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La circoncision rituelle

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Vincente Fortier

Chapitre 4. L’existence d’une coopération particulière entre l’État et les religions

La circoncision rituelle en Espagne1

Irene Briones

Texte intégral

I. Droits et devoirs constitutionnels dans le domaine de la famille et de la liberté religieuse des membres qui la composent

A. La famille et la vie familiale

  • 1 Traduit de l’espagnol par Sylvie Pena.

1Le texte constitutionnel espagnol affirme, en son article 32, le droit de contracter mariage en pleine égalité des droits entre époux, entendu comme un droit naturel et positif. Pourtant, il n’est pas énoncé à la Section 1, Chapitre II du Titre I, qui traite des droits fondamentaux, ce qui constitue, à mon sens, une très grave erreur de la part du constituant car le droit de contracter mariage présuppose le droit de choisir son conjoint ou sa conjointe, composante essentielle de la liberté et fondement sur lequel le mariage forcé, propre à certaines religions et ethnies, est qualifié de délit. C’est la loi 30/1981 du 7 juillet 1981, qui vient modifier les articles du Code civil relatifs au mariage et qui fixe la procédure à suivre en matière d’actions en nullité, en séparation et en divorce.

2L’article 39 inscrit la protection globale de la famille comme principe directeur de la politique sociale et économique : « 1. Les pouvoirs publics assurent la protection sociale, économique et juridique de la famille. 2. Les pouvoirs publics assurent également la protection intégrale des enfants, qui sont égaux devant la loi indépendamment de leur filiation, et celle de la mère, quel que soit son état civil. La loi rendra possible la recherche de la paternité. 3. Les parents doivent prêter assistance dans tous les domaines à leurs enfants, qu’ils soient nés dans le mariage ou en dehors de celui-ci pendant leur minorité et dans les autres cas prévus par la loi. 4. Les enfants jouiront de la protection prévue par les accords internationaux qui veillent sur leurs droits. »

3Cet article établit le principe de la protection globale des enfants, assortie de l’obligation légale d’en prendre soin, qu’ils soient ou non issus du mariage, et de veiller sur eux dans les termes établis par les conventions internationales relatives à leurs droits, auxquelles l’Espagne est partie.

  • 2 RTC, 1994, 7.

4L’assistance que les parents sont tenus de prêter à leurs enfants ne fait pas tant référence aux actes de l’autorité parentale dont ils sont investis, mais plutôt à une prise en charge globale. Dans sa décision STC 7/1994 du 17 janvier 19942, le tribunal constitutionnel rappelle qu’il s’agit d’une assistance tant matérielle que morale, qui va même au-delà de la minorité légale.

5Les accords internationaux ratifiés par l’Espagne, auxquels le quatrième alinéa de l’article 34 fait référence, sont innombrables. Parmi les plus significatifs, citons la Convention des Nations unies relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989, qui fait de l’intérêt supérieur de l’enfant un principe directeur général du droit des personnes et de la famille.

6Les résolutions du Parlement européen, notamment la résolution A3-0172/92 du 8 juillet 1992, relative à une Charte européenne des droits de l’enfant, sont également importantes puisqu’elles en font un citoyen européen à part entière.

7Les articles 32 et 39 de la Constitution espagnole ne sont pas les seuls à protéger la famille. D’autres dispositions contribuent également au développement de la personnalité et des droits fondamentaux des membres qui la composent, comme nous le verrons ci-après.

B. Fondement, protection et droits résultant de la reconnaissance de la liberté religieuse

  • 3 « 1. La dignité de la personne, les droits inviolables qui lui sont inhérents, le libre développeme (...)

8L’ensemble des droits de la famille et de ses membres est fondé sur la dignité de la personne, ainsi qu’en dispose l’article 10 la Constitution espagnole3.

  • 4 « 1. Les citoyens et les pouvoirs publics sont soumis à la Constitution et aux autres normes de l’o (...)

9L’Espagne est un État de droit social qui, par des mesures législatives, aide ses citoyens à exercer leurs droits, y compris le droit à la liberté religieuse, en ce qu’il est un facteur social, un droit subjectif et une liberté publique. De là, l’existence d’un devoir positif pour l’État laïque : rendre les droits fondamentaux réels et effectifs en supprimant ce qui y fait obstacle, selon les termes de l’article 94.

  • 5 « 1. La liberté idéologique, religieuse et de culte des individus et des communautés est garantie, (...)

10La liberté religieuse y est reconnue, avec la conscience d’un devoir de neutralité en matière de religion, c’est-à-dire de non-confessionnalité, mais elle est assortie d’un engagement de coopération concordataire. C’est ce qu’énonce l’article 165.

  • 6 « Tous ont droit à la vie et à l’intégrité physique et morale, sans qu’en aucun cas ils puissent êt (...)

11Tant le droit/obligation à l’éducation que l’exercice de la liberté religieuse des parents ont pour corollaire la reconnaissance du droit de ces derniers à éduquer leurs enfants conformément à leurs propres convictions, ainsi qu’établi à l’article 276.

12Les deuxième et troisième alinéas reprennent en substance les dispositions visées à l’article 5 de la Déclaration de l’ONU du 25 novembre 1981 sur l’élimination de toutes formes d’intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction, même si ce principe y est affirmé plus en détail, avec plus d’intensité, et justifie la structure de mon analyse, l’intérêt pour la famille, la vie de famille et la liberté religieuse de ses membres : « 5. Les pratiques d’une religion ou d’une conviction dans lesquelles un enfant est élevé ne doivent porter préjudice ni à sa santé physique ou mentale ni à son développement complet, compte tenu du paragraphe 3 de l’article premier de la présente Déclaration. »

13L’exercice des droits énoncés dans cet article trouve sa limite dans l’intérêt supérieur de l’enfant, qui comprend notamment le fait de ne nuire ni à sa santé physique ou mentale, ni à son épanouissement, en raison d’une vision hypertrophiée de l’observance des devoirs religieux.

C. La protection constitutionnelle de la vie et de l’intégrité physique

  • 7 « 1. Les droits et les libertés reconnus au chapitre deux du présent titre sont contraignants pour (...)

14La santé physique, morale et, en définitive, globale, est protégée par l’article 15 de la Constitution espagnole : « Tous ont droit à la vie et à l’intégrité physique et morale, sans qu’ils ne puissent, en aucun cas, être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. La peine de mort est abolie, sous réserve toutefois des dispositions du Code pénal militaire en temps de guerre. » Il existe un doute quant à savoir si la liberté religieuse excède les limites de l’ordre public, également établi à l’article 3 de la loi organique relative à la liberté religieuse de 19807. La pratique de la religion ou des convictions selon lesquelles l’enfant est élevé ne doit porter atteinte ni à sa santé physique ou mentale, ni à son développement complet.

  • 8 Povenmire Ross, “Parents have the legal authority to consent to the surgical amputation of normal, (...)

15S’agissant de la circoncision, l’intervention est réalisée sur de très jeunes enfants, qui n’ont pas l’usage de la raison, ou qui ne sont dotés que d’une capacité de discernement minimale dans le cas des musulmans, de sorte que la décision des parents de circoncire l’enfant pourrait signifier une usurpation de droits éminemment personnels, tels que l’intégrité physique, voire une atteinte à sa santé ou sa vie, dans le cas de mauvaises pratiques8.

16Une partie des experts en la matière considère que c’est un acte illicite, qui devrait être proscrit par le droit espagnol. Vu sous cet angle, la confrontation d’intérêts apparaît brutalement : interdire la circoncision, c’est interdire les juifs, c’est faire disparaître les enfants juifs, puisque c’est par cet acte qu’ils entrent dans la communauté. Repousser la décision de pratiquer ce rituel jusqu’à la maturité du mineur ou à l’âge adulte, revient à s’immiscer dans l’autonomie interne des religions, alors que le risque d’affecter la santé ou de provoquer des lésions est très faible.

  • 9 Baseman Brandon, “Attempting to slice out male circumcision”, DePaul Journal of Women, Gender & The (...)

17La protection des droits des enfants et la concession en leur faveur d’une plus large autonomie sont, aux yeux des juifs et des musulmans, autant d’attaques faites à la liberté religieuse9.

18Une fraction des croyants opte pour une autre sorte de rite appelé Brit Shalom, qui peut être pratiqué tant sur les garçons que sur les filles, sans aucune altération de l’intégrité physique. Dans ce cas, la circoncision est considérée comme une recommandation, non une obligation.

D. Les garanties légales et judiciaires des droits fondamentaux

19Tous les droits fondamentaux et les libertés publiques bénéficient d’une protection constitutionnelle et judiciaire extraordinaire, par la voie du recours d’amparo devant le tribunal constitutionnel, mais aussi devant les juridictions ordinaires par une demande de procédure abrégée et prioritaire, sur le fondement de l’article 53 de la Constitution espagnole.

20Le défenseur du peuple est également chargé de veiller au respect des droits fondamentaux, ainsi que le prévoit l’article 54 de la Constitution espagnole. Jusque très récemment, il existait en Espagne un défenseur des enfants. Il a disparu dans certaines communautés autonomes pour des raisons de réduction des coûts dans l’Administration publique.

  • 10 BOE, no 101, 28 avr. 2015, p. 36569-36598.

21Par ailleurs, l’Espagne a récemment publié la loi 4/2015 du 27 avril 2015 relative au statut de la victime d’un délit10. Son champ d’application couvre les délits pour lesquels la détermination des besoins de protection spécifique exige une évaluation personnalisée : actes de torture et d’atteinte à l’intégrité morale ; délits contre la liberté et l’intégrité sexuelle ; délits commis pour des motifs racistes, antisémites, ou tout autre en lien avec l’idéologie, la religion ou les croyances, la situation familiale, l’appartenance à une ethnie, une race ou une nation, l’origine nationale, le sexe, l’orientation ou l’identité sexuelle, la maladie ou le handicap. Conformément à l’article 23.3, tout au long de la procédure pénale, les mesures de protection adoptées en faveur des mineurs victimes doivent prendre en compte sa situation personnelle, ses besoins immédiats, son âge, son genre, son handicap et son degré de maturité, tout en respectant pleinement son intégrité physique, mentale et morale. Le statut en question est venu modifier certains articles du Code de procédure pénale.

II. Législation concernant la protection des mineurs

22La protection des mineurs, ou de l’enfance et de l’adolescence, est prise en charge sur le plan national et régional.

A. La loi organique 1/1996 du 15 janvier 1996 relative à la protection juridique des mineurs, à la modification du Code civil et du Code de procédure civile

23Cette loi a été précédée par la loi 21/1987 du 11 novembre 1987 qui a réformé le Code civil en matière d’adoption.

  • 11 « Il existe d’autres lois concernant les enfants, comme la loi organique 5/2000 du 12 janvier, régi (...)

24Dans sa version actuelle, la loi organique 1/1996 introduit plusieurs principes directeurs, parmi lesquels la suprématie de l’intérêt de l’enfant et la prévention de toutes les situations susceptibles de porter préjudice à son développement personnel11.

  • 12 www.observatoriodelainfancia.msssi.gob.es/documentos/pdf/PROYECTO_DE_LEY_DE_MODIFICACION_DEL_SISTEM (...)

25Cette loi se verra affectée par un projet de révision de la loi relative à la protection de l’enfance et de l’adolescence, d’ores et déjà approuvé par le Parlement espagnol12. Ce projet prévoit de nouvelles normes en matière d’adoption et d’accueil familial, notamment : l’obligation de prouver que les parents candidats à l’adoption ou à être famille d’accueil n’ont pas d’antécédents judiciaires pour abus sexuels sur mineurs ; des mesures de protection à destination des groupes les plus vulnérables, tels que les mineurs étrangers non accompagnés, les jeunes anciennement placés sous le régime de la tutelle, les mineurs handicapés, etc. Il crée le statut de l’accueillant familial et réglemente les centres de protection pour mineurs ; enfin, et c’est ce qui nous intéresse au premier chef dans le cadre du présent travail, il instaure des normes pour lutter contre la violence durant l’enfance.

26Un autre aspect important est de permettre le maintien de liens affectifs avec les parents biologiques lorsque les deux familles y consentent. Est également envisagée la création de l’arsenal juridique nécessaire à la recherche des origines biologiques dans deux cas : si l’adopté en fait la demande à l’âge adulte et, à titre exceptionnel, si l’intérêt supérieur d’un mineur le réclame.

27Ces nouvelles options législatives peuvent accentuer les conflits en matière de circoncision, car les détenteurs de l’autorité parentale sont ceux qui décident des questions vitales liées à l’éducation des enfants, notamment la circoncision rituelle entendue comme initiation au sein d’une communauté religieuse, mais il peut y avoir des confrontations personnelles au sein des familles.

28La recherche de la filiation biologique peut également permettre l’accès à une action en justice ou à une plainte, suivant le cas, instruite pour atteinte à l’intégrité physique et/ou morale résultant d’une circoncision pratiquée sur un bébé ou un enfant en bas âge avant son adoption.

29Cette nouvelle loi va amener la révision de nombreuses autres lois et déboucher sur un cadre législatif plus complet en matière de protection des mineurs pour tout le territoire espagnol.

30Il convient de souligner que la loi de protection juridique des mineurs actuellement en vigueur établit entre autres principes directeurs, celui de la liberté d’opinion, de conscience et de religion.

31Ce principe est énoncé à l’article 6 : « 1. L’enfant a le droit à la liberté idéologique, de conscience et de religion. 2. L’exercice des droits en vertu de cette liberté n’est soumis qu’aux restrictions prescrites par la loi et au respect des droits et libertés fondamentaux d’autrui. 3. Les parents ou les tuteurs ont le droit et le devoir de coopérer pour que l’enfant exerce cette liberté de manière à ce qu’elle contribue à son développement global. »

  • 13 « Tous les enfants jouissent des droits garantis par la Constitution et par les traités internation (...)

32Ce précepte renforce l’autonomie du mineur dans ses droits, notamment fondamentaux, qui sont éminemment personnels, à l’instar du droit à l’intégrité physique et morale. En conséquence, les mineurs eux-mêmes sont les sujets de droit, dans la continuité des instruments internationaux ratifiés par l’Espagne, et ainsi qu’il est préalablement établi à l’article 313.

33En matière de circoncision, une partie de la doctrine considère que l’altération d’un organe tel que le pénis peut affecter l’intimité personnelle et l’image de soi. En dehors du cadre des divulgations par voie de presse, faites généralement en violation du droit énoncé, nous entrerions dans le domaine de l’esthétique et des éventuelles atteintes psychologiques et/ou morales, difficilement réparables autrement qu’au moyen d’une indemnisation pécuniaire. Or les mineurs jouissent eux aussi de ces droits. Ainsi, l’article 4 précise : 1. « Les mineurs ont droit à l’honneur, à l’intimité personnelle et familiale et à l’image de soi ».

B. Législation des communautés autonomes

  • 14 https://madalen.wordpress.com/2008/04/29/normativa-autonomica-en-materia-de-protection-de-menores.

34Nous ne nous référerons qu’à certaines lois autonomes de protection des mineurs, parmi toutes celles qui sont en vigueur en Espagne14, afin de rendre compte de l’intérêt que suscitent ces questions culturelles et religieuses impliquant une mise en danger de la vie ou la santé de l’enfant.

35Les 17 lois autonomes s’attachent à protéger la vie du mineur ; le consentement des parents ou des représentants légaux est requis dans tous les cas et, si ceux-ci opposent un refus, la décision est prise en fonction de l’intérêt supérieur de l’enfant.

36« Les enfants ont le droit de recevoir les soins qu’ils nécessitent dans le plus grand respect des convictions éthiques, religieuses et culturelles du mineur et de ses parents, à condition que celles-ci ne mettent pas en danger la vie de l’enfant ou la santé publique, auquel cas les dispositions prises par les autorités et la législation en vigueur sont applicables. »

37« Sous réserve des mesures de protection visées à la présente loi, les Administrations publiques sont tenues d’informer le ministère public de tout fait constitutif d’une atteinte à la vie, à l’intégrité physique ou psychique et à la dignité des personnes mineures, et d’exercer, le cas échéant, toutes les actions civiles et pénales auxquelles il y a lieu ».

38En cas d’interférence ou d’ingérence dans les croyances ou la conscience religieuse, les principes ou les notions fondamentales à appliquer sont les suivants :

  • « Le principe de proportionnalité, qui régit l’application des mesures de protection, ainsi que leur modification ou arrêt, afin de garantir l’adéquation entre les actions mises en œuvre et la situation du mineur.

  • Le principe d’ingérence minimale dans l’application des mesures de protection visant l’enfance et l’adolescence, afin d’interférer le moins possible dans la vie du mineur et dans celle de sa famille.

  • Le caractère subsidiaire des actions des administrations publiques relatives à la protection de l’enfance et l’adolescence par rapport à celles qui incombent aux parents et aux tuteurs ou gardiens, à qui il revient d’assurer les conditions de vie nécessaires au développement complet de l’enfant.

  • La coordination, coopération et collaboration des administrations publiques en matière de promotion et de défense des droits de l’enfance et l’adolescence ».

39Il est de la responsabilité de la communauté autonome de mettre en œuvre toutes les actions nécessaires pour garantir la pleine effectivité du droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion, en fonction de l’âge et du degré de maturité de l’enfant ou de l’adolescent.

III. Conséquences possibles de la circoncision dans le champ du droit civil

  • 15 « Le père et la mère, même s’ils ne détiennent pas l’autorité parentale, sont obligés de veiller su (...)

40Dans l’hypothèse d’un homicide involontaire des suites d’une circoncision ou d’un délit de lésions, le comportement délictueux entraîne la perte de l’autorité parentale. Nous renvoyons, sur ce point, à l’article 170 du Code civil qui lie droit pénal et droit civil15.

41Ainsi, l’article 111 dispose que « le parent est déchu de l’autorité parentale et autres fonctions de garde et se voit retirer, en vertu de la Loi, tous droits à l’égard de l’enfant ou de ses descendants, ou de leur succession en cas de décès : 1 º. Dès lors qu’il a été condamné en raison des rapports régissant la génération, par jugement pénal rendu définitif. »

42Dans ce cas, l’enfant ne porte le nom de famille du parent concerné que s’il en fait la demande personnellement ou par l’intermédiaire de son représentant légal. Le parent déchu n’est pas dispensé de l’obligation de veiller sur ses enfants ni de l’obligation alimentaire.

43En général, et conformément à l’article 154 :

« les enfants non émancipés sont placés sous l’autorité de leurs parents et celle-ci doit toujours s’exercer dans l’intérêt de l’enfant, en accord avec sa personnalité, et dans le respect de son intégrité physique et psychologique ».

44Cette autorité recouvre les devoirs et les droits suivants :

« 1 ° Veiller sur eux, les avoir en leur compagnie, les nourrir, les éduquer et leur assurer une formation complète ».

45En vertu du même précepte, si l’enfant est doué d’une capacité de jugement suffisante, il doit être consulté avant toute prise de décision sur l’ensemble des questions qui le concernent. Cette affirmation légale implique que si la circoncision n’était pas pratiquée, comme c’est le cas, sur des nourrissons ou des enfants de moins de sept ans, le mineur pourrait être entendu sur une intervention qui affecte l’un de ses organes, puisqu’elle touche de façon substantielle à son éducation dans des convictions religieuses et à sa formation « globale ». Toutefois, comme le baptême, elle est habituellement réalisée après une courte période de vie, en tant que prolongation de la foi des parents ; la différence entre le baptême et la circoncision réside dans le fait que le premier n’affecte pas l’intégrité physique de l’enfant, mais ils ont en commun d’avoir, le cas échéant, des effets sur l’intégrité morale, la formation globale et la liberté religieuse, au sens où la religion de l’enfant est déterminée avant même qu’il n’ait l’usage de sa raison et la maîtrise de soi.

46Certes, l’article 162 prévoit que les parents investis de l’autorité parentale exercent la représentation légale de leurs enfants mineurs non émancipés, mais avec les exceptions suivantes :

« 1 °Des actes relatifs aux droits de la personnalité ou autres que l’enfant, conformément aux lois et aux conditions de sa maturité, peut effectuer par lui-même.
2 °Des actes pour lesquels il existe un conflit d’intérêts entre les parents et l’enfant. »

47Aussi serait-il souhaitable d’attendre que l’enfant ait acquis une plus grande maturité, ou atteigne sa majorité. Cependant, le législateur ne pourrait interdire l’acte rituel d’initiation que par une ingérence dans l’autonomie interne des religions, dans la liberté religieuse des parents, dans les droits résultant de cette liberté et de l’autorité parentale, avec pour résultat un manque d’intégration sociale dans la proche communauté où sont élevés les mineurs et au sein de laquelle ils vivent avec leur famille.

48Dans l’hypothèse où le rituel est repoussé jusqu’à la maturité du mineur, et si les parents ont, sur la question de la circoncision, un intérêt opposé à celui de leur enfant non émancipé, il doit être procédé, en application de l’article 163, à la désignation d’un défenseur chargé de représenter l’enfant en justice et en dehors d’elle. Un défenseur est également nommé dès lors que les parents ont un intérêt opposé à celui de leur enfant mineur émancipé dont ils doivent compléter la capacité.

49Si le conflit d’intérêts existe seulement avec l’un des parents, la loi attribue à l’autre parent, sans que celui-ci n’ait besoin d’être spécialement désigné, la faculté de représenter l’enfant ou de compléter sa capacité.

  • 16 Code pénal, art. 177 : « Si lors des délits décrits aux articles précédents, outre l’attentat contr (...)

50L’atteinte à l’intégrité morale n’implique pas toujours un délit de lésions ou une atteinte à l’intégrité physique. Ce sont des actes de nature différente, que le droit traite séparément16. Par exemple, la tare psychologique ou neurologique peut entraîner une incapacité dénommée mutilation fonctionnelle (STS 25/02/1986), délit qualifié s’il est commis sur des personnes moins aptes à se défendre, et qui relève plutôt du dommage moral.

  • 17 Art. 617 : « 1. Quiconque, par tout moyen ou procédure, cause à quelqu’un d’autre une lésion non dé (...)

51La maltraitance psychologique ou toute lésion non qualifiée de délit est également réprimée en droit civil, avec des effets sur l’autorité parentale, qui implique une justice en faveur de l’intérêt supérieur du mineur, pas seulement par une peine privative de liberté ou l’assignation à résidence17, et dont l’administration de la preuve exige une plus grande responsabilité et plus de difficulté. C’est ce qui résulte de l’article 153.

IV. L’imputation pénale d’une pratique rituelle

A. La religion ou la foi, des causes exonératoires ?

  • 18 « Encourent la peine d’amende de quatre à dix mois :
    1 º. Les personnes qui, par la violence, l’inti (...)

52Malgré la protection pénale que l’article 52218 garantit aux adeptes d’une confession à l’égard de la pratique de leurs croyances et de leurs rites, cette même norme punit quiconque oblige autrui à professer de telles croyances ou de tels rites.

  • 19 Sur ce débat, voir Baum Simon, “Religious circumcision : Free from interference ?”, UCL Jurispruden (...)

53L’éducation de l’enfant à la foi, en l’incitant à observer les actes du culte et notamment la pratique de la circoncision alors qu’il n’a pas encore suffisamment de maturité et d’autonomie pour y consentir, a suscité en Europe une tempête législative et jurisprudentielle autour de cette pratique rituelle. Certes, sa répercussion a été plus faible en Espagne puisque son État se définit comme un État laïque coopérant avec les confessions notoirement établies, comme c’est le cas des communautés juives et musulmanes19.

1. La religion, une erreur invincible ?

54Le droit pénal espagnol admet la non-culpabilité de celui qui n’a pu éviter son erreur, car qui n’a pu éviter l’erreur n’a pas pu non plus éviter le manquement au droit. Son acte n’est peut-être pas répréhensible attendu que le contraire n’engagerait pas la responsabilité de celui qui a une perception altérée de la réalité ou ignore que son action est délictueuse, pouvant déterminer la non-imputabilité, pleine ou partielle, de l’auteur de l’action punissable. Cela étant dit, malgré le non prononcé d’une peine, une mesure de sécurité incluant la privation de liberté serait en revanche applicable.

55Même en connaissant potentiellement le caractère délictueux, l’erreur invincible commise pour des raisons de conscience religieuse peut exonérer de l’incrimination, en application de l’article 14 : « 1. L’erreur invincible sur un fait constitutif de l’infraction pénale exclut la responsabilité délictuelle. Si l’erreur, eu égard aux circonstances du fait et aux circonstances personnelles de l’auteur, est vincible, l’infraction est, le cas échéant, réprimée en tant que faute d’imprudence. 2. L’erreur sur un fait qui qualifie l’infraction ou sur une circonstance aggravante, est un empêchement à son appréciation. 3. L’erreur invincible sur l’illicéité du fait constitutif de l’infraction pénale exclut la responsabilité délictuelle. Si l’erreur est vincible, il y a lieu d’appliquer la peine inférieure d’un ou deux degrés ».

2. Circonstances aggravantes et atténuantes

56L’article 20 du Code pénal espagnol précise les causes d’exonération. L’aspect le plus intéressant est le concept pénal de la peur insurmontable. L’antijuridicité existe ou n’existe pas et, de l’avis d’experts pénalistes, même lorsqu’elle existe, avec la gravité inhérente à toute conduite jugée délictueuse, le fait que son auteur ait été soumis à des circonstances personnelles ayant fortement entravé sa capacité à agir conformément à la loi, comme c’est actuellement le cas avec les motifs de conscience, nous amène à reconnaître que malgré un comportement illégal et coupable, la responsabilité de l’auteur ne peut être retenue, le droit pénal ne cherchant pas à aller au-delà de ce qui est normalement punissable. En ce sens, le caractère punissable est considéré comme le dernier filtre en matière de responsabilité. Cette catégorie regroupe plusieurs causes, parmi lesquelles le conflit de conscience et la peur insurmontable.

  • 20 Voir Jericó Ojer Leticia, El conflicto de conciencia ante el Derecho Penal, Madrid, La Ley, Wolters (...)

57Il faut établir une distinction entre, d’une part, l’infraction d’une obligation légale pour des motifs de conscience, par observance d’un devoir moral et religieux « impératif » (article 20.7), ce qui serait de l’ordre de l’objection de conscience, qui n’est légale que si elle est reconnue juridiquement en tant que telle dans le cas d’espèce20, et d’autre part, le fait de réaliser, dans l’exercice de la liberté religieuse, une action qui n’est pas expressément interdite mais qui a, par peur insurmontable de la condamnation éternelle, constitué un délit ayant entraîné une lésion, et donc une atteinte à l’intégrité physique, ou la perte de la vie.

58À l’article 21, 3e alinéa, le législateur a également retenu comme circonstance atténuante le fait d’agir sous l’emprise de causes ou de stimuli dont la puissance est susceptible de provoquer un accès de colère, d’entêtement, ou tout autre état passionnel analogue.

59Cependant, à l’égard d’un mineur, et en raison de l’existence de liens de parenté, le législateur en fait, non une circonstance atténuante, mais une circonstance aggravante, aux termes de l’article 23.

60Conformément à l’article 21.5, le fait pour le coupable d’avoir réparé les dommages causés à la victime, ou diminué leurs effets, à tout moment de la procédure, et avant l’ouverture du procès, constituerait une circonstance atténuante. Cette dernière bénéficierait aux parents, fussent-ils ou non les acteurs directs de l’action préjudiciable, et au tiers qui a pratiqué la circoncision.

61Lorsque, malgré la tentative de réparer les dommages, l’issue est la mort, nous serions face à un homicide par imprudence, prévu et réprimé à l’article 142.1 par une peine allant de un à quatre ans d’emprisonnement ; si cette imprudence est d’ordre professionnel, la sanction est assortie de l’interdiction d’exercer l’activité professionnelle ou les fonctions concernées pour une période de trois à six ans.

B. La circoncision et le délit de lésions en Espagne

  • 21 Voir Martín Sánchez Isidoro, El derecho a la formación de la conciencia y su tutela penal, Valenci (...)

62Pour qu’il y ait délit de lésions, il doit y avoir un résultat matériellement appréciable, même en dehors de tout délit de mise en danger concret ou abstrait, dans la mesure où aucune règle de droit espagnol n’interdit littéralement et textuellement de pratiquer la circoncision ; ce qui est interdit c’est l’atteinte à l’intégrité physique, provoquée non intentionnellement mais par imprudence dans la mesure où elle est réalisée en dehors d’une structure hospitalière et/ou par de mauvaises pratiques21.

63Si les deux parents ont donné leur consentement à cette intervention chirurgicale non prohibée, malgré l’absence de cause médicale, nous serions en présence d’un risque permis. Cependant, dans d’autres cas, il s’agit d’un délit commis à long terme, en ce sens que ses effets sont perceptibles, physiquement ou psychiquement, tout au long de la vie, car s’il n’y a pas eu lésions, il y a eu en revanche un changement irréversible sur un organe.

  • 22 Voir Cuello Contreras Joaquín et Mapelli Caffarena Borja, Curso de Derecho Penal, Parte general, Ma (...)

64En l’absence de norme interdisant un comportement, et de certitude quant au résultat de l’action, on ne peut pas affirmer qu’il y a eu dol. En tout état de cause, ni une lésion ni la mort ne sont directement recherchées par les parents et l’élément de l’intentionnalité n’est pas présent, même dans l’hypothèse d’un résultat ou d’une irresponsabilité pénale, mais la lésion peut en revanche avoir été commise par imprudence au moment de l’acte ou dans la continuité des soins médicaux postérieurs à l’acte, en ayant ou non conscience de cette imprudence. Toutefois, le défaut de soins médicaux postérieurs à l’action portant atteinte à l’intégrité physique, même en dehors de tout dol, constitue un délit de non-assistance à personne en péril, imputable au sujet qui était en mesure d’agir et donc d’éviter la lésion du bien juridique ou son degré de gravité, autrement dit, qui était en capacité purement factuelle d’agir afin d’éviter la lésion du bien juridique ; et il existe, par ailleurs, l’infraction de commission par omission, qui permet l’imputation du résultat non évité comme s’il avait été provoqué activement22.

65Même en considérant que la conscience religieuse peut avoir induit chez les parents ou chez un ministre du culte un comportement imprudent, l’imputation pour délit d’imprudence pourrait être prononcée, y compris si l’état de nécessité était avéré. Il s’agirait de réaliser une action ayant un résultat punissable, intentionnel ou non, afin de protéger un autre bien juridique, autrement dit une collision d’intérêts juridiques, si l’on parvient à démontrer que a) la circoncision rituelle est considérée comme partie intégrante de l’exercice du droit de liberté religieuse et, donc, un bien juridique protégé ; b) dans la hiérarchie des biens juridiques, la liberté de religion occupe une place préférentielle.

66Ce dernier point est la quintessence de l’état de nécessité et un test difficile à réussir puisque l’intérêt supérieur du mineur prévaut toujours en cas de collision de droits, dès lors que l’un d’eux affecte le devoir de conscience religieuse d’un adulte en association avec le droit des parents à élever leurs enfants selon leurs convictions religieuses et philosophiques, et que l’autre touche à la vie ou à l’intégrité physique d’un mineur.

67Dans le cas où la circoncision est exécutée par un ministre du culte, il serait légitime de se demander si cette action relève de sa fonction. D’une part, il n’existe évidemment aucune formalité d’autorisation administrative préalable, puisqu’il s’agit d’une intervention chirurgicale, certes à faible risque. Il faut donc rechercher si les principes de congruence, d’opportunité et de proportionnalité sont réunis dans l’action. D’autre part, son action peut être justifiée en raison de sa fonction par l’autonomie interne des confessions religieuses en Espagne, conformément à l’article 6 de la loi organique relative à la liberté religieuse, plutôt qu’en vertu de son propre droit personnel et subjectif à la liberté religieuse.

  • 23 Sur ce thème, voir Torres Fernández M. Elena, “Viejos ritos, nuevos conflictos : la circuncisión m (...)

68Dans certains cas, la jurisprudence espagnole23 a condamné les parents pour délit de lésions sur le fondement de l’article 147. Il prévoit une peine d’emprisonnement allant de six mois à trois ans, susceptible cependant, eu égard au moyen employé, d’être réduite à une peine de prison de trois à six mois ou d’amende de six à douze mois.

69En Espagne, les biens juridiques protégés par le délit de lésions sont la santé et l’intégrité physique ou corporelle. Outre les maladies somatiques ou les mutilations, le Code reconnaît également les dommages occasionnés à l’intégrité psychique.

70L’intégrité physique peut se trouver amoindrie par la neutralisation ou la mutilation d’un membre ou de son altération morphologique.

71Le Code pénal ne fait qu’exécuter les dispositions de l’article 15 de la Constitution espagnole, qui protège l’inviolabilité de la personne, non seulement contre les attaques visant à infliger des lésions à son corps ou à son esprit, mais également contre tout type d’intervention sur ces biens réalisée sans le consentement de leur titulaire.

72Le droit à l’intégrité physique et morale est un droit de la personnalité, qui implique le droit de ne subir aucune blessure sur son propre corps, ni physiquement ni moralement, au moyen de tortures ou de traitements inhumains ou dégradants. Il s’agit d’un droit individuel directement placé sous la tutelle de l’État.

73Dans le cas qui nous occupe, la circoncision, il s’agit d’un traitement ou d’une intervention médico-chirurgicale qui exige, quelle que soit sa finalité, de recueillir le consentement du patient. Si cette activité n’a pas de finalité thérapeutique, elle doit se plier à deux contraintes : elle ne doit pas provoquer une diminution permanente de l’intégrité physique du patient et elle ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux mœurs. Ces limitations ne peuvent être levées que par l’état de nécessité.

74Si cette intervention chirurgicale altère l’intégrité physique, nous devons également nous demander si cela constitue un délit de lésions car il peut ne pas être volontaire ; de plus, la délimitation du dommage au bien juridique exige de savoir quels sont les moyens jugés appropriés pour causer un tel dommage. On admet des moyens physiques ou moraux.

75À ce moment de l’analyse, il nous faut passer de l’article 147 à l’article 148 du Code pénal, aux termes duquel les lésions peuvent être réprimées par une peine de prison allant de deux à cinq ans, en fonction du résultat occasionné ou du risque encouru : « 1 º. Si l’agression a été perpétrée au moyen d’armes, d’instruments, d’objets, de moyens, de méthodes ou de formes concrètement dangereuses pour la vie ou la santé, physique ou psychique, de la personne ayant subi les lésions ; 2 º. S’il y a eu acharnement ou préméditation ; 3 º. Si la victime est âgée de moins de douze ans ou frappée d’incapacité ; […] 5 º. Si la victime est une personne particulièrement vulnérable vivant avec l’auteur. » Ce qui est réellement important c’est le dommage occasionné ; l’objet qui a servi à le causer se limite à aggraver le délit en raison du rejet qu’il suscite, en particulier si les moyens sont hautement préjudiciables ou s’ils privent la victime de toute possibilité de défense.

76Dans certains cas, l’utilisation d’un couteau ou d’une lame de rasoir pour pratiquer la circoncision constitue une cause d’aggravation du délit puisque la jurisprudence espagnole classe ces ustensiles dans la catégorie des armes blanches.

77En toute hypothèse, quel que soit l’instrument, même si ce n’est pas une arme mais qu’il peut provoquer des lésions, il est considéré juridiquement comme moyen ou instrument du délit, et la jurisprudence du tribunal suprême en la matière n’adopte pas une approche uniforme.

78L’aggravation du délit peut reposer sur le moyen utilisé, le mode de comportement, l’âge ou l’incapacité de la victime, le lien entretenu avec elle ou sa vulnérabilité, autant d’éléments qui alourdissent la peine. Cela étant dit, ils ne constituent pas en soi des motifs potestatifs de circonstance aggravante, et il faut prendre en considération le risque et le résultat produit si l’on veut en faire une interprétation conforme aux principes de culpabilité et de proportionnalité.

79En Espagne, la presse diffuse ces affaires en raison du rejet social que suscitent une lésion ou la mort d’un bébé causées par ses propres parents ou par un professionnel de santé.

80Elle a ainsi publié des informations sur l’affaire d’un guérisseur accusé de l’homicide d’un bébé qu’il venait de circoncire à Saragosse, en 2008, et la condamnation de 15 mois de prison prononcée à l’encontre du père de la victime23.

  • 24 www.lavanguardia.es/lv24h/20071121/53413003251.html (consulté le 7 fév. 2015).

81En 2007, un bébé de 18 jours est décédé des suites d’une circoncision pratiquée à domicile, sans précautions sanitaires. Le juge d’instruction24 numéro 3 de Tarragone, en charge de l’affaire, a mis en examen du chef d’homicide par imprudence la femme de nationalité nigériane qui avait pratiqué la circoncision. L’autopsie du cadavre de l’enfant a conclu que la mort était due à un choc secondaire à une perte de sang massive provoquée par une lésion localisée sur le pénis24.

  • 25 abc.es/Barcelona (consulté le 7 janv. 2015).

82Un tribunal de Lérida a condamné à quatre mois de prison les parents d’un bébé de onze jours circoncis, en novembre 2011, à son domicile, à l’aide d’une lame de rasoir. La grave hémorragie qui s’en est suivie a provoqué une anémie et l’enfant a dû être opéré en urgence et soumis à une transfusion pour avoir la vie sauve. Le chef d’inculpation retenu a été le délit de lésions par imprudence grave. Les parents du bébé s’étaient rendus à l’Hôpital Arnau de Vilanova de Lérida pour y faire pratiquer la circoncision. L’établissement hospitalier les a informés que la santé publique ne prenait pas en charge cette intervention, sauf prescription médicale. Les parents se sont alors adressés à une clinique privée de Lérida, mais vu le coût de l’intervention, ils ont décidé de circoncire leur enfant à la maison. Ils ont alors contacté un homme qui leur avait été conseillé, mais dont on ignore tout, et qui a perçu 100 euros pour la circoncision. Les parents ont amené le bébé à l’hôpital, mais le juge considère que les parents ont agi sans prendre les mesures de précaution nécessaires, en autorisant une personne dépourvue de connaissances en médecine et de moyens techniques à pratiquer l’intervention sur l’enfant, mettant ainsi la vie de ce dernier en danger. Pour ce motif, les parents, contre lesquels le ministère public avait requis deux ans de prison, ont été mis en examen du chef de délit de blessures par imprudence grave pour atteinte à l’intégrité physique par négligence grave25.

83La jurisprudence espagnole permet de conclure que la circoncision en soi ne constitue pas un délit si elle est correctement pratiquée. Elle est qualifiée de conduite atypique, ainsi qu’il résulte de la décision no 355/2006 de l’Audiencia Provincial de Castillon du 21 septembre 2006, et de la décision no 598/2008 de l’Audiencia Provincial de Barcelone. La première a considéré que : « il s’agit d’une intervention de chirurgie ambulatoire consistant en l’exérèse de la partie distale du prépuce, i.e. la peau qui recouvre le gland. […] Correctement réalisée, elle n’affecte pas la fonctionnalité sensorielle et motrice au moment des relations sexuelles ou des mictions ».

84Les fonctions de l’organe masculin n’étant pas affectées, la pénalisation de l’action de circoncire a été jugée non pertinente et l’acte n’a pas été considéré comme une mutilation, l’organe n’étant ni amputé ni privé de ses finalités. Et c’est précisément sur ce point que se base son traitement différencié par rapport à l’ablation féminine, car en impliquant l’excision ou l’atrophie du clitoris comme organe central du plaisir féminin, cette dernière induit un effet d’incapacité permanente à atteindre la jouissance sexuelle, sans parler de ses autres complications sur la santé.

85En revanche, le délit de lésions ou d’homicide est imputable dès lors qu’une pratique mauvaise ou inadaptée de la circoncision a pour résultat une amputation partielle du pénis, en vertu du jugement 203/2004 de l’Audiencia Provincial d’Almeria du 3 novembre 2004 ; ou lorsque l’issue est la mort, comme cela a été le cas de l’enfant de six mois décédé des suites d’une grave hémorragie due à une pratique incorrecte réalisée par une personne étrangère à la profession médicale ou à toute autre profession sanitaire, ainsi qu’il résulte des faits condamnés par le jugement 122/2009 de l’Audiencia Provincial de Saragosse en date du 25 février 2009.

  • 26 Art. 149 : « 1. Quiconque cause à autrui, par tout moyen ou procédé, la perte ou l’inutilité d’un o (...)
  • 27 Voir García García-Cervigón Josefina, Delito de lesiones. Tipos agravados y cualificados, Madrid, R (...)

86Si la circoncision venait à entraîner une perte de tissu corporel impossible à régénérer, suffisamment grave pour provoquer la stérilité ou l’impuissance, avec leurs séquelles somatiques ou psychiques, il y aurait lieu d’appliquer l’article 149.2 du Code pénal26 qui établit la qualification pénale d’infraction aggravée de mutilation génitale27. C’est dans ce sens qu’a statué l’Audiencia Provincial de Barcelone, dans son jugement 608/2006 du 18 septembre 2006, relatif à la réalisation d’une circoncision non médicale sur deux enfants âgés de 10 et 17 mois.

V. Liberté religieuse et religions en Espagne

A. Constitution, non-confessionnalité et principe de coopération

  • 28 Iban Iván, “Iglesia y Estado en España”, in Estado e Iglesia en la Unión Europea, Gerhard Robbers, (...)

87Ainsi que l’affirme Iván Iban28, la donnée sociologique semble être le point de départ obligé pour qui veut décrire synthétiquement un modèle de droit ecclésiastique national. En effet, quelle que soit la réalité sociale dans laquelle la norme juridique cherche à s’imposer, cette réalité va déterminer non seulement la nature même de cette norme (la norme comme conséquence d’une réalité), mais sa modalité d’application (la réalité comme correctrice de la norme). Quelle est la réalité de la religiosité en Espagne ? Il n’existe pas de données officielles quant au nombre d’adeptes des différentes confessions religieuses (c’est ainsi que le droit désigne les groupes religieux) présentes dans notre pays et il ne saurait en exister en vertu du principe consacré par la Constitution en son article 16. 2 : « Nul ne pourra être obligé à déclarer son idéologie, sa religion ou ses croyances ». Ce précepte détermine également l’attitude de l’État espagnol face à la religion et à la liberté de religion ; il reconnaît cette liberté et, sans accepter une religion qui lui soit propre ou officielle, il tient compte des croyances des personnes qui professent leur religion à titre collectif, en instaurant avec ces confessions ou groupes religieux des relations de coopération (article 16 alinéas 1 et 2).

88Plusieurs concordats ont été signés avec le Saint-Siège, l’organe juridiquement représentatif de l’Église catholique, en 1753 et 1851, avec des positionnements politiques différents. La longue période dictatoriale, et confessionnelle, d’alliance entre le trône et l’autel, de 1939 à 1975, voit la signature du concordat de 1953, qui sera rendu caduc dix ans plus tard par la Déclaration sur la liberté religieuse du Concile Vatican II. Celle-ci généra une forte tension avec le Général Franco, qui chercha à freiner la transposition de la séparation des pouvoirs – temporel et spirituel – en promulguant une loi relative à la liberté de religion en 1967. De fait, plus qu’une reconnaissance pleine de la liberté de religion, cette loi consacrait une simple tolérance.

89En 1976, le Saint-Siège et le Général Franco négocièrent des concessions réciproques. L’Accord qui s’en suivit prévoyait que les membres du clergé pourraient être jugés pour leurs délits ; en contrepartie, l’État renonçait à nommer les évêques.

90À la mort du dictateur, s’ouvre la difficile période de transition démocratique qui conduit à l’approbation de la Constitution démocratique de 1978. Plus tard, l’État signe avec l’Église catholique quatre accords partiels portant sur les questions juridiques, les questions économiques, l’enseignement et les questions culturelles, l’assistance religieuse aux forces armées et le service militaire des membres du clergé, tous en date du 3 janvier 1979.

  • 29 BOE du 24 juill. 1980.
  • 30 Article 7. 1. « L’État, tenant compte des croyances religieuses existant dans la société espagnole, (...)

91La véritable loi sur la liberté de religion arrive avec la loi organique 7/198029 (LOLR) du 5 juillet 1980, qui garantit l’exercice de la liberté religieuse des individus et de leurs communautés. Elle instaure, aux termes de l’article 730, la signature d’accords en tant qu’instruments de coopération. Elle met en pratique l’article 16.3 de la Constitution espagnole, en l’étendant aux seules confessions qui ont une personnalité juridique, sont inscrites au registre général des entités religieuses et peuvent se prévaloir d’un enracinement social notoire. En Espagne, c’est le cas des communautés israélites, des communautés musulmanes et des entités évangéliques.

92Ces accords sont une traduction directe de l’article 14 de la Constitution espagnole, qui consacre les principes d’égalité et de non-discrimination, en l’espèce à l’égard de l’Église catholique prise en tant qu’archétype, et qui en fait expressément mention à l’article 16.3 et à l’article 9, aux termes duquel les pouvoirs publics sont tenus de supprimer tous les obstacles à l’exercice des libertés publiques, des droits fondamentaux et du libre développement de la personnalité.

B. La place juridique de la circoncision dans les accords de coopération entre les communautés religieuses et l’Etat espagnol

93La loi 25/1992 du 10 novembre 1992, portant approbation de l’accord de coopération de l’État avec la Fédération des Communautés Israélites d’Espagne ne se réfère pas, de façon spécifique, à la circoncision. Seul l’article 6 mentionne la tradition :

« À toutes fins légales, sont réputés être des actes propres à la religion juive ceux qui sont conformes à la loi et à la tradition juive, notamment les actes religieux découlant de la fonction rabbinique, de l’exercice du culte, des services rituels assurés, de la formation des rabbins, de l’enseignement de la religion juive et de l’assistance religieuse ».

94La Loi 26/1992 du 10 novembre 1992 portant approbation de l’accord de Coopération de l’État avec la Commission Islamique d’Espagne, dispose en son article 6 :

« À toutes fins légales, sont réputés être des actes islamiques du culte, de la formation et de l’assistance religieuses ceux qui sont conformes à la Loi et à la tradition islamique, issus du Coran ou de la Sunna, et protégés par la Loi organique relative à la Liberté de religion ».

95L’absence de référence expresse à la circoncision ne doit pas nous amener à conclure qu’elle n’est pas permise dans le cadre du concordat. En effet, les traditions de ces communautés, que l’État espagnol s’est engagé à respecter, exigent des modalités exécutoires différentes.

  • 31 Rodríguez Blanco Miguel, La introducción de los concordatos en la normativa estatal. En Los Concord (...)

96Selon l’analyse de Miguel Rodríguez Blanco : « Les Concordats comprennent des clauses auto-exécutoires, autrement dit, efficaces et applicables en soi, dès que l’accord est transposé au système juridique espagnol sans qu’il n’y ait besoin d’une intervention normative ultérieure, et des clauses non auto-exécutoires, qui nécessitent un décret d’application postérieur pour produire leurs effets »31.

  • 32 Ibid., p. 561.

97Il précise plus loin qu’il est possible de se référer au concordat, si l’on cherche « à justifier l’introduction d’une mesure législative prise unilatéralement. Dans ce cas, le législateur ne s’occupe pas d’une matière qui est strictement réglementée dans le cadre du concordat, pas plus qu’il n’exécute ou développe son contenu. Il recourt simplement à l’esprit qui sous-tend le concordat, ou ses clauses, pour expliquer le sens d’une norme unilatérale. Le support concordataire de la disposition qui opère le renvoi est pratiquement inexistant et, de ce fait, sa dérogation ou substitution par une norme différente n’affecte pas le concordat »32.

98C’est peut-être dans ce dernier train de mesures que pourrait trouver sa place une loi, soumise à l’avis du Conseil d’État et aux avis d’un comité de bioéthique, composé d’experts en morale, santé, aspects juridiques tant constitutionnels que civils et pénaux, portant réglementation de l’ensemble des aspects liés à la pratique de la circoncision rituelle chez les juifs et les musulmans, sans qu’elle puisse être considérée autrement que comme un renvoi à l’esprit du concordat visant à respecter les traditions religieuses, car affranchie de tout appui sur le texte de cette pratique. Ainsi, ses éventuelles modifications ne pourront pas constituer une dénonciation unilatérale du concordat32.

99Le rappel à l’esprit des accords, en association avec les articles 9, 10, 14 et 16 de la Constitution et autres dispositions afférentes à la protection de la famille et de ses membres, met les pouvoirs publics espagnols dans l’impossibilité d’être indifférents à de telles traditions, dès lors que le facteur religieux est considéré comme un bien social à protéger juridiquement.

100La coopération juridique en matière de santé à l’égard de la pratique de la circoncision est, à mon sens, un signe de tolérance, prise au sens de l’article 1.1.1. de la Déclaration de principes sur la tolérance, proclamée à Tolède le 25 octobre de 1995 :

« La tolérance est le respect, l’acceptation et l’appréciation de la richesse et de la diversité des cultures de notre monde, de nos modes d’expression et de nos manières d’exprimer notre qualité d’êtres humains. Elle est encouragée par la connaissance, l’ouverture d’esprit, la communication et la liberté de pensée, de conscience et de croyance. La tolérance est l’harmonie dans la différence […] ».

C. Aspects d’une approche raisonnable et souple en vue d’une proposition de loi

101Le tabou séculier à propos de la circoncision s’oppose diamétralement au pluralisme religieux et culturel, qui est l’une des caractéristiques constitutionnelles des cultures démocratiques modernes.

102Nous avons constamment fait référence au droit des parents à élever leurs enfants conformément à leurs propres convictions et à leur philosophie de vie, en application de l’article 27.3 de la Constitution espagnole et de l’article 5 de la Déclaration de l’ONU du 25 novembre 1981 sur l’élimination de toutes les formes d’intolérance et de discrimination en matière religieuse. La neutralité religieuse est un devoir de l’État, mais pas des parents. Ceux-ci ont toute légitimité pour inculquer à leur enfant leurs convictions religieuses, pour l’initier et le former aux rites, aux cérémonies et aux pratiques de leur religion, dans le cadre prévu par l’ordre juridique espagnol, comme le montre notre analyse à partir de la Constitution, de la loi organique sur la liberté religieuse, des lois de protection de l’enfant, des instruments internationaux et des accords de coopération avec les communautés religieuses qui la pratiquent en Espagne.

  • 33 Auto no 355/2006, de la Audiencia Provincial de Castellón, 21 septembre 2006. CENDOJ (http://www.po (...)

103Mais qu’en est-il dans les cas de mariages interreligieux ? Les tribunaux espagnols ont débouté de sa plainte le père d’un enfant de six ans circoncis par la seule volonté de sa mère musulmane, qui en avait la garde ; en général, le consentement des deux parents n’est pas jugé obligatoire et la recommandation qui est faite, en revanche, est de laisser le sujet concerné prendre lui-même la décision à sa majorité33.

  • 34 1999 WL 1142460 (CA (Civ Div)), (2000) 52 B.M.L.R. 82, [2000] 1 F.C.R. 307, [2000] 1 F.L.R. 571, (1 (...)
  • 35 Re S, [2001] 2 FLR 1005.

104Au Royaume-Uni, au contraire, le consentement des deux parents34 est bien exigé, sauf s’il y a eu dissolution du lien matrimonial par divorce, auquel cas il revient au parent qui s’est vu octroyer la garde légale unique de prendre cette décision35.

  • 36 Antón María, “Libertad religiosa y salud en clave multicultural”, in Martín Sánchez Isidoro (éd.),(...)

105Selon María Antón36, une fois admise la licéité de cette pratique religieuse, il faut s’interroger sur celui qui est en droit de la pratiquer. Dans la mesure où il s’agit d’un acte qui entraîne des modifications sur le corps humain, la règle générale veut qu’il soit pratiqué par les professionnels de la médicine, quelle que soit leur motivation, prophylactique, thérapeutique ou rituelle, et quel que soit l’âge du patient. Mais, lorsque l’intervention concerne des nouveau-nés, d’aucuns soutiennent que, eu égard à la simplicité de l’acte, elle peut être réalisée par un ministre de la religion ayant une compétence reconnue dans une pratique de cette nature, même s’il n’est pas un professionnel de la médecine, à condition de respecter scrupuleusement les règles d’hygiène et d’asepsie et sous réserve d’un suivi médical post-acte.

106Même si elle n’est pas pratiquée pour des raisons médicales, cette intervention devrait être encadrée par l’obligation réglementaire de suivre la procédure applicable à tout traitement médical ou à toute modification de l’organisme, prescrite et réalisée par des professionnels, qui sont eux tenus d’agir conformément à la lex artis, c’est-à-dire, aux principes de leur code déontologique. Telles sont les conclusions auxquelles est parvenu le Comité italien de bioéthique dans son Avis sur « La circoncision : aspects bioéthiques » du 27 septembre 1998.

107Tout comme certaines cliniques ont recours à des traitements alternatifs aux transfusions de sang pour les membres de la Congrégation des témoins de Jéhovah, ou ceux de l’Église du Christ, Scientiste, les publics qui nous occupent devraient également bénéficier d’une prise en charge sanitaire par un personnel médical et paramédical qui ne s’opposerait pas, pour des motifs de conscience, à appliquer cette procédure à un mineur.

  • 37 Ramón Ribas Eduardo, El delito de lesiones al feto. Incidencia en el sistema de tutela penal de la (...)

108Malgré la mise à disposition de ces moyens, les juifs et les musulmans pourraient continuer à faire pratiquer ces rites à domicile, dans une synagogue, ou dans une mosquée, par des personnes ne possédant pas la formation professionnelle et médicale nécessaire, ce qui constituerait un délit d’imprudence, ne serait-ce qu’en raison de la mise en danger ainsi provoquée37. Il est donc urgent de mettre en œuvre une politique éducative et sanitaire destinée à ces communautés religieuses, ainsi que des programmes spécifiques de formation et d’information sur le plan scolaire et social, dans toutes les communautés autonomes du territoire espagnol.

109En Espagne, aucun accord n’a été passé avec les témoins de Jéhovah. C’est la raison pour laquelle les thérapies alternatives ne peuvent pas être prises en charge par la Sécurité sociale dont bénéficie tout résident cotisant. En revanche, les communautés juives et musulmanes pourraient rechercher, par la négociation, une sorte d’accord permettant le financement partiel ou total de la circoncision rituelle par le système de santé publique.

  • 38 Genital Mutilation Prohibition Act. in the house and senate of the United States. A Bill Submitted (...)

110Par ailleurs, bien que la liberté religieuse ne soit pas définie comme donnant droit à une prestation sociale, l’obligation de promotion que les pouvoirs publics se voient attribuer expressément par la Constitution espagnole (article 9.2) justifierait que l’État prît à sa charge une prestation de cette nature, tant qu’il n’y aura pas de proposition d’interdiction de cette pratique, à l’instar de la loi promulguée par l’État de Californie (États-Unis), connue sous le nom de MGMBill38, compte tenu des implications pénales croissantes liées à ce rite par suite de lésions ou de décès. Toutefois, et c’est ainsi que nous concluons notre analyse, plutôt que d’interdire, il faut prévenir au moyen d’une adaptation culturelle appropriée et d’une prise de conscience des moyens sanitaires disponibles de manière à éviter tout risque pour la santé et l’intégrité des enfants.

Notes

1 Traduit de l’espagnol par Sylvie Pena.

2 RTC, 1994, 7.

3 « 1. La dignité de la personne, les droits inviolables qui lui sont inhérents, le libre développement de la personnalité, le respect de la loi et des droits d’autrui sont le fondement de l’ordre politique et de la paix sociale. 2. Les normes relatives aux droits fondamentaux et aux libertés que reconnaît la Constitution seront interprétées conformément à la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme et aux traités et accords internationaux portant sur les mêmes matières ratifiés par l’Espagne. » (Les traductions françaises des textes de lois sont issues du site suivant, sauf indication contraire) : www.tribunalconstitucional.es/Lists/constPDF/ConstitucionFRANCES.pdf.

4 « 1. Les citoyens et les pouvoirs publics sont soumis à la Constitution et aux autres normes de l’ordre juridique. 2. Les pouvoirs publics sont tenus de promouvoir les conditions nécessaires pour que la liberté et l’égalité de l’individu et des groupes auxquels il s’intègre soient réelles et effectives, de supprimer les obstacles qui empêchent ou entravent leur plein épanouissement et de faciliter la participation de tous les citoyens à la vie politique, économique, culturelle et sociale. »

5 « 1. La liberté idéologique, religieuse et de culte des individus et des communautés est garantie, sans autres limitations, quant à ses manifestations, que celles qui sont nécessaires au maintien de l’ordre public protégé par la loi. 2. Nul ne pourra être obligé à déclarer son idéologie, sa religion ou ses croyances. 3. Aucune confession n’aura le caractère de religion d’État. Les pouvoirs publics tiendront compte des croyances religieuses de la société espagnole et entretiendront de ce fait des relations de coopération avec l’Église catholique et les autres confessions. »

6 « Tous ont droit à la vie et à l’intégrité physique et morale, sans qu’en aucun cas ils puissent être soumis à la torture ni à des peines ou à des traitements inhumains ou dégradants. La peine de mort est abolie, exception faite des dispositions que pourront prévoir les lois pénales militaires en temps de guerre. »

7 « 1. Les droits et les libertés reconnus au chapitre deux du présent titre sont contraignants pour tous les pouvoirs publics. Seule une loi qui, dans tous les cas, devra respecter leur contenu essentiel, pourra réglementer l’exercice de ces droits et de ces libertés qui seront protégés conformément aux dispositions de l’article 161, paragraphe 1, a). 2. Tout citoyen pourra demander la protection des libertés et des droits reconnus à l’article 14 et à la section première du chapitre deux devant les tribunaux ordinaires par une action fondée sur les principes de priorité et de la procédure sommaire et, le cas échéant, par le recours individuel d’amparo devant le tribunal constitutionnel. Ce recours sera applicable à l’objection de conscience, reconnue à l’article 30. 3. La reconnaissance, le respect et la protection des principes reconnus au chapitre trois inspireront la législation positive, la pratique judiciaire et l’action des pouvoirs publics. Ils ne pourront être allégués devant la juridiction ordinaire que conformément aux dispositions des lois qui les développeront. »

8 Povenmire Ross, “Parents have the legal authority to consent to the surgical amputation of normal, healthy tissue from their infant children ? : the practice of circumcision in the United States”, Journal of Gender, Social Policy & the Law, Vol. 7, no 87, 1998-1999, p. 88.

9 Baseman Brandon, “Attempting to slice out male circumcision”, DePaul Journal of Women, Gender & The Law, Vol. 2, 2011-2012, p. 1-2.

10 BOE, no 101, 28 avr. 2015, p. 36569-36598.

11 « Il existe d’autres lois concernant les enfants, comme la loi organique 5/2000 du 12 janvier, régissant la responsabilité pénale des mineurs ; la loi organique 4/2000 du 11 janvier sur les droits et libertés des étrangers en Espagne et leur intégration sociale, et de son règlement approuvé par RD 557/2011 du 20 avril concernant les mineurs non accompagnés ; la loi 54/2007 du 28 décembre sur l’adoption internationale ; la loi constituant l’Agence de la Communauté de Madrid pour la réhabilitation et la réinsertion des mineurs délinquants ; la loi 3/2004 du 10 décembre qui crée l’Agence de la Communauté de Madrid pour la réhabilitation et la réinsertion des mineurs délinquants ; le droit de la médiation en matière civile et commerciale ; la loi 5/2012 du 6 juillet sur la médiation en matière civile et commerciale ; et la loi sur la médiation familiale dans la Communauté de Madrid ; la loi 1/2007 du 21 février sur la médiation familiale dans la Communauté de Madrid. »

12 www.observatoriodelainfancia.msssi.gob.es/documentos/pdf/PROYECTO_DE_LEY_DE_MODIFICACION_DEL_SISTEMA_DE_PROTECCION_A_LA_INFANCIA_y_ADOLESCENCIA_TEXTOVSG_18_02_15.pdf.

13 « Tous les enfants jouissent des droits garantis par la Constitution et par les traités internationaux auxquels l’Espagne est partie, notamment la Convention relative aux droits de l’enfant des Nations Unies et des autres droits garantis par l’ordre juridique, sans discrimination fondée sur la naissance, la nationalité, la race, le sexe, le handicap ou la maladie, la religion, la langue, la culture, l’opinion ou toute autre situation personnelle, familiale ou sociale.
La présente loi, ses modalités d’application et les autres dispositions légales relatives aux mineurs, doivent être interprétées en conformité avec les traités internationaux auxquels l’Espagne est partie et, en particulier, conformément à la Convention relative aux droits de l’enfant des Nations Unies du 20 novembre 1989.
Les pouvoirs publics doivent garantir le respect des droits des enfants et adapter leurs actions à la présente loi et aux normes internationales susmentionnées. »

14 https://madalen.wordpress.com/2008/04/29/normativa-autonomica-en-materia-de-protection-de-menores.

15 « Le père et la mère, même s’ils ne détiennent pas l’autorité parentale, sont obligés de veiller sur leurs enfants mineurs et de les nourrir. »

16 Code pénal, art. 177 : « Si lors des délits décrits aux articles précédents, outre l’attentat contre l’intégrité morale, des lésions ou des dommages se produisent sur la vie, l’intégrité physique, la santé, la liberté sexuelle ou les biens de la victime ou d’un tiers, les faits sont punis séparément de la peine qui leur revient pour les délits ou contraventions commis, sauf lorsque celui-là se trouve déjà spécialement puni par la loi » (traduction du site https://www.mjusticia.gob.es).

17 Art. 617 : « 1. Quiconque, par tout moyen ou procédure, cause à quelqu’un d’autre une lésion non définie comme délit dans ce code, est puni de la peine d’assignation à résidence permanente de six à 12 jours ou amende de un à deux mois. 2. Quiconque frappe ou maltraite physiquement quelqu’un d’autre sans lui causer de lésion est puni de la peine d’assignation à résidence permanente de deux à six jours ou d’une amende de 10 à 30 jours. »

18 « Encourent la peine d’amende de quatre à dix mois :
1 º. Les personnes qui, par la violence, l’intimidation, la force ou toute autre contrainte illégitime, empêchent un membre ou des membres d’une confession religieuse de réaliser les actes propres des croyances qu’ils pratiquent, ou d’y assister.
2 º. Les personnes qui, par des mêmes moyens, forcent quelqu’un d’autre ou d’autres personnes à réaliser ou participer à des actes de culte ou à des rites, ou à réaliser des actes révélateurs de pratiquer ou non une religion, ou changer celle qu’ils pratiquent. »

19 Sur ce débat, voir Baum Simon, “Religious circumcision : Free from interference ?”, UCL Jurisprudence Review, 1, 1999, p. 1-20.

20 Voir Jericó Ojer Leticia, El conflicto de conciencia ante el Derecho Penal, Madrid, La Ley, Wolters Kluwer, 2007.

21 Voir Martín Sánchez Isidoro, El derecho a la formación de la conciencia y su tutela penal, Valencia, Tirant LoBlanch, 2000, p. 142-145.

22 Voir Cuello Contreras Joaquín et Mapelli Caffarena Borja, Curso de Derecho Penal, Parte general, Madrid, Tecnos, 2 ed., 2014, p. 183-185.

23 Sur ce thème, voir Torres Fernández M. Elena, “Viejos ritos, nuevos conflictos : la circuncisión masculina. Estado de la cuestión”, in Delitos y minorías en países multiculturales. Estudios jurídicos y criminológicos comparados, Barcelona, Atelier, 2014, p. 172-175.

24 www.lavanguardia.es/lv24h/20071121/53413003251.html (consulté le 7 fév. 2015).

25 abc.es/Barcelona (consulté le 7 janv. 2015).

26 Art. 149 : « 1. Quiconque cause à autrui, par tout moyen ou procédé, la perte ou l’inutilité d’un organe ou d’un membre principal, ou d’un sens, l’impuissance, la stérilité, une grave difformité, ou une grave maladie somatique ou psychique, est puni de la peine d’emprisonnement de six à 12 ans. 2. Quiconque cause à autrui une mutilation génitale quelle qu’en soit la manifestation est puni de la peine d’emprisonnement de six à 12 ans. Si la victime est mineure ou frappée d’incapacité, est applicable la peine d’incapacité spéciale pour l’exercice de l’autorité parentale, tutelle, curatelle, garde ou accueil pour une durée de quatre à 10 ans, si le juge l’estime conforme à l’intérêt du mineur ou de la personne frappée d’incapacité. »

27 Voir García García-Cervigón Josefina, Delito de lesiones. Tipos agravados y cualificados, Madrid, Ramón Areces, 2006, p. 86-129.

28 Iban Iván, “Iglesia y Estado en España”, in Estado e Iglesia en la Unión Europea, Gerhard Robbers, 1996, p. 93.

29 BOE du 24 juill. 1980.

30 Article 7. 1. « L’État, tenant compte des croyances religieuses existant dans la société espagnole, établira, le cas échéant, des accords ou conventions de coopération avec les Églises, confessions et communautés religieuses inscrites au registre qui, de par leur importance et leur nombre de croyants auront atteint un enracinement notoire en Espagne. Dans tous les cas, ces accords seront approuvés par une loi des Cortes Generales. » (Traduction française issue du site Legirel : http://www.legirel.cnrs.fr/spip.php?article174).

31 Rodríguez Blanco Miguel, La introducción de los concordatos en la normativa estatal. En Los Concordatos : Pasado y Futuro, Actas del Simposio de Derecho Concordatario, Almería, 12-14 de Noviembre de 2003, Comares, 2004, p. 559.

32 Ibid., p. 561.

33 Auto no 355/2006, de la Audiencia Provincial de Castellón, 21 septembre 2006. CENDOJ (http://www.poderjudicial.es). V. Briones Irene, “The revival of religion”, disponible sur www.cesnur.org/2008/London_cyberpro.htm : 12-14 (9 juill. 2014).

34 1999 WL 1142460 (CA (Civ Div)), (2000) 52 B.M.L.R. 82, [2000] 1 F.C.R. 307, [2000] 1 F.L.R. 571, (1999) 96(47) L.S.G. 30, [2000] Fam. Law 246. Vid., 12-22-1999 Times 1142,460.

35 Re S, [2001] 2 FLR 1005.

36 Antón María, “Libertad religiosa y salud en clave multicultural”, in Martín Sánchez Isidoro (éd.), Libertad religiosa y Derecho Sanitario, Madrid, Fundación Universitaria Española, 2007, p. 22.

37 Ramón Ribas Eduardo, El delito de lesiones al feto. Incidencia en el sistema de tutela penal de la vida y la salud, Granada, Comares, 2002, p. 25-44.

38 Genital Mutilation Prohibition Act. in the house and senate of the United States. A Bill Submitted to Congress on January 11, 2014. Entitled the “Federal Prohibition of Genital Mutilation Act of 2014”, www.mgmbill.org/usmgmbill.htm.

Auteur

Profesor Titular de Universidad. Acreditada como Catedrática. Facultad de derecho de la Universidad Complutense, Madrid-España.

© Presses universitaires de Strasbourg, 2016

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