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Lectures contemporaines du droit islamique

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Franck Frégosi

Préambule : droits internes des religions. Éléments de comparaison et de différenciation

Francis Messner

Texte intégral

Introduction

1La comparaison des « droits internes des religions » ou des « droits religieux », bien qu’elle ne mobilise qu’un nombre infime d’universitaires en Europe, tend actuellement à se développer. Cette volonté récente de mettre en perspective les diverses formes de régulation interne des confessions religieuses n’est pas sans lien avec l’institutionnalisation du pluralisme religieux et le processus de sécularisation de la société. Le processus d’intégration de religions d’implantation ou d’institutionnalisation récente dans les régimes ou statuts des cultes ne peut ignorer leurs formes de structuration interne. La prise en compte d’une religion par les pouvoirs publics suppose qu'elle soit « connue » à l’instar d’autres groupements intermédiaires, comme les associations d’utilité publique. Par ailleurs, l’érosion progressive de l’enseignement religieux confessionnel a en réaction généré une demande sociale motivée en faveur d’une meilleure transmission des connaissances du fait religieux dans le système éducatif. Or la présentation du phénomène religieux peut difficilement ignorer les aspects normatifs et institutionnels qui sont constitutifs de son identité.

  • 1 Préambule de la Convention du 26 messidor an IX.
  • 2 L'enseignement du droit musulman, M. Flory et J.R. Henry dir., Paris, CNRS, 1989, 376 p.
  • 3 L’Institut de Droit Canonique de l’Université Marc Bloch de Strasbourg a été créé sous l’impulsion (...)
  • 4 Il existe au sein des Instituts catholiques de Paris et de Toulouse deux Facultés de droit canoniqu (...)

2En France, à l’exemple d’autres pays européens, les efforts et les moyens étaient fort logiquement monopolisés par les spécialistes du droit canonique, droit de « la religion de la grande majorité des citoyens français »1, et dans une moindre mesure par les orientalistes étudiant l’islam, religion souvent dominante de certaines colonies2 et dont la stabilité et la permanence restent incontestables. Le droit canonique est enseigné dans une université publique3 et dans deux établissements d’enseignement supérieur privé4. Il faisait également partie des programmes de la Ve section (sciences religieuses) de l’École Pratique des Hautes Études qui disposait d’une direction d’études d’Histoire du droit canonique transformée depuis quelques années en un enseignement sur la Romanité chrétienne et les sources du droit moderne.

  • 5 http://www-sdre.c-strasbourg.fr
  • 6 Dossier « Ministres et lieux de culte », Revue de Droit Canonique47, 2, 1997, p. 257-403.
  • 7 Dossier « Les sectes en Europe », Revue de Droit Canonique 51,1, 2001. Un dossier sur le secret dan (...)
  • 8 Principes et caractères généraux des droits internes des religions, à paraître.
  • 9 Voir Le droit ecclésial protestant, Francis Messner et Solange Wydmusch dir., Strasbourg, Oberlin, (...)
  • 10 Le droit bouddhique, Raphaël Liogier dir., Strasbourg, PUS, à paraître.
  • 11 Le droit interne hébraïque, journée d’études organisée par Lionel Panafit et Frank Alvarez-Pereyre (...)

3L’Unité Mixte de Recherche (Université Robert Schuman et CNRS) Société, Droit et Religion en Europe5 conduit, en collaboration avec l’Institut de Droit Canonique de l’Université Marc Bloch de Strasbourg, un programme de recherche sur les droits internes des religions depuis sa création en 1996. Son objectif est de développer une approche comparative des systèmes normatifs religieux – des droits religieux – les plus significatifs, c’est-à-dire de ceux émanant des grandes religions historiques. Les premiers résultats de la recherche collective ont été publiés dans la Revue de Droit Canonique6. Ils traitent des statuts des agents et ministres de la religion et des édifices cultuels dans les droits et conceptions théologiques des religions catholique, protestantes, israélite, musulmane et hindouiste. Parallèlement, une étude a été menée aux fins de préciser la méthode et la démarche utilisées par les autorités des religions catholique, protestantes, juive, orthodoxe, musulmane et hindouiste pour définir les sectes par rapport aux confessions religieuses. Plus précisément, il s’est agi de déterminer de quelle manière sont qualifiées les dissidences dans ces groupements religieux7. Par ailleurs, une étude sur les relations État-Religion d’après les conceptions doctrinales catholique, protestantes, orthodoxe, musulmane, juive et bouddhiste permettra de présenter les particularités de chaque religion par rapport à leur mode d’organisation et à leur place et rôle dans la société. Ces investigations ponctuelles ont été complétées par un programme visant à comparer les principes et caractères généraux des droits internes des religions8. Enfin, la recherche s’est poursuivie par des travaux présentant de manière systématique et exhaustive chacun de ces systèmes normatifs : le droit ecclésial protestant9, le droit bouddhique10 ainsi que le droit hébraïque11 ont fait l’objet de colloques ou de journées d’études. Cet ouvrage collectif sur Lectures contemporaines du droit islamique : Europe et Monde arabe s’intègre dans ce programme.

  • 12 Vlassos I. Phidas, Droit Canonique. Une perspective historique, Chambéry, Genève, Centre orthodoxe (...)
  • 13 Norman Doe, Canon Law in the Anglican communion. A Worldwide Perspective, Oxford, Clarendon Press, (...)
  • 14 Le droit ecclésial protestant, op. cit. ci-dessus note 9.
  • 15 Bernard Botiveau, Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, Paris, Karthala, 1993, 379 p. ; (...)
  • 16 Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2000, p. 312.
  • 17 Ludger Müller, Kirchenrecht – analoges Rechti Über den Rechtscharakter der kirchlichen Rechtsordnun (...)

4Le terme de droits internes des religions englobe les droits, statuts, règlements et disciplines élaborés par les Églises et religions aux fins d’organiser les confessions religieuses (statut des institutions et des activités, place et rôle du personnel d’encadrement et des membres). Ils relèvent à la fois du droit et de la théologie. L’accent est toutefois placé sur l’une ou l’autre de ces matières selon les religions concernées. Dans la plupart des cas l’imbrication est de règle. Ces droits internes des religions ou droits religieux comprennent notamment les droits canoniques catholique, orthodoxe12, anglican13, les diverses disciplines des Églises protestantes14, le droit hébraïque, le droit musulman ou islamique15, le droit hindouiste et les règles bouddhiques. Cette énumération n’est pas exhaustive. Elle concerne les grandes religions historiques. Elle pourrait être complétée par une présentation des statuts quasi confidentiels de groupements religieux de création récente. Notre objectif n’est pas de mener dans le cadre de cette contribution une réflexion sur la légitimité de l’utilisation du terme de droit pour décrire les systèmes normatifs religieux. Il convient en l’espèce de raisonner en terme de système juridique au sens large du terme tout en distinguant le droit de l’État, « ensemble de règles de conduite socialement édictées et sanctionnées qui s’imposent aux membres de la société »16, des normes régissant le fonctionnement et l’organisation des groupements intermédiaires. Certains canonistes font parfois état d’un droit analogique17.

  • 18 Le terme de droit des religions tend progressivement à remplacer l’intitulé de droit ecclésiastique (...)

5Le droit interne des religions n’est pas à confondre avec le droit des religions ou le droit ecclésiastique qui est le droit de l’État appliqué aux institutions et aux activités religieuses18.

  • 19 Voir Max Weber, Sociologie des religions, Paris, Gallimard, 1996, 545 p.

6La place, le rôle, l’importance des droits internes dans le cadre général du fonctionnement des institutions religieuses varient en fonction des autocompréhensions propres à chacune des religions. Au cours de la phase initiale d’instauration d’une communauté religieuse, la structuration par le droit au sens où nous l’entendons aujourd’hui ne s’impose pas comme une nécessité. Le fait de « judiciariser » les institutions et les activités religieuses intervient dans un second temps, sous la pression conjointe d’impératifs liés à l’organisation d’un groupe et à son fonctionnement. En ce sens, il est possible d’affirmer que l’élaboration du droit religieux est une des conséquences de la routinisation du religieux19.

  • 20 Droit canonique, Patrick Valdrini dir., Paris, Dalloz, 1999, 696 p.

7Le droit canonique catholique20 est le modèle achevé d’un droit religieux. Parfaitement identifiable par les juristes et les théologiens, il est géré de manière pyramidale et centralisée. Son évolution a permis de le dégager de toute immixtion formelle de la part des pouvoirs publics. Par contre, le droit canonique orthodoxe est à la fois régi par « les principes de la tradition canonique du premier millénaire telle que celle-ci a été consignée dans les canons des Conciles œcuméniques et locaux et ceux des Pères de l’Église » et des textes postérieurs à cette date appelés droit ecclésiastique. Le droit canonique est universel et intangible ; le droit ecclésiastique régional ou national est le plus souvent sous influence étatique. Inversement, le droit musulman ou plutôt le droit islamique n’est pas unifié mais constitué de blocs nationaux et d’ensembles travaillés par les courants traversant les communautés musulmanes. Le droit hébraïque relève d’un autre registre. De nature infra juridique, du moins en ce qui concerne la méthode, ce droit religieux ne forme pas un ensemble de normes formellement structuré et hiérarchisé mais plutôt, selon les termes de Lionel Panafit, « une pensée en acte » sous forme de problématique.

8Nous verrons successivement quelles sont les fonctions (I) et les modalités d’élaboration et d’interprétation (II) des droits internes des religions. Précisons que cette étude ne prétend pas à l’exhaustivité. Elle constitue le point de départ d’une recherche plus fouillée.

I. Les fonctions des droits internes des religions

9Les droits internes des religions ne sont pas uniformes et cela notamment au regard des objectifs visés par la confession religieuse concernée. Leur champ de compétence peut être large ou restreint. À cet égard, il est possible de distinguer trois grandes tendances.

10Le droit interne tend à régir l’ensemble de la vie en société. L’État confessionnel constitue à cet égard le support idéal facilitant la réalisation de cette finalité. L’absence d’État confessionnel et surtout le caractère minoritaire de la religion au sein d’un pays dont la tradition religieuse est totalement différente peut, dans certains cas, provoquer une collision entre droit de l’État et droit religieux.

11Le droit interne a pour but principal de structurer de manière autonome l’organisation d’une confession religieuse institutionnellement séparée de l’État.

12Le droit interne est banalisé. Il se confond peu ou prou avec le droit commun. L’autocompréhension de l’Église est en parfaite harmonie avec le droit positif.

13La première catégorie, celle relative au droit religieux englobant, dont la stricte application a pour conséquence de confessionnaliser la société ou le cas échéant de favoriser la constitution de communautés dotées d’une forte autonomie juridique comprend l’islam et le judaïsme.

  • 21 L’organisation et le fonctionnement de l’Église catholique sont régis par deux codes. Le Code de dr (...)

14L’islam est un fait de civilisation total fondé sur le Coran proclamant un Dieu unique et exclusif, une loi unique et une communauté de croyants dont la visée est d’atteindre l’unité (Umma). L’islam devrait, par principe, être gouverné par des règles qui ont un caractère d’intangibilité. Tout acte, qu’il soit individuel, collectif ou sociétal, s’apprécie à l’aune de ces normes21.

  • 22 Dictionnaire encyclopédique du judaïsme, Geoffrey Wlgoder dir., Paris, Cerf, 1993, 1771 p. ; Michèl (...)

15Dans la religion juive, le droit hébraïque joue également un rôle déterminant. Sa compétence ne s’arrête pas au seuil des synagogues. Elle s’étend à tous les domaines de l’existence22. De plus, son projet historique concerne l’humanité toute entière, mais avec une différentiation d’obligation entre juifs et non juifs.

  • 23 Voir http://vatican.va/ et http://www.kaththeol.uni-muenchen.de/kanonistisch/
  • 24 Notons que si la distinction entre droit canonique et théologie s’affirme dans le 12e siècle, la sé (...)
  • 25 Jean Gaudemet, Église et cité. Histoire du droit canonique, Paris, Cerf-Montchrestien, 1994, p. 514 (...)

16Le deuxième cas de figure se limite au droit canonique de l’Église catholique. Le droit canonique actuel23, en tant qu’instrument juridique et modèle de l’autocompréhension de l’Église catholique, est le produit d’une longue évolution consacrant d’une part sa relative autonomie par rapport à la théologie ou plutôt au sein de la théologie24, et d’autre part sa séparation d’avec la législation des États. Le 17e siècle constitue un tournant important en ce domaine, sous l'impulsion notamment de la Réforme protestante et plus largement par le biais de l’influence des théories prônant l’absolutisme de l’État, source unique de souveraineté. Dans ce contexte, le reflux du droit canonique25 est à la fois qualitatif et quantitatif. Son champ d’application est progressivement raboté par le droit étatique notamment dans les domaines du droit du mariage et de la famille. Mais surtout les souverains fixent eux-mêmes le statut des confessions religieuses dans l’État. Ce processus est poussé à bout dans l’Allemagne luthérienne où l’Église protestante se voit dépossédée de toute souveraineté ad intra. Les Églises sont des collèges qui ne possèdent aucune souveraineté par elles-mêmes. Leur gouvernement sera donc exercé par le prince.

  • 26 Roland Minnerath, Le droit de l’Église à la liberté. Du Syllabus à Vatican II, Paris, 1982, p. 13-1 (...)
  • 27 Nicolas Jung, Le droit public de l’Église dans ses relations avec les États, Paris, Procure général (...)
  • 28 Le Code de droit canonique de 1917 constitue la première codification de la législation ecclésiale. (...)
  • 29 Codex Juris Canonici, Roma, Typis Polyglottis Vaticanis, 1918, p. XXXIX.

17Les canonistes catholiques allemands, soucieux de défendre les prérogatives de l’Église romaine, ont développé la théorie de l’Église société inégale. Elle est inégale car, comme l’État, elle est détentrice de souveraineté, contrairement aux collèges et corporations existant au sein de l'État qui sont égaux entre eux. Le Jus publicum ecclesiasticum (droit public ecclésiastique), né de la confrontation des catholiques avec les modernes allemands, a eu un destin universel26. Importé à Rome et enseigné dans les facultés pontificales, il subit des évolutions sémantiques. La société inégale devient societasperfecta (société parfaite), puis, plus tardivement, société complète27. Le droit public ecclésiastique, qui est une branche peu connue du droit canonique, va marquer le pas au cours de la deuxième moitié du 20e siècle. Cette conception sociétale d’une Église autonome par rapport à l’État se retrouve en filigrane dans le Code de droit canonique de 191728. Sa constitution de promulgation Providentissima Mater Ecclesia définit dès la première phrase la nature d’une Église créée par le Christ avec tous les attributs d’une société parfaite : « Providentissima Mater Ecclesia, ita a conditore Christo constitua omnibus instructor esset notis quae cuilibet perfecta societati »29 sans que, par ailleurs, cette notion n’apparaisse en tant que telle dans les canons du Code pio-bénédictin.

  • 30 Formation des clercs : C 1352, CIC 1917 ; pouvoir de gouvernement du pape : C 331, CIC 1917 ; droit (...)

18La stratégie de distinction de l’Église par rapport aux normes de l’État a eu pour effet d’affaiblir la théorie de l’État catholique, encore prônée par certains auteurs au début du 20e siècle, et d’affermir une conception séparatiste. L’autonomie de l’Église par rapport à l’État, sa souveraineté interne sont rappelées par le Code de 1917 et cela malgré la permanence de certaines normes, corollaires d’une vision fusionnelle de l’Église catholique et de l’État comme le privilège du for, le droit d’asile et le droit de recours au bras séculier. Le canon 100 constitue le pivot de cette autonomie : « L’Église catholique et le Siège apostolique ont été qualifiés de personnes morales par l’effet de l’ordonnancement divin. Les autres personnes morales inférieures ont cette qualité dans l’Église, soit par l’effet d’une prescription du droit, soit par une concession donnée par décret formel du supérieur ecclésiastique compétent, dans un but de religion et de charité ». En d’autres termes, l’Église catholique s’impose aux sociétés et aux États en tant que personne morale instaurée par Dieu. Son droit à créer des écoles, à former des prêtres, à gérer et à acquérir des biens, à communiquer et transmettre sa doctrine, à disposer d’un pouvoir judiciaire découlent du principe fondamental posé par le canon 10030.

  • 31 Concile Vatican II, Constitution dogmatique sur l’Église. W. Aymans, « Die Kirche. Das Recht im Mys (...)

19Le Code de droit canonique de 1983 conforte cette tendance. Il n’y a pas de rupture fondamentale avec les principes ayant régi la rédaction du Code de 1917 quant à la légitimation de la place de l’Église dans la société. Mais, d’une manière générale, les auteurs insistent dorénavant sur la qualité théologique du droit canonique. Deux écoles actuellement majoritaires au sein des spécialistes du droit canonique défendent cette position. Celle dite des théologiens du droit tend à rattacher les concepts canoniques aux éléments fondamentaux du mystère de l’Église, alors que l’école de la déthéologisation milite en faveur d’une distinction entre le théologique qui est essentiel et le juridique qui est accessoire. Le droit ecclésial catholique n’a dans ce cas qu’un caractère instrumental au service des vérités fondamentales. Considéré au 19e siècle et au début du 20e siècle comme un droit fondé par la théologie, le droit canonique est actuellement considéré comme étant une science théologique avec une méthode juridique. Ce relatif renversement est à la fois dicté par une conception moins sociétale et plus théologique de l’Église « peuple de Dieu et communion »31 conformément aux textes du Concile Vatican II.

20Cela étant, l’Église catholique n’a pas abandonné une autocompréhension qui reste sur le fond très proche de celle fondant la société parfaite du droit public ecclésiastique. Cette continuité est parfaitement identifiable dans le Code de 1983, même si le vocabulaire subit un infléchissement théologique. Deux canons fondamentaux du Code de droit canonique de 1983 affirment la place de l’Église dans la société. Le canon 113 confirme l’origine divine des personnes morales que sont l’Église catholique et le Siège apostolique alors que le canon 747 dans son paragraphe premier soutient son « droit inné, indépendant de tout pouvoir humain, de prêcher l’Évangile à toutes les nations ». Personne morale existant au sein de la société humaine de par la volonté divine pour prêcher et annoncer l’Évangile, l’Église revendique le droit propre et exclusifs former ses « ministres sacrés » (C 232). Le pontife Romain qui exerce « librement le pouvoir ordinaire, suprême, plénier, immédiat et universel » (C 331) a « le droit inné et indépendant de nommer des légats et de les envoyer auprès des Églises particulières dans les diverses nations ou régions ou en même temps auprès des États et Autorités publiques » (C 362). En matière financière et patrimoniale, l’Église catholique peut en vertu d’un droit inné acquérir, conserver, administrer et aliéner des biens temporels, indépendamment du pouvoir civil (C 1254&1). Elle a le droit inné d’exiger des fidèles ce qui est nécessaire à ses fins propres (C 1260). Son droit inné et propre de sanctionner les fidèles délinquants est précisé par le canon 1311 alors que son droit propre et exclusif de juger à la fois des causes spirituelles, de la violation des actes administratifs et des actes qui ont un caractère de péché repose sur le canon 1401.

  • 32 Francis Messner, « Le statut des confessions religieuses dans les pays du Sud de l’Europe », États, (...)

21Le droit canonique de l’Église catholique romaine (code de 1983) détermine les modes d’organisation de cette religion et fixe les droits et les devoirs de ses membres. Par ailleurs, la conception catholique de l’organisation sociale explicitée dans la « Doctrine sociale de l’Église » est présentée comme un modèle à atteindre par tous. Par contre, la figure de l’État confessionnel catholique, qui a prévalu dans les pays du sud de l’Europe jusqu’à la seconde moitié du 20e siècle, a été définitivement abandonnée, notamment sous l’impulsion du Concile Vatican II32.

  • 33 Solange Wydmusch, « Typologie des disciplines protestantes », Le droit ecclésial protestant, op. ci (...)
  • 34 L’article VII de la Confession d’Augsbourg dispose : « Il suffit que l’Évangile bien compris y soit (...)
  • 35 Das Recht des Evangelischen Kirche in Deutschland, Neuweid, Luchterhand, 1999, s. p. ; Evangelische (...)

22Le troisième cas de figure regarde les disciplines et les droits ecclésiaux protestants, qui ne forment pas un ensemble homogène. Il est possible de distinguer trois grands blocs : les droits ecclésiaux luthériens, les disciplines réformées et les disciplines des Églises évangéliques33. Secondaires par rapport au Salut34, donc sans connotation divine, ils sont avant tout des instruments dont l’objectif est d’organiser un groupement, une association de personnes et de trouver des solutions à des conflits et plus largement à des problèmes concrets concernant le fonctionnement de ce groupement. Il n’existe pas, sauf exception, de différence de nature entre le statut ou le règlement intérieur d’une association et les droits internes protestants. Le faible coefficient religieux de ce droit interne lui confère un caractère accidentel et accessoire. Il convient toutefois d’éviter les généralisations hâtives et les simplifications. Le droit ecclésial protestant allemand, Evangelisches Kirchenrecht, a pris une place importante au sein des Églises territoriales et de son organe fédérateur, l’Église évangélique en Allemagne35.

  • 36 Voir Les populations originaires de Turquie, la religion et le droit de la famille : approche socio (...)

23Les fonctions des droits internes des religions sont diverses. Les droits hébraïque et islamique sont intégralistes et non séparatistes. Ils ont tendance à maintenir ou générer selon les cas une société confessionnelle. Quand les religions concernées sont en situation de diasporas, elles peuvent, sur la base de leurs normes, développer des communautés fortement structurées autour de leurs règles et croyances religieuses. Notons cependant que cette tendance ne se vérifie pas systématiquement. Il est fréquent que normes et coutumes d’origine s’érodent progressivement au contact de la culture du pays d’accueil36. Le droit de l’Église catholique génère un système normatif visant, par le biais d’une légitimation par le droit divin, à assurer l’indépendance de l’Église institution face à l’État. La christianisation de la société, qui reste un objectif à atteindre, relève moins du droit ecclésial catholique que du modèle théorique et proclamatoire d’une société idéale dégagée par la « Doctrine sociale de l’Église ». Les multiples droits protestants résultent d’une manière générale d’une adaptation du droit commun aux particularités et aux exigences des Églises protestantes. Ces droits occupent toutefois une place importante dans les pays majoritairement protestants sans pour autant confessionnaliser la vie en société.

II. L’élaboration et l’interprétation des droits religieux

24Les processus d’élaboration et d’interprétation des droits religieux sont variables selon les religions et, pour certaines d’entre elles, selon les États d’implantation. Trois grandes catégories s’imposent toutefois : le droit religieux est élaboré, interprété et appliqué soit par les autorités religieuses, soit par les pouvoirs publics, soit conjointement par les pouvoirs publics et les autorités religieuses.

1. Les religions jouent un rôle prépondérant dans l’élaboration de leur droit

25Le droit interne des religions est élaboré, interprété par les seules autorités religieuses compétentes dont les pouvoirs sont centralisés. L’Église catholique fait par définition partie de cette catégorie.

26Le Pape et les évêques exercent à la fois les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Le droit canonique ne connaît pas la séparation des pouvoirs. Le Pape est le juge suprême du monde catholique tout entier et personne ne peut le juger. Le droit ecclésial catholique est interprété par les tribunaux du Saint-Siège (Rote romaine, Signature apostolique, Pénitencerie apostolique, Congrégation pour la doctrine de la foi en tant qu'elle peut juger pénalement les débats contre la foi et les mœurs) et par les tribunaux diocésains encore appelés officialités. Ces juridictions exercent le pouvoir judiciaire au nom du Pape ou de l’évêque diocésain selon les cas.

27Le canon 22 du Code de droit canonique autorise la canonisation des lois civiles (droit de l’État). Mais elles font dans cette hypothèse partie intégrante du bloc de droit ecclésial. En bref, l’Église catholique exclut toute intervention directe de l’État. Le droit canonique catholique romain constitue l’exemple le plus achevé d’un système de droit religieux autonome, centralisé et hiérarchisé. Le droit particulier, c’est-à-dire le droit d’une Église particulière, citons l’exemple du diocèse, ne joue qu’un rôle second. De plus, le droit particulier est fixé par le synode diocésain (C 460-468) qui dépend entièrement du pouvoir de gouvernement de l’évêque. Ses membres ne disposent que d’une voix consultative. L’évêque est seul à pouvoir promulguer les décisions prises durant le synode en vue d’adapter les normes de l’Église universelle aux situations des Églises particulières.

  • 37 Lionel Panafit, « La Halakha comme problématique de la connaissance », Les principes et caractères (...)

28Le deuxième exemple de droit religieux indépendant de l’État est celui du droit hébraïque. Il est élaboré, géré et interprété par les instances de la religion juive. En l’absence d’une stricte hiérarchie des normes et d’un pouvoir judiciaire hiérarchisé aux compétences transnationales ou universelles, force est de constater d’importantes différences avec le droit canonique. Contrairement à celui-ci, le droit hébraïque ne s’est pas aligné sur les techniques juridiques qui prévalent en Occident. Les sources normatives sont multiples et souvent d’égale valeur. Citons la Thora dont sont extraits 613 commandements comprenant 248 obligations et 363 interdictions. Mais seuls 270 de ces commandements sont encore appliqués. Le Talmud comprend des prescriptions orales alors que la Takkanot est un règlement pris par les dirigeants communautaires pour les seules communautés concernées. Les Responsa, quant à elles, sont des réponses données par les autorités rabbiniques à des questions ponctuelles. Les tribunaux chargés d’interpréter les textes constituent des cercles d’exégèse sans procédure d’enquête qui ne connaissent ni avocat, ni procureur. La maxime disposant que la loi est la loi de l’État s’applique essentiellement au droit commercial et au droit fiscal et ni aux règles et rites religieux, ni au statut personnel37.

29Si l’Église catholique est dans l’élaboration et l’interprétation de son droit caractérisé par le centralisme et l’utilisation des méthode et technique juridiques, le droit hébraïque est marqué par le localisme et la méthode exégétique.

2. L’État joue un rôle prépondérant dans l’élaboration du droit interne des religions

30Les confessions protestantes implantées dans les États mono-confessionnels protestants et plus particulièrement celles de tradition luthérienne et sur un autre registre les communautés protestantes minoritaires dans des pays mono-confessionnels catholiques n’ont pas généré stricto sensu de droit interne. Dans le premier cas de figure, la représentation nationale élabore les textes organisant, gérant et soutenant l’Église nationale.

  • 38 Ditlev Tamm, « Églises-États dans les pays nordiques », Revue de Droit Canonique 45, 1, 1995, p. 63 (...)

31Ainsi au Danemark, le parlement détient le pouvoir législatif dans tous les domaines touchant à la vie de l’Église danoise. Le pouvoir exécutif est quant à lui exercé par le Roi et les représentants d’une Église décentralisée qui sont tous démocratiquement élus38. Ce modèle institutionnel dont le système danois forme une des variantes ne semble toutefois plus être en mesure de résister aux évolutions actuelles d’un droit des religions ou d’un droit ecclésiastique fondé sur les principes de liberté, d’égalité et de neutralité. L’autonomie ou la liberté d’organisation des confessions, quelle que soit son étendue, découle de ces principes.

  • 39 R. Persenius, « Church and State in Sweden », Revue européenne des relations Églises-État, 1998, p. (...)

32Les statuts nationaux des confessions religieuses évoluent ou ont évolué progressivement dans le sens d’une autonomie de ces groupements. Si l’on excepte le Danemark qui campe de manière exemplaire sur sa position, force est de constater que les Églises protestantes nationales ou territoriales désertent de manière irréversible ce modèle historique. La Suède a depuis le 1er janvier 2000 quitté le système d’Église d’État. Elle a en conséquence rédigé et promulgué un droit ecclésial autonome du droit de l’État39.

  • 40 Voir par exemple Das Recht der Evangelischen Kirche in Deutschland, Kirchenamt der EKD, 5. Aufl., N (...)

33De même, en Allemagne, la Constitution de Weimar du 11 août 1919 a instauré la séparation des Églises et de l’État et a garanti l’indépendance, l’autodétermination des communautés religieuses. Séparation et autodétermination ont entraîné la disparition des prérogatives de l’État sur les Églises issues de la Réforme. Le pouvoir de gouvernement du Prince a été transféré à un Consistoire supérieur. Cette autonomie imposée a été assortie d’une obligation de parfaire ou de rédiger un droit ecclésial distinct du droit de l’État. Depuis cette date, les recueils de droit protestant des Églises territoriales et de leur structure fédérative traitent extensivement de tous les domaines concernant la vie de ces Églises40. L’Allemagne est un pays bi-confessionnel catholique-protestant. Il n’est pas exclu que le modèle catholique des relations Églises-État ait fortement influencé un droit protestant émergent après la chute du IIe Reich allemand.

34À cet égard, l’exemple de la Confédération Helvétique n’est pas inintéressant dans la mesure où, à l’inverse de l’Allemagne, l’équilibre des forces a joué en faveur du modèle protestant. Le droit de l’État prévaut sur le droit de l’Église catholique à laquelle sont imposés des fonctionnements démocratiques.

  • 41 Voir Jean Volff et Jean-Daniel Birmelé, « L’Église de la Confession d’Augsbourg ou l’absence de dro (...)

35En Alsace-Moselle, les cultes reconnus protestants (luthériens et réformés) étaient pendant très longtemps dépourvus de droit interne. Leurs organes centraux, créés en 1802 (loi de germinal an X), contrôlés par le gouvernement, géraient un service public dans le cadre de textes dont l’élaboration relevait de la seule compétence de l’État. Ce n’est qu’à partir de la seconde moitié du 19e siècle que l’administration distingue les « conditions civiles » des « conditions religieuses ». Les pouvoirs publics fixent les conditions civiles de l’élection des conseillers presbytéraux tandis que les conditions religieuses pour participer aux élections sont déterminées par les autorités des Églises réformée et luthérienne. Le droit ecclésial protestant se développe à partir de la seconde moitié du 20e siècle par le biais des techniques de l’approbation d’un règlement d’Église par le gouvernement, la soumission d’une proposition de modification ou encore l’adoption par les Églises de règlements internes précisant ou complétant la législation des cultes reconnus41.

36Le droit musulman ou plus précisément le droit islamique, qui n’est pas élaboré et interprété par une autorité religieuse centrale, est formé d’ensembles normatifs dont le caractère hétérogène découle de plusieurs éléments. La codification faite par les pouvoirs publics des normes religieuses islamiques prend en considération l’essentiel de ces dernières ou au contraire se limite à quelques dispositions. Ces dernières décennies, les normes relatives à la polygamie et au droit pénal islamique n’ont plus été prises en considération par le législateur de nombreux États musulmans.

  • 42 Voir Bernard Botiveau, op. cit. ci-dessus note 15.

37La qualité du droit islamique « étatisé » n’est pas la même selon les États. L’Arabie Saoudite a conservé son caractère confessionnel alors qu’inversement la Turquie a repris certaines de ces normes en les laïcisant. Enfin, le droit islamique relève d’écoles et de traditions religieuses différentes comme le chiisme et le sunnisme42.

  • 43 Voir Charalambos Papastathis, « État et Églises en Grèce », in État et Églises dans l’Union Europée (...)

38L’élaboration et la gestion des droits internes des religions peut relever à la fois de l’État et des autorités religieuses. L’exemple des Églises orthodoxes et plus spécialement de l’Église orthodoxe de Grèce est significatif de l’imbrication entre les systèmes normatifs religieux et étatique. Les canons intangibles du premier millénaire qui constituent stricto sensu le droit interne des Églises orthodoxes participent de la définition de l’Église dominante telle quelle est fixée par la Constitution grecque. Par contre, le statut des confessions religieuses ou le droit ecclésiastique qui, selon la doctrine orthodoxe est une composante du droit ecclésial, est élaboré par les pouvoirs publics. Ce système à double niveau se retrouve dans de nombreux pays monoconfessionnels orthodoxes43.

Conclusion

39Les droits internes des religions ont ou ont eu de pair avec les Églises et religions, dont ils sont un des éléments structurants, une prétention englobante à un moment donné de leur histoire. Avec les théologies, ils constituaient les instruments de l’encadrement des activités humaines dans une perspective holiste et intégraliste. Un reflux significatif de l’emprise des droits religieux intervient en Occident dès la fin du Moyen-Âge. Il s’est affirmé au cours des 16e et 17e siècles et a été consommé à la fin du 19e siècle. Actuellement, la séparation des systèmes normatifs étatique et religieux n’est pas remise en cause. Par contre, la prise en considération des réglementations internes des groupements religieux a pris de l’importance sous l’impulsion du processus de décentralisation et de la reconnaissance accrue accordée aux « corps » intermédiaires dans la société et l’État en Europe. Mais surtout l’affirmation des principes de liberté et de neutralité a parallèlement favorisé la prise en compte par les pouvoirs publics et, par voie de conséquence, le développement parfois imposé des droits internes des confessions religieuses. Un État neutre en matière religieuse ne peut s’immiscer dans le fonctionnement ou le cas échéant fixer les règles théologiques d’une communauté religieuse qu’il est par ailleurs appelé impérativement à connaître (élaboration du statut des confessions religieuses, litiges entre particuliers ou entre particuliers et l’administration).

40Dans les démocraties occidentales, le droit interne des religions est devenu une référence et un instrument nécessaire. Son absence joue en défaveur des groupements religieux qui en sont dépourvus. Il entraîne des dysfonctionnements dans les relations entre l’État et les religions. Dans ce contexte, l’islam implanté sera probablement contraint à codifier son droit et à abandonner sa conception fusionnelle des rapports État-société-religion.

41Les droits internes des religions, dont on mesure l’évolution à travers l’histoire, ne sont pas des blocs immuables et intangibles. Sur une longue période, les autorités religieuses et cultuelles tentent dans leur interprétation des textes d’éviter une rupture avec les valeurs et les normes sociales communément admises, ce qui conduit fort logiquement à leur adaptation et donc à leur acceptation par la société.

Notes

1 Préambule de la Convention du 26 messidor an IX.

2 L'enseignement du droit musulman, M. Flory et J.R. Henry dir., Paris, CNRS, 1989, 376 p.

3 L’Institut de Droit Canonique de l’Université Marc Bloch de Strasbourg a été créé sous l’impulsion du Professeur Victor Martin, spécialiste de l’histoire du Gallicanisme, par un arrêté rectoral du 13 décembre 1920, dans le cadre de la Faculté de Théologie catholique. Il fut élevé au rang d’un Institut d’Université par décret du 30 novembre 1956. Ce statut lui assurait jusqu’en 1970 une autonomie financière et administrative. L’Institut de Droit Canonique fait actuellement partie de la Faculté de Théologie catholique. Il délivre dans le cadre de l’Université les diplômes d’État suivants : licence, maîtrise en droit canonique, DEA de droit canonique et de droit européen comparé des religions (organisé conjointement par les Universités II et III de Strasbourg) et doctorat. La Faculté peut également conférer un diplôme d’université, la capacité en droit canonique.

4 Il existe au sein des Instituts catholiques de Paris et de Toulouse deux Facultés de droit canonique actives. Un « studium » a été créé dans le cadre de l’Officialité de Lyon. Ses enseignants délivrent le diplôme de licence en lien avec la Faculté de Toulouse.

5 http://www-sdre.c-strasbourg.fr

6 Dossier « Ministres et lieux de culte », Revue de Droit Canonique47, 2, 1997, p. 257-403.

7 Dossier « Les sectes en Europe », Revue de Droit Canonique 51,1, 2001. Un dossier sur le secret dans les religions est en préparation.

8 Principes et caractères généraux des droits internes des religions, à paraître.

9 Voir Le droit ecclésial protestant, Francis Messner et Solange Wydmusch dir., Strasbourg, Oberlin, 2001, 142 p. et consulter le site https://www.ekd.de/ pour plus d’informations.

10 Le droit bouddhique, Raphaël Liogier dir., Strasbourg, PUS, à paraître.

11 Le droit interne hébraïque, journée d’études organisée par Lionel Panafit et Frank Alvarez-Pereyre dans le cadre des programmes de recherche du SDRE, 7 mars 2002, Palais universitaire, Strasbourg.

12 Vlassos I. Phidas, Droit Canonique. Une perspective historique, Chambéry, Genève, Centre orthodoxe du patriarcat œcuménique, 1998, 228 p. Voir également : http://aggreen.net/canons/canons.html

13 Norman Doe, Canon Law in the Anglican communion. A Worldwide Perspective, Oxford, Clarendon Press, 1998, 409 p., ainsi que deux sites traitant du droit canonique anglican : http://anglicanworldcommunion.org et http://www.cf.ac.uk/claws/clr

14 Le droit ecclésial protestant, op. cit. ci-dessus note 9.

15 Bernard Botiveau, Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, Paris, Karthala, 1993, 379 p. ; François-Paul Blanc, Le droit musulman, Paris, Dalloz, 1995, 138 p. ; Hervé Bleuchot, Droit musulman : approche anthropologique. Tome 1, Histoire, Aix-en-Provence, PUAM, 2000.

16 Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2000, p. 312.

17 Ludger Müller, Kirchenrecht – analoges Rechti Über den Rechtscharakter der kirchlichen Rechtsordnung, St-Ottilien, EOS Verlag, 1991, 133 p. Gérard Cornu, op. cit., p. 122, présente le droit canonique sous l'entrée : Canonique (Droit) en le décrivant comme 1'« ensemble des normes qui dans l’Église catholique règlent la constitution, l’organisation, les fonctions de l’Église, le statut de ses membres et de ses biens temporels... ».

18 Le terme de droit des religions tend progressivement à remplacer l’intitulé de droit ecclésiastique dans certains États membres de l’Union européenne. Les pays germaniques ont notamment été des précurseurs dans ce domaine (Allemagne, Autriche et Suisse qui ne fait pas partie de l’Union européenne). Mais droit des religions est également utilisé en France, en Grèce et au Portugal. L’adjectif ecclésiastique est issu de la tradition chrétienne de l’Ecclesia. Aucun spécialiste des sciences sociales des religions n’invoque le terme Église pour décrire les communautés juives, musulmanes, bouddhiques et autres religions non chrétiennes. En ce sens, l’expression droit des religions est significative d’une acceptation du pluralisme religieux. Voir Francis Messner, « Du droit ecclésiastique au droit des religions : évolution d’une terminologie », Revue de Droit Canonique 47, 1, 1997, p. 143-160.

19 Voir Max Weber, Sociologie des religions, Paris, Gallimard, 1996, 545 p.

20 Droit canonique, Patrick Valdrini dir., Paris, Dalloz, 1999, 696 p.

21 L’organisation et le fonctionnement de l’Église catholique sont régis par deux codes. Le Code de droit canonique promulgué le 25 janvier 1983 par la Constitution apostolique Sacrae Disciplinae Leges précise dans son article premier que « Les canons du présent Code concernent seulement l’Église latine ». Le Code des Canons des Églises Orientales promulgué le 18 octobre 1920 par la Constitution apostolique Sacri canones dispose dans son canon premier que « Les canons du présent Code concernent toutes les Églises orientales catholiques et elles seules, à moins d’une autre disposition expresse touchant les relations avec l’Église latine ».

22 Dictionnaire encyclopédique du judaïsme, Geoffrey Wlgoder dir., Paris, Cerf, 1993, 1771 p. ; Michèle Bltton et Lionel Panafit, Être juif en France aujourd’hui, Paris, Hachette, 1997, 241 p.

23 Voir http://vatican.va/ et http://www.kaththeol.uni-muenchen.de/kanonistisch/

24 Notons que si la distinction entre droit canonique et théologie s’affirme dans le 12e siècle, la séparation est consommée aux 17e et 18e siècles avec [’utilisation du droit romain comme modèle d’exposition de la science canonique.

25 Jean Gaudemet, Église et cité. Histoire du droit canonique, Paris, Cerf-Montchrestien, 1994, p. 514 et 666.

26 Roland Minnerath, Le droit de l’Église à la liberté. Du Syllabus à Vatican II, Paris, 1982, p. 13-119. Voir également Marie Zimmermann, Structure sociale et Église, Strasbourg, Cerdic, 1981, 183 p.

27 Nicolas Jung, Le droit public de l’Église dans ses relations avec les États, Paris, Procure générale du clergé, 1948, 341 p.

28 Le Code de droit canonique de 1917 constitue la première codification de la législation ecclésiale. Elle remplace le Corpus Juris Canonici qui est une compilation de textes dont l’interprétation complexe était l’apanage de quelques spécialistes.

29 Codex Juris Canonici, Roma, Typis Polyglottis Vaticanis, 1918, p. XXXIX.

30 Formation des clercs : C 1352, CIC 1917 ; pouvoir de gouvernement du pape : C 331, CIC 1917 ; droit d’envoyer des légats : C 256, CIC 1917 ; liberté d’enseignement et de diffusion de la foi : C 1322, CIC 1917 ; droit de posséder : C 1495 § 1, CIC 1917 ; droit d’exiger des fidèles un financement : C 1496, CIC 1917 ; droit de punir : C 2214 § 1, CIC 1917 et droit à ses propres tribunaux : C 1553, CIC 1917.

31 Concile Vatican II, Constitution dogmatique sur l’Église. W. Aymans, « Die Kirche. Das Recht im Mysteriym Kirche », Handbuch des Katholischen Kirchenrechts, J. Listl, H. Schmitz hrsg., Regensburg, Verlag Pustet, 2. Auf., 1999, p. 3-12.

32 Francis Messner, « Le statut des confessions religieuses dans les pays du Sud de l’Europe », États, religions et liberté religieuse en Méditerranée, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002, p. 137-146.

33 Solange Wydmusch, « Typologie des disciplines protestantes », Le droit ecclésial protestant, op. cit. ci-dessus note 9, p. 13-34.

34 L’article VII de la Confession d’Augsbourg dispose : « Il suffit que l’Évangile bien compris y soit prêché en complet accord et que les sacrements y soient conférés conformément à la Parole divine ». Précisons à cet égard que le mariage chez les luthériens et les réformés n’est pas un sacrement. Les pasteurs se limitent à bénir un mariage civil.

35 Das Recht des Evangelischen Kirche in Deutschland, Neuweid, Luchterhand, 1999, s. p. ; Evangelische Kirchenverfassungen in Deutschland, Dieter Kraus hrsg., Berlin, Duncker und Humblot, 2001, 1031 p.

36 Voir Les populations originaires de Turquie, la religion et le droit de la famille : approche socio-juridique, Franck Frégosi et Francis Messner dir., Strasbourg, GIP Droit et justice, 1999, 111 p.

37 Lionel Panafit, « La Halakha comme problématique de la connaissance », Les principes et caractères généraux des droits internes des religions, à paraître.

38 Ditlev Tamm, « Églises-États dans les pays nordiques », Revue de Droit Canonique 45, 1, 1995, p. 63-73.

39 R. Persenius, « Church and State in Sweden », Revue européenne des relations Églises-État, 1998, p. 131 s. et ibid, 1999, p. 181 s.

40 Voir par exemple Das Recht der Evangelischen Kirche in Deutschland, Kirchenamt der EKD, 5. Aufl., Neuwied, Luchterhand, 1999.

41 Voir Jean Volff et Jean-Daniel Birmelé, « L’Église de la Confession d’Augsbourg ou l’absence de droit ecclésial ? », Le droit ecclésial protestant, op. cit. ci-dessus note 9, p. 83-106.

42 Voir Bernard Botiveau, op. cit. ci-dessus note 15.

43 Voir Charalambos Papastathis, « État et Églises en Grèce », in État et Églises dans l’Union Européenne, Gerhard Robbers dir., Baden-Baden, Nomos, 1997, 370 p.

© Presses universitaires de Strasbourg, 2004

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