.

72C’est dans ce même cadre d’examen de l’arrière fond des « sources » du fiqh que l’étude du ‘urf est importante. Nous mettrons en perspective deux dimensions : d’une part, la dialectique du texte et de la réalité des hommes et, d’autre part, les limites du particulier et de l’universel du « message islamique », celles de la législation en particulier.

III. Le ‘urf, définition et éléments constitutifs

73Le sens étymologique des termes ‘urf et ma’rûf désigne : « ce qui a été reconnu comme tel par le bon sens et reçoit l’assentiment des humains pour sa commodité58. » Cette définition renvoie aux pratiques, aux expressions de langage et aux traditions qui reçoivent leur sens du monde social dans lequel elles s’inscrivent. Plusieurs autres termes récurrents signifient le même sens et s’inscrivent dans le même champ sémantique : ‘âda, habitude et mâ jarâ bihi al-ʻamalce qui est courant dans la pratique des gens.

74Dans ses taʻrîfât, définitions, al-Jurjânî (m. 816 ; 1365) résume les définitions données aux termes similaires précités. Il précise : « Al-ʻurf représente ce qui est connu comme tel par le commun des mortels selon le témoignage du bon sens et ce auquel toute nature a donné son assentiment59. »

75De ces deux définitions, linguistique puis « juridique », émanent deux éléments constitutifs du ‘urf un élément matériel et un élément moral. L’élément matériel constitue ce que le juge prend en compte de ce qui est habituel dans la pratique des gens d’une société donnée de sorte que cette habitude soit le résultat d’un comportement et d’une pratique qui se répètent de manière régulière60. Cet usage n’a pas besoin d’une autorité pour qu’il soit respecté comme c’est le cas pour une loi écrite. Il s’agit plutôt d’un respect apporté à des règles issues d’un contexte spécifique, émanant de conditions de vie précises et ayant le consentement général dans une société donnée. L’élément moral qui constitue la deuxième composante du ʻurf se résout dans le respect accordé à la coutume courante de sorte que le sentiment général des individus la perçoive comme inviolable et comme faisant partie intégrante des mœurs et des principes qui établissent l’ordre dans la société. Dans ce sens, le ‘urf est perçu comme garant de l’équilibre social, au point que sa suppression relève d’une agression de cette même société.

76Le terme ma‘rûf couvre le même sens et admet les mêmes éléments constitutifs. Ibn ‘Àshûr confirme le sens commun des deux termes, ‘urf et ma‘rûf. En commentant le verset 199 de la Sourate 7, al-a‘râf (« Saisis la Grâce, commande ce qui est reconnu (al-‘urf) et détourne-toi des ignorants »), cet exégète dit : « Al-‘urf est synonyme du maʻrûf. Il s’agit de l’acte reconnu par les individus et n’étant pas répréhensible dans leur for intérieur61.» Cette définition permet de préciser la règle morale islamique al’-amr bi-l maʻrûf wa-n-nahy ‘an al-munkir, la recommandation du convenable et « l’interdiction » du répréhensible. « La recommandation de quelque chose, dit ibn ‘Âshûr, est en soi une mise au ban de son contraire62. »

1. La coutume, élément constitutif du fiqh ?

77Tout comme les autres « sources secondaires » du fiqh, le ‘urf était admis dans les faits, mais sans lui donner trop de détails concernant sa recevabilité juridique et sa place dans la hiérarchie de l’appareil législatif. Le ‘urf est devenu objet d’examen nettement juridique avec l’apparition des madhâhib. Cet examen suscite légitimement certaines interrogations.

78Quelle force pourra donner à une coutume le statut d’une source de législation ? Peut-on considérer la coutume comme source de réserve qui comble un vide juridique en réponse à des faits sur lesquels le texte ne prononce pas de jugement ?

79Trois hypothèses nous semblent répondre à ces deux questions.

80Premièrement, le texte coranique lui-même appelle à considérer le ‘urf comme référence pour examiner plusieurs cas. Deuxièmement, il s’agirait d’une adaptation de certaines règles juridiques dans des contrées nouvellement conquises. Troisièmement, par sa disposition à voir les choses telles qu’elles se présentent, le juge est appelé à faire preuve de réalisme dans ses énoncés. En effet, le respect de ce qui est connu et reconnu constitue l’un des objectifs du législateur. Les décisions brusques et les changements, de fond en comble, de pratiques enracinées dans la culture et dans l’histoire d’un peuple peuvent donner lieu au non-respect d’une loi supposée comme imposée et non conforme à sa tradition.

81La première hypothèse repose sur un éventuel effort de la part des juristes qui trouvent dans le Coran une matière qui les encourage à l’admission du ʻurf. Sans tomber dans des répétitions concernant la procédure suivie par le texte coranique, il est nécessaire d’examiner quelques exemples d’exégèse portant sur ce sujet. La question, qui se pose dans ce cadre, est celle relative aux limites du respect des législations et des coutumes antérieures à l’islam ou à la conquête islamique. À partir du verset qui dit : « Puis Nous t’avons mis sur la voie de l’Ordre63 », ibn Arabî admet que « la législation des précédents, portant sur les pratiques religieuses, ne concerne les musulmans que pour ce qui a été admis par le Prophète Muhammad64 ». Pour ce qui touche à la vie sociale, l’intérêt général et la coutume courante deviennent, pour ce même exégète, le critère de l’admission ou du rejet d’un énoncé juridique antérieur à l’islam. Il précise : « Toutes les législations ne divergent pas sur ce qui est conforme aux coutumes et sur ce que l’intérêt général en dépendait. Mais il est possible que l’intérêt change d’un moment à l’autre, l’énoncé juridique doit changer en faveur de l’intérêt général65. »

82La deuxième hypothèse émane d’une possible maniabilité de la législation « islamique » face à des circonstances nouvelles et des cas non identiques à ceux examinés en Arabie. Il est évident, dans ce sens, que l’un des facteurs du recours des juristes musulmans au ‘urf dans la législation s’explique par l’expansion de l’islam dans des contrées lointaines ayant chacune ses propres traditions et ses spécificités locales. En effet, les régions conquises sont habitées par des populations aux langues et aux cultures diverses, habituées à des coutumes variées et soumises à des systèmes politiques différents.

83Avec le transfert de la capitale du califat en dehors de Médine, les musulmans inaugurent une nouvelle phase dans leur histoire. Cette nouvelle phase semble innovatrice sur deux niveaux. D’une part, le pouvoir politique n’est plus lié à la sacralité de l’espace : le transfert de la capitale du califat était, en quelque sorte, un déplacement du centre du monde musulman en dehors de l’Arabie, berceau de l’islam. D’autre part, la gestion de la cité et la désignation du chef politique sont désormais soumises à d’autres stratégies et à d’autres coutumes différentes de celles des premiers califes.

84En effet, les Arabes ont beaucoup hérité des anciennes institutions de traditions grecque, persane et romaine. Ils ont fait de sorte que ce legs de l’humanité subisse une mise en scène islamique, au point que les générations suivantes n’y voient que les dimensions purement islamiques. Le dîwân al-kharâj, qui réglementait les sources des revenus et toutes les affaires s’y rattachant, a gardé les mêmes mécanismes qu’avant la conquête. La langue utilisée dans ses bureaux de provinces était la même. Dans ce même cadre, s’il a fallu attendre l’époque Abbasside pour mettre au point des « théories juridiques », c’est parce que les Umayyades cherchaient d’abord à élaborer un système pratique pour l’organisation de l’administration et non pas l’élaboration d’une science juridique. L’emprunt aux techniques administratives byzantines montre clairement cette orientation. L’exemple de la charge administrative du prévôt des marchands, adoptée par les Umayyades66, exprime bien que le recours à une coutume courante est, dans la pratique, gouverné par la nécessité. Cette même fonction, consistant à inspecter les marchands, est remplie par le ‘âmil, qui va plus tard prendre le nom de muhtasib et sâhib al-sûq. Indépendamment du changement de nom, le métier reste presque le même et entre dans le cadre d’ordonner le bien et déconseiller le mal. Une valeur morale est donc suffisante pour aménager une coutume courante de sorte que l’islamisation ne concerne pas seulement une fonction mais aussi sa dénomination, toutes deux empruntées. La règle juridique stipule : « La législation des devanciers est une législation pour nous, à moins qu’apparaisse dans notre religion quelque chose qui aille à l’encontre » ; elle confirme que l’énoncé juridique émane d’une réalité vécue et que la « théorisation » dans le domaine juridique est, en grande partie, le résultat d’une domestication de ce qui est déjà en vigueur. C’est là où l’on peut constater que les fuqahâ’, tout en ayant recours à des techniques étrangères, ont essayé d’affirmer une image de soi pour que « le droit fonctionne comme langage identifié67 ». Cette méthode prouve qu’en aucun cas le tashrî’ a atteint son ultime achèvement. Ainsi, et souvent en dépit d’une stricte observance des textes ou plutôt au prix d’une interprétation contingente, le urf prend autorité dans le cadre des sources de législation et la soumet au contrôle de la société pour être, par la suite, appliqué dans cette même société.

85La troisième hypothèse, qui pourra expliquer l’importance donnée par les législateurs musulmans au urf, nous renvoie à l’insistance de ces derniers sur l’obéissance au souverain. Cette obéissance est garante de l’unité de la communauté et de sa stabilité politique et sociale. Par crainte d’émergence de troubles et de discordes, les traditionalistes, al-muhaddithûn, ont fait circuler des propos attribués au Prophète appelant à l’obéissance au détenteur du pouvoir même dans le cas où celui-ci est injuste ou pervers. Autour de cette tendance « conciliante » se regroupent ahl al-sunna wa-l-jamâ‘a, les partisans de la coutume du Prophète et de l’union communautaire.

86En effet, c’était sous le patronage politique que certaines œuvres juridiques ont vu le jour. Étant conscient de la nécessité d’une législation écrite, al-Mansûr (775) avait demandé à Mâlik ibn Anas de composer un livre qui servirait de source et de référence aux musulmans. Al-Mansûr n’a pas manqué de souligner au faqîh de Médine l’importance de ce travail en lui disant : « si Dieu m’accorde une longue vie, je ferai transcrire tes propos avec la même rigueur que celle appliquée pour le Coran et je les ferai circuler dans tous les coins de l’empire et j’obligerais les gens à suivre tes avis68. » Si cette requête a été refusée par Mâlik, le Qâdî Abû Yûsuf (m. 798) avait composé son traité de droit fiscal et pénal à la demande du calife al-Rashîd. Le shâfi'îte al-Mâwardî (m. 1058) a, à son tour, rédigé son livre al-Ahkâm al-Sultâniyya, les statuts gouvernementaux, à la demande du calife al Qâdir. Il dit, dans l’introduction de son ouvrage : « Je l’ai rédigé en réponse à la demande de celui qui me doit obéissance69. » En effet, Abû yûsuf ou al-Mâwardî ont plutôt légitimé ce qui est courant dans les pratiques politiques et administratives, sans aller dans leurs analyses juridiques à l’encontre de ce qui est adopté.

87La réalité oriente toujours l’énoncé juridique et impose le système administratif ou politique lui convenant le mieux. Maintenir le statu quo est garant de ne pas troubler ce qui a été déjà mis en place et de tirer profit de la compétence des fonctionnaires capables d’assurer une même mission. Cependant, si les fuqahâ’ s’appuyaient, en respectant le ʻurf sur la preuve stipulant que la suppression des coutumes courantes est un acte qui pourrait être générateur d’une gêne qui perturberait les esprits, on devra également penser à l’intérêt politique qui résulte du maintien de ces mêmes coutumes. En effet, si les gens sont confortés dans leurs habitudes et dans leurs propres us, ils seront moins enclins à la rébellion et à la déstabilisation du pouvoir en place.

88C’est pourquoi des précisions doivent être apportées sur les conditions de la recevabilité juridique du ‘urf.

2. La recevabilité juridique du ‘urf

89Qu’entend-on par recevabilité juridique ? Selon quels critères les juristes valident-ils une coutume et en rejettent-ils d’autres ?

90Dans un cadre où l’acte et l’usage sont antérieurs à l’énoncé juridique, c’est l’effort du juge ou celui du jurisconsulte qui donne au ‘urf sa légitime existence et son inscription dans un cadre juridique. C’est là que le faqîh reprend sa définition première : celui qui comprend, celui qui est au courant de ce qui se passe autour de lui et enfin celui qui a la capacité de faire la jonction entre ce qui est dans les faits et l’idéal à atteindre, établir la justice. Dans ce sens, plusieurs compétences semblent être réunies dans le travail du faqîh.

91Pour que la coutume soit un argument auquel on puisse se référer pour légiférer et pour quelle acquière le statut d’une règle juridique, plusieurs conditions ont été mentionnées par les fuqahâ’. Nous pouvons résumer à trois ces conditions. Le ‘urf ne doit pas être en contradiction avec une prescription coranique. Il doit être récurrent, de caractère constant et uniforme et, enfin, le ‘urf doit être antérieur dans son usage au cas d’espèce nécessitant une disposition juridique.

92En ce qui concerne la première condition pour la recevabilité juridique du ‘urf si certains textes se suffisent à eux-mêmes, pour d’autres cas le champ d’application n’est pas clairement défini. Dans ce sens, il y a trois cas de figure à signaler : une coutume à laquelle le texte même renvoie, une coutume dont le texte ne dit rien et enfin une coutume en contradiction avec le texte.

93Pour le premier cas, il s’agit d’une situation où la coutume se doit de préciser un énoncé général prescrit par le Coran. C’est l’exemple du verset 228 de la Sourate 2 qui définit les droits de la femme divorcée en disant : « Elles ont des droits équivalents à leurs devoirs, conformément au ma‘rûf » Cette définition des droits et des devoirs laisse la précision et les détails au juge. Ce dernier est appelé à examiner ce qui est connu et reconnu dans la société où le jugement sera prononcé. Ibn ‘Âshûr explique ainsi le terme ma‘rûf concernant ce cas : « Ce qui est reconnu par les consciences saines et détachées de toute partialité. Celles qui ne sont pas gouvernées par les passions, par les coutumes et par les enseignements déviés70. » Dans le cadre des litiges au cours d’un divorce et s’agissant de la répartition des biens payés par l’un ou par l’autre des époux, c’est le recours au ‘urf qui est prioritaire pour juger. La coutume veut qu’à défaut de faire prêter serment aux époux afin de s’assurer du bien fondé de leurs allégations respectives, ou encore d’avoir recours à des témoins, il faille procéder comme suit : donner à l’épouse ce qui, à l’usage, appartient à une femme (bijoux, vêtements pour femmes...) même si c’est le mari qui l’a payé, de même donner à l’époux ce qui, à l’usage, appartient à un homme71.

94Le deuxième cas concerne une coutume admise par les juristes et à laquelle le texte ne renvoie pas. Dans ce cadre, il y a plusieurs exemples qui sont issus des coutumes locales. Bien qu’il n’existe aucun texte coranique ni propos prophétique qui définissent l’origine ethnique ou la descendance de l’imam (celui qui dirige la prière), le fiqh mâlikîte, par exemple, interdit l’imamat du bédouin en présence d’un citadin72. Le faqîh de Médine a sans doute eu référence à la coutume médinoise où le bédouin est relégué à un second rang dans la hiérarchie sociale. Il en va de même pour certaines dispositions juridiques qui traitent du statut des non musulmans. En effet, la hiérarchisation à base sociale a donné lieu à d’autres types de hiérarchisations à base confessionnelle ou même raciale. Dans des sociétés cosmopolites, des interrogations n’ont pas cessé d’être posées concernant les transactions commerciales et les relations, d’une façon générale, avec les non musulmans. Nous citons ici, à titre d’exemple, le traité composé par Abû Bakkr al-turtûshî (m. 520 ; 1126) portant sur l’interdiction de la consommation du fromage fabriqué par les Rûm73. L’auteur, qui est mâlikîte, propose trois cas de figures, nous en citons deux où le contexte et la coutume des alexandrins président au jugement et se détachent de ceux de Médine et des actes de ses habitants.

95Al-Turtûshî précise qu’il est permis de consommer, de vendre et d’acheter le fromage fabriqué par les Rûm : « à condition que les anâfih, présures, qui ont servi pour cailler le lait, soient extraites d’une bête tuée selon la tradition islamique et que ce fromage soit caillé dans un récipient neuf où l’on n’a jamais mis du vin, de la viande de porc ou de la viande d’une bête qui n’est pas tuée selon la tradition islamique74 ».

96Mais dans le cas contraire ou si la bête est tuée par un zoroastrien, ou s’agissant des présures de porc, l’auteur nous renvoie aux décisions prises par d’autres juristes. Il dit : « Les ulémas divergent, Mâlik et al-Shâfi’î l’interdisent, quant à Abû Hanîfa, lui, ne l’interdit que dans le cas où les présures parviendraient du porc75.» Dans les deux exemples cités, al-Turtûshî semble être tiraillé entre deux positions où, d’une part, le ‘urf de. la société d’Alexandrie, cosmopolite, marquée par la présence importante des coptes et habituée à des transactions commerciales avec la Sicile, n’est pas conforme aux enseignements du faqîh de Médine qui légiférait au sujet de non musulmans absents de l’Arabie. En effet, les non musulmans ont été chassés de l’Arabie après avoir subi des dispositions d’exclusion. Selon Mâlik, le calife ‘Umar ibn al-Khattâb « a interdit aux dhimmis de pratiquer les fonctions de bouchers, de banquiers, et qu’ils doivent être chassés de tous nos souks76 ». D’autre part, cette indécision de Turtûshî provient de ses propres habitudes acquises dans la société andalouse qu’il a quittée pour l’Égypte. C’est pourquoi, malgré son indécision, le faqîh andalous nous semble être enclin à l’opinion d’Abû Hanîfa. En effet, le ‘urf alexandrin et le ‘urf andalous sont l’un et l’autre foncièrement différents de celui de Médine.

97Pour le troisième cas, où la coutume est en contradiction avec le texte, on est en présence d’une réalité d’actes opposée à une réalité de codification.

98Dans le cas où le texte est en contradiction totale avec ce qui est courant dans une réalité locale, le juge se trouve face à des particularités dont il ne peut pas omettre l’importance. Or, pour toutes les définitions données par le ‘urf, sa recevabilité juridique est conditionnée par la non-contradiction avec un texte explicite, nass sarîh. Comment donc expliquer l’admission d’une coutume qui passe au-dessus d’un texte sacré, d’une constante ? Il y a ici une sorte de glissement qui s’opère pour passer de la divinisation du droit à son humanisation. S’agit-il donc d’une réalisation effective de ce qui est implicite dans le texte ? S’agit-il d’un passage de l’existence de principe à l’existence de fait ? Dans ce cas, il est important également de préciser comment le ‘urf doit ou non être en contradiction avec le texte ou avec l’esprit du texte ?

99Pour certains cas où le texte coranique semble poser une règle générale, le juriste procède à une exégèse soutenue par le recours au ‘urf. Une sorte d’aménagement du texte coranique est donc opérée suivant un travail herméneutique. Mâlik, par exemple, lorsqu’il s’agit du verset 233 de la Sourate 2, qui prescrit l’allaitement du nouveau-né deux ans durant, apporte une clause d’exception issue d’une coutume arabe préislamique. Cette coutume épargnait les femmes nobles et riches de cette « astreinte » qui pourrait empêcher la mère de conserver sa beauté physique. Par conséquent et tout en se soumettant au ‘urf, cette recommandation ne concerne pas, selon Mâlik, les femmes riches ou celles de descendance noble. Dans ce cas, précise le faqîh de Médine, « le père doit louer les services d’une nourrice même si la mère du bébé jouit de la capacité physique de le faire elle-même77 ». Dans la même lignée que Mâlik, ibn ‘Arabî a eu recours à des interprétations linguistiques pour consolider ce ‘urf au détriment du texte. Le faqîh andalou précise : « Le texte coranique n’a pas dit : Il faut que toute mère allaite son bébé durant deux années, mais il a dit : Et les mères allaitent leurs bébés durant deux ans78. » Ibn ‘Arabî trouve, d’un point de vue linguistique, que le verset s’inscrit dans un cadre descriptif d’une situation naturelle et générale et ne relève pas d’une injonction qui concerne tous les musulmans. Si cette interprétation est, de ce point de vue, convaincante, elle nous parait, sous un autre angle, une sorte d’aménagement du texte non pas pour respecter le ‘urf cette fois-ci mais plutôt par fidélité au maître, à Mâlik. Notre argument se base sur une justification donnée par ibn Arabî lui-même qui ajoute, dans ce même sens : « Mâlik a sa propre opinion concernant ce cas où il décide que la femme de descendance noble, al-mar’a al-sharîfa, n’allaite pas. Ceci entre dans le cadre de l’intérêt, wa hâdhâ min bâb al-maslaha79. » Une question qui s’impose ici : pour l’intérêt de qui ? Est-ce qu’une femme qui n’est pas sharifa n’a pas le droit de conserver sa beauté physique elle aussi ?

100La deuxième condition pour la recevabilité juridique de la coutume consiste à vérifier si l’application de cette même coutume est habituelle, récurrente ou non. Cette condition évite au législateur de prendre en considération les cas isolés et irréguliers. Par son ancienneté et sa fréquence, la coutume acquiert un assentiment général dans la société. Le respect, que le législateur lui apporte, engendre un apaisement collectif chez les sujets du droit qui s’y plient.

101Et enfin, en ce qui concerne l’antériorité du ‘urf par rapport au cas à examiner, cette condition nous semble être corrélative à la définition de la coutume elle-même. Car, dans le cas contraire, on est en présence de suppositions de cas d’espèces avant qu’elle n’existe.

102C’est donc au juge d’apprécier ou non le recours au ‘urf Celui-là s’écarte, dans ce cas, de la doctrine enseignée pour donner une force juridique à une coutume courante, à un cas précis concret et limité dans l’espace et dans le temps. Ce travail d’aménagement et de domestication des coutumes pour les inscrire dans un cadre juridique nécessite des techniques et des méthodes d’analyse des faits et des textes.

3. Les techniques juridiques appliquées pour l’admission du ‘urf

103On entend par « technique juridique » la manière suivant laquelle les juristes ont procédé pour évaluer la recevabilité de la coutume. Il s’agit d’une évaluation des actes et des relations sociales à la lumière de modèles religieux, et d’une inscription des pratiques déjà existantes dans un cadre juridique.

104Les pratiques, les expressions du langage et les traditions respectives reçoivent leurs sens du mode social dans lequel elles s’inscrivent. Un adage courant jusqu’à nos jours, notamment dans les milieux populaires, dit : kull blâd wartâlhâ, pour chaque région ses normes de mesures. Cet adage peut résumer les méthodes suivies par les anciens juristes pour appliquer la « loi » sans que cette dernière ne soit contraignante. La répartition du ‘urf en plusieurs catégories pourra éclairer une telle démarche empirique. La tradition courante peut se traduire en des actes ou des paroles. Elle peut aussi être générale ou spécifique. C’est la raison pour laquelle l’appréciation de la coutume par le juge reste, en fin d’analyse, subordonnée aux us des gens. En effet, certaines pratiques peuvent être admises comme juridiquement valables à condition qu’elles soient limitées à des situations spécifiques, à des aires géographiques restreintes, à des périodes de temps limitées, à des classes sociales ou à des professions particulières. C’est suivant cette logique que la répartition et la typologie des coutumes ont eu lieu. Les fuqahâ’ distinguent quatre types de ‘urf, qui partent du ‘urf général au ‘urf spécifique, du ‘urf de parole à celui de l’action.

105Le ‘urf régénérai est celui qui est connu et reconnu comme tel par la majorité des gens ou par leur totalité indépendamment du temps et de l’espace. Il s’agit de certaines pratiques que toute l’humanité reconnaît comme le recours de l’illettré au savant et du malade au médecin.

106Le ‘urf spécifique concerne, lui, un groupe social dans un espace défini et un temps bien spécifique et déterminé. Les usages spéciaux et locaux sont différents d’un espace à l’autre et d’un domaine professionnel à l’autre. C’est le cas de ce qui est reconnu comme tel dans les milieux des métiers spécifiques concernant la nature des transactions et la spécificité du travail. Dans ce cas, le ‘urf est une preuve pour ceux qui le reconnaissent comme tel. Il est spécifique uniquement pour eux et ne peut pas être généralisé. C’est dans un cadre restreint, local ou professionnel que la coutume locale pourra être considérée comme source juridique. Une maxime juridique dit dans ce sens : « Le jugement général ne pourra pas être justifié par une coutume spécifique. » Autrement dit, ce type de coutume consiste à répondre à un besoin limité qui, en principe, ne peut pas servir de source de justification aux règles générales du fiqh. Il s’agit d’une réponse ponctuelle à une question précise, réelle et limitée dans le temps comme dans l’espace.

107Le troisième type de ‘urf est celui qui porte sur le langage. Il s’agit ici d’un effort de la part du juriste à être attentif aux mots et aux termes utilisés dans une société ou dans un même métier et de prendre en compte la différence des signifiants pour le même signifié. C’est pourquoi les juristes ont eu l’habitude de recourir à ce que les habitants d’une région, d’une ville ou les membres d’une même activité professionnelle comprennent par les termes qu’ils utilisent. Même dans le cas où le sens donné à un terme serait différent de celui qui est courant dans la langue arabe courante, le fiqh intègre ici de nouveaux termes sous l’influence du contexte et de l’usage. Le recours à la coutume de langage est surtout courant lorsqu’il y a nécessité à prêter serment. Les Hanafîtes, par exemple, considèrent que le serment se base sur la coutume et sur l’usage du mot prononcé et non pas sur l’objectif et sur l’intention du prêteur de serment. Si quelqu’un a juré de ne rien acheter même au coût d’une piastre, celui-ci n’a pas trahi son serment s’il achète quelque chose à cent dirhams80.

108Et enfin, pour la coutume d’action, c’est la pratique sociale qui détermine les conditions d’un contrat ou d’une déclaration juridique. Devant le besoin social ou économique, la coutume sera considérée comme juridiquement valable même si elle dévie des solutions générales élaborées par un même système juridique. Ibn Nujaym (m. 970 h.) résume bien cet état de fait en disant : « Ce qui est reconnu par la coutume est considéré comme une clause du droit81. » Cette maxime est souvent appliquée par les juristes pour des solutions concernant les contrats de location, de service ou de métayage. Mais ceci reste toujours valable et spécifique pour certains métiers et dans des régions données.

109D’autres clauses du fiqh portent sur une initiative individuelle donnant lieu à une disposition juridique qui, lors d’un contrat, relèverait de conditions restrictives instituées par l’un des contractants. Le contrat karouanais, connu du nom de al-sadâq al-qayrawânî, est un exemple qui entre bien dans ce registre. Ce contrat consiste à donner le droit à la femme d’imposer une clause interdisant la polygamie à son futur époux et exigeant d’avoir le droit de divorcer de celui-ci en cas contraire82.

110Parfois les ruses et les astuces juridiques jouent un rôle décisif quant à la prononciation d’une fatwâ. La transaction entre pouvoir politique et législateur est souvent la base d’une résolution d’un cas d’espèce ou d’une légitimation d’un choix politique. L’exemple d’un entretien, qui a réuni le calife al-Rashîd et deux juristes parmi ses contemporains, nous donne une idée sur la méthode suivie par les uns et par les autres juristes pour trouver une résolution juridique à une question donnée. Interrogé par al-Rashîd quant à la manière de légitimer ou non le port de vêtements de couleur noire, cette dernière étant la couleur emblématique des Abbassides, al-Awzâ’î a répondu : « Je ne l’interdis pas mais je l’abhorre. » L’argument d’al-Awzâ’î est tiré de la coutume courante stipulant que « cette couleur n’était jamais celle de la tenue d’une mariée, ni celle du vêtement d’un pèlerin lors de son ihrâm, état de consécration rituelle, la couleur noire n’était pas non plus celle du linceul ». Interrogé à son tour, Abû Yûsuf a donné la réponse suivante : « La lumière émane des ténèbres ! Ô guide des croyants ! Et on n’a jamais mis par écrit le Livre de Dieu qu’en utilisant l’encre de couleur noire ! » Le calife a éprouvé une profonde émotion devant cette deuxième réponse provenant d’Abû Yûsif83. Les exemples précités, concernant la recevabilité juridique du ‘urf et les modes de son admission par les juristes, montrent bien que l’homme est faiseur de la loi. Il est l’artisan et l’objet de la législation dans la mesure où le vécu est toujours placé au-dessus de l’idéal. Dans le cas où le jugement ne changerait pas suivant le rythme de l’évolution de la société, la législation reste stationnaire et on aura tendance à pérenniser des dispositions et des cas d’espèce conjoncturels.

4. Le ‘urf sous le choc de la modernité

111Comme les contingences d’une coutume diffèrent d’un contexte à l’autre, l’énoncé juridique doit, normalement, suivre ce même changement. Les précisions mentionnées ci-dessus montrent bien la flexibilité du fiqh au moment de son élaboration. Mais à mesure que l’on avance dans le temps, des réflexions juridiques personnelles ont donné lieu à la fondation des écoles et des dispositions conjoncturelles sont devenues immuables. Ce qui va à l’encontre de la volonté des présumés maîtres fondateurs dont la plupart d’entre eux a précisé que l’énoncé juridique doit changer avec le changement de sa raison d’être. Pour les Malikites, « la fatwâ, l’avis religieux, doit suivre tout éventuel changement, tout comme le changement de la monnaie d’une époque à une autre84 ». Cette même position est prise par les Hanbalîtes. Ibn al-qayyim al-Jawziyya dit, dans ce même cadre : « Si la coutume sur laquelle la législation s’est basée change, cette dernière doit changer. Si la coutume à laquelle le juriste s’est référé change, il faut que l’énoncé juridique change85. » Toutefois, c’est le culte du madhhab qui a transformé la production juridique en une amâna, un dépôt que l’on doit préserver avec soin et dont on doit suivre les codifications à la lettre. Cette attitude a laissé libre cours à une production juridique qui ne répond pas aux besoins de l’homme. En effet, lorsque les musulmans ont commencé à ressasser la production du passé, alors devenue synonyme de toute la pureté et de la justesse, le fiqh a perdu sa souplesse et son ouverture aux changements sociaux. La mise par écrit des œuvres juridiques al-tadwîn a certes inauguré cette phase du passage de l’étude des faits et des cas précis à la sacralisation des solutions juridiques du passé. De plus en plus le fiqh commence à perdre de vue sa dimension pratique pour se contenter de sa dimension théorique, figée et dépourvue de toute vivacité. Il ressemble, dans la plupart des cas, à une contemplation nette des dispositions juridiques surannées. En ayant recours à un syllogisme souvent impossible, le fiqh est réduit à un rituel qui essaie de surmonter le changement de l’espace et l’évolution du monde.

112Au xix^e siècle, lorsque la civilisation occidentale commence à imposer ses schèmes dans les pays de tradition islamique, les fuqahâ ont gardé leur vision basée sur la dichotomie du licite et de l’illicite et habitée par le souci de la préservation du patrimoine juridique perçu comme amâna, confidence et dépôt des ancêtres. Cette situation n’est pas propre à un seul pays de tradition islamique. C’est pourquoi la majorité des réformateurs musulmans partagent la même conviction du danger de l’indolence générale qui frappe « le monde islamique ». Une telle prise de conscience a donné lieu à l’examen de deux principaux thèmes. Le projet réformiste propose, d’une part, une nouvelle lecture du patrimoine « juridique » et, d’autre part, ce même projet appelle à fonder un régime politique nouveau.

113En ce qui concerne le patrimoine juridique, l’objectif des réformateurs consiste à apporter des réponses à des questions urgentes qui s’articulent autour de deux axes : le niveau culturel et technique et le niveau socio-politique.

114Sur un premier plan, la réforme et la restauration doivent toucher à la structure même de la production juridique dont la vénération a réduit le travail du faqîh à une action formelle et abstraite se basant essentiellement sur un système globalisant qui a relégué son intervention dans des domaines restreints. Car si le contexte historique précédent a permis de suivre les mêmes méthodes initiées par les anciens, le contexte du xix^e siècle refuse ce mécanisme qui n’est plus apte à répondre aux défis que posaient des cas nouveaux. En citant quelques exemples de fatwâ prononcées en Tunisie, sous l’occupation française, on peut vérifier la stagnation dans laquelle le fiqh est tombé.

115Désireux de faire la promotion des produits industriels en abondance chez eux, les pays colonisateurs tiennent à faire des pays colonisés des marchés pour y diffuser ces mêmes produits. La Tunisie est l’un des pays qui a été touché par ce phénomène. Le chocolat est parmi les produits alimentaires étrangers à la coutume courante dans cette régence. La nouveauté ainsi que la provenance du chocolat ont été derrière l’abstinence des populations de consommer ce produit. C’était du fait de la licéité ou non d’un aliment dont les composantes pourraient être interdites par l’islam que cette marchandise n’a pas trouvé preneur. Aussitôt, les producteurs se sont eux-mêmes adressés au shaykh al-islâm de l’époque, Ahmad ibn al-Khûja, en lui présentant la liste des ingrédients du chocolat et en lui expliquant les modes de sa fabrication et les avantages de sa consommation. Après réflexion et examen de cette question, la fatwâ du shaykh était la suivante : « Le chocolat est un produit fabriqué à partir des fruits que Dieu nous a donnés et, d’après ce que l’on disait, ce produit est bon pour la santé. La consommation de cet aliment est donc en toute conformité avec le verset coranique 29 de la Sourate 2 qui dit : “C’est Lui qui a créé pour vous tout ce qui est sur la terre”. Le chocolat est donc un produit exclusivement halâl, licite86 ! ». Cette fatwâ a été éditée par la société productrice et mise sur chaque paquet de chocolat.

116Suivant cette même logique de licéité, d’autres fatwâ ont été prononcées. Les muftis se sont focalisés sur l’examen des ingrédients qui entrent dans la composition des produits alimentaires et des boissons selon leur conformité aux conditions islamiques et ont donné la permission de la licéité de leur consommation, de telle sorte que les consommateurs musulmans eux-mêmes ont tranché au sujet de certains autres produits à l’instar de ces muftis. Ainsi en est-il, par exemple, pour le cas de la bière dont l’ingrédient principal n’est rien d’autre que l’orge, matière on ne peut plus licitement comestible. Cela a eu des conséquences considérables. La consommation de la bière ainsi perçue et la vente de cette boisson sont, pour ainsi dire, devenues presque institutionnalisées puisqu’on la trouve dans les points de vente sur le même pied d’égalité que d’autres boissons alors licitement permises comme la limonade. Pour contrecarrer ce phénomène insolite, le mufti Mukhtâr ibn Mahmûd considérant que cette boisson est alcoolisée, a appelé les responsables politiques à la proscrire du marché et à interdire la vente de cette boisson de la même manière que l’interdiction du vin87.

117Ces mêmes questions étaient objet d’analyse de la part des intellectuels modernistes, mais sous un angle autre que celui du halâl et du harâm. Abd al’Azîz al-Tha’âlibî a clairement attaqué le shaykh al-islâm, auteur d’une fatwâ commandée, qui a émis un avis favorable à la consommation du chocolat par les musulmans et a aidé ainsi à l’écoulement de produits étrangers88. Cette position de Tha’âlibî témoigne d’une part de la divergence totale entre le monde des fuqahâ’ et celui des modernistes et prouve d’autre part l’incapacité du fiqh à examiner les cas sous un angle autre que celui du licite et de l’illicite.

118Sur un second plan, la modernité a soumis encore une fois le faqîh à une épreuve non moins douloureuse que la précédente. Les réformes politiques qui ont vu le jour dans certains pays de tradition islamique ont, à leur tour, bouleversé la pensée des fuqahâ’. Dans l’esprit des réformateurs, l’absence de l’idée de l’homme social dans la production juridique classique a conforté les fuqahâ’ dans leur conception religieuse du monde. L’idée d’une appartenance neutre à la cité, défendue par les réformateurs, a en effet supprimé une grande partie de la législation classique, celle qui porte sur le statut des dhimmîs. D’une part, la revendication d’élaborer des constitutions qui précisent les droits et les devoirs des composantes de la société sans référence à l’appartenance confessionnelle, et d’autre part, la réduction du rôle du souverain à un mandataire du peuple sont une nouvelle menace pour le faqîh.

119Dans ce même cadre et après la lecture du pacte fondamental rédigé par le réformateur Ahmad ibn abî Diyâf en 185789, l’un des juristes avait demandé au Bey de Tunis : « Mais que reste-t-il pour votre Altesse90 ? » Cette question ne doit pas être comprise comme une simple flatterie adressée au souverain. Ce faqîh semblait dire : « Quelle serait mon utilité une fois le pacte promulgué ? » Les « décodeurs » de la parole de Dieu semblent être exclus de leur fonction de législateur !

120Il faut signaler ici le choc qu’avaient subi les hommes de religion face à la modernisation des systèmes et à l’évolution des idées. Par sa vision statique des choses, 1e faqîh est réduit à une sorte de fixation des cas d’espèces de la jurisprudence qui l’éloigne totalement d’une prise de conscience de la situation intérieure et extérieure. Sa vision, basée sur une dichotomie du licite et de l’illicite, ne lui permet pas d’avoir la capacité de discernement face aux menées de l’Autre. À cet anachronisme scientifique et politico-culturel, il faut également noter que les fuqahâ’ étaient pris entre les réformateurs, désireux de tirer profit de la modernité occidentale, et leur souci de sauvegarder le patrimoine juridique sans essayer de le mettre à jour. Pour décrire cet état de faiblesse, il suffit de noter le témoignage du réformateur Khayr al-Dîn al-Tûnisî qui écrit : « Ils témoignent de leur perte à la fois de créativité et de combativité91. »

121Ces deux logiques, celle du faqîh et celle du réformateur, permettent donc de souligner que le respect du ‘urf ne doit pas forcément être lié aux mêmes méthodes d’analyse du passé. L’évolution de l’énoncé juridique est, avant tout et après tout, sujette au changement des méthodes de réflexion. Dans ce même sens et concernant le verset coranique qui dit : « Nous n’avons rien omis dans ce Livre92 », al-Kawakibî dissocie deux domaines supposés inséparables, le domaine de la conviction et de la pratique cultuelle et celui de la pratique sociale. « Ce verset, dit-il, concerne ce qui est religieux mais les règles qui gèrent ce qui relève de la vie humaine doivent être renouvelées avec l’évolution et le changement du contexte93. » Cette vision réformiste est en partie prise en considération dans certains pays de tradition « islamique ».

122En effet, avec l’État moderne, les impératifs du contexte intérieur et extérieur vont mettre en avant le maintien de l’ordre public qui s’impose comme critère pour la recevabilité, la domestication ou le changement de la coutume. L’unification de l’appareil judiciaire et le changement du code pénal et celui de la famille vont de nouveau susciter des revendications à dimension religieuse. C’est ainsi que le retour du faqîh, sous une nouvelle forme, s’inscrit dans un cadre réactionnaire se réclamant comme revivificateur d’une religion devenue étrangère dans sa propre terre, témoin d’une conscience perturbée par des normes empruntées et d’une identité qui se cherche ! Il s’agit d’une vision réflexive sur soi mais au reflet du miroir d’un passé pur et glorieux !

5. Le ‘urf et le mythe de l’application de la sharîa

123Il semble contradictoire d’admettre d’une part, le respect du ‘urf et la considération de sa nécessité pour le bien des sociétés et, d’autre part, de qualifier de rétrograde et mythique tout appel à « l’application de la sharî‘a » ou du moins la légitimité de créer une sharî‘a de minorité. Il est vrai que de telles revendications s’inscrivent dans le cadre de conserver un patrimoine en tant que composante de la personnalité de base d’une société et en tant qu’élément constitutif d’une culture. Toutefois, les précisions apportées à certains termes permettent de vérifier le bien-fondé de l’objet à appliquer.

124Partant de l’importance accordée au ‘urf, la première génération de fuqahâ’ a souvent tenu à lire le texte sous les impératifs du contexte et non pas le contraire. Et comme la pratique revêt un caractère d’irrégularité, l’avis religieux a changé en fonction du temps et de l’espace. C’est en se basant sur cette réalité que le juriste andalou al-Shâtibî (m. 790 h.) précise une quintuple finalité de la législation qui consiste à « la protection et à la préservation de cinq biens fondamentaux : la religion, l’intégrité de la personne humaine, l’intellect, les biens et la descendance94 ».

125En référence à ce critérium, le rénovateur Muhammad Iqbâl (m. 1938) dit : « Je m’interroge, si l’application de la règle relative à l’apostasie tend à protéger les intérêts de la foi95 ? »

126C’est à partir de cette même interrogation que l’on peut définir le sens de « l’application de la sharî‘a ». Si la sharî‘a est le réceptacle des valeurs de la justice, de l’équité, des droits de l’homme et du respect mutuel entre les gens, toutes les lois modernes plaident pour ces mêmes valeurs. En réalité, la question posée par ceux qui appellent à l’application de la shana concerne, dans un premier temps, l’islamisation des sociétés qui ont dévié de la voie droite, celle suivie par la première génération musulmane. Dans un deuxième temps, il s’agit de la hâkimiyya qui consiste, selon ‘Abd al-Qâdir Awdat (m. 1954), l’une des figures de l’association des frères musulmans, en l’instauration d’un régime politique qui se réfère au « commandement suprême de Dieu96 » et en une soumission aux « injonctions coraniques, (car), l’islam est à la fois un dogme et un système d’organisation, l’islam est une religion et un État97 ». Cet État est appelé à prendre « le Coran comme une constitution98 ». Ces idées ont certes trouvé écho dans plusieurs pays de tradition islamique, mais cet écho s’inscrit toujours dans un cadre de mobilisation et de revendications accompagnées par une violence sans raison. L’absurdité de ces mêmes idées et leur incompatibilité avec les différentes réalités sociales relèguent « l’application de la sharî‘a » à la seule dimension pénale. Dans un monde où les coutumes ont changé et les systèmes de vie ont évolué, l’application à la lettre des injonctions coraniques qui appellent à couper la main du voleur99 ou à fouetter les fornicateurs en présence d’un groupe de croyants100 montre-t-elle la valeur d’ennoblissement de l’homme annoncée par le Coran lui-même ? Par l’application de ces châtiments corporels, a-t-on vraiment appliqué la sharî‘a, ou a-t-on, au moins, défini l’objet à appliquer et précisé l’intérêt général de la société ?

127Une telle revendication est souvent appuyée par une défense, sans trêve, d’un patrimoine juridique qui n’est plus valable aujourd’hui. Cette attitude, vide de sens, traduit un manque de discernement et de distinction de ce qui relève du législatif et ce qui a rapport à l’exécutif. Des normes juridiques, pourtant témoignant d’un effort humain, perçues comme émanant de Dieu, donnent lieu à des positions qui pérennisent texte et contexte, producteur de sens et sens. Sinon, comment peut-on admettre la sacralisation d’un énoncé juridique issu d’un emprunt à des coutumes byzantines, à celles des sassanides ou d’autres ?

128En ce qui concerne la sharî‘a des minorités, il s’agit, à notre sens, d’une revendication qui n’est pas moins anachronique que la précédente. Se situer en minorité dans une société relève d’un appel à une ghettoïsation juridique et à une auto-ségrégation à base religieuse. Si l’appel à l’application de la sharî‘a est présenté comme résultat d’une éventuelle islamisation de la société et d’une soumission à l’ordre de Dieu, qui serait le législateur dans le cas de la sharî‘a des minorités ? C’est produit par la nostalgie d’un passé « glorieux » que l’attachement aux termes et aux méthodes des ancêtres trouve droit de cité aujourd’hui. Il s’agit d’une volonté avouée de revendiquer un statut de dhimmi qui était auparavant le sort des non musulmans en « pays d’islam » qui n’étaient d’ailleurs jamais qualifiés de minorité. Dans ce cas, les musulmans vivant dans une société pluri-confessionnelle, aspirent-ils vraiment à avoir leurs propres tribunaux, leurs propres écoles et leurs propres administrations ?

Conclusion

129La considération du ‘urf comme source de législation dans la tradition islamique s’inscrit dans un cadre de compromis juridique. Ce compromis a été opéré d’abord avec les coutumes arabes préislamique puis avec les us des pays conquis ; il a mobilisé la puissance de la coutume au service du « sacré ». Cette procédure, où le religieux apparaît respectueux de la coutume, donne à la législation un enracinement dans la vie des gens, témoigne du fait que la conviction de la relativité de la législation est seule garante de sa recevabilité et de son application. C’est ainsi que le droit apparaît comme intimement lié au progrès de la société dans laquelle la loi est modelée selon ses besoins et en fonction des questions qui s’y posent.

130Les normes juridiques islamiques, qui ont souvent intégré l’ordre humain et l’ordre divin dans une harmonie générale, doivent aujourd’hui obéir à une lecture qui prend en compte une précision conceptuelle en vue de démystifier cette production humaine et de chercher le bien-fondé de la pyramide des sources de législation. Cette hiérarchisation, qui a considéré certaines « sources » comme fondamentales et d’autres comme annexes, doit-elle continuer à être respectée aussi bien pour le fiqh des pratiques religieuses que pour l’organisation de la société et de ses institutions administratives et politiques ?