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La circoncision rituelle

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Vincente Fortier

Chapitre 5. La prévalence de l’acceptation sociale

La circoncision rituelle au Canada

Marie-Pierre Robert

Texte intégral

Nous tenons à remercier Marie-Michèle Fouint, diplômée en pratique du droit criminel et pénal, pour l’excellent travail de recherche et de rédaction préliminaire qu’elle a effectué pour les fins de ce rapport.

I. Introduction

  • 1 Agence de la santé publique, Enquête canadienne sur l’expérience de la maternité, 2008. Voir aussi  (...)
  • 2 Ibid.
  • 3 Bouclin Suzanne, “An Examination of Legal and Ethical Issues Surrounding Male Circumcision : The Ca (...)

1La circoncision est pratiquée au Canada chez une proportion importante de nouveau-nés, pour des motifs divers : esthétiques, d’hygiène, de routine ou, plus rarement, rituels. En 2006-2007, 31,9 % des bébés de sexe masculin avaient été circoncis au Canada1. La pratique est plus fréquente dans certaines provinces - comme en Ontario ou en Alberta, où elle se situe à 44 % - que dans d’autres, comme au Québec où elle représente 12 %2. Cette intervention n’est toutefois pas remboursée par l’assurance maladie étatique3. Ainsi, la pratique de la circoncision est loin d’être marginale au Canada, ce qui se reflète peut-être dans le traitement juridique de la circoncision rituelle.

2Au Canada, la circoncision rituelle n’est visée expressément par aucun texte législatif. Bien qu’il existe quelques décisions jurisprudentielles sur le sujet, elles sont très peu nombreuses, la question de la circoncision rituelle n’ayant pas donné lieu à un contentieux important. Dans la même veine, les résolutions du Conseil de l’Europe n’ont pas eu autant d’écho au Canada que sur le vieux continent. Le droit commun, qu’il soit civil, familial, pénal, disciplinaire ou constitutionnel, prévoit tout de même des règles générales qui peuvent s’appliquer à cette pratique, à défaut de législation ou de jurisprudence plus précise sur le sujet.

3Le présent rapport a pour objectif d’étudier l’état du droit canadien sur la question de la circoncision rituelle, ce qui interpelle plusieurs branches du droit, dont certaines sont fédérales et d’autres, provinciales. Lorsque le droit provincial sera analysé, la priorité sera donnée au droit québécois, bien que des références à d’autres droits provinciaux puissent être faites, lorsque pertinent. Nous analyserons ainsi le droit des personnes et de la famille, la responsabilité médicale, le droit pénal, ainsi que la protection constitutionnelle des droits et libertés.

II. Droit des personnes et de la famille

A. Consentement aux soins

4Si le Code civil du Québec ne prévoit aucune disposition spécifique sur la circoncision, il contient tout de même les règles générales concernant l’intégrité de la personne et le consentement aux soins. Voici les dispositions pertinentes :

« DE L’INTÉGRITÉ DE LA PERSONNE

10. Toute personne est inviolable et a droit à son intégrité.

Sauf dans les cas prévus par la loi, nul ne peut lui porter atteinte sans son consentement libre et éclairé.

1991, c. 64, a. 10.

SECTION I

DES SOINS

11. Nul ne peut être soumis sans son consentement à des soins, quelle qu’en soit la nature, qu’il s’agisse d’examens, de prélèvements, de traitements ou de toute autre intervention.

Si l’intéressé est inapte à donner ou à refuser son consentement à des soins, une personne autorisée par la loi ou par un mandat donné en prévision de son inaptitude peut le remplacer.

12. Celui qui consent à des soins pour autrui ou qui les refuse est tenu d’agir dans le seul intérêt de cette personne en tenant compte, dans la mesure du possible, des volontés que cette dernière a pu manifester.

S’il exprime un consentement, il doit s’assurer que les soins seront bénéfiques, malgré la gravité et la permanence de certains de leurs effets, qu’ils sont opportuns dans les circonstances et que les risques présentés ne sont pas hors de proportion avec le bienfait qu’on en espère.

13. En cas d’urgence, le consentement aux soins médicaux n’est pas nécessaire lorsque la vie de la personne est en danger ou son intégrité menacée et que son consentement ne peut être obtenu en temps utile.

Il est toutefois nécessaire lorsque les soins sont inusités ou devenus inutiles ou que leurs conséquences pourraient être intolérables pour la personne.

14. Le consentement aux soins requis par l’état de santé du mineur est donné par le titulaire de l’autorité parentale ou par le tuteur.

Le mineur de 14 ans et plus peut, néanmoins, consentir seul à ces soins. Si son état exige qu’il demeure dans un établissement de santé ou de services sociaux pendant plus de 12 heures, le titulaire de l’autorité parentale ou le tuteur doit être informé de ce fait.[…]

16. L’autorisation du tribunal est nécessaire en cas d’empêchement ou de refus injustifié de celui qui peut consentir à des soins requis par l’état de santé d’un mineur ou d’un majeur inapte à donner son consentement ; elle l’est également si le majeur inapte à consentir refuse catégoriquement de recevoir les soins, à moins qu’il ne s’agisse de soins d’hygiène ou d’un cas d’ urgence.

Elle est, enfin, nécessaire pour soumettre un mineur âgé de 14 ans et plus à des soins qu’il refuse, à moins qu’il n’y ait urgence et que sa vie ne soit en danger ou son intégrité menacée, auquel cas le consentement du titulaire de l’autorité parentale ou du tuteur suffit.

17. Le mineur de 14 ans et plus peut consentir seul aux soins non requis par l’état de santé ; le consentement du titulaire de l’autorité parentale ou du tuteur est cependant nécessaire si les soins présentent un risque sérieux pour la santé du mineur et peuvent lui causer des effets graves et permanents.

18. Lorsque la personne est âgée de moins de 14 ans ou qu’elle est inapte à consentir, le consentement aux soins qui ne sont pas requis par son état de santé est donné par le titulaire de l’autorité parentale, le mandataire, le tuteur ou le curateur ; l’autorisation du tribunal est en outre nécessaire si les soins présentent un risque sérieux pour la santé ou s’ils peuvent causer des effets graves et permanents.

CHAPITRE DEUXIÈME

DU RESPECT DES DROITS DE L’ENFANT

32. Tout enfant a droit à la protection, à la sécurité et à l’attention que ses parents ou les personnes qui en tiennent lieu peuvent lui donner.

33. Les décisions concernant l’enfant doivent être prises dans son intérêt et dans le respect de ses droits.

Sont pris en considération, outre les besoins moraux, intellectuels, affectifs et physiques de l’enfant, son âge, sa santé, son caractère, son milieu familial et les autres aspects de sa situation.

34. Le tribunal doit, chaque fois qu’il est saisi d’une demande mettant en jeu l’intérêt d’un enfant, lui donner la possibilité d’être entendu si son âge et son discernement le permettent. »

5Dans le contexte de la circoncision rituelle qui vise un enfant mineur, ce dernier sera généralement trop jeune pour pouvoir consentir personnellement à l’intervention. Se pose donc la question de savoir si les parents peuvent y consentir et à quelles conditions. À cet égard, le Code civil du Québec établit la distinction entre les soins requis par l’état de santé, auxquels les parents peuvent consentir (art. 14 du Code civil du Québec) et les soins non requis par l’état de santé de l’enfant, qui demandent, en outre du consentement parental, celui du tribunal si « les soins présentent un risque sérieux pour la santé ou s’ils peuvent causer des effets graves et permanents » (art. 18 du Code civil du Québec). En pratique, la circoncision n’est pas considérée avoir de tels effets et l’autorisation du tribunal n’est en conséquence pas exigée.

1. Soins requis et non requis par l’état de santé

6Qu’est-ce qu’un soin requis par l’état de santé ? Les soins considérés comme requis peuvent prendre plusieurs formes : l’hospitalisation, la prise de médicaments, les chirurgies nécessaires à une brûlure ou une malformation, l’alimentation ainsi que les prises de sang. Ne sont pas considérés comme des soins requis les tatouages ainsi que les chirurgies purement esthétiques4. Les soins requis ont été interprétés par les tribunaux comme un traitement ayant pour objectif la guérison, le maintien des acquis fonctionnels, la prévention d’une détérioration de la condition médicale et le soulagement de la souffrance. Il faut également que ce traitement soit conforme aux connaissances et pratiques médicales reconnues et qu’il soit motivé en considération des circonstances propres à chaque cas.

  • 5 Québec (Curateur public) c. É.R. et CLSC Marie-Thibault, [1998] no AZ-99021114 (C.S.).
  • 6 J.L. c. D.B., [2001], no AZ-50105037 (C.S.).

7La jurisprudence interprète la notion de soins médicalement requis de façon préventive, de façon à contrer un danger probable et non seulement en fonction du danger présent5. Ainsi, un vaccin contre la méningite a été considéré comme requis, puisque dans le meilleur intérêt de l’enfant. Il a été conclu que le consentement des parents en regard de ces soins doit être donné dans l’intérêt de l’enfant en considérant les bénéfices, l’opportunité et la proportionnalité liés au traitement en question6. Donc, même si les tribunaux ont interprété la notion de soins requis de façon assez large, elle ne semble pas pouvoir s’appliquer à la circoncision rituelle, qui n’apporte pas de bienfaits d’ordre médical.

2. Traitement thérapeutique ou non

  • 7 Bouclin Suzanne, art. cit., p. 205.
  • 8 Ibid.

8Dans les provinces autres que le Québec, c’est plutôt une distinction entre soins thérapeutiques et soins non thérapeutiques qui est établie. Un traitement thérapeutique est une intervention préventive, palliative, diagnostique, ou toute autre procédure médicale liée à la santé7. À l’inverse, un traitement non thérapeutique est mis en œuvre pour des raisons autres que médicales8. Dans un tel cas, une mutilation ne peut être justifiée, sauf si le patient peut lui-même donner un consentement libre et éclairé.

  • 9 Ibid., note 7 ; Somerville Margaret A., “Therapeutic and Non-Therapeutic Medical Procedures - What (...)

9En comparant la notion de traitement thérapeutique à celle de soins requis, il semble que les soins thérapeutiques soient une notion plus large. Selon le Petit Larousse Illustré : « thérapeutique » est la partie de la médecine qui étudie et pratique le traitement des maladies ; alors que « requis » vient du verbe « requérir » au sens de demander obligatoirement, d’exiger, comportant la notion de nécessité. Il n’en demeure pas moins qu’une circoncision non justifiée médicalement est jugée non thérapeutique9.

3. Intervention du tribunal en cas de désaccord des parents

  • 10 College of Physicians and Surgeons of British Columbia, “Infant Male Circumcision”, in Resource Man (...)

10En 2004, le Collège des médecins et des chirurgiens de la Colombie-Britannique, dans le Guide de politiques relatif à la circoncision des jeunes garçons, avisait ses membres qu’il était nécessaire pour pratiquer l’intervention d’obtenir le consentement signé des deux parents10. Au Québec, les Commentaires du Ministre sur l’article 14 du Code civil vont également en ce sens. Il y est mentionné que si l’autorité parentale et la tutelle reposent sur deux personnes différentes, l’intérêt de toutes deux à consentir ou à être informées est reconnu par la loi.

11Si les deux parents doivent consentir à la circoncision, se pose alors la question de savoir ce qui advient en cas de désaccord entre eux sur cette question. Bien qu’il n’y ait pas de jurisprudence précise sur cette question, elle sera résolue par les principes généraux applicables en la matière. L’article 604 du Code civil du Québec prévoit, à cet égard, que le tribunal tranche :

« 604. En cas de difficultés relatives à l’exercice de l’autorité parentale, le titulaire de l’autorité parentale peut saisir le tribunal qui statuera dans l’intérêt de l’enfant après avoir favorisé la conciliation des parties. »

12Même si les deux parents ne pratiquent pas la même religion, le droit qu’a un parent d’enseigner la religion de son choix à son enfant subsiste. Cependant, l’enseignement d’une religion par l’un des parents doit respecter l’enseignement de la religion de l’autre parent. Lorsqu’il y a conflit entre les parents à cet effet, au Québec, l’article 604 du Code civil du Québec s’applique et l’intérêt de l’enfant est décrit à l’article 33 du Code civil du Québec.

  • 11 [1996] J.Q. no 2990.

13Dans la décision Droit de la famille – 250511, l’intérêt de l’enfant dans un contexte lié à la religion des parents a été interprété. Dans cette affaire, la mère, séparée du père, voulait que leur enfant se fasse administrer le sacrement de la première communion. Le père étant musulman, il refusait que ses enfants se soumettent à cette pratique. Il a donc présenté une requête en injonction interlocutoire au tribunal pour empêcher la tenue de cette activité. Dans ce cas, on a considéré que le sacrement de la première communion ne devait pas être administré, puisqu’il était mieux de remettre cette décision importante à un moment où l’enfant pourrait lui-même choisir et qu’il était mieux pour lui qu’aucun choix déterminant ne soit fait. A fortiori, cette décision militera contre la circoncision d’un enfant, en cas de désaccord des parents.

  • 12 2009 QCCQ 9006.

14Dans la même logique, dans l’affaire Protection de la jeunesse – 09215612, le tribunal a ordonné le placement en centre d’hébergement d’un adolescent ayant des problèmes de comportements sexuels et autres. Dans ce jugement, la Cour a refusé la demande du père musulman de faire circoncire son fils, car compte tenu du fait que l’adolescent aurait bientôt 14 ans, le juge a estimé qu’il était préférable que le jeune homme prenne cette décision par lui-même.

B. Intérêt de l’enfant dans le contexte religieux

  • 13 E. (Mme) c. Eve, [1986] 2 RCS 388 ; Strong v. Strong, 1993 CanLII 855.
  • 14 Chan Emily, Milne Cheryl, Pollaert Nadja, Rogerson Carol, Vandergrift Kathy et Wolff Lisa, Conféren (...)

15La décision des parents de faire circoncire leur fils devrait être guidée par certains facteurs établis dans le Code civil du Québec, les parents devant seulement exercer leur autorité parentale pour le bénéfice et la protection de l’enfant13. Dans tous les cas, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être le facteur déterminant dans la prise de décision liée à ses traitements et à la pratique de la culture religieuse de ses parents14.

  • 15 [1995] 1 R.C.S. 315.

16Dans le cas de la circoncision rituelle, la question du lien entre l’identité religieuse et culturelle de l’enfant et son meilleur intérêt se pose. Si cette question précise ne s’est pas posée, à notre connaissance, en droit canadien, certaines décisions relatives aux témoins de Jéhovah peuvent tout de même éclairer le débat. En effet, en principe, la liberté de religion des parents inclut le droit d’enseigner la religion désirée à son enfant. Une limite a cependant été imposée à ce droit. Dans B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto15, la Cour suprême du Canada a déterminé que le droit à la liberté prévu à la Charte canadienne des droits et libertés ne comprend pas le droit des parents de refuser à leur enfant un traitement médical jugé nécessaire par un professionnel de la santé et pour lequel il n’existe aucune autre alternative valable. Comprend-t-il inversement le droit de consentir à un traitement non nécessaire ?

  • 16 Laliberté Julie, La liberté de religion et les intérêts de l’enfant au Canada, mémoire de maîtrise, (...)
  • 17 Van praagh Shauna, “Faith, Belonging, and the Protection of Our’ Children”, (1999) 17 Windsor Y.B. (...)

17Dans cet arrêt, le rôle de la communauté religieuse dans l’intérêt de l’enfant n’a pas été abordé. Cependant, certains auteurs considèrent qu’elle aurait dû l’être davantage. Par exemple, Julie La liberté, dans son mémoire de maîtrise, fait ressortir le fait que le phénomène culturel entourant une communauté ne devrait pas être pris à la légère, bien que les tribunaux considèrent le traitement ou le refus comme une atteinte au droit individuel de l’enfant à la vie de l’enfant. Tel qu’elle le mentionne en parlant de la jeune Sheena B. de cette cause : « Néanmoins, n’était-il pas aussi dans l’intérêt de l’enfant de tenir compte de telles conséquences ? Sheena est maintenant considérée souillée aux yeux de Dieu et sûrement aux yeux de ses parents qui sont des croyants convaincus »16. Sans conclure sur l’approche à adopter dans un tel contexte, elle spécifie tout de même que cela devrait être considéré par les tribunaux, ce qui n’avait pas été fait dans cette affaire. De plus, tel que mentionné par la professeure Shauna Van Praagh17, le jugement qui sera posé par la communauté sur l’enfant devrait porter à réflexion puisque, dans certains cas, comme celui de Sheena B. cela entraînera un plus grand mal à l’enfant que si sa vie est sauvée.

18Ainsi, l’influence de la culture et de la religion de l’enfant dans l’évaluation de la mesure dans laquelle la circoncision rituelle est dans l’intérêt de l’enfant demeure à être précisée. Par analogie, la jurisprudence en matière de garde – où le critère est également celui de l’intérêt de l’enfant – peut être pertinente. À cet égard, dans le contexte d’un litige sur la garde d’un enfant né d’une mère blanche et d’un père noir, la Cour suprême du Canada a eu à se pencher sur l’importance de la race et de la culture de l’enfant dans l’évaluation de son intérêt :

« La race peut être un facteur dans l’appréciation de l’intérêt de l’enfant parce qu’elle est liée à sa culture, à son identité et à son bien-être affectif. Le Nouveau-Brunswick, par exemple, a adopté une loi prescrivant la prise en considération obligatoire du “patrimoine culturel et religieux” dans toutes les décisions relatives à la garde (Loi sur les services à la famille, L.N.-B. 1980, ch. F-2.2, art. 1 et 129(2)). […]

  • 18 Van de Perre c. Edwards, [2001] 2 R.C.S. 1014, § 40.

Il est important que le parent gardien reconnaisse le besoin d’identité culturelle de l’enfant et qu’il favorise son développement en ce sens. Je serais donc d’accord pour dire que la preuve touchant ce qu’on appelle le “dilemme culturel” des enfants issus de deux races […] est pertinente et devrait toujours être reçue. Mais, dans une affaire de garde, l’importance de la preuve relative à la race doit être soigneusement examinée par le juge de première instance18. […]

  • 19 Ibid., § 42.

En l’espèce, rien en preuve n’indiquait que la race était une considération importante »19.

  • 20 Droit de la famille – 1150, 1990 CanLII 2932 (QC CA) ; Droit de la famille – 1456, 1991 CanLII 3133 (...)
  • 21 Droit de la famille – 2505, [1996] J.Q. no 2990.

19La jurisprudence québécoise a plutôt tendance à favoriser la liberté de religion, ce qui comprend le droit de pratiquer sa religion et de l’enseigner à son enfant et ce, même s’il s’agit d’une religion différente de celle de l’autre parent20. Cependant, l’enseignement d’une religion par l’un des parents doit respecter l’enseignement de la religion de l’autre parent. Bien que les parents aient une liberté de religion qui s’étend sur leurs enfants, les enfants ont eux-aussi le droit de choisir quelle religion ils pratiqueront. L’enseignement des parents devrait donc respecter ce droit, et permettre à l’enfant de choisir la religion qu’il voudra pratiquer lorsqu’il sera en âge de choisir21.

  • 22 Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.), art. 16(8).
  • 23 [1993] 4 RCS 3.

20L’article 33 du Code civil du Québec veille à ce que les tribunaux prennent leur décision en gardant à l’esprit l’intérêt supérieur de l’enfant. La loi fédérale sur le divorce prévoit également ce critère en matière de garde d’enfant22. Dans ce contexte, les droits de l’enfant sont jugés supérieurs à ceux des parents en matière de choix de religion. Ainsi, la Cour suprême du Canada, dans Young c. Young23, a déterminé que le critère de l’intérêt supérieur de l’enfant ne violait pas la liberté religieuse du parent (en l’occurrence, témoin de Jéhovah), mais qu’il fallait abolir les restrictions d’accès relatives à la pratique religieuse lors de l’exercice des droits de visite du père. Le juge interviendra dans ce contexte comme un protecteur du faible, en l’occurrence, l’enfant, sans avoir à attendre la réalisation d’un préjudice à son encontre. Aucun choix définitif ne devrait être fait pour l’enfant, il devra pouvoir procéder à un véritable choix le temps venu.

III. Responsabilité médicale

A. Responsabilité civile

21Plusieurs poursuites en responsabilité civile ont été déposées contre des médecins ayant procédé à des circoncisions, qui n’étaient pas nécessairement rituelles. Alors que certaines ont été accueillies, d’autres ont été rejetées.

  • 24 Gray v. LaFleche, [1950] 1 WWR 193.

22Ainsi, en 1950, au Manitoba, un enfant a eu de graves blessures suite à la pratique d’une circoncision par un médecin. Des dommages-intérêts lui ont été accordés puisqu’il a dû faire face à la vie avec un pénis déformé, pour le plaisir qu’il n’aurait plus lors d’actes sexuels et pour les difficultés qu’il aura à se marier dans ces circonstances24.

  • 25 [1988] B.C.J. NO 1967.

23Dans l’affaire Bera v. Marr25, un jeune a subi des complications suite à une circoncision effectuée avec négligence, dont a résulté une déviation du pénis à cause de l’ablation d’une trop grande quantité de peau d’un côté du prépuce. Le médecin a été condamné à verser 40 000 dollars en dommages-intérêts à son patient pour les opérations supplémentaires, ainsi que pour les séquelles physiques et psychologiques que ce dernier a subies. Il ne s’agissait pas d’une circoncision rituelle, mais d’une opération justifiée médicalement.

  • 26 [1993] N.B.J. NO 239.

24Dans Oliver v. Paras26, les parents n’avaient pas été informés des risques possibles et des opinions réfractaires contre la circoncision des bébés naissants. À la suite de complications, les parents ont poursuivi le médecin en dommages intérêts devant la division des petites créances. La Cour a conclu que les règles concernant le consentement éclairé n’étaient pas les mêmes pour cette intervention de routine que pour les autres chirurgies et a donc rejeté le recours des parents.

  • 27 1998 CanLII 4026 (BC SC).

25Dans Sanzana v. Wiggens27, un homme a poursuivi son médecin pour les dommages physiques qu’il avait subis à la suite d’une circoncision justifiée médicalement. Le patient a prétendu ne pas avoir pas été correctement informé des risques liés à l’intervention et a estimé qu’une proportion insuffisante du prépuce avait été prélevée. La poursuite a été rejetée, car la Cour a estimé que le patient avait donné un consentement éclairé.

B. Droit disciplinaire

  • 28 DS v. AJ, 2014 CanLII 35846 (ON HPARB). La plainte était basée sur cet article de journal : https:/ (...)
  • 29 Ibid.

26En Ontario, une plainte disciplinaire a récemment été rejetée contre le Docteur Aron Jensin, un mohel qui pratique le Metzitzah b’peh, un rituel juif orthodoxe et ultra-orthodoxe consistant, après la circoncision, à aspirer le sang du pénis, soit directement avec la bouche ou en utilisant un tube de verre. Le Comité d’appel des professions de la santé a décidé de ne pas intenter une action en justice, notamment parce qu’il a considéré la plainte comme un moyen détourné d’attaquer la pratique de la circoncision28. De plus, il ajouta que puisque le Docteur Jensin utilisait un petit tube de plastique pour aspirer le sang, il agissait conformément à son Code de déontologie et le nouveau-né ne risquait pas d’être en contact avec différents virus29. Cette plainte s’inscrit dans la logique de la controverse créée par cette pratique à New York, où certains nouveau-nés sont décédés d’un herpès contracté de cette façon.

  • 30 Médecins (Ordre professionnel des) c. Rezaie, 2013 CanLII 84611 (QC CDCM) ; Rezaie c. Médecins (Ord (...)

27Au Québec, le Docteur Raymond Rezaie est actuellement poursuivi en discipline devant le Collège des médecins pour avoir bâclé une trentaine de circoncisions non thérapeutiques sur des nouveau-nés, ce qui a entraîné des complications nécessitant l’intervention de plusieurs autres médecins. La plainte a été déposée en décembre 2013 et l’affaire est toujours en cours30.

  • 31 2006 CanLII 61075.

28Dans l’affaire Re Lazar31, le Collège des médecins du Manitoba a exprimé sa désapprobation face au comportement d’un médecin qui avait pratiqué une circoncision sur un bébé alors que les parents n’avaient pas encore consenti à l’intervention. Il avait fait erreur sur la personne, quand il s’est aperçu de l’erreur il a obtenu le consentement des parents, sans toutefois leur mentionner que l’intervention avait déjà été faite. En omettant de leur divulguer toute la situation, il a ainsi induit les parents en erreur. Il s’agissait d’un cas de circoncision de routine.

29En 2002, un jeune McWillis est aussi décédé en Colombie-Britannique, suite à des saignements trop importants et un manque de suivi de la part des intervenants (Judgement of Inquiry into the death of Ryleigh Roman Bryan McWillis).

IV. Droit pénal

A. Voies de fait

30Le Code criminel canadien ne contient aucune disposition précise sur la circoncision masculine, contrairement à la circoncision féminine, qui fait l’objet d’un alinéa spécifique. En effet, l’article sur les voies de fait graves précise que les mutilations génitales féminines sont comprises dans cette expression :

« Voies de fait graves
268. (1) Commet des voies de fait graves quiconque blesse, mutile ou défigure le plaignant ou met sa vie en danger.
Peine
(2) Quiconque commet des voies de fait graves est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de quatorze ans.
Excision
(3) Il demeure entendu que l’excision, l’infibulation ou la mutilation totale ou partielle des grandes lèvres, des petites lèvres ou du clitoris d’une personne constituent une blessure ou une mutilation au sens du présent article, sauf dans les cas suivants :
a) une opération chirurgicale qui est pratiquée, par une personne qui a le droit d’exercer la médecine en vertu des lois de la province, pour la santé physique de la personne ou pour lui permettre d’avoir des fonctions reproductives normales, ou une apparence sexuelle ou des fonctions sexuelles normales ;
b) un acte qui, dans le cas d’une personne âgée d’au moins dix-huit ans, ne comporte pas de lésions corporelles.
Consentement
(4) Pour l’application du présent article et de l’article 265, ne constitue pas un consentement valable le consentement à l’excision, à l’infibulation ou à la mutilation totale ou partielle des grandes lèvres, des petites lèvres ou du clitoris,
sauf dans les cas prévus aux alinéas (3) a) et b). »

31Les alinéas 268(3) et (4) du Code criminel ont été adoptés en 1997, afin de lancer un message à la population sur le caractère inacceptable des mutilations génitales féminines au Canada. Notons que ces alinéas ne créent pas d’infraction supplémentaire, mais précisent la portée générale de la notion de voies de fait graves, tel que le fait ressortir le libellé « il demeure entendu que […] ». À notre connaissance, aucune accusation criminelle basée sur ces alinéas n’a été déposée depuis leur adoption.

  • 32 Loi modifiant le Code criminel (prostitution chez les enfants, tourisme sexuel impliquant des enfan (...)
  • 33 Canada, Débats de la Chambre des communes, 2e sess., 35e légis., « Le Code criminel », 10 juin 1996 (...)
  • 34 Al Aldeeb Abu-Sahlieh Sami, “Legitimization of Male and Female Circumcision” : http://almashriq.hio (...)
  • 35 www.courtchallenge.com/index-f.html.

32Ces dispositions ont été adoptées dans le cadre d’une loi visant à contrer la violence envers les femmes et les enfants, au Canada comme à l’étranger32. Dans le cadre des débats législatifs sur la question des mutilations génitales, il n’a que très peu été question de circoncision masculine33. Il semble que la question des mutilations génitales féminines ait été considérée par les parlementaires comme un problème de société, contrairement à la circoncision masculine. Certains auteurs sont d’avis que les hommes devraient se voir accorder la même protection que les femmes contre les atteintes à leurs organes génitaux34. D’ailleurs, l’Association pour l’intégrité génitale, un groupe opposé à la pratique de la circoncision, a cherché à contester la constitutionnalité des alinéas 268(3) et (4) en se fondant sur la discrimination basée sur le sexe, mais, faute de financement, elle n’a jamais pu déposer son recours35.

  • 36 Art. 265(1) a) C. Cr.

33Compte tenu du caractère très général de l’interdiction des voies de fait, cette infraction peut s’appliquer à la circoncision, même si le Code criminel n’y fait pas référence explicitement. À cet égard, le Code criminel prévoit trois formes de voies de fait : 1) les voies de fait simples, soit l’utilisation de la force, directement ou indirectement, d’une manière intentionnelle, contre une autre personne, sans son consentement36, passibles d’un emprisonnement maximal de 5 ans ; 2) les voies de fait causant lésions corporelles au plaignant, passibles de 10 ans d’emprisonnement et 3) les voies de faits graves, qui blessent, mutilent ou défigurent le plaignant, lesquelles sont passibles de 14 ans d’emprisonnement.

  • 37 Art. 2 C. Cr. « lésions corporelles ».

34Pour décider si la circoncision constitue des voies de fait, il faut d’abord se poser la question du consentement : les parents peuvent-ils y consentir pour leurs enfants ? Ensuite, on peut se demander si elle constitue des lésions corporelles, c’est-à-dire une « blessure qui nuit à la santé ou au bien-être d’une personne et qui n’est pas de nature passagère ou sans importance »37. On peut aussi se demander si elle constitue une mutilation au sens des voies de fait graves.

  • 38 R. c. D.J.W., [2012] 3 R.C.S. 396, § 1.

35Il n’existe, à notre connaissance, qu’une seule affaire criminelle relative à une circoncision rituelle. Il s’agit de l’affaire D.J.W., dans laquelle un père, sans formation médicale ni matériel approprié, a tenté de circoncire lui-même son fils de 4 ans sur le plancher de sa cuisine, dans des conditions sanitaires déplorables. Comme il ne disposait pas d’anesthésiant ni de lame appropriée, la circoncision a échoué et l’enfant a dû être hospitalisé d’urgence. La Cour suprême du Canada, dans un jugement très bref, a confirmé le verdict de culpabilité pour voies de fait graves. Elle laisse néanmoins ouverte la question de la circoncision par des personnes qui n’ont pas de formation médicale, comme les mohels : « Point n’est besoin non plus, étant donné les faits particuliers de l’affaire, de trancher définitivement la question de savoir s’il pourrait jamais être raisonnable et dans son intérêt qu’un enfant soit circoncis par une personne qui n’a pas de formation médicale »38.

36La Cour suprême du Canada confirme ainsi la décision de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, qui avait trouvé le père coupable en rejetant son argument basé sur sa liberté de religion et en insistant sur le fait que rien ne justifiait le fait qu’il procède lui-même à la circoncision :

  • 39 R. c. D.J.W., 2011 BCCA 522 (CanLII), § 21.

“The religious views of the accused are not impeded by the provisions of the Criminal Code in issue in this case. The accused’s religion did not demand that the circumcision be performed by the accused himself, nor did the trial judge find that religious necessity dictated that the circumcision be performed immediately so that the accused was left with no alternative but to perform the operation himself. Thus, it is not the accused’s religious beliefs that are at issue, but the rights and best interests of D.J. with respect to whether he should have been subjected to an attempted circumcision by his father in the circumstances and conditions under which it was attempted”39.

  • 40 Id. § 22-29.

37En ce qui concerne le consentement, le père soutenait qu’il pouvait consentir à la circoncision pour son fils, et que comme ce consentement peut viser une opération réalisée par des personnes sans formation médicale (ex. un mohel), il pouvait donc le faire lui-même. La Cour d’appel rejette cet argument et conclut que le père ne pouvait pas consentir à une circoncision à la maison, qui n’était pas raisonnable, ni dans le meilleur intérêt de l’enfant40.

B. Moyens de défense potentiels

38Le Code criminel prévoit un moyen de défense, notamment à des accusations de voies de faits, pour les opérations chirurgicales :

« Article 45 : Opérations chirurgicales
45. Toute personne est à l’abri de responsabilité pénale lorsqu’elle pratique sur une autre, pour le bien de cette dernière, une opération chirurgicale si, à la fois :
a) l’opération est pratiquée avec des soins et une habileté raisonnables ;
b) il est raisonnable de pratiquer l’opération, étant donné l’état de santé de la personne au moment de l’opération et toutes les autres circonstances de l’espèce. »

  • 41 R. c. D.J.W., 2011 BCCA 522 (CanLII), § 46. L’accusé n’a pu se prévaloir de ce moyen de défense pui (...)

39Cet article protège notamment les médecins en leur permettant d’effectuer des opérations chirurgicales sans engendrer leur responsabilité pénale. Il s’applique non seulement aux chirurgiens, mais à toute personne qui pratique une opération chirurgicale sur autrui, pour le bien de cette personne, aux conditions indiquées41. On peut se demander si ce moyen de défense peut être applicable à la circoncision rituelle. Est-ce que « les autres circonstances de l’espèce » qui permettent d’apprécier le caractère raisonnable de la pratique incluent les croyances religieuses des parents ? Il n’y a malheureusement pas de jurisprudence précise sur ce point.

  • 42 Somerville Margaret A., “Medical Interventions and the Criminal Law : Lawful or Excusable Wounding  (...)
  • 43 Somerville Margaret A., “Therapeutic and Non-Therapeutic Medical Procedures - What are the Distinct (...)

40Pour les interventions non thérapeutiques pratiquées sur des gens incapables de consentir, il y aurait, selon Margaret Somerville, une présomption d’illégalité de l’acte42. La circoncision étant une intervention non-thérapeutique qui ne constitue pas de la recherche, le consentement donné par un tiers dans ce type d’intervention laisserait planer des doutes quant à la légitimité de l’intervention43.

  • 44 Sur cette défense en droit canadien, voir Roy Simon et Vincent Julie, « La place du concept de mini (...)
  • 45 Correspondances du Dr. Somerville avec des ministres et autres Dr., de 1992 à 1997.

41On peut également se poser la question de l’applicabilité du moyen de défense basé sur la maxime de minimis non curat lex au cas de la circoncision44. Les interventions de type de minimis sont celles qui procurent un préjudice minime pour la personne, comme, par exemple, le fait de se faire percer les oreilles. Cependant, dans le cas de la circoncision, même certains rabbins la pratiquant sont d’avis qu’il ne s’agit pas d’une intervention avec un degré de préjudice minime. Selon le Docteur Somerville, un médecin qui aurait commis une erreur médicale en procédant à une circoncision pourrait voir sa responsabilité engagée si cette intervention n’est ni thérapeutique, ni de la recherche45. Selon elle, dans ce cas, ni l’article 45 du Code criminel ni la maxime de minimis ne pourraient trouver application et protéger ce médecin de poursuites criminelles.

  • 46 Ibid.

42En réponse à cet argument, la ministre de la Santé de l’époque était d’avis que la circoncision masculine représentait un mal minime, contrairement à la circoncision féminine. Elle termine sa lettre avec une ouverture, advenant un consensus de la profession médicale sur le fait que la circoncision masculine va au-delà du seuil minimal de douleur. Le Docteur Somerville répond à la ministre sur le minimis en utilisant une analogie : si, dans une culture particulière, on coupait un bout d’oreille à chaque bébé naissant, cela serait probablement considéré comme des voies de fait, vu le mal pour l’enfant et l’inutilité médical de l’acte. Elle est d’avis que la circoncision consistant à l’ablation d’une partie de peau saine et utile pourrait constituer également des voies de fait et cela fait en sorte que ce ne peut être considéré comme un mal minimal46.

V. Droit constitutionnel

43Dans cette partie consacrée au droit constitutionnel, nous aborderons tout d’abord la protection des droits et libertés pertinents dans le cadre du débat sur la circoncision rituelle, avant de développer la question de la justification d’une éventuelle atteinte à ces droits et libertés.

A. Protection des droits et libertés

44Nous analyserons la liberté de religion, le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité, ainsi que les droits à l’égalité.

1. Liberté de religion

  • 47 Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 551.

45La Charte canadienne des droits et libertés prévoit, à son alinéa 2a), une protection de la liberté de conscience et de religion qui a été interprétée assez largement, comme protégeant toute croyance subjective sincère (indépendamment du fait qu’elle constitue un dogme religieux) qui est entravée par l’État de façon plus que négligeable ou insignifiante47.

  • 48 Multani c. Commission scolaire Marguerite Bourgeoys, [2006] 1 R.C.S. 256.

46Cette conception de la liberté religieuse s’applique tant aux adultes qu’aux enfants, comme l’illustre la décision relative au port du kirpan à l’école par un élève sikh48. Ainsi, nous allons analyser, dans un premier temps, la jurisprudence relative à la liberté de religion des parents vis-à-vis de l’éducation de leurs enfants, pour ensuite nous tourner vers la liberté religieuse de l’enfant.

a) Des parents

  • 49 S.L. c. Commission scolaire des Chênes, [2012] 1 R.C.S. 235.

47Dans le cadre d’une contestation constitutionnelle, la jurisprudence récente a établi que les parents ne peuvent se contenter d’affirmer qu’ils croient subjectivement qu’une mesure porte atteinte à leur liberté religieuse de transmettre leur foi à leurs enfants. Dans l’affaire Commission scolaire des Chênes, des parents catholiques contestaient le programme scolaire d’éthique et culture religieuse, qui présente aux enfants les grandes religions du monde de façon neutre. En l’espèce, les parents croyaient sincèrement avoir l’obligation de transmettre à leurs enfants les préceptes de la religion catholique. La question en litige consistait à déterminer s’il y avait eu atteinte à leur capacité de se conformer à cette obligation. Les parents n’ont pas été en mesure de prouver que le programme constituait, objectivement, une entrave à leur capacité de transmettre leur foi à leurs enfants49. Le fait que leurs enfants soient exposés à des informations sur d’autres religions ne les empêche pas de transmettre leur foi catholique. La Cour suprême a alors conclu en l’absence de violation de leur liberté de religion.

  • 50 B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315, § 105.

48Dans le contexte de transfusions sanguines effectuées sur une nouveau-née contre la volonté de ses parents, qui étaient témoins de Jéhovah, la majorité de la Cour suprême du Canada écrit que « le droit des parents d’éduquer leurs enfants suivant leurs croyances religieuses, dont celui de choisir les traitements médicaux et autres, est un aspect […] fondamental de la liberté de religion »50. La restriction de leur liberté de religion amenée par l’ordonnance qui permet la transfusion de leur enfant était toutefois justifiée dans une société libre et démocratique, au sens de l’article premier de la Charte. Par contre, selon la minorité, la liberté de religion d’un parent ne l’autorise pas à imposer à son enfant des pratiques religieuses qui menacent sa sécurité, sa santé ou sa vie, car la liberté de religion est assujettie aux restrictions nécessaires pour préserver les libertés et droits fondamentaux d’autrui.

49Dans la même logique, dans le cadre d’une poursuite criminelle découlant de la circoncision ratée tentée par un père sur son fils, les tribunaux ont conclu en l’absence de violation de la liberté de religion du père, car sa religion ne demandait pas que la circoncision fût faite de cette manière (négligente).

50Dans la même logique, sur le conflit entre intérêt de l’enfant et liberté religieuse des parents :

  • 51 https://zoupio.lexum.com/calegis/annexe-b-de-la-loi-de-1982-sur-le-canada-r-u-1982-c-11-fr.
  • 52 Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3. Voir aussi P. (D.) c. S. (C.), [1993] 4 R.C.S. 141, p. 182 (obit (...)

« L’expression religieuse qui n’est pas dans l’intérêt de l’enfant n’est pas protégée par la Charte51 parce que la liberté de religion n’est pas absolue et ne s’étend pas à une activité qui porte atteinte aux propres droits d’autrui. La conduite qui n’est pas dans l’intérêt de l’enfant, même en l’absence de risque de préjudice, équivaut à une “lésion” des droits d’autrui ou à une intrusion dans ces droits et n’est évidemment pas protégée par cette garantie offerte par la Charte »52.

51Ainsi, les droits des parents sont limités par les droits de leurs enfants, dont celui à leur propre liberté de religion.

b) De l’enfant

  • 53 A.C. c. Manitoba (Directeur des services à l’enfant et à la famille), [2009] 2 R.C.S. 181 (résumé).

52La plus haute cour du pays a validé le régime juridique manitobain qui permet l’obtention d’une ordonnance judiciaire pour autoriser la transfusion sanguine d’une adolescente de 14 ans, témoin de Jéhovah, contre son gré. Ce régime est basé sur le critère de l’intérêt de l’enfant et permet ainsi de tenir compte de l’opinion de l’enfant d’une façon de plus en plus déterminante selon sa maturité. La cour estime que la loi contestée « établit un équilibre constitutionnel entre deux valeurs que la loi a constamment défendues : d’une part, le droit fondamental de la personne de prendre seule des décisions qui concernent son corps et, d’autre part, la protection des enfants vulnérables »53. En conséquence, la majorité de la cour conclut que si l’intérêt de l’enfant est correctement interprété, le régime ne restreint pas la liberté de religion.

  • 54 B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315, § 231.

53Dans le cadre d’une affaire visant une transfusion sanguine pour une nouveau-née, dont les parents étaient témoins de Jéhovah, la minorité de la Cour suprême du Canada analyse aussi l’effet du refus de ses parents sur la liberté de religion de l’enfant. Puisque celle-ci n’a jamais adhéré à la foi des témoins de Jéhovah, il y a atteinte à sa liberté de conscience, qui comprend le droit de vivre assez longtemps pour faire son propre choix religieux. « La “liberté de religion” ne devrait pas comprendre une activité qui nie aussi catégoriquement la “liberté de conscience” d’autrui »54. Ces propos pourraient aisément être transposés à la question de la circoncision rituelle du nouveau-né.

2. Droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne

54L’article 7 de la Charte canadienne énonce le droit fondamental suivant : « Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne ; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale. » Ce droit fort important et qui comporte de multiples facettes peut, à l’instar de la liberté de religion, s’appliquer tant au parent qu’à l’enfant. Cependant, dans le cas de la circoncision, l’atteinte à la sécurité de l’enfant semble plus significative que l’atteinte à la liberté du parent.

  • 55 Ibid.

55Toujours dans l’arrêt B.(R.). visant la nouveau-née dont les parents étaient témoins de Jéhovah, la Cour suprême a aussi analysé la question sous l’angle de cet article 7 de la Charte, pour conclure que, d’une part, le droit d’éduquer un enfant et de prendre pour lui les décisions relatives aux soins médicaux fait partie de la liberté du parent, mais, d’autre part, que l’enfant a droit à la vie et à la santé et qu’une mesure législative adoptée à cette fin est en conséquence conforme aux principes de justice fondamentale55.

  • 56 Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), [2004] 1 R.C.S. (...)

56La constitutionnalité de l’article 43 du Code criminel, qui autorise les parents à corriger leurs enfants pourvu que la force ne dépasse pas la mesure raisonnable dans les circonstances, a été contestée, en se basant sur les droits des enfants, notamment celui prévu à l’article 7 de la Charte. Dans ce contexte, le ministère public a reconnu que la disposition portait atteinte à la sécurité des enfants. Elle a toutefois été jugée constitutionnelle, car l’atteinte à la sécurité de la personne ne viole aucun principe de justice fondamentale. En particulier, la Cour a estimé que « Bien que “l’intérêt supérieur de l’enfant” soit un principe juridique reconnu, il ne s’agit pas d’un principe de justice fondamentale »56. Cet arrêt, bien qu’il vise un emploi de la force beaucoup plus minime que celui amené par la circoncision, pourrait être plaidé par les défenseurs de la circoncision rituelle.

3. Droits à l’égalité

57La Charte canadienne prévoit, dans son article 15, que : « La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques. » Les motifs de discrimination qui sont pertinents au regard de la question de la circoncision sont la religion, l’âge et le sexe.

  • 57 R. c. Kapp, [2008] 2 R.C.S. 483, § 17 ; Withler c. Canada (Procureur général), [2011] 1 R.C.S. 396, (...)
  • 58 Ibid., Withler, § 35.
  • 59 Ibid., § 36.

58La jurisprudence a établi un test à deux volets pour déterminer si une mesure restreint le droit à l’égalité : (1) La loi crée-t-elle une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue ? (2) La distinction crée-t-elle un désavantage par la perpétuation d’un préjugé ou l’application de stéréotypes ?57 « Règle générale, il y a perpétuation d’un désavantage lorsqu’une mesure législative applique, à un groupe historiquement défavorisé, un traitement qui a pour effet d’aggraver sa situation »58. Il est toutefois possible qu’un groupe n’ayant jamais souffert d’un désavantage se trouve touché par une conduite qui, si elle se perpétue, aura un effet discriminatoire59.

a) Religion

  • 60 Voir par ex., Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, [2009] 2 R.C.S. 567, § 108.

59En jurisprudence, la question de la discrimination basée sur la religion est souvent subsumée sous l’analyse de la violation de la liberté de religion60. Une loi interdisant ou encadrant la pratique de la circoncision rituelle serait vraisemblablement davantage examinée sous l’angle de la violation de la liberté religieuse. Cependant, si la question de la discrimination devait être examinée, les deux groupes visés – les juifs et les musulmans – pourront faire valoir qu’ils font face à des préjugés. Mais ils devront de plus établir que la mesure contestée s’inscrit dans une logique qui perpétue ces préjugés, par opposition à une logique de protection des enfants, par exemple.

b) Âge

60La circoncision est une pratique qui pose des questions juridiques dans la mesure où elle s’applique à un enfant qui n’est pas en mesure d’y consentir à cause de son âge. La question de la discrimination basée sur l’âge pourrait se poser si une loi, souhaitant encadrer la pratique, l’autorisait pour les enfants d’un certain âge, à l’instar de la loi allemande. Inversement, on peut se poser la question de savoir si l’absence de poursuites criminelles dans le cas de la circoncision des enfants n’est pas une forme de discrimination dont ils sont victimes, ce qui serait plus difficile à soutenir.

  • 61 Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 ; Withler, supra, note 58.
  • 62 Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), [2004] 1 R.C.S. (...)

61L’âge est un motif énuméré sur la base duquel la discrimination est interdite, mais les distinctions basées sur ce facteur doivent être analysées en tenant compte du fait que les capacités et besoins d’un être humain varient effectivement avec son âge, ce qui fait en sorte que la jurisprudence semble plus hésitante à conclure à la discrimination basée sur ce facteur61. D’ailleurs, dans l’affaire Canadian Foundation for Children, la majorité de la Cour a jugé que l’article 43 C. Cr. autorisant le recours à la force n’est pas discriminatoire envers les enfants, car elle ne porte pas atteinte à leur dignité de façon arbitraire. Au contraire, il repose sur les besoins des enfants et les effets néfastes d’une criminalisation abusive. En rédigeant cet arrêt, la majorité de la Cour avait en tête l’utilisation d’une force minimale, comme celle employée pour faire assoir un enfant sur une chaise pour qu’il réfléchisse à son comportement62, bien que la force puisse aller jusqu’à la fessée. Il nous est malheureusement difficile d’expliquer cette décision, qui est pourtant très pertinente concernant la question de la circoncision.

c) Sexe

  • 63 Québec (Procureur général) c. A, [2013] 1 R.C.S. 61.

62En ce qui concerne le sexe comme motif de discrimination, nous l’avons vu, un groupe souhaite contester la constitutionnalité du paragraphe 265(3) C. Cr. sur cette base. Leur argument est en effet, qu’en précisant que l’excision et les autres formes de mutilations génitales féminines (MGF) constituent des voies de fait graves, alors qu’aucune précision n’est apportée par rapport à la circoncision masculine, cet alinéa crée une discrimination sur la base du sexe qui défavorise les garçons. La contestation constitutionnelle n’ayant pas été déposée, les tribunaux n’ont pu se pencher sur cet argument, qui se heurterait aux différences importantes entre les MGF et la circoncision (tant sur le plan de l’ampleur, du but que des effets) ainsi qu’au critère du stéréotype, les hommes formant un groupe historiquement favorisé63.

B. Justification de la restriction d’un droit ou d’une liberté

63En droit canadien, les questions constitutionnelles reliées à la protection des droits et libertés s’analysent toujours en deux étapes : 1) Une liberté ou un droit a-t-il été restreint ? 2) Cette restriction peut-elle se justifier dans le cadre d’une société libre et démocratique ?

64L’article premier de la Charte canadienne prévoit en effet sa clause justificative : « La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. » Ainsi, même advenant le cas où les tribunaux estiment qu’une mesure relative à la circoncision rituelle viole un droit ou une liberté, l’analyse serait loin d’être close. En particulier en ce qui concerne la liberté de religion, tout se joue généralement au stade de la justification.

  • 64 R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103.

65Il faut alors analyser l’objectif de la mesure, ainsi que sa proportionnalité64. Pour que la mesure contestée respecte la constitution, il faut tout d’abord établir que son objectif se rapporte à des préoccupations urgentes et réelles dans le cadre d’une société libre et démocratique. S’il s’agit d’une loi interdisant ou encadrant la pratique de la circoncision rituelle, il faut analyser, notamment à l’aide des débats législatifs, pourquoi le législateur a adopté cette loi. Pour protéger l’intégrité physique des enfants ? Pour protéger leur propre liberté de religion ? Tels seraient des exemples d’objectifs qui pourraient être jugés valides.

  • 65 Ibid.
  • 66 R. c. Edwards Books, [1986] 2 R.C.S. 713.

66Ensuite, il faut analyser la proportionnalité de la mesure, qui se décline en trois sous-questions. Premièrement, existe-t-il un lien rationnel entre la restriction du droit ou de la liberté et l’objectif identifié65 ? Par exemple, existe-t-il un lien entre le fait d’empêcher les juifs de faire circoncire leur enfant et l’objectif de protéger l’intégrité physique de ces derniers ? Nous imaginons que dans ce cas ce critère serait rempli. Deuxièmement, il faut analyser le critère de l’atteinte minimale : le moyen choisi doit restreindre aussi peu que raisonnablement possible les droits et libertés en cause afin d’être constitutionnel66 ? Ce critère est souvent déterminant et difficile à appliquer dans un contexte si hypothétique que celui d’une législation sur la circoncision rituelle au Canada. Cependant, le moyen de la criminalisation pourra être plus difficile à justifier que d’autres, puisqu’il est considéré comme l’outil le plus puissant de l’État.

  • 67 Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, 889.
  • 68 Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, [2009] 2 R.C.S. 567, § 88.

67Enfin, y a-t-il proportionnalité entre les effets préjudiciables (sur les droits et libertés) et bénéfiques de la disposition67 ? Dans l’affaire des Huttérites, où la Cour suprême a donné à ce dernier critère une importance nouvelle, elle écrit : « Les effets préjudiciables d’une restriction à la liberté de religion doivent être mesurés au regard des valeurs consacrées par la Charte, telles que la liberté, la dignité humaine, l’égalité, l’autonomie et la promotion de la démocratie. La plus fondamentale de ces valeurs, et celle sur laquelle repose le pourvoi, est la liberté – la liberté de choix sur les questions d’ordre religieux »68. Dans cette affaire, des inconvénients notamment pécuniaires ont été jugés comme mineurs et n’affectant pas la liberté de choix d’ordre religieux, d’où la justification de la mesure sous l’article premier. Cette nouvelle méthodologie d’analyse du critère de la proportionnalité des effets semble confondre l’analyse de l’atteinte à la liberté de religion et sa justification.

Conclusion

  • 69 Hamilton Health Sciences Corp. v. D.H., 2014 ONCJ 603 (CanLII).
  • 70 Voir, par exemple, Mclaren Leah, “Makayla Sault : whose Right are Served when a Little Girl Dies ?” (...)

68Le débat sur la circoncision rituelle en Europe fait écho à un autre débat au Canada, suite à deux cas de jeunes filles autochtones atteintes de leucémie qui ont abandonné la chimiothérapie au profit de médecine dite traditionnelle, dont l’une est décédée récemment. Après que ses parents eurent refusé la poursuite des traitements de chimiothérapie, qui avaient un taux de succès de 90 %, les services à l’enfance ont cherché une ordonnance du tribunal pour lui administrer ces soins. Le juge a refusé, estimant que le droit des parents d’opter pour une médecine traditionnelle autochtone69 était protégé constitutionnellement par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, prévoyant : « Les droits existants – ancestraux ou issus de traités – des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés. » Ce jugement70 a suscité de vives critiques, étant jugé mal fondé, notamment au regard de la jurisprudence visant les témoins de Jéhovah. Le fait que l’identité culturelle ou religieuse d’un enfant conditionne les soins qu’il puisse recevoir – ou ne pas recevoir – semble choquer l’opinion publique canadienne, du moins, lorsque la vie de l’enfant est en jeu.

69S’il n’existe pas de législation particulière sur la circoncision rituelle au Canada, les règles générales du droit, qu’elles visent le droit civil, pénal ou constitutionnel, prévoient tout de même des balises importantes. La liberté de religion, l’intégrité de la personne, le meilleur intérêt de l’enfant font partie de ces concepts clé. En ce qui concerne le faible contentieux sur le sujet, il peut peut-être s’expliquer par des facteurs sociaux plus que juridiques.

Notes

1 Agence de la santé publique, Enquête canadienne sur l’expérience de la maternité, 2008. Voir aussi : http://news.nationalpost.com/2013/03/03/more-than-half-of-canadians-woul-consider-circumcising-their-son-study/.

2 Ibid.

3 Bouclin Suzanne, “An Examination of Legal and Ethical Issues Surrounding Male Circumcision : The Canadian Context”, Int. Journal of Men’s Health, 4, 2005, p. 205.

4 www.educaloi.qc.ca/jeunesse/capsules/le-consentement-aux-soins ; https://www.educaloi.qc.ca/capsules/les-differents-types-de-soins-de-sante.

5 Québec (Curateur public) c. É.R. et CLSC Marie-Thibault, [1998] no AZ-99021114 (C.S.).

6 J.L. c. D.B., [2001], no AZ-50105037 (C.S.).

7 Bouclin Suzanne, art. cit., p. 205.

8 Ibid.

9 Ibid., note 7 ; Somerville Margaret A., “Therapeutic and Non-Therapeutic Medical Procedures - What are the Distinctions ?”, 2, 1981, Health Law Canada, p. 85.

10 College of Physicians and Surgeons of British Columbia, “Infant Male Circumcision”, in Resource Manual for Physicians, Vancouver, BC : College of Physicians and Surgeons of British Columbia, 2004.

11 [1996] J.Q. no 2990.

12 2009 QCCQ 9006.

13 E. (Mme) c. Eve, [1986] 2 RCS 388 ; Strong v. Strong, 1993 CanLII 855.

14 Chan Emily, Milne Cheryl, Pollaert Nadja, Rogerson Carol, Vandergrift Kathy et Wolff Lisa, Conférence sur l’intérêt supérieur de l’enfant : signification et mise en application au Canada, 2009.

15 [1995] 1 R.C.S. 315.

16 Laliberté Julie, La liberté de religion et les intérêts de l’enfant au Canada, mémoire de maîtrise, Montréal, Faculté des études supérieures, Université de Montréal, 2004.

17 Van praagh Shauna, “Faith, Belonging, and the Protection of Our’ Children”, (1999) 17 Windsor Y.B. Access Just. 154. Voir aussi Horwitz Paul, “The sources and Limits of Freedom of Religion in a Liberal Democracy : Section 2 (a) and Beyond”, (1996) 54 U.T. Fac. L. Rev 1-64.

18 Van de Perre c. Edwards, [2001] 2 R.C.S. 1014, § 40.

19 Ibid., § 42.

20 Droit de la famille – 1150, 1990 CanLII 2932 (QC CA) ; Droit de la famille – 1456, 1991 CanLII 3133 (QC CA). Voir aussi Landheer-Cieslak Christelle et Saris Anne « La réception de la norme religieuse par les juges de droit civil français et québécois : étude du contentieux concernant le choix de la religion, l’éducation et la pratique religieuse des enfants », McGill L.J., 2003, 48, p. 671-745.

21 Droit de la famille – 2505, [1996] J.Q. no 2990.

22 Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.), art. 16(8).

23 [1993] 4 RCS 3.

24 Gray v. LaFleche, [1950] 1 WWR 193.

25 [1988] B.C.J. NO 1967.

26 [1993] N.B.J. NO 239.

27 1998 CanLII 4026 (BC SC).

28 DS v. AJ, 2014 CanLII 35846 (ON HPARB). La plainte était basée sur cet article de journal : https://www.cjnews.com/news/health/haredim-insist-oral-suction-necessary-brit-milah. http://news.nationalpost.com/2014/07/09/doctor-cleared-after-complaint-over-orthodox-jewish-pratice-of-sucking-blood-from-babys-penis-after-circumcision/.

29 Ibid.

30 Médecins (Ordre professionnel des) c. Rezaie, 2013 CanLII 84611 (QC CDCM) ; Rezaie c. Médecins (Ordre professionnel des), 2014 QCTP 74.

31 2006 CanLII 61075.

32 Loi modifiant le Code criminel (prostitution chez les enfants, tourisme sexuel impliquant des enfants, harcèlement criminel et mutilation d’organes génitaux féminins), L.C. 1997, ch. 16 (projet de loi C-27).

33 Canada, Débats de la Chambre des communes, 2e sess., 35e légis., « Le Code criminel », 10 juin 1996, 7 et 8 avril 1997 et 14 avril 1997 ; Canada, Débats du Sénat, 2e sess., 35e légis., « Le Code criminel », 15 avril 1997, 16 avril 1997 et 21 avril 1997 ; Canada, Délibérations du Comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles : premières et dernières délibérations, 2e sess., 35e légis., fascicule no 59, 17 avril 1997.

34 Al Aldeeb Abu-Sahlieh Sami, “Legitimization of Male and Female Circumcision” : http://almashriq.hiof.no/general/600/610/617/Circoncision_anglaise.html#RTFToC13 ; Bouclin Suzanne, art. cit., p. 205.

35 www.courtchallenge.com/index-f.html.

36 Art. 265(1) a) C. Cr.

37 Art. 2 C. Cr. « lésions corporelles ».

38 R. c. D.J.W., [2012] 3 R.C.S. 396, § 1.

39 R. c. D.J.W., 2011 BCCA 522 (CanLII), § 21.

40 Id. § 22-29.

41 R. c. D.J.W., 2011 BCCA 522 (CanLII), § 46. L’accusé n’a pu se prévaloir de ce moyen de défense puisque l’opération n’a pas été pratiquée avec une habileté raisonnable et qu’il n’était pas raisonnable de la pratiquer ainsi.

42 Somerville Margaret A., “Medical Interventions and the Criminal Law : Lawful or Excusable Wounding ?”, McGill L.J., 1980, 26, p. 82.

43 Somerville Margaret A., “Therapeutic and Non-Therapeutic Medical Procedures - What are the Distinctions ?”, Health Law Canada, 1981, 2, p. 85.

44 Sur cette défense en droit canadien, voir Roy Simon et Vincent Julie, « La place du concept de minimis non curat lex en droit pénal canadien », Revue du Barreau, 2007, 66, p. 211-245.

45 Correspondances du Dr. Somerville avec des ministres et autres Dr., de 1992 à 1997.

46 Ibid.

47 Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 551.

48 Multani c. Commission scolaire Marguerite Bourgeoys, [2006] 1 R.C.S. 256.

49 S.L. c. Commission scolaire des Chênes, [2012] 1 R.C.S. 235.

50 B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315, § 105.

51 https://zoupio.lexum.com/calegis/annexe-b-de-la-loi-de-1982-sur-le-canada-r-u-1982-c-11-fr.

52 Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3. Voir aussi P. (D.) c. S. (C.), [1993] 4 R.C.S. 141, p. 182 (obiter dictum).

53 A.C. c. Manitoba (Directeur des services à l’enfant et à la famille), [2009] 2 R.C.S. 181 (résumé).

54 B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315, § 231.

55 Ibid.

56 Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), [2004] 1 R.C.S. 76, § 7.

57 R. c. Kapp, [2008] 2 R.C.S. 483, § 17 ; Withler c. Canada (Procureur général), [2011] 1 R.C.S. 396, § 30.

58 Ibid., Withler, § 35.

59 Ibid., § 36.

60 Voir par ex., Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, [2009] 2 R.C.S. 567, § 108.

61 Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 ; Withler, supra, note 58.

62 Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), [2004] 1 R.C.S. 76, § 40 et 62.

63 Québec (Procureur général) c. A, [2013] 1 R.C.S. 61.

64 R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103.

65 Ibid.

66 R. c. Edwards Books, [1986] 2 R.C.S. 713.

67 Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, 889.

68 Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, [2009] 2 R.C.S. 567, § 88.

69 Hamilton Health Sciences Corp. v. D.H., 2014 ONCJ 603 (CanLII).

70 Voir, par exemple, Mclaren Leah, “Makayla Sault : whose Right are Served when a Little Girl Dies ?”, the Globe and Mail, 21 janvier 2015 ; Boisvert Yves, « Morte d’avoir été amérindienne », La Presse, 22 janvier 2015.

Auteur

Professeure agrégée à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke. Vice-doyenne à l’enseignement, codirectrice du Centre de recherche Société, Droit et Religions de l’Université de Sherbrooke (SoDRUS) et codirectrice du Diplôme de 2e cycle en pratique du droit criminel et pénal.

© Presses universitaires de Strasbourg, 2016

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