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La circoncision rituelle

 | 
Vincente Fortier

Pour aller plus loin

L’éthicisation du droit en matière religieuse : application à la circoncision rituelle

Stéphane Bernatchez

Texte intégral

  • 1 Lacroix André, « Quelle éthique pour quelle organisation ? », in Bégin Luc (dir.), Cinq questions d (...)

1Telle qu’elle est ici posée, la question ne consiste pas à déterminer si la circoncision rituelle, ou son interdiction, est éthique ou non, mais plutôt de savoir quelle éthique est en cause derrière tel ou tel choix, derrière tel ou tel argument. Il n’y a pas de sens à parler d’une action ou d’une décision qui serait contraire à l’éthique, puisqu’une action ou une décision mobilise toujours une éthique ; la question est plutôt de savoir laquelle. L’éthique est plutôt envisagée ici comme « une pratique qui s’incarne dans l’exercice du jugement pratique, par opposition à la morale ou à d’autres formes de régulation sociale qui seront associées à des prescriptions comportementales et s’incarneront souvent dans des écrits, des normes et des prescriptions administratives de toutes sortes »1. L’éthique est donc cette pratique consistant à réfléchir, de manière compréhensive, critique et réflexive, sur les normes et les valeurs qui fondent les choix, les décisions et les actions.

  • 2 Voir notamment Chebel Malek, Histoire de la circoncision des origines à nos jours, Paris, Balland, (...)
  • 3 Dans ce dernier sens, la circoncision rituelle serait hors la loi : Delgrange Xavier et Lerouxel(...)
  • 4 Sandel Michael, Justice. What’s the right thing to do ?, New York, FSG, 2009.

2Pour examiner les enjeux éthiques de la circoncision rituelle, il convient de distinguer les arguments invoqués dans ce débat2 sur l’encadrement juridique de la circoncision (interdiction ou illégalité, imposition de conditions sanitaires ou médicales particulières, absence d’intervention étatique ou « alégalité »3) selon une typologie assez classique en éthique ou en philosophie morale, retenue également pour situer les courants en philosophie politique4, soit le conséquentialisme, le déontologisme, l’éthique des valeurs et l’éthique téléologique de la vertu.

  • 5 À titre d’exemples, voir Fortier Vincente, « Les incertitudes juridiques de l’identité religieuse » (...)
  • 6 Voir notamment Perelman Chaïm, Éthique et droit, Bruxelles, Éd. de l’ULB, 1990 ; Dermange François (...)
  • 7 Legault Georges A., L’hypothèse de l’éthicisation du droit, Les modes de règlement des différends : (...)

3L’analyse de la question de la circoncision qui est ici proposée ne vise nullement à se substituer aux analyses proprement juridiques que les juristes en ont faites5. La question des rapports entre le droit et l’éthique a toujours occupé une place importante en philosophie du droit6. Plus particulièrement, la présente contribution entend se concentrer sur l’hypothèse de l’éthicisation du droit, développée par Georges Legault et Louise Lalonde7.

  • 8 Bernatchez Stéphane, « L’éthicisation du droit en matière religieuse », Lex Electronica, 2015 (à pa (...)
  • 9 Lacroix André, « L’éthique et les limites du droit », R.D.U.S., 33, 2002-03, p. 195.
  • 10 Lacroix André, « L’insuffisance du droit en matière d’éthique ou les lois sur l’éthique : voyage au (...)
  • 11 Legault Georges A., « Les nouveaux modes de règlement des différends », précité, note 7.
  • 12 Lenoble Jacques, « Idéal de la raison et raison procédurale », in Boulad-ayoub Josiane, Melkevik Bj (...)
  • 13 Lalonde Louise, précité, note 7, p. 30 et s.
  • 14 Weinstock Daniel M., Profession : Éthicien, Montréal, P.U.M., 2006, p. 12.

4Cette hypothèse est fondée sur le constat que le droit s’éthicise, ce qui est particulièrement le cas en matière religieuse8. Indépendamment de tout jugement sur la validité d’un tel recours ou renvoi à l’éthique philosophique ou appliquée, il appert que le discours juridique, tant législatif que judiciaire ou doctrinal, tend de plus en plus soit à emprunter conceptuellement à l’éthique, sans doute en raison des « limites du droit »9 pour penser certaines questions complexes, soit encore à renvoyer procéduralement à l’éthique. Selon la conception de l’éthicisation du droit qui est adoptée ici, lorsqu’il renvoie à l’éthique ou qu’il réfère à des notions développées en éthique philosophique ou en éthique appliquée, le droit n’instrumentalise pas l’éthique, mais il reconnaît plutôt ses propres limites sous la forme d’une reconnaissance de l’éthique, conçue comme complément ou même, comme compétence10. Selon l’hypothèse de l’éthicisation du droit, le droit s’en remet à l’éthique, et notamment à l’éthique appliquée, en interprétant et appliquant des normes axiologiques11, en permettant la « contextualisation croissante des procédures d’élaboration et d’application des règles »12, en autorisant « l’appréhension de l’internormativité » et en favorisant la construction d’une norme au départ du monde vécu13. Puisque « les concepts philosophiques doivent nous aider à comprendre le réel »14, les juristes y ont recours non seulement dans l’élaboration de leur théorie, mais également dans la pratique du droit.

  • 15 Legault Georges A., « La fonction éthique des juges de la Cour suprême du Canada », Ethica, 1, 1989 (...)
  • 16 Bernatchez Stéphane, « La signification du droit à la liberté d’expression au crépuscule de l’idéal (...)
  • 17 Proulx Daniel, « Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, d (...)
  • 18 Proulx Daniel, « Les valeurs et intérêts protégés par l’égalité », in Beaudoin Gérald-A. (dir.), Vu (...)
  • 19 Lajoie Andrée et al., « Les représentations de « société libre et démocratique » à la Cour Dickson, (...)
  • 20 R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483, § 22.

5Depuis longtemps déjà, il a été démontré que les déclarations des droits, en raison de l’indétermination axiologique des droits et libertés, amenaient les juges à recourir à l’éthique dans leur raisonnement15. Ainsi, il est assez rapidement apparu dans la jurisprudence que l’analyse conceptuelle des droits et libertés de la personne, plus particulièrement pour les fins de leur interprétation et de leur délimitation, exigeait de recourir à la philosophie afin de déterminer le sens de la liberté16, de la dignité17, de l’égalité18, de la société libre et démocratique19, etc. Comme l’a reconnu la Cour suprême du Canada, l’analyse conceptuelle du droit nécessite souvent un « éclaircissement philosophique »20.

  • 21 Languille Constantin, La possibilité du cosmopolitisme : burqa, droits de l’homme et vivreensemble,(...)
  • 22 Commission de consultation sur les pratiques d’accommodement reliées aux différences culturelles, F (...)
  • 23 CEDH, Grande Chambre, 1er juillet 2014, no 43835/11, S.A.S. c. France.

6De nombreuses manifestations récentes de cette éthicisation du droit peuvent être constatées. Pour ne mentionner qu’un exemple, qu’il suffise de penser au recours récent à la notion de vivre-ensemble, un thème cher à l’éthique, pour penser le religieux en modernité avancée21. Au Québec, le rapport de la Commission de consultation sur les pratiques d’accommodement reliées aux différences culturelles, coprésidée par l’historien et sociologue Gérard Bouchard et le philosophe Charles Taylor, a maintes fois fait usage de cette notion22. Dans un arrêt récent de la Cour européenne des droits de l’Homme, portant sur l’interdiction législative de porter une tenue destinée à dissimuler le visage dans l’espace public français, la Grande Chambre de la Cour a jugé que cette interdiction peut être justifiée dans son principe dans la seule mesure où elle vise à garantir les conditions du « vivre ensemble »23.

7Le présent texte ne se concentre pas sur le discours judiciaire, mais sur les positions avancées récemment concernant le traitement juridique à accorder à la circoncision. Analysé sous l’angle de l’éthique, le débat sur la circoncision contient des arguments qui empruntent à différentes éthiques, de type conséquentialiste (I), déontologique (II), axiologique (III) et téléologique (IV).

I. L’éthique conséquentialiste

  • 24 Foddy Bennett, “Medical, religious and social reasons for and against an ancient rite”, Journal of (...)
  • 25 Selon le New York City Department of Health and Mental Hygiene (NYCDH), 11 enfants auraient contrac (...)
  • 26 Sur ce point, voir notamment les études citées par Benatar David, “Evaluations of circumcision shou (...)
  • 27 American Academy of Pediatrics, “Task Force on Circumcision. Technical Report : male circumcision”,(...)

8Le Journal of Medical Ethics a publié en 2013 un numéro consacré à la circoncision. Cette publication faisait suite à certains événements24 : premièrement, le décès en 2012, dans la ville de New-York, d’un bébé ayant contracté le virus de l’herpès suite à la pratique d’une circoncision dite metzitzah b’peh, laquelle implique la succion buccale du sang par le mohel25. Deuxièmement, en mai 2012, une décision d’un tribunal allemand, le tribunal de grande instance de Cologne, a considéré que la circoncision rituelle pratiquée sur un enfant incapable d’y consentir méconnaît ses droits. Cette décision a été suivie d’une nouvelle loi reconnaissant le droit de pratiquer la circoncision pour des raisons religieuses. Troisièmement, la parution en septembre 2012, d’un rapport et d’une politique par l’American Academy of Pediatrics (AAP), qui a conclu, sur la base d’une analyse conséquentialiste de type utilitariste, que les bénéfices de la circoncision pour la santé, notamment en termes de protection contre le VIH26, sont plus importants que les risques et les coûts de cette pratique27.

  • 28 “The AAP Task Force on Circumcision 2012, A call for Respectful Dialogue”, Journal of Medical Ethic (...)

Based on the scientific review outlined above, the Task Force found that male circumcision has been shown to have significant health benefits which include : a lower risk of acquiring HIV, syphilis, human papillomavirus and genital herpes ; a lower risk of cervical cancer in sexual partners ; a lower risk of penile cancer over a lifetime ; and a lower risk of urinary tract infection in the first year of life. These benefits were felt to outweigh the risks of the procedure28.

  • 29 Ibid. “Although Task Force members did not find the data sufficiently compelling to justify a recom (...)

9Les membres du groupe de travail de l’American Academy of Pediatrics ont jugé que les résultats de leur étude n’étaient cependant pas suffisamment irréfutables pour recommander la pratique routinière de la circoncision néonatale. Ils ont considéré que les bénéfices étaient néanmoins assez substantiels pour autoriser les parents à prendre leur propre décision concernant leur garçon29.

  • 30 Kouri Robert P. et Philips-nootens Suzanne, L’intégrité de la personne et le consentement aux soins (...)
  • 31 Kouri Robert P. et Philips-nootens Suzanne, précité, note 30, p. 539, § 605.

10Dans le même sens, la Canadian Pediatric Society ne recommande pas que la circoncision soit une pratique de routine, puisque les bénéfices et les préjudices sont si équitablement balancés30. Malgré ces avantages de la circoncision (« le taux de cancers du pénis, et les risques d’infections par le VIH ou autrement sont moins élevés chez les mâles circoncis »), « il n’est pas juste de qualifier dans tous les cas cette opération de thérapie »31.

  • 32 Voir notamment Frisch Morten et al., “Cultural bias in AAP’s 2012 technical report and policy state (...)
  • 33 “The AAP Task Force on Circumcision 2012”, précité, note 28, p. 442-443.
  • 34 Svoboda Steven J. et Van howe Robert S., précité, note 26, p. 436.

11À la suite de la parution de ce rapport américain, de nombreux philosophes, éthiciens, juristes et autres spécialistes ont été appelés à réfléchir aux justifications religieuses et culturelles, ainsi qu’aux considérations médicales et non-médicales relatives aux bénéfices et aux préjudices. En réponse à certaines critiques32, les membres du groupe de travail ont défendu leur étude, en insistant notamment sur la méthodologie suivie33 : il leur était notamment reproché de s’être appuyés sur des études datant de quelques années, d’avoir fait une sélection biaisée de leurs sources en ayant exclu les études qui ne concluaient pas aux avantages de la circoncision34.

A. Les arguments conséquentialistes

  • 35 Savulescu Julian, “Male circumcision and the enhancement debate : harm reduction, not prohibition”,(...)

12Soulignant qu’environ le tiers des hommes sont circoncis et que la circoncision est probablement l’intervention chirurgicale la plus pratiquée, le philosophe oxfordien Julian Savulescu35 est d’avis que ce serait une erreur d’interdire la circoncision considérant l’importance qu’a cette pratique pour tant de gens. Il craint de plus que l’interdiction ait pour effet d’accroître l’émergence d’une dangereuse pratique illégale, souterraine ou clandestine. En conséquence, la meilleure politique, selon Savulescu, en serait une de réduction du préjudice et non de prohibition. Dans cette perspective, la religion doit embrasser les perspectives modernes de la médecine et de la chirurgie pour protéger les enfants :

  • 36 Ibid.

Many of the risks of circumcision, such penile injury, herpetic infection and pain, are almost entirely avoidable with modern surgery. What seems ethically clear is that male circumcision in developed countries should only be performed by a properly qualified surgeon in a hospital setting, with appropriate analgesia. Where religion requires that circumcision be conducted by a religious official, that official should be surgically trained or participate in the surgical procedure in a way that does not compromise the interests of the infants36.

  • 37 L’auteur donne l’exemple de SenSlip.
  • 38 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 112 S. Ct. 2791 (1992).

13Le professeur Savulescu rejette la pertinence de l’argument selon lequel l’ablation du prépuce doit être interdite au motif qu’elle n’est pas naturelle. La médecine non plus ne l’est pas, ajoute-t-il, tout comme la vaccination et le contrôle de la douleur. De plus, il existe déjà des moyens de reproduire la nature pour éviter la perte de sensitivité ou sensibilité sexuelle, avec des prépuces artificiels37. En guise de compromis, il invoque également la possibilité d’une circoncision moins lourde afin de préserver les fonctions protectrice et lubrifiante du prépuce. La meilleure pratique consisterait, à son avis, à encourager le dialogue entre les médecins et les parents quant aux risques et aux bénéfices de la circoncision, peut-être dans le but de décourager le recours à l’intervention. Pareille obligation de consultation non-neutre a déjà été considérée valide dans le cas de l’avortement38.

  • 39 Voir aussi Svoboda S.J. et Van howe R.S., précité, note 26.
  • 40 Par exemple : Jews Against Circumcision.
  • 41 Earp Brian D., “The ethics of infant male circumcision”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 18

14À l’opposé, l’éthicien Brian Earp explique que si la pratique de la circoncision est assez répandue aux États-Unis, qu’elle s’avère une habitude culturelle même à l’extérieur de tout contexte religieux, c’est principalement en raison de la méconnaissance de la complexité et des fonctions sexuelles du prépuce39. Selon Earp, même si les sociétés occidentales étaient justifiées d’interdire cette pratique, comme elles l’ont fait avec un certain nombre d’autres pratiques traditionnelles en conflit avec les développements modernes du droit et de la moralité, il serait prématuré et même contre-productif d’adopter en ce moment une législation prohibant la circoncision. Il suggère davantage de débats, tant dans les milieux académique que public. Des réformes graduelles seraient à son avis mieux adaptées. C’est aussi l’opinion du philosophe Hanoch Ben Yami, qui propose l’administration obligatoire d’une anesthésie et l’interdiction de pratiquer une circoncision avec succion buccale du sang (metzitzah b’peh). L’objectif serait ainsi d’amener une transformation plus large de la culture à plus long terme. À cet égard, l’évolution la plus marquante pourrait venir de l’intérieur des religions, c’est-à-dire des penseurs et des associations au sein des différentes communautés religieuses40, qui suggèrent des alternatives symboliques à l’amputation du prépuce41.

  • 42 Svoboda Steven J. et Van howe Robert S., précité, note 26, p. 438.
  • 43 Frisch Morten et al., “Male circumcision and sexual function in men and women : a survey-based, cro (...)

15Pour d’autres, cette intervention inutile cause annuellement des morts, ce qui justifie de l’interdire42. Le plus souvent, c’est l’argument de la fonction sexuelle du prépuce qui est invoqué comme principal inconvénient de la circoncision. De nombreux auteurs soulignent la perte de sensibilité génitale causée par cette intervention43.

B. Les limites du conséquentialisme

  • 44 Sandel Michael, précité, note 4.
  • 45 Hunyadi Mark va plus loin encore lorsqu’il explique que l’éthique laisse trop souvent intacts les m (...)

16L’éthique conséquentialiste, qui est fondée sur un calcul des avantages et des inconvénients, permet l’élaboration d’arguments favorables et défavorables à la circoncision rituelle. Comme l’écrit Michael Sandel44, une telle approche pose différents problèmes : d’une part, il est difficile d’évaluer les coûts et les bénéfices, de les mesurer, de les pondérer ; d’autre part, une telle approche laisse les préférences non interrogées45, elle peut difficilement servir à fonder une norme, quelle qu’elle soit. L’éthique utilitariste omet au surplus de tenir compte des droits et des autres arguments de principe, conformément à l’éthique déontologique. Selon cette conception, l’argument du préjudice serait insuffisant pour trancher le débat :

  • 46 Van howe Robert S., “Infant circumcision : the last stand for the dead dogma of parental (sovereign (...)

Indeed, harm alone is an adequate standard for judging interventions on children’s bodies because there are no generally accepted benchmarks for assessing harm ; it is simply too subjective and vulnerable to deck-standing. In other words, no matter what it is that adults want to do to a child’s body, all they have to do is to define harm in such a way that the intervention is categorised as harmless of insufficiently harmful to warrant ethical (let alone legal) concern46.

  • 47 Rawls John, Theory of Justice, Cambridge, Mass., The Belknap Press of Harvard University Press, 197 (...)

17La principale critique adressée à la théorie conséquentialiste de la justice est qu’elle peut justifier la tyrannie de la majorité et brimer les droits individuels de certains. Selon John Rawls, ces insuffisances de l’utilitarisme justifient le passage à une théorie de la justice déontologique47.

II. Au-delà de l’approche principiste en éthique et en droit

18Dans cette deuxième partie, il s’agit de montrer que, tout comme l’approche conséquentialiste, l’approche principiste qui a longtemps prévalu en éthique, puis en droit, semble de plus en plus céder du terrain face à ses concurrentes.

A. Les arguments de principes

  • 48 Van howe Robert S., précité, note 46.
  • 49 Beauchamp Tom et Childress James, Principles of Biomedical Ethics, Oxford, Oxford University Press, (...)
  • 50 Voir notamment Lajeunesse Yvette et Sosoe Lukas K., Bioéthique & culture démocratique, Montréal, Ha (...)

19Suivant cette approche principiste, il s’agirait en l’espèce d’examiner ce que des principes comme l’autonomie, le consentement, l’intégrité, la protection des enfants ou la dignité impliquent comme solution au problème de la circoncision rituelle. Ou encore, de montrer qu’au-delà des droits (souverains) des parents, une obligation de protéger les droits de leurs enfants leur incombe48. En philosophie contemporaine, l’approche principiste a principalement été développée dans le domaine de la bioéthique49. L’éthique biomédicale a par ailleurs fait l’objet de critiques importantes50.

  • 51 Voir aussi l’approche fondée sur les droits défendue par Svoboda Steven J. et Van howe Robert S., p (...)

20Sur le plan juridique, l’approche principiste de type déontologique consiste à affirmer la priorité de certains droits dans le débat sur la circoncision. S’opposent ici les droits des parents, notamment à la liberté de religion, aux droits de l’enfant. La décision allemande a affirmé la priorité des droits de l’enfant à l’intégrité physique et à l’auto-détermination51.

  • 52 Feinberg Joel, “The child’s right to an open future”, in Feinberg Joel (dir.), Freedom and Fulfillm (...)
  • 53 Ibid., p. 76, 77, 79, 88, 89.
  • 54 Darby Robert J.L., “The child’s right to an open future : is the principle applicable to non-therap (...)
  • 55 Nunes Rui, “Deafness, genetics and dysgenics”, Med Health Philos, 9, 2006, p. 25 et 31.

21Suivant l’approche déontologique, certains invoquent également le droit de l’enfant à un futur ouvert52. En appliquant le principe du droit à un futur ouvert, proposé par le philosophe Joel Feinberg et la bioéthicienne Dena Davis, à la circoncision non-thérapeutique, Robert Darby conclut que la circoncision non-thérapeutique viole ce droit de l’enfant à un futur ouvert. Feinberg définit un tel droit comme étant un droit qui doit être protégé pour l’enfant jusqu’à ce qu’il ne devienne un adulte, mais qui pourrait être violé à l’avance, c’est-à-dire avant que l’enfant ne puisse l’exercer lui-même53. C’est le fait que l’enfant découvre ultérieurement que des choix possibles lui ont déjà été fermés qui constitue une atteinte à ce droit54. Les éthiciens s’appuient largement sur le principe du futur ouvert pour fonder leur position – l’enfance est plus une étape qu’un statut : « Parents do not own their children, but are only guardians on their behalf. It follows that a child’s scope of future must be protected »55.

  • 56 Fortier Vincente, précité, note 5, p. 399.

22Par ailleurs, dans cette approche déontologique, le droit pénal est également invoqué comme mode de régulation pouvant imposer une certaine normativité reposant sur l’ordre et la sanction : « La circoncision est une mutilation sexuelle et son fondement religieux n’y change rien. À ce titre, elle devrait encourir les foudres du droit pénal »56.

B. Les limites du principisme

  • 57 Benatar David, précité, note 26.
  • 58 Ibid.

23L’approche conséquentialiste de type utilitariste critique l’approche déontologique. S’opposant à la logique déontologique selon laquelle les droits seraient déterminants dans ce débat sur la circoncision, Joseph Mazor, du département de philosophie de la London School of Economics, prétend que, plutôt que d’en appeler aux droits, une analyse morale de la pratique de la circoncision requiert plutôt un examen des intérêts de l’enfant. Commentant l’approche adoptée par Mazor, le philosophe David Benatar souligne que ce dernier a su éviter le piège d’en appeler seulement à des principes généraux57 : « He correctly argues that it is not sufficient to invoke anchild’s right to bodily integrity or to self-determination »58. Plus encore, il prétend que si la circoncision a un effet médical bénéfique, par exemple la protection contre le VIH, les parents ne briment pas les droits de l’enfant à l’intégrité corporelle et à l’auto-détermination en faisant circoncire leur fils. Benatar ajoute que si Mazor a raison d’exclure tout appel aux droits religieux ou culturels des parents pour réfléchir à ce problème, il demeure toutefois insuffisamment prudent dans ses considérations empiriques, notamment dans l’usage qu’il fait de l’une des études réalisées par Benatar lui-même.

  • 59 Dworkin Ronald, “Rights as Trumps”, in Waldron Jeremy (dir.), Theories of Rights, New York, Oxford (...)
  • 60 Nozick Robert, Anarchia, State, and Utopia, New York, Basic Books, 1974 ; Quinn Warren S., “Actions (...)
  • 61 Lang David P., “Circumcision, sexual dysfunction and the child’s best interests : why the anatomica (...)
  • 62 Voir la réponse de Mazor à ces critiques : Mazor Joseph, “What philosophers can contribute in the f (...)

24Mazor prétend que de fonder la solution du problème sur les droits de l’enfant, comme l’a fait récemment le tribunal allemand, est erroné dans la mesure où l’enfant ne posséderait pas un droit à l’intégrité physique au sens de Dworkin59, c’est-à-dire un droit-atout susceptible de l’emporter sur tout autre intérêt. Souhaitant apporter une clarification conceptuelle, Mazor mentionne que la conception plus absolue du droit à l’intégrité physique de l’enfant interdirait les vaccinations et les autres interventions chirurgicales nécessaires pour protéger la santé. Un droit fort à l’intégrité physique, défendu notamment par certaines théories de la justice, dont celle du libertarisme, refuse qu’un être humain puisse servir de moyen pour les fins d’une autre personne60. Selon Mazor, dans le cas de la circoncision, le corps de l’enfant ne serait pas utilisé comme moyen pour autrui, les parents soutenant qu’ils agissent dans l’intérêt de l’enfant. Il prétend de plus que le droit à l’auto-détermination dont parle Mill dans On Liberty, ne saurait non plus s’appliquer en l’espèce. Dans la balance des intérêts à laquelle il se livre, Mazor soutient qu’il n’existe pas de preuve médicale concluante quant à la diminution du plaisir sexuel causée par la circoncision. Cette conclusion est fortement contestée par David Lang, du département de philosophie du Boston College, dans sa réplique à l’article de Mazor61. Invoquant l’importante perturbation qui pourrait être causée à la vie familiale et communautaire, Mazor tente de mesurer l’impact que pourrait avoir le choix de la personne qui déciderait de recourir à la circoncision une fois adulte, ce qui entraînera des coûts supplémentaires. Dans la communauté juive orthodoxe, il lui apparaît qu’une fois les différentes considérations mises en balance, la circoncision de l’enfant est plus bénéfique. Ce que le débat Mazor62-Lang-Benatar démontre, c’est qu’il existe un désaccord profond, sur le plan empirique, quant aux droits et aux effets médicaux de la circoncision.

  • 63 Lacroix André, « État des lieux et défis pour une philosophie pratique… appliquée ! », in Lacroix A (...)

25L’approche déontologique fait également l’objet d’une critique de la part de l’éthique pragmatique. Si l’éthique appliquée a, depuis toujours, posé la question de la possibilité d’appliquer l’éthique, l’interrogation est aujourd’hui portée au niveau de la philosophie elle-même. Invité à réfléchir à ce tournant pratique dans un récent ouvrage consacré à la philosophie pratique, un kantien aussi important qu’Alain Renaut a récemment proposé de dépasser Kant, ou de compléter son travail pour penser ce problème de l’application : « Venant d’un des principaux traducteurs et spécialiste de Kant dans la francophonie, l’invitation est lourde de sens »63. Pensant la philosophie politique et l’éthique appliquées avec Kant contre Kant, Renaut propose « d’imprimer à la philosophie pratique une sorte de révolution copernicienne, c’est-à-dire de révolution dans la méthodologie de son discours » :

  • 64 Renaut Alain, « De l’application en philosophie politique », in Lacroix André (dir.), ibid., p. 55- (...)

Longtemps, l’on a considéré – y compris dans la théorie kantienne la plus connue de l’application – que nos choix éthiques et politiques devaient se régler d’après des principes supposés constituer des points de clivage entre les positions en présence, pour ensuite en tirer les maximes de nos actions, fût-ce par ajout de dimension d’empiricité. Ne réussirions-nous pas mieux à voir ce qui peut donner lieu à des choix pratiques (éthiques ou politiques) si nous partions, selon la logique du jugement réfléchissant, des contextes d’action ? Et si, en examinant les positions en présence dans ces contextes, nous cherchions à les éclairer en remontant de là aux choix de valeurs, en un sens, aux principes qui s’y appliquent ou qui s’y expriment ?64

  • 65 Lenoble Jacques et Berten André, Dire la norme. Droit, politique et énonciation, Paris/Bruxelles, L (...)
  • 66 Renaut Alain, précité, note 64, p. 55-56.
  • 67 Lacroix André, précité, note 63, p. 10.
  • 68 Renaut Alain, précité, note 64, p. 77.
  • 69 Ibid., p. 76.

26Cette proposition de « prendre congé des principes ou transformer le kantisme » inscrit le jugement pratique dans la logique du jugement réfléchissant, une orientation déjà prise par la double opération d’interprétation et d’application du droit65. Renaut s’interroge néanmoins sur l’avenir de la philosophie pratique sur cette voie : « La philosophie politique, délaissant le cher terrain de nos principes, ne risque-t-elle pas en effet d’y perdre son âme, en brouillant elle-même ses marques distinctives vis-à-vis d’autres disciplines, notamment la sociologie ? »66 Alain Renaut propose d’inverser l’approche principiste traditionnelle, en faveur de la logique du jugement réfléchissant. Comme le résumait André Lacroix, il s’agit ainsi de « partir des contextes d’action pour remonter aux choix de valeurs pour expliquer et justifier tout à la fois nos actions »67. Comme le dit Renaut, cela équivaut à penser aujourd’hui, en philosophie politique et en éthique appliquées, avec Kant contre Kant, la dimension même de l’application68. Pour Alain Renaut, entre le principisme et la casuistique, une troisième possibilité se dessine donc, fondée sur un apport du kantisme fourni par la Critique de la faculté de juger et par la théorie qu’elle développe du jugement réfléchissant69.

27Comme nous le verrons plus loin, pareil questionnement est aujourd’hui possible en ce qui concerne le droit qui délaisse, en matière de droits et libertés, l’approche principiste.

  • 70 Lacroix André, « La nouvelle contingence humaine », in Lacroix André (dir.), Redéployer la raison p (...)
  • 71 Ibid.
  • 72 Lacroix André, « La philosophie en action », in Lacroix André (dir.), Quand la philosophie doit s’a (...)

28Il existe donc deux manières d’envisager l’éthique appliquée : « 1) comme une éthique qui applique des principes à des situations ou 2) une éthique qui s’applique au particulier et qui reconstruit une réflexion à partir de cette singularité »70. Selon l’éthicien André Lacroix, « la première conception est essentiellement kantienne et fichtéenne, donc normative et principiste. Elle appartient au passé, à un moment de l’histoire où l’on croyait pouvoir imposer le respect de certaines conduites au nom d’une compréhension du monde, au nom d’une représentation du monde, au nom d’une certaine représentation du bien et du juste »71. Quant à la seconde approche, elle est « en bonne partie pragmatique au sens d’une enquête qui n’est rien d’autre qu’un questionnement portant sur les valeurs et les normes qui caractérisent les situations »72.

  • 73 Hunyadi Marc, précité, note 45.
  • 74 Ogien Ruwen, L’éthique aujourd’hui. Maximalistes et minimalistes, Paris, Gallimard, 2007.
  • 75 Hunyadi Marc, précité, note 45, p. 8.
  • 76 Ibid.

29Selon Marc Hunyadi, non seulement l’éthique principiste est insatisfaisante pour résoudre un conflit, mais elle s’avère au surplus insuffisante lorsque jugée du point de vue de l’éthique philosophique73. En effet, elle conduit à ce qu’il appelle une éthique minimale74. L’éthique des principes serait insuffisante en ce qu’elle laisse intacts, paradoxalement (puisque l’éthique est omniprésente), les modes de vie sur lesquels il serait souhaitable qu’elle émette un jugement : « Centrée sur les principes, l’éthique s’est retirée du monde alors même que c’est ce monde, globalisé et impérial, qui requerrait de toute urgence un jugement éthique global »75. Au cœur de cette éthique et de ses standards minimaux se trouvent les droits individuels : « Au final, il en résulte une éthique de la protection des individus, une éthique de l’intégrité centrée sur la non-discrimination et la non-intrusion, une éthique de l’absence de torts infligés et de l’égal respect des préférences de chacun pour peu qu’elles n’entravent pas l’exercice des préférences des autres ; en somme, une éthique de la civilité taillée à la mesure des comportements individuels, une éthique des principes centrée sur le respect de l’intégrité personnelle »76.

  • 77 Ibid.

30L’éthique des principes pourrait être invoquée à la fois pour accepter le statu quo ou pour condamner la pratique de la circoncision rituelle. Ce que suggère Hunyadi, c’est de poser autrement la question, en nous demandant si c’est bien de ce monde que nous voulons, ce qui soulève un questionnement éthique plus fondamental. L’éthique des principes et des droits individuels entend demeurer neutre par rapport à un tel questionnement : « Car en réalité, l’éthique restreinte à quelques principes laisse tout en l’état, en gardant bien d’interroger ce qui importe le plus, les modes de vie dans lesquels nous tournons désormais comme dans une roue de hamster »77.

  • 78 Ibid., p. 28.

Le kantien se cantonnera à défendre la dignité humaine, l’utilitariste l’utilité, le libertarien la liberté, le communautarien la communauté, l’habermassien la communication ; une fois ces biens assurés contre tous les torts correspondants [pour le kantien l’hétéronomie, pour l’utilitariste les torts infligés, pour le libertarien la servitude, pour le communautarien l’atomisme, pour le habermassien les distorsions de la communication], chacune de ces éthiques laisse le monde poursuivre son cours. Autrement dit, la puissance critique de ces éthiques captives de leurs principes s’épuise entièrement dans la parcelle de réalité régie par ces principes, et laisse le reste du monde subsister tel qu’il est. Le principe de précaution se soucie des risques et laisse faire la fuite en avant technologique ; l’éthique kantienne se soucie de l’autonomie des décisions individuelles mais non de la vie bonne de ces mêmes individus ; l’éthique des droits de l’homme, kantienne dans son esprit, se soucie de la protection des individus mais laisse se déployer des modes de vie qui peuvent être par ailleurs détestables78.

31En opposition à l’éthique kantienne du principisme, Lacroix qualifie la seconde éthique de pragmatique, en ce qu’il s’agit d’une conception du monde qui n’est pas figée mais plurielle, et repose sur une représentation du sujet capable de formuler des choix ancrés dans diverses réalités sociales, désormais également plurielles :

  • 79 Lacroix André, précité, note 70, p. 129.

Dans la perspective pragmatiste, l’éthique appliquée procède par approche situationniste et contextualiste, et établit un rapport à la vérité qui passe par le sujet et ses besoins, mais aussi par une nécessaire enquête sur la réalité à laquelle il est confronté. Elle implique par conséquent une construction intersubjective du sens, une compréhension du sens qui s’élabore dans l’interstice social, là où les sujets sociaux développent leur manière de penser, là où l’action s’esquisse. Enfin, une telle éthique est, par définition, réflexive puisqu’elle mobilise constamment la capacité de réfléchir du sujet, dont la justification des choix ne peut plus reposer sur la compréhension d’un seul principe applicable ensuite à toutes les situations, mais sur la compréhension d’un contexte d’action selon la compréhension partagée par les sujets. De telles considérations obligeront ensuite le sujet à construire lui-même sa « vérité », soit les critères et la manière dont la communauté envisagera d’accepter une réponse, de légitimer un choix, une action ou un comportement79.

  • 80 Jonsen Albert R. et Toulmin Stephen, The Abuse of Casuistry. A History of Moral Reasoning, Berkeley (...)
  • 81 Renaut Alain, précité, note 64, p. 68. Jonsen Albert R. et Toulmin Stephen., ibid.

32Citant un ouvrage d’Albert Jonsen et Stephen Toulmin80, Alain Renaut mentionne que, « contre la “tyrannie des principes”, on évoque volontiers la fécondité, par exemple dans des dossiers aussi complexes que celui de l’avortement ou celui de la fin de vie, d’une démarche moins obsédée par les “règles générales” et plus attentive aux cas et situations particulières de la vie réelle »81.

  • 82 Renaut Alain, ibid.
  • 83 Ibid., p. 73. Voir Toulmin Stephen, “How medicine saved the life of ethics”, in Demarco Joseph P., (...)

33Selon Jonsen et Toulmin, les principes n’ont qu’« un rôle limité et conditionnel en éthique » : « voilà longtemps que l’expérience humaine a développé une série raisonnable de procédures pratiques afin de résoudre les problèmes moraux qui surgissent dans les conditions particulières de la vie réelle »82. Pour Toulmin, auquel se réfère Renaut, c’est la pratique médicale qui, après la démarche partant des principes, fournit le modèle du raisonnement pratique : « le clinicien dispose de connaissances scientifiques générales, mais doit examiner chaque patient dans ce qu’il a de particulier : l’application des connaissances de l’expert ne peut donc, pour le clinicien comme pour le casuiste, se déployer qu’en termes d’observation et de résolution de cas »83.

  • 84 Selon le titre de l’ouvrage de Marquard Odo, Abschied von Prinzipiellen, Reclam, 1981.
  • 85 Renaut Alain, précité, note 64, p. 74.

34Traitant de cette « propension à prendre congé des principes »84, Renaut soulève la question : « la considération éthique ou politique des cas doit-elle véritablement être considérée aujourd’hui comme une alternative aux décisions fondées sur des principes ? »85 À son avis, cette question de la méthode d’application doit s’apprécier dans le contexte pluraliste des sociétés démocratiques. C’est précisément ce fait du pluralisme qui a conduit, non seulement l’éthique appliquée, mais également la philosophie politique et la philosophie du droit à s’interroger sur leurs fondements :

  • 86 Ibid.

dans des sociétés qui ont fait le choix de respecter la pluralité des conceptions du bien et qui ont redoublé ce choix par celui de la pluralité des cultures rassemblées en leur sein, l’accord sur les fondements ultimes de la raison pratique est sans doute devenu impossible. Si un consensus doit survenir avec d’autres que nous dans nos interrogations sur des choix pratiques, ce consensus ne peut que prendre la forme d’un consensus par recoupement : en ce sens, ce que Rawls a identifié comme constitutif du libéralisme politique pourrait tout aussi bien l’être du libéralisme moral86.

  • 87 Sunstein Cass R., “Incompletely Theorized Agreements”, Harvard Law Review, 108, 1995, p. 1733.
  • 88 Sunstein Cass R., Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford, Oxford University Press, 2001 (...)

35Dans ces circonstances du pluralisme moral et politique, le droit permet tout au plus d’élaborer des « accords non-entièrement théorisés »87 : « […] people can often agree on constitutional practices, and even on constitutional rights, when they cannot agree on constitutional theories. In other words, well-functioning constitutional orders try to solve problems, including problems of deliberative trouble, through reaching incompletely theorized agreements »88.

  • 89 Fagot-largeault Anne et Delaisi de parseval Geneviève, « Les droits de l’embryon (fœtus) humain, et (...)

36La difficulté d’établir une norme fondée sur le principisme, c’est que celleci risque de ne satisfaire que les personnes qui partagent la conception de vie bonne sur laquelle s’appuie le principe retenu : droits des parents versus droits de l’enfant ? Comme dans la fameuse opposition entre les droits de la femme et ceux du fœtus dans le débat sur l’avortement, « chacune des deux attitudes est respectable comme choix individuel, aucune n’est praticable comme choix de société », ce qui conduit à chercher à fonder philosophiquement une position intermédiaire, un juste milieu89.

III. L’éthique des valeurs

  • 90 Brownlee Kimberley, Conscience and Conviction : The Case for Civil Disobedience, Oxford, Oxford Uni (...)
  • 91 Weinstock Daniel, « Occupy, Indignados, et le Printemps Érable : vers un agenda de recherche », McG (...)

37Selon la thèse de la modestie en droit90, « le droit est en mesure de reconnaître le fait que les individus sont légitimement attachés à des valeurs différentes, et que le droit ne peut pas prétendre en toutes circonstances que ce sont les valeurs proprement juridiques qui devraient avoir préséance dans le raisonnement pratique de tout agent autonome et responsable »91.

38Pour montrer, d’une part, les limites de l’approche principiste en droit et, d’autre part, comment ce dernier a été transformé par ce que John Rawls a appelé le « fait du pluralisme », il convient de se tourner vers cette voie ouverte récemment dans la réflexion constitutionnelle et qui consiste à comprendre l’application des droits et libertés suivant l’arrière-plan pluraliste de la société démocratique et l’opération du jugement juridique selon un exercice d’optimisation des valeurs en conflits. Il s’agit à nouveau d’une remise en question du modèle libéral.

A. Le passage au pluralisme

  • 92 Dworkin Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1978, p. xi. (...)
  • 93 Darby Robert J.L., “The child’s right to an open future : is the principle applicable to non-therap (...)
  • 94 Svoboda Steven, “Circumcision of male infants as a human rights violation”, Journal of Medical Ethi (...)

39Le libéralisme politico-juridique avait proposé, pour expliquer le rôle et l’importance des droits et libertés dans la société politique, de les concevoir comme étant des atouts que toute personne peut faire valoir à l’encontre des décisions majoritaires et collectives92. Selon cette logique individualiste, les droits constituent des principes déontologiques qui l’emportent contre toute considération conséquentialiste ou utilitariste susceptible d’être invoquée sous la forme de l’intérêt général, du bien-être général ou du plus grand bonheur du plus grand nombre. Dans le débat sur la circoncision, d’aucuns prétendent que le droit à un futur ouvert jouirait d’une telle priorité par rapport aux autres considérations93. D’autres encore invoquent le droit à l’intégrité physique comme un droit quasi absolu94.

  • 95 Tremblay Luc B., « Le principe de proportionnalité dans une société démocratique égalitaire, plural (...)

40Dans un texte récent, l’un des tenants de la théorie dworkinienne du droit, le professeur Luc B. Tremblay, a effectué un virage important, passant du libéralisme au pluralisme comme schème explicatif du jugement en matière constitutionnelle95. Ce revirement théorique et doctrinal découle d’une réflexion sur le principe de proportionnalité qui constitue le principe dominant du processus de contrôle judiciaire dans plusieurs démocraties constitutionnelles contemporaines.

  • 96 Ibid., p. 452.

41Ce déplacement semble justifié, d’un point de vue normatif, par « l’engagement des sociétés démocratiques envers le principe d’égalité morale des personnes dans un environnement juridique, social et politique qui valorise le pluralisme et le multiculturalisme »96. Tremblay ajoute cependant :

  • 97 Ibid., p. 455-456.

Or, les constitutions ne peuvent honorer l’égalité morale des personnes que si leur contenu (institutions, procédures, valeurs et principes) résulte lui-même d’un processus conforme au principe d’impartialité, et ceci quelle que soit la nature de ce processus97.

  • 98 Ibid., p. 456.
  • 99 Rawls John, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993.
  • 100 Tremblay Luc B., précité note 95, p. 457.

42Dans ce contexte d’impartialité processuelle, l’élaboration et l’interprétation constitutionnelles ne peuvent conférer une priorité à certains intérêts ou à certaines revendications. Pendant longtemps, on a cru que le modèle libéral de la priorité des droits respectait cette impartialité morale, qu’il « affichait une neutralité à l’égard des différentes conceptions du bien que les citoyens pouvaient épouser »98. Or, la philosophie politique contemporaine a bien mis en lumière le « fait du pluralisme »99, en vertu duquel il existe, dans les sociétés démocratiques, « une pluralité de conceptions du bien, de visions du monde, de modes de vie et de cultures (de langages ou de schèmes conceptuels) »100. Le débat sur la circoncision rituelle montre bien ce fait du pluralisme axiologique.

  • 101 Derriennic Jean-Pierre, Essai sur les injustices, Québec, Presses de l’Université Laval, 2015, p. 4 (...)

43En postulant la priorité du juste sur le bien, ou la définition du juste indépendamment du bien, le modèle de la priorité des droits postule une conception libérale de l’être humain et de ses intérêts, besoins, valeurs et revendications, qui n’est pas susceptible d’assurer la neutralité et l’impartialité requises constitutionnellement. Il semble difficile de proposer, comme a cherché à le faire le libéralisme, une théorie de la justice unifiée : « Non seulement les humains n’adhèrent pas tous aux mêmes valeurs, mais chacun d’entre nous adhère à plusieurs valeurs qui sont parfois antinomiques, puisque la réalisation de certaines d’entre elles rend plus difficile celle de certaines autres. Il est par conséquent impossible de faire une théorie de la justice unifiée »101.

  • 102 Tremblay Luc B., précité note 95, p. 434.
  • 103 Ibid.
  • 104 Dworkin Ronald, Taking Rights Seriously, précité, note 92, p. xi ; Dworkin Ronald, “Rights as Trump (...)

44Selon le modèle de la priorité des droits, « en cas de conflit entre un droit garanti et une valeur ou un intérêt concurrent, le droit doit l’emporter en principe »102. S’il en est ainsi, c’est parce qu’il « existe un ordre de priorité relative, lexical ou autre, entre les divers types de valeurs constitutionnelles. En principe, les droits garantis ont priorité sur les valeurs concurrentes, telles que les buts collectifs, le bien-être général, les objectifs gouvernementaux perfectionnistes ou centrés sur l’efficacité économique »103. Les droits constitutionnellement garantis sont considérés comme des « atouts », selon la fameuse thèse des « rights as trumps »104, que leurs titulaires peuvent opposer aux actions gouvernementales dont la justification est en principe insuffisante :

  • 105 Dworkin Ronald, Prendre les droits au sérieux, Paris, PUF, 1995, p. 44. Version originale anglaise (...)

Les droits individuels sont des atouts politiques détenus par les individus. Les individus ont des droits quand, pour une raison ou une autre, un but commun n’est pas une justification suffisante pour les priver de ce qu’ils désirent, en tant qu’individus, obtenir ou accomplir ; ou lorsqu’il ne constitue pas une justification suffisante pour leur imposer une perte ou un tort105.

  • 106 Tremblay Luc B., précité, note 95, p. 436.
  • 107 Ibid., p. 435.

45Pour être efficient, ce modèle de la primauté des droits exige toutefois « l’élaboration ou la reconnaissance par les juges d’une théorie substantielle des droits constitutionnels »106, qui repose sur « un ordre normatif substantiel établissant dans l’abstrait les droits qui, en principe, ont priorité sur les valeurs et les intérêts concurrents, ainsi que les valeurs et les intérêts concurrents qui, en principe, peuvent légitimement justifier des restrictions à ces mêmes droits »107. C’est précisément cette possibilité d’élaborer une telle théorie substantielle des droits qui est rendu inaccessible par le fait du pluralisme qui caractérise les sociétés démocratiques contemporaines. Ainsi,

  • 108 Ibid., p. 442.

toutes les valeurs constitutionnelles concurrentes ont le même statut dans l’ordre constitutionnel et, conséquemment, dans l’argumentation constitutionnelle. Il n’y a aucun ordre de priorité, lexical ou autre, entre elles. En principe, toutes les valeurs constitutionnelles ont le même poids. Les droits constitutionnels n’ont donc aucune priorité normative sur les valeurs concurrentes, ni même sur les buts collectifs, le bien-être général, les objectifs perfectionnistes ou l’efficacité administrative108.

B. Le modèle de l’optimisation des valeurs en conflit

  • 109 Ibid., p. 459.
  • 110 Ibid., p. 441-442.
  • 111 Derriennic Jean-Pierre, précité, note 101, p. 40.

46Dans un tel contexte pluraliste, une deuxième conception du principe démocratique s’est développée, soit le modèle de l’optimisation des valeurs en conflit. Ce dernier modèle cherche à répondre au problème de la neutralité axiologique : le modèle libéral de la priorité des droits n’est pas neutre entre les différentes conceptions du bien109. Le modèle de l’optimisation des valeurs en conflit « ne confère aux droits garantis aucune forme de priorité normative sur les valeurs ou les intérêts concurrents que peut chercher à réaliser le gouvernement, ni même sur les buts sociaux fondés sur l’utilité, l’intérêt général, la perfection des individus ou la commodité administrative »110. La difficulté consiste ici à optimiser une valeur sans que cela soit inacceptable pour les tenants d’autres valeurs111.

  • 112 Tremblay Luc B., précité, note 95, p. 442.

47Selon l’optimisation des intérêts, « en cas de conflit entre deux valeurs constitutionnelles, disons entre la liberté d’expression et l’esthétique d’une place publique, ni l’une ni l’autre ne l’emporte en principe. Les droits ne possèdent donc aucune force spéciale par rapport aux autres valeurs »112. Comme Tremblay lui-même l’écrit :

  • 113 Ibid., p. 443.

Il s’ensuit que la recherche de l’interprétation « correcte » de la constitution ou de la « bonne » méthode d’interprétation constitutionnelle, la recherche des « bons » critères de déférence judiciaire, la clarification des catégories et des concepts juridiques formels, le raffinement des thèses doctrinales, la délimitation de la portée des précédents, l’évaluation de la force des raisonnements analogiques, la démonstration que certaines valeurs morales sont « objectives » ou qu’un certain équilibre entre les valeurs et les droits est « juste » et « bon » n’ont à peu près pas de pertinence. On n’y discute à peu près pas des questions épistémologiques relatives au sens « véritable » des valeurs ou des normes de la constitution ou de la morale politique. Le contenu des textes constitutionnels est dès lors très flexible : les valeurs et les intérêts qu’ils sont censés enchâsser peuvent varier et se multiplier avec le temps113.

  • 114 Ibid.
  • 115 Ibid.
  • 116 Ibid., p. 443-444.
  • 117 Ibid., p. 444.

48La méthode juridique est, dès lors, complètement différente : « elle est pragmatique et contextuelle. Elle se fonde exclusivement sur les conséquences empiriques probables de la restriction sur les valeurs constitutionnelles en conflit dans le contexte d’une affaire particulière »114. Il s’agit bien là non seulement d’une nouvelle méthodologie juridique, mais aussi d’une épistémologie différente de la Charte. Chaque valeur en conflit doit, ainsi, être réalisée autant que possible, ce qui implique qu’« aucune ne peut être totalement réalisée au détriment de celles avec lesquelles elle est en conflit »115. Les valeurs doivent être « ajustées les unes aux autres : elles doivent être mutuellement limitées afin de permettre à chacune d’elle d’atteindre son effet optimal »116. Le principe de proportionnalité, qui est central dans le raisonnement juridique relatif aux droits conférés par la Charte, prend, dès lors, la forme d’un équilibre entre les valeurs en conflit117.

49Le test de proportionnalité, avec ses sous-critères, peut ainsi être relu sur la base de ce modèle de l’optimisation des valeurs. La justification des restrictions aux droits n’est plus une question qui relève de la légitimité de l’objectif législatif poursuivi, comme l’explique Tremblay, mais plutôt de la réalisation optimale des valeurs opposées. Ce modèle de l’optimisation des valeurs en conflit pose problème lorsque les valeurs en conflit ne sont pas de la même importance, par exemple, lorsqu’il s’agit d’un droit fondamental qui s’oppose à un intérêt non constitutionnellement protégé.

  • 118 Delgrange Xavier et Lerouxel Hélène, précité, note 3, p. 17 version originale.
  • 119 Ibid., p. 18 version originale. Pour une position contraire, voir Fortier Vincente, précité, note 5 (...)
  • 120 Delgrange Xavier et Lerouxel Hélène, précité, note 3, p. 18, version originale.

50En matière de circoncision rituelle, une telle approche de conciliation des valeurs en conflits a été examinée par Xavier Delgrange et Hélène Lerouxel qui ont cherché à savoir « comment (ré) concilier les valeurs en présence ». La conciliation des valeurs en balance exige une application rigoureuse du principe de proportionnalité, ce que le tribunal de Cologne n’aurait pas fait, à leur avis, en reconnaissant que l’intérêt supérieur de l’enfant ne tolère aucune restriction118. L’enjeu est ici d’équilibrer la protection de l’intégrité physique de l’enfant et la protection de la liberté religieuse de ses parents. Selon Delgrange et Lerouxel, la circoncision « ne saurait marquer aucun choix clair ou définitif »119, dans la mesure où selon l’OMS la population mondiale circoncise est d’environ 30 % : « Un chiffre d’une telle importance ne saurait enfermer un individu dans une identité religieuse figée, d’autant plus que plusieurs religions et coutumes la pratiquent et qu’on lui reconnaît par ailleurs des vertus thérapeutiques ou esthétiques »120.

  • 121 Ibid., p. 20, version originale.
  • 122 Ibid., p. 20, version originale.
  • 123 Ibid., p. 21, version originale.

51Quant à la valeur de l’intégrité physique de l’enfant, qui ne peut consentir à son atteinte en raison de son bas âge, elle serait en partie protégée lorsque la circoncision est « réalisée par une personne spécialement formée, dans un environnement sanitaire irréprochable, et dans le souci de traiter la douleur occasionnée par l’acte »121. Delgrange et Lerouxel font remarquer toutefois que « Si les musulmans s’accommodent d’une circoncision pratiquée en milieu hospitalier par un médecin et se plient donc aux contraintes sanitaires souhaitées par la société pour préserver la pratique de leur rite, il n’en va pas de même pour la communauté juive qui ne conçoit pas que ce rite soit pratiqué par un médecin qui ne serait pas aussi un mohel »122. En définitive, ils estiment que « la réconciliation de l’intérêt supérieur de l’enfant avec les convictions religieuses des parents passe par une interrogation des modalités du rite et par des aménagements pratiques »123.

52Cette tentative de réconcilier les droits est toutefois jugée impossible par d’autres, qui suggèrent plutôt de s’en remettre à une éthique conséquentialiste pour décider du traitement juridique à accorder à la circoncision rituelle :

  • 124 Ben-yami Hanoch, “Circumcision : What should be done ?”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 45 (...)

So which right is more important : the right to bodily integrity or the right to be raised in a community with all its constitutive customs and beliefs ? And how could one balance between the significance of infringing on this or that right ? I have no idea how this can be done in the present case, or even whether it can be done at all. I therefore think that approaching the issue from the perspective of human rights would not help us to decide on the desirable policy towards circumcision124.

53En conséquence, Hanoch Ben-Yami, professeur de philosophie à Budapest, propose d’opter plutôt pour des moyens de réduire le préjudice causé par la pratique de la circoncision : exiger une anesthésie locale, interdire le Metzitzah b’peh et limiter à 6 mois l’âge auquel la circoncision non-thérapeutique peut être réalisée. En d’autres termes, Ben-Yami recourt à l’approche conséquentialiste en raison des insuffisances de l’approche fondée sur les droits.

IV. L’éthique téléologique

  • 125 Lajeunesse Yvette et Sosoe Lukas K., précité, note 50.

54La présente partie est fondée sur l’idée suivante que « si l’éthique a un rôle à jouer, ce ne peut être seulement l’évocation des principes et valeurs dont les citoyens constituent les sources légitimes, mais bien plutôt la création d’un espace intersubjectif de règlement des problèmes de coordination que posent la dynamique des droits et libertés et de l’égalité, nos compétences, individuelles et professionnelles, nos convictions, valeurs et actions en l’absence de toute autorité, de toute tradition »125.

  • 126 Sandel Michael J., précité, note 4.
  • 127 Ibid., p. 260-261.

55Dans son célèbre ouvrage sur la justice126, Michael Sandel explique que l’une des insuffisances de la conception déontologique est précisément de laisser non-questionnés les intérêts qui sous-tendent les droits que l’on veut faire valoir127. Tout comme la logique utilitariste qui accepte les préférences telles qu’elles sont formulées ab initio, sans aucun processus de révision de celles-ci, la logique des règles déontologiques serait insuffisamment réflexive ; il manque à une justice déontologique fondée sur les règles une instance de réflexivité, qui amènerait les acteurs à s’interroger sur leur position de départ respective, de manière à la dépasser, pour chercher, ensemble, une solution susceptible d’assurer une forme de vivre-ensemble. C’est pourquoi Sandel manifeste une préférence pour une justice plus perfectionniste fondée sur un jugement relatif au bien, d’origine aristotélicienne, qui oblige à déterminer l’excellence ou l’arêté : la vertu morale d’un œil, dans ce sens, est de bien voir. Construite sur cette base, la justice conduit à déterminer la finalité poursuivie : quelle vertu veut-on honorer en autorisant ou en interdisant la circoncision rituelle ?

  • 128 Hunyadi Marc, La vertu du conflit. Pour une morale de la médiation, Paris, Cerf, 1995, p. 7-8 (sur (...)
  • 129 Ibid., p. 8.
  • 130 Dans la formulation de Hunyadi, ibid., p. 89 : « Tout litige portant une règle doit pouvoir être ré (...)

56Dans cette même perspective, il est possible de s’interroger sur la vertu du conflit128, puisqu’il s’agit ici, comme on l’a vu à la partie précédente, d’optimiser les valeurs en conflit. Dans sa réflexion fondée notamment sur Wittgenstein, Marc Hunyadi suggère que la vertu du conflit est précisément d’agir comme révélateur de la validité ou de la normativité de la norme en cause : « c’est le conflit qui, révélant un désaccord au sujet de la règle telle qu’elle vaut factuellement (sa positivité), met en évidence sa normativité »129. En ce sens, le conflit devient l’enjeu de l’éthique, puisqu’il active la normativité de la norme. C’est ainsi que, suivant cette approche, tout conflit doit être abordé ou résolu au niveau de normativité qui est le sien130.

  • 131 Ibid., p. 85.

Dès lors que la normativité de la règle est activée par le conflit, que la force heuristique de celui-ci réside donc dans sa capacité à manifester le niveau de l’intersubjectivité concrète où s’enracine l’accord qui les valide, c’est le conflit en tant qu’il manifeste des aspirations divergentes qui devient l’enjeu par excellence de la morale131.

  • 132 Hunyadi Marc, Morale contextuelle, Québec, PUL, 2008, p. 28.

57Le conflit ne fait toutefois pas qu’activer la normativité de la norme, il active aussi la normativité du contexte normatif. En ce sens, il est « donc insuffisant de dire qu’un conflit réactive la normativité de la règle litigieuse […] ; en même temps que la normativité de la règle litigieuse, il réactive la normativité du contexte normatif d’arrière-plan dans lequel il s’inscrit »132. Hunyadi, qui ajoute ainsi à ce qu’il écrivait plus de dix ans plus tôt dans La vertu du conflit, explique comme suit comment joue cet arrière-plan contextuel :

  • 133 Ibid., p. 28.

[…] il faut dire qu’un problème moral émerge toujours sur le fond d’un arrière plan contextuel normatif déjà donné. Cela veut dire simultanément et indissolublement que si le problème doit être résolu, l’arrière-plan normatif dont il se détache doit lui-même être en quelque manière modifié ; sans quoi le problème n’aurait pas émergé : il se serait fondu dans l’arrière-plan et ne serait justement pas apparu en tant que problème. Donc un problème réactive nécessairement la relation complexe entre la situation litigieuse et son contexte d’émergence, c’est-à-dire l’arrière-plan qui à la fois le définit et dont elle se détache133.

  • 134 Ibid., p. 16.

58Il est donc nécessaire de recomposer cet arrière-plan normatif, qui est nécessairement interpellé par toute situation conflictuelle. Mais le contexte fait plus encore, en ce qu’il permet une certaine contre factualité contextuelle, laquelle a souvent, presque toujours en fait, été cherchée dans une verticalité extérieure pour assurer l’objectivité du point de vue moral : « car une part importante de notre contexte est constitué par des normes qui, bien que valant factuellement (au sens où elles sont en vigueur), énoncent immédiatement et indissolublement le point de vue contrefactuel de ce qui n’est pas le cas ; c’est là l’inévitable structure binaire de toute norme en vigueur, son visage de Janus comme le dit d’ailleurs Habermas »134.

  • 135 Hunyadi Marc, précité, note 128, p. 87.
  • 136 Ibid., p. 87-88.

59La morale de la médiation, au sens où Hunyadi emploie cette expression, ne consiste pas à fournir une nouvelle règle substantielle capable d’orienter le comportement, ni un bien suprême, ni d’imposer un devoir, encore moins de fournir un critère matériel tel l’utilité, ni du reste un critère formel qui, à l’instar de l’impératif catégorique, permettrait de tester pour soi-même si une maxime est digne de participer au règne des fins135 ; la pragmatique de la médiation permet bien plutôt de situer, en fonction de la normativité de la norme et du contexte normatif d’arrière-plan, le niveau et le lieu de l’intersubjectivité, c’est-à-dire là où se concrétise la relation intersubjective inhérente aux pratiques136.

  • 137 Ibid., p. 89.

60Il ne s’agit plus, à l’âge de la pluralisation, d’imposer une vision morale du monde, ni de distinguer comme normativement pertinentes telles qualités ou caractéristiques morales ; il s’agit au contraire, de trouver un point de vue moral susceptible de rendre possible la coexistence des prétentions aspirant à la reconnaissance intersubjective137. Ce point de vue ne peut être que procédural :

Toute autre conception que procédurale réprime nécessairement et a priori certains intérêts (et donc : les personnes en tant qu’elles sont porteuses de ces intérêts), dont on ne peut pas préjuger sous les conditions de pluralisation qui prévalent aujourd’hui, qu’ils n’ont pas voix au chapitre.

  • 138 Ibid., p. 101.

Concrètement, cela revient non à légiférer dans un sens substantiel, mais à requérir à chaque fois des procédures de médiation : de la sorte, la légitimité d’une décision ne résultera pas de son adéquation à une fin donnée d’avance, mais de l’établissement intersubjectif, cas par cas, d’une règle au niveau de normativité qui est le sien, c’est-à-dire par le cercle de tous les destinataires138.

  • 139 Ibid., p. 107.
  • 140 Ibid., p. 111.

61Ce faisant, les acteurs peuvent se réapproprier leur espace normatif : le poids des aspirations ne peut être défini a priori en fonction de critères préexistants, mais doit à chaque fois être évalué au sein d’une procédure de médiation139. L’intersubjectivité permet d’échapper au mentalisme : « c’est tout autre chose de prendre une décision à la suite d’une procédure de médiation, aussi parcellaire voire inchoative soit-elle, que de la prendre dans le for intérieur d’un esprit souverain »140.

  • 141 Ibid., p. 111-112.

Constituer un point de vue moral sur les seules bases endogènes de la normativité que recèle la règle litigieuse elle-même, refuser donc que la légitimité d’une norme provienne a priori de sa conformité à une vision morale du monde, et traduire cette exigence dans les termes de procédures intersubjectives – tels sont les jalons essentiels d’une morale qui se veut à la hauteur des défis qui s’imposent à la raison pratique, la morale de la médiation141.

  • 142 Ibid., p. 86.
  • 143 Lalonde Louise, précité, note 7.

62En ayant pour objet « la normativité elle-même, c’est-à-dire cette dimension inhérente à toute règle où se trouve mise en question sa validité »142, l’éthique de la médiation doit s’ouvrir à la question de l’internormativité, puisque bien comprise, la médiation y renvoie143.

63Dans le problème du traitement juridique à accorder à la circoncision rituelle, les normativités nombreuses et diversifiées se superposent. Elles militent tantôt en faveur de l’interdiction de la circoncision rituelle, tantôt elles en permettent la reconnaissance légale ou le silence de la loi. Les deux positions se réclament de certaines justifications médicales, de certains droits, des enfants et/ou des parents :

au plan religieux : les normes qu’imposent les préceptes religieux ;

au plan médical : le contrôle de la douleur et des conditions médicales ainsi que la protection contre certaines maladies transmissibles sexuellement sont invoqués en faveur de la circoncision, alors que la perte de sensibilité sert à la condamner ;

au plan juridique : la liberté de religion des parents, le droit à la liberté, s’opposent au droit à la sécurité et à l’intégrité physique des enfants, au droit à l’égalité et au droit à un futur ouvert ;

au plan moral et de l’éthique principiste : les principes d’autonomie, d’intégrité, de protection, de prévention, […].

  • 144 Lalonde Louise, « La médiation, une approche « internormative » des différends ? », R.D.U.S., 33, 2 (...)
  • 145 Hunyadi Marc, précité, note 128, p. 8.
  • 146 Ibid., p. 88.

64L’approche pragmatique de la médiation reconnaît cette internormativité144. La perspective ouverte par Wittgenstein consiste à adopter une approche pragmatique pour régler le problème qui a toujours été conçu comme un problème sémantique. La théorie du droit en est l’exemple parfait. Suite à la critique réaliste de l’indétermination sémantique du langage juridique, suivant la variante herméneutique du tournant linguistique, la solution envisagée n’a consisté qu’à s’en remettre à l’interprétation du juge. Wittgenstein a, dans la variante analytique, proposé une explication pragmatique : « c’est l’usage qui détermine la signification, et non la signification qui détermine l’usage »145. C’est sur cette base pragmatique que Hunyadi s’intéresse à la « pragmatique de la médiation », qui permet de « désigner le lieu où se concrétise la relation intersubjective inhérente aux pratiques (les règles), et l’enjeu que recèle un conflit moral sur ces pratiques (l’aspiration à la reconnaissance de prétentions litigieuses) »146.

  • 147 St-hilaire Maxime, La lutte pour la pleine reconnaissance des droits ancestraux. Problématique juri (...)
  • 148 Legault Georges A., « La médiation et l’éthique appliquée en réponse aux limites du droit », R.D.U. (...)

65Hunyadi insiste donc sur l’intersubjectivité, puisqu’elle est révélatrice du niveau de normativité de la norme. Devenue l’une des bases de la justice, avec Habermas bien sûr, mais aussi Honneth147 – pour lequel la reconnaissance intersubjective est une condition de possibilité de la justice –, l’intersubjectivité est au fondement d’une telle éthique de la médiation : « la médiation apparaît davantage comme un lieu de co-construction de relations intersubjectives dans lesquelles s’inscrit la résolution des litiges plutôt qu’un ethos construit, source de la solution au litige »148.

  • 149 Ibid., p. 170.

Toute décision se prend dans un contexte intersubjectif du vivre-ensemble qui seul permet l’interpellation éthique. La portée de l’interpellation éthique permet de comprendre l’importance du contexte dans la délibération éthique149.

  • 150 Lenoble Jacques, « Au-delà des approches herméneutique et pragmatiste à une approche génétique du c (...)
  • 151 Lenoble Jacques, « Concept de droit et théorie de la gouvernance », in Lalonde Louise et Bernatchez(...)

66Selon une approche génétique du concept de droit, « élucider le phénomène juridique revient à comprendre la pratique par laquelle un groupe social produit une signification normative partagée »150. La question de la signification étant à relier à celle de la validité, comme l’a montré Habermas, l’enjeu devient dès lors celui de la reconnaissance par les membres du groupe social : comment s’opère la reconnaissance de la normativité de la norme, normativité qui détermine l’existence et la validité de toute norme ?151

  • 152 Hunyadi Marc, précité, note 128, p. 95-96.
  • 153 Ibid., p. 100.

67Dans un monde postmétaphysique, où il ne s’agit plus d’imposer, sur la base d’un critère substantiel, une vision morale du monde, c’est plutôt l’entente intersubjective qui rend la règle valide : « la seule base normative que l’on puisse donner à la validité est l’entente. Tel est l’effet de déflation qu’opère le modèle de la médiation »152. Prenant l’exemple de l’avortement, Hunyadi explique qu’il ne s’agit pas d’imposer, par une législation nationale, une norme fondée sur un critère substantiel : « une morale à la hauteur des défis modernes où, en l’absence de toute homogénéité axiologique, aucune vision morale du monde ne peut valoir a priori, ne peut que se limiter à la modeste tâche d’assurer une juste régulation des conflits »153. Dans une société pluraliste, « la question ne se pose pas tant dans les termes substantiels de son autorisation ou de son interdiction que dans ceux, procéduraux, d’une garantie assumée d’offrir la possibilité de s’accorder sur une règle » :

Il s’agit donc d’offrir […] les cadres d’une médiation équitable entre des aspirations qui ont au départ la présomption de légitimité ; il appartient ensuite aux concernés – c’est-à-dire au cercle de ceux qui aspirent à la reconnaissance, puis le cas échéant à la satisfaction de leurs revendications – de donner corps à cette médiation, en adoptant telle règle qui satisfasse leurs aspirations et, à travers elles, leur personne.

  • 154 Ibid., p. 100-101.

[…] Concrètement, cela revient non à légiférer dans un sens substantiel, mais à requérir à chaque fois des procédures de médiation : de la sorte, la légitimité d’une décision ne résultera pas de son adéquation à une fin donnée d’avance, mais de l’établissement intersubjectif, cas par cas, d’une règle au niveau de normativité qui est le sien, c’est-à-dire par le cercle de tous les concernés154.

  • 155 Lenoble Jacques et Maesschalck Marc, L’action des normes. Éléments pour une théorie de la gouvernan (...)

Cela signifie que tout jugement (donc aussi toute norme) ne peut s’appliquer et produire une signification (et, donc, des effets dans le réel) qu’au terme d’une opération complexe qui est un échange entre les effets « attendus » par la norme posée « abstraitement », d’une part, et, d’autre part, les effets rendus possibles par les cohérences propres aux « formes de vie existantes ». Ceci montre déjà l’opération réversible de ce renvoi à un arrière-plan. Mais, […] cet arrière-plan – c’est-à-dire le contexte – doit lui-même être construit « réflexivement » à peine de le supposé « donné »155.

  • 156 Hunyadi Marc, précité, note 132, p. 29.

68À défaut de construire ou reconstruire réflexivement le contexte d’arrière plan, la « forme de vie potentialisante », c’est-à-dire celle visée par la norme que l’on souhaite mettre en place pour régir le vivre-ensemble, ou la visée d’intentionnalité de la norme souhaitée pour réguler la pratique du vivre ensemble, sera non seulement ineffective, mais illégitime : « un problème ne se définit que par rapport à un contexte d’émergence dont il se détache, et à l’inverse, les caractéristiques normatives d’un contexte d’émergence ne sont mises en lumière que par l’apparition d’un problème, qui les réactive »156. Pour que la nouvelle forme de vie puisse être mise en place, il faut transformer la forme de vie existante (comprise comme contexte factuel et normatif d’arrière-plan).

  • 157 Lenoble Jacques et Maesschalck Marc, précité, note 155, p. 119.

La réalisation de la forme de vie « idéale » appelée par la norme est conditionnée par autre chose que par la seule « validité » formelle de la règle. La norme ne peut s’inscrire dans le réel et y prendre « sens » qu’en s’appuyant, en mobilisant, en « faisant retour » (réflexivité) sur les perceptions de formes de vie vécues et effectivement acceptées par les destinataires de la règle157.

69Enfin, on ne peut imaginer les formes de vie potentialisantes, ou les formes de vie qu’il est possible de concevoir, sans connaître ce que les formes de vie existantes permettent. Comme l’écrit Louise Lalonde :

  • 158 Lalonde Louise, précité, note 7, p. 31. L’auteure se réfère à Lenoble Jacques, « L’efficience de la (...)

Le contexte est donc un élément majeur et prometteur dans la réalisation d’une construction nouvelle de la justice. Sans oser référer directement à sa forme de vie potentialisante, comme le présente Jacques Lenoble. […] Les enjeux de cette réalisation sont contenus dans le processus lui-même, et le germe de la transformation se révèle dans l’appréhension élargie du conflit, non seulement en termes communicationnels en référence aux besoins et intérêts des parties, mais en regard des valeurs et normes qui le composent et se conjuguent parfois pour sous-tendre ces mêmes besoins et intérêts. Ces valeurs et normes permettent aussi et surtout de légitimer et de rendre efficiente la construction des consensus individuels de la décision158.

  • 159 Lalonde Louise, « La médiation organisationnelle, un dispositif institutionnel de gouvernance ? », (...)
  • 160 Weinstock Daniel M., Profession : Éthicien, Montréal, PUM, 2006, p. 25. Pour une conception de la j (...)
  • 161 Weinstock Daniel M., ibid.

70Selon une telle approche contextuelle, élaborer une norme c’est définir une forme de vie et un nouveau contexte normatif d’arrière-plan. Pour rendre possible ce retour sur le contexte factuel et normatif d’arrière-plan ainsi que sur les perceptions de formes de vie vécues et effectivement acceptées, il importe de mettre en place les dispositifs de gouvernance nécessaires. À titre d’exemple, les modes de prévention et de règlements de conflits constituent un tel mode de gouvernance159, en ce qu’ils assurent une construction commune du contexte. En ce sens, la réflexion sur les modes de prévention et règlement des différends (PRD) et les dispositifs de gouvernance, porte sur l’une des questions les plus importantes à laquelle l’éthique contemporaine a aujourd’hui à faire face, soit celle des institutions160. Parmi les tâches de cette analyse institutionnelle, Daniel Weinstock identifie notamment celle-ci : « Certaines controverses morales sont indécidables dans une société démocratique. Leur gestion exige que nous disposions d’institutions permettant de prendre des décisions malgré nos différends, plutôt que de surmonter ces différends »161.

  • 162 Sunstein Cass R., précité, note 87.

71Appliquée au cas de la circoncision rituelle, cela signifie que l’enjeu réside moins dans l’interdiction ou l’autorisation de la circoncision rituelle que dans la détermination d’une procédure par laquelle les personnes concernées pourront s’accorder sur une norme ou une forme de vie. Dans un contexte où il n’existe pas de consensus, où les positions des uns et des autres s’appuient sur des fondements irréconciliables, le droit permet néanmoins d’en arriver à des accords non-entièrement théorisés162.

Notes

1 Lacroix André, « Quelle éthique pour quelle organisation ? », in Bégin Luc (dir.), Cinq questions d’éthique organisationnelle, Montréal, Nota Bene, 2014, p. 15-23.

2 Voir notamment Chebel Malek, Histoire de la circoncision des origines à nos jours, Paris, Balland, 1992.

3 Dans ce dernier sens, la circoncision rituelle serait hors la loi : Delgrange Xavier et Lerouxel Hélène, « La circoncision rituelle en Europe : vers une tension entre la liberté de religion des parents et l’intégrité physique de l’enfant ? », in Koussens David, Robert Marie-Pierre, Gélinas Claude et Bernatchez Stéphane (dir.), La religion hors-la-loi : l’État libéral à l’épreuve des religions minoritaires, Bruxelles, Bruylant, 2016 (à paraître).

4 Sandel Michael, Justice. What’s the right thing to do ?, New York, FSG, 2009.

5 À titre d’exemples, voir Fortier Vincente, « Les incertitudes juridiques de l’identité religieuse », R.D.U.S., 38, 2008, p. 385 ; Christians Louis-Léon, « La circoncision rituelle face aux droits contemporains », in Burnet Régis et Luciani Didier (dir.), La circoncision aujourd’hui, Paris, Beauschesne, 2014, p. 65.

6 Voir notamment Perelman Chaïm, Éthique et droit, Bruxelles, Éd. de l’ULB, 1990 ; Dermange François et Flachon Laurence (éd.), Éthique et droit, Genève, Labor et Fides, 2002.

7 Legault Georges A., L’hypothèse de l’éthicisation du droit, Les modes de règlement des différends : vers une autre « justice » ?, coll. « Essais et conférences », Document 11, Chaire d’éthique appliquée, Université de Sherbrooke, Éditions G.G.C., 45 p. ; Legault Georges A., « Les nouveaux modes de règlement des différends et la transformation de la fonction de juger : vers une justice renouvelée », Éthique publique, 3, 2001, p. 69 ; Lalonde Louise, « Les modes de PRD : vers une nouvelle conception de la justice ? », Revue de Prévention et de Règlement des Différends, 2003, p. 1-17.

8 Bernatchez Stéphane, « L’éthicisation du droit en matière religieuse », Lex Electronica, 2015 (à paraître).

9 Lacroix André, « L’éthique et les limites du droit », R.D.U.S., 33, 2002-03, p. 195.

10 Lacroix André, « L’insuffisance du droit en matière d’éthique ou les lois sur l’éthique : voyage au pays de l’absurde ! », Éthique publique, 13, 2011, p. 95 ; Bégin Luc, « La compétence éthique : la comprendre, la valoriser », in Bégin Luc (dir.), Cinq questions d’éthique organisationnelle, Montréal, Nota Bene, 2014, p. 173.

11 Legault Georges A., « Les nouveaux modes de règlement des différends », précité, note 7.

12 Lenoble Jacques, « Idéal de la raison et raison procédurale », in Boulad-ayoub Josiane, Melkevik Bjarne et Robert Pierre (dir.), L’amour des lois. La crise de la loi moderne dans les sociétés démocratiques, Québec/Paris, PUL/L’Harmattan, 1996, p. 257-287.

13 Lalonde Louise, précité, note 7, p. 30 et s.

14 Weinstock Daniel M., Profession : Éthicien, Montréal, P.U.M., 2006, p. 12.

15 Legault Georges A., « La fonction éthique des juges de la Cour suprême du Canada », Ethica, 1, 1989, p. 95 ; Bisson Alain-François, « Aristote, rue Wellington, ou des philosophes et des juges », R.G.D., 20, 1989, p. 391 ; Brunelle Christian, « L’interprétation des droits constitutionnels par le recours aux philosophes », R. du B., 50, 1990, p. 353 ; Bégin Luc, « L’intervention du droit et des juges dans la définition de notre éthique collective », in Legault Georges A., Rada-donath Alejandro et Bourgeault Guy (dir.), Éthique de société, Sherbrooke, Éditions G.C.C., 1999, p. 221.

16 Bernatchez Stéphane, « La signification du droit à la liberté d’expression au crépuscule de l’idéal », CdeD, 53, 2012, p. 687.

17 Proulx Daniel, « Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles », Revue du Barreau Numéro spécial, 2003, p. 487 ; Brunelle Christian, « La dignité dans la Charte des droits et libertés de la personne : de l’ubiquité à l’ambiguïté d’une notion fondamentale », Revue du Barreau Numéro thématique hors-série, 2005, p. 143. L’auteur cite Laurent Catherine, Bioéthique et ordre public, thèse de doctorat, Faculté de droit, Université de Montpellier 1, Lille, Atelier de production des thèses, 2002, p. 219 : « Le droit éprouve une certaine difficulté à définir la dignité humaine car il faut pour trouver son contenu définir ce qui fait l’humanité d’un être humain, or, cette réponse est essentiellement philosophique. Les contours juridiques du principe de dignité restent assez incertains. La notion a un sens multiple. »

18 Proulx Daniel, « Les valeurs et intérêts protégés par l’égalité », in Beaudoin Gérald-A. (dir.), Vues canadiennes et européennes des droits et libertés, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1989, p. 61 ; Montpetit Manon et Bernatchez Stéphane, « La valse-hésitation du droit à l’égalité pour le bal des dix ans de la Cour McLachlin », Revue nationale de droit constitutionnel, 26, 2010, p. 231.

19 Lajoie Andrée et al., « Les représentations de « société libre et démocratique » à la Cour Dickson, la rhétorique dans le discours judiciaire canadien », Osgoode Hall Law Journal, 32, 1994, p. 295.

20 R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483, § 22.

21 Languille Constantin, La possibilité du cosmopolitisme : burqa, droits de l’homme et vivreensemble, Paris, Gallimard, 2015.

22 Commission de consultation sur les pratiques d’accommodement reliées aux différences culturelles, Fonder l’avenir. Le temps de la réconciliation, Rapport Bouchard Gérard et Taylor Charles, Gouvernement du Québec, 2008, aux p. 91, 105, 108, 109, 123, 135, 141, 150, 160, 164, 251.

23 CEDH, Grande Chambre, 1er juillet 2014, no 43835/11, S.A.S. c. France.

24 Foddy Bennett, “Medical, religious and social reasons for and against an ancient rite”, Journal of Medical Ethics, 2013, 39, p. 415.

25 Selon le New York City Department of Health and Mental Hygiene (NYCDH), 11 enfants auraient contracté le virus de l’herpès (HSV-1) depuis 2004, deux en seraient décédés (aussi deux décès dans l’État voisin du New Jersey) et deux souffriraient de dommages cérébraux permanents : Davis Dena S., “Ancient rites and new laws : how should we regulate religious circumcision of minors ?”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 456. Depuis, la commission de la santé requiert la signature d’un consentement parental, procédure qui informe quant aux risques pour la santé. Cette procédure s’avère peu efficace, selon Davis, pour protéger les enfants.

26 Sur ce point, voir notamment les études citées par Benatar David, “Evaluations of circumcision should be circumscribed by the evidence”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 431 ; Auvert Bertran et al., “Randomized, controlled intervention trial of male circumcision for reduction of HIV infection risk : the ANRS 1265 trial”, PLoS Med, 2, 2005, p. 1112 ; Bailey Robert C. et al., “Male circumcision for HIV prevention in young men in Kisumu, Kenya : a randomized controlled trial”, Lancet, 369, 2007, p. 643 ; Gray Ronald H. et al., “Male circumcision for HIV prevention in men in Rakai, Uganda : a randomised trial”, Lancet, 369, 2007, p. 657. Pour une critique de ces études, notamment quant à leurs limites contextuelles, voir Svoboda Steven J. et Van howe Robert S., “Out of step : fatal flaws in the latest AAP policy report on neonatal circumcision”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 434 et 437. Les auteurs invoquent entre autres que le contexte américain se distingue des cas étudiés dans la mesure où la transmission se fait largement par l’injection de drogues.

27 American Academy of Pediatrics, “Task Force on Circumcision. Technical Report : male circumcision”, Pediatrics, 103, 2012, p. 756-785 ; voir aussi “The AAP Task Force on Circumcision 2012, A call for Respectful Dialogue”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 442-443.

28 “The AAP Task Force on Circumcision 2012, A call for Respectful Dialogue”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 442.

29 Ibid. “Although Task Force members did not find the data sufficiently compelling to justify a recommendation for routine neonatal circumcision, we did not find that the benefits are substantial enough to allow parents to make this decision for their male children”.

30 Kouri Robert P. et Philips-nootens Suzanne, L’intégrité de la personne et le consentement aux soins, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2012, 3e éd., p. 539, § 605. Fetus and Newborn Committee, Canadian Pediatric Society, “Neonatal Circumcision Revisited”, C.M.A.J., 154, 1996, p. 769 : “The overall evidence of benefits and harms of circumcision is so evenly balanced that it does not support recommending circumcision as a routine procedure for newborns”.

31 Kouri Robert P. et Philips-nootens Suzanne, précité, note 30, p. 539, § 605.

32 Voir notamment Frisch Morten et al., “Cultural bias in AAP’s 2012 technical report and policy statement on male circumcision”, Pediatrics, 131, 2013, p. 796.

33 “The AAP Task Force on Circumcision 2012”, précité, note 28, p. 442-443.

34 Svoboda Steven J. et Van howe Robert S., précité, note 26, p. 436.

35 Savulescu Julian, “Male circumcision and the enhancement debate : harm reduction, not prohibition”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 416.

36 Ibid.

37 L’auteur donne l’exemple de SenSlip.

38 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 112 S. Ct. 2791 (1992).

39 Voir aussi Svoboda S.J. et Van howe R.S., précité, note 26.

40 Par exemple : Jews Against Circumcision.

41 Earp Brian D., “The ethics of infant male circumcision”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 18.

42 Svoboda Steven J. et Van howe Robert S., précité, note 26, p. 438.

43 Frisch Morten et al., “Male circumcision and sexual function in men and women : a survey-based, cross-sectional study in Denmark”, International Journal of Epidemiology, 40, 2011, p. 1367 ; Sorrells M.L., et al., “Fine-touch pressure thresholds in the adult penis”, British Journal of Urology International, 99, 2007, p. 864 (cités dans Merkel Reinhard et Putzke Holm, “After Cologne : male circumcision and the law. Parental right, religious liberty or criminal assault ?”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 444-445.

44 Sandel Michael, précité, note 4.

45 Hunyadi Mark va plus loin encore lorsqu’il explique que l’éthique laisse trop souvent intacts les modes de vie : Hunyadi Mark, La tyrannie des modes de vie, Sur le paradoxe moral de notre temps, Lormont, Le bord de l’eau, 2015.

46 Van howe Robert S., “Infant circumcision : the last stand for the dead dogma of parental (sovereignal) rights”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 475 et 479.

47 Rawls John, Theory of Justice, Cambridge, Mass., The Belknap Press of Harvard University Press, 1971.

48 Van howe Robert S., précité, note 46.

49 Beauchamp Tom et Childress James, Principles of Biomedical Ethics, Oxford, Oxford University Press, 2008, 6e éd.

50 Voir notamment Lajeunesse Yvette et Sosoe Lukas K., Bioéthique & culture démocratique, Montréal, Harmattan, 1996.

51 Voir aussi l’approche fondée sur les droits défendue par Svoboda Steven J. et Van howe Robert S., précité, note 26.

52 Feinberg Joel, “The child’s right to an open future”, in Feinberg Joel (dir.), Freedom and Fulfillment, Princeton, Princeton University Press, 1992, p. 76.

53 Ibid., p. 76, 77, 79, 88, 89.

54 Darby Robert J.L., “The child’s right to an open future : is the principle applicable to non-therapeutic circumcision ?”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 463-464.

55 Nunes Rui, “Deafness, genetics and dysgenics”, Med Health Philos, 9, 2006, p. 25 et 31.

56 Fortier Vincente, précité, note 5, p. 399.

57 Benatar David, précité, note 26.

58 Ibid.

59 Dworkin Ronald, “Rights as Trumps”, in Waldron Jeremy (dir.), Theories of Rights, New York, Oxford University Press, 1984, p. 153.

60 Nozick Robert, Anarchia, State, and Utopia, New York, Basic Books, 1974 ; Quinn Warren S., “Actions, intentions, and consequences : the doctrine of double effect”, Philosophy Public Affairs, 18, 1989, p. 334.

61 Lang David P., “Circumcision, sexual dysfunction and the child’s best interests : why the anatomical details matter”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 429.

62 Voir la réponse de Mazor à ces critiques : Mazor Joseph, “What philosophers can contribute in the face of fundamental empirical disagreement : a response to Benatar and Lang”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 432.

63 Lacroix André, « État des lieux et défis pour une philosophie pratique… appliquée ! », in Lacroix André (dir.), Quand la philosophie doit s’appliquer, Paris, Hermann, 2014, p. 5-9.

64 Renaut Alain, « De l’application en philosophie politique », in Lacroix André (dir.), ibid., p. 55-77.

65 Lenoble Jacques et Berten André, Dire la norme. Droit, politique et énonciation, Paris/Bruxelles, L.G.D.J./Bruylant, 1990.

66 Renaut Alain, précité, note 64, p. 55-56.

67 Lacroix André, précité, note 63, p. 10.

68 Renaut Alain, précité, note 64, p. 77.

69 Ibid., p. 76.

70 Lacroix André, « La nouvelle contingence humaine », in Lacroix André (dir.), Redéployer la raison pratique. Pour une éthique pragmatique, Montréal, Liber, 2011, p. 115-128.

71 Ibid.

72 Lacroix André, « La philosophie en action », in Lacroix André (dir.), Quand la philosophie doit s’appliquer, Paris, Hermann, 2014, p. 79-109.

73 Hunyadi Marc, précité, note 45.

74 Ogien Ruwen, L’éthique aujourd’hui. Maximalistes et minimalistes, Paris, Gallimard, 2007.

75 Hunyadi Marc, précité, note 45, p. 8.

76 Ibid.

77 Ibid.

78 Ibid., p. 28.

79 Lacroix André, précité, note 70, p. 129.

80 Jonsen Albert R. et Toulmin Stephen, The Abuse of Casuistry. A History of Moral Reasoning, Berkeley et Los Angeles, University of California Press, 1990.

81 Renaut Alain, précité, note 64, p. 68. Jonsen Albert R. et Toulmin Stephen., ibid.

82 Renaut Alain, ibid.

83 Ibid., p. 73. Voir Toulmin Stephen, “How medicine saved the life of ethics”, in Demarco Joseph P., Fox Richard W. et Bayles Michael D., New Directions in Ethics : The Challenge of Applied Ethics, New York, Routhledge et Kegan Paul, 1986, p. 265.

84 Selon le titre de l’ouvrage de Marquard Odo, Abschied von Prinzipiellen, Reclam, 1981.

85 Renaut Alain, précité, note 64, p. 74.

86 Ibid.

87 Sunstein Cass R., “Incompletely Theorized Agreements”, Harvard Law Review, 108, 1995, p. 1733.

88 Sunstein Cass R., Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 50.

89 Fagot-largeault Anne et Delaisi de parseval Geneviève, « Les droits de l’embryon (fœtus) humain, et la notion de personne humaine potentielle », Revue de Métaphysique et de Morale, 3, 1987, p. 361 et 376.

90 Brownlee Kimberley, Conscience and Conviction : The Case for Civil Disobedience, Oxford, Oxford University Press, 2012.

91 Weinstock Daniel, « Occupy, Indignados, et le Printemps Érable : vers un agenda de recherche », McGill Law Journal, 58, 2012, p. 243 et 258.

92 Dworkin Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1978, p. xi. Voir aussi Dworkin Ronald, “Rights as Trumps”, précité, note 53.

93 Darby Robert J.L., “The child’s right to an open future : is the principle applicable to non-therapeutic circumcision ?”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 463 et 466.

94 Svoboda Steven, “Circumcision of male infants as a human rights violation”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 469.

95 Tremblay Luc B., « Le principe de proportionnalité dans une société démocratique égalitaire, pluraliste et multiculturelle », R.D. McGill, 57, 2012, p. 429.

96 Ibid., p. 452.

97 Ibid., p. 455-456.

98 Ibid., p. 456.

99 Rawls John, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993.

100 Tremblay Luc B., précité note 95, p. 457.

101 Derriennic Jean-Pierre, Essai sur les injustices, Québec, Presses de l’Université Laval, 2015, p. 40.

102 Tremblay Luc B., précité note 95, p. 434.

103 Ibid.

104 Dworkin Ronald, Taking Rights Seriously, précité, note 92, p. xi ; Dworkin Ronald, “Rights as Trumps”, précité, note 59.

105 Dworkin Ronald, Prendre les droits au sérieux, Paris, PUF, 1995, p. 44. Version originale anglaise (Taking Rights Seriously, précité, note 92, p. xi) : “Individual rights are political trumps held by individuals. Individuals have rights when, for some reason, a collective goal is not a sufficient justification for denying them what they wish, as individuals, to have or to do, or not a sufficient justification for imposing some loss or injury upon them”.

106 Tremblay Luc B., précité, note 95, p. 436.

107 Ibid., p. 435.

108 Ibid., p. 442.

109 Ibid., p. 459.

110 Ibid., p. 441-442.

111 Derriennic Jean-Pierre, précité, note 101, p. 40.

112 Tremblay Luc B., précité, note 95, p. 442.

113 Ibid., p. 443.

114 Ibid.

115 Ibid.

116 Ibid., p. 443-444.

117 Ibid., p. 444.

118 Delgrange Xavier et Lerouxel Hélène, précité, note 3, p. 17 version originale.

119 Ibid., p. 18 version originale. Pour une position contraire, voir Fortier Vincente, précité, note 5, p. 400 : « Et pourtant, la circoncision rituelle, geste irréversible et discriminant, ne fait pas que guider l’enfant dans le choix d’une religion, prérogative parentale, mais plutôt lui impose pour la vie entière une inscription religieuse dans son corps ».

120 Delgrange Xavier et Lerouxel Hélène, précité, note 3, p. 18, version originale.

121 Ibid., p. 20, version originale.

122 Ibid., p. 20, version originale.

123 Ibid., p. 21, version originale.

124 Ben-yami Hanoch, “Circumcision : What should be done ?”, Journal of Medical Ethics, 39, 2013, p. 459-460.

125 Lajeunesse Yvette et Sosoe Lukas K., précité, note 50.

126 Sandel Michael J., précité, note 4.

127 Ibid., p. 260-261.

128 Hunyadi Marc, La vertu du conflit. Pour une morale de la médiation, Paris, Cerf, 1995, p. 7-8 (sur cette approche pragmatiste).

129 Ibid., p. 8.

130 Dans la formulation de Hunyadi, ibid., p. 89 : « Tout litige portant une règle doit pouvoir être résolu au niveau de normativité qu’impose la nature de cette règle ».

131 Ibid., p. 85.

132 Hunyadi Marc, Morale contextuelle, Québec, PUL, 2008, p. 28.

133 Ibid., p. 28.

134 Ibid., p. 16.

135 Hunyadi Marc, précité, note 128, p. 87.

136 Ibid., p. 87-88.

137 Ibid., p. 89.

138 Ibid., p. 101.

139 Ibid., p. 107.

140 Ibid., p. 111.

141 Ibid., p. 111-112.

142 Ibid., p. 86.

143 Lalonde Louise, précité, note 7.

144 Lalonde Louise, « La médiation, une approche « internormative » des différends ? », R.D.U.S., 33, 2002-03, p. 97.

145 Hunyadi Marc, précité, note 128, p. 8.

146 Ibid., p. 88.

147 St-hilaire Maxime, La lutte pour la pleine reconnaissance des droits ancestraux. Problématique juridique et enquête philosophique, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2015.

148 Legault Georges A., « La médiation et l’éthique appliquée en réponse aux limites du droit », R.D.U.S., 33, 2002-03, p. 153-182.

149 Ibid., p. 170.

150 Lenoble Jacques, « Au-delà des approches herméneutique et pragmatiste à une approche génétique du concept de droit », European journal of Legal Studies, 1, 2007, p. 1-3.

151 Lenoble Jacques, « Concept de droit et théorie de la gouvernance », in Lalonde Louise et Bernatchez Stéphane (dir.), La place du droit dans la nouvelle gouvernance étatique, Sherbrooke, Éd. Revue de droit de l’Université de Sherbrooke, 2009, p. 1.

152 Hunyadi Marc, précité, note 128, p. 95-96.

153 Ibid., p. 100.

154 Ibid., p. 100-101.

155 Lenoble Jacques et Maesschalck Marc, L’action des normes. Éléments pour une théorie de la gouvernance, Sherbrooke, Éd. Revue de droit de l’Université de Sherbrooke, 2009, p. 113.

156 Hunyadi Marc, précité, note 132, p. 29.

157 Lenoble Jacques et Maesschalck Marc, précité, note 155, p. 119.

158 Lalonde Louise, précité, note 7, p. 31. L’auteure se réfère à Lenoble Jacques, « L’efficience de la gouvernance par le droit – Pour une procéduralisation contextuelle du droit », R.D.U.S., 33, 2002-03, p. 13.

159 Lalonde Louise, « La médiation organisationnelle, un dispositif institutionnel de gouvernance ? », in Maesschalck Marc (dir.), Éthique et gouvernance : Les enjeux actuels d’une philosophie des normes, Belgique, OLMS, 2009, p. 207 ; Legault Georges A., « L’éthique appliquée, la médiation et l’insuffisance du droit : enjeux de gouvernance », in Lalonde Louise et Bernatchez Stéphane (dir.), précité, note 151, p. 19.

160 Weinstock Daniel M., Profession : Éthicien, Montréal, PUM, 2006, p. 25. Pour une conception de la justice qui insiste moins sur les institutions, voir Sen Amartya, L’idée de justice, Paris, Flammarion, 2009.

161 Weinstock Daniel M., ibid.

162 Sunstein Cass R., précité, note 87.

Auteur

Professeur titulaire à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke. Chercheur au sein du Centre de recherche Société, Droit et Religions de l’Université de Sherbrooke (SoDRUS). Assesseur au Tribunal des droits de la personne (2006-2011).

© Presses universitaires de Strasbourg, 2016

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