Version classiqueVersion mobile

La circoncision rituelle

 | 
Vincente Fortier

Chapitre 2. Le choix d’une législation nationale : le pragmatisme incertain

La circoncision rituelle au regard du droit allemand

Bernhard Kresse

Texte intégral

  • 1 « Tribunal d’arrondissement », comparable au tribunal de grande instance en France.
  • 2 Herzberg Rolf Dietrich, « Kinderrechte sind unverhandelbare Menschenrechte », in Franz Matthias (éd (...)
  • 3 « Tribunal officiel », comparable au tribunal d’instance en France.
  • 4 Amtsgericht de Cologne, jugement du 21 septembre 2011 – no d’aff. 528 Ds 30/11–, juris.

1Le 7 mai 2012, la première petite chambre criminelle du Landgericht1 de Cologne a statué sur une affaire pénale dans laquelle un médecin était accusé du délit de blessures corporelles au détriment d’un enfant de quatre ans. Selon les constatations du tribunal, le médecin avait, à la demande des parents musulmans de l’enfant, circoncis celui-ci avec un scalpel, pour des raisons religieuses et sans indication médicale pour l’opération. Suite à des complications post-opératoires qui ont amené le garçon jusqu’en service de réanimation2, le médecin a été traduit devant le juge pénal du Amtsgericht3 de Cologne. Celui-ci l’a acquitté bien que l’élément matériel du délit soit rempli par l’opération de circoncision, au motif que la blessure corporelle était validée par le consentement des parents. Selon le tribunal, ceux-ci avaient agi conformément au bien de l’enfant comme il est requis par la loi ; ils avaient exercé leur liberté religieuse et leur droit parental d’éduquer leurs enfants, qui sont constitutionnellement garantis. Comme l’opération, malgré les complications, a été effectuée conformément à l’état de l’art médical, le tribunal n’a pas non plus retenu la faute professionnelle médicale – laquelle n’aurait bien sûr pu être couverte par le consentement des parents4.

  • 5 Le terme juridique français serait plutôt « autorité parentale », pourtant le terme « elterliche So (...)

2Le ministère public a formulé un recours contre ce jugement. En tant que juge d’appel, le Landgericht a jugé le recours infondé, mais pour des motifs complètement différents de ceux du juge de première instance. Selon ce jugement, le consentement des parents ne justifie pas le délit de blessures corporelles au détriment de l’enfant. Les parents, qui jouissent du droit constitutionnellement garanti d’éduquer leurs enfants et disposent donc de ce qu’on appelle en droit allemand le « soin parental »5 doivent exercer celui-ci tout en tenant compte du bien de l’enfant. Le critère du bien de l’enfant impose de prendre en compte les droits de l’enfant à son intégrité corporelle et à l’autodétermination qui sont également constitutionnellement garantis et qui limitent le soin parental ainsi que la liberté religieuse des parents. Or, la circoncision rituelle porte atteinte aux droits fondamentaux mentionnés de l’enfant et, de plus, à sa liberté négative de religion. Par conséquent, selon l’opinion du tribunal, le médecin a commis le délit de blessures corporelles et il n’existe pas de cause de justification, le consentement n’étant pas valable en raison de sa contrariété au bien de l’enfant.

  • 6 Landgericht de Cologne, jugement du 7 mai 2012 – no d’aff. 151 Ns 169/11 –, Neue Juristische Wochen (...)

3Le Landgericht a malgré tout acquitté le médecin au motif que celui-ci avait commis une erreur de droit inévitable. Étant donné que l’état du droit concernant la légalité de la circoncision rituelle était incertain et qu’une certaine jurisprudence ne considérait pas la circoncision rituelle comme illicite, le médecin ne pouvait pas savoir qu’il n’était pas en droit d’effectuer cette opération6.

  • 7 « Tribunal régional supérieur », comparable à la Cour d’appel en France.

4Il n’était pas possible d’exercer un recours auprès de l’Oberlandesgericht7 de Cologne contre le jugement du Landgericht, l’accusé ayant été acquitté à cause d’une erreur de droit dont l’inévitabilité n’était pas contestable.

  • 8 Voir Schewe-Gerigk Irmgard, « Kinderrechte sind unverhandelbare Menschenrechte », in Franz Matthias (...)
  • 9 Bundesgesetzblatt (« Journal officiel ») I 2012, p. 2749.

5À la suite de fortes critiques des groupements d’intérêt et de la classe politique à l’encontre du jugement, le législateur a adopté, avec une rapidité extraordinaire8, la « loi sur l’étendue du soin parental de la personne lors de la circoncision de l’enfant mâle »9. Cette loi a inséré dans le 4e livre du Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), le Code civil allemand, c’est-à-dire en droit allemand de la famille, un nouveau § 1631d qui est en vigueur depuis le 28 décembre 2012 et qui dispose :

« Circoncision de l’enfant mâle.
Le soin parental de la personne comprend aussi le droit de consentir à une circoncision non médicalement nécessaire pour un enfant mâle incapable de discernement et de jugement, lorsqu’elle va être effectuée conformément aux règles de l’art médical. Ceci ne s’applique pas si la circoncision, eu égard aussi à sa finalité, compromet le bien de l’enfant.
Au cours des six premiers mois après la naissance de l’enfant, la circoncision peut être pratiquée conformément à l’alinéa 1 par des personnes désignées par une communauté religieuse, si elles ont été spécialement formées pour ceci et, sans être médecin, si elles disposent d’une compétence comparable pour effectuer la circoncision. »

  • 10 Eschelbach Ralf, in Von Heintschel-Heinegg Bernd (éd.), Beck’scher Online-Kommentar zum Strafgesetz (...)
  • 11 Fischer Thomas, Strafgesetzbuch, 62e éd., 2015, § 223 no 45 et s.
  • 12 « Cour fédérale de justice », comparable à la Cour de cassation en France.
  • 13 « Tribunal fédéral constitutionnel », comparable au Conseil constitutionnel en France.
  • 14 Par exemple Herzberg Rolf Dietrich, art. cit., p. 267 ; Putzke Holm, art. cit., p. 319 ; Scheinfeld(...)

6Cette loi, pourtant, soulève une quantité de questions d’interprétation, qui seront traitées dans la première partie de cet article. De plus, des opinions doctrinales importantes se sont élevées, et même celles d’un juge10 et du président d’une chambre criminelle11 du Bundesgerichtshof12 qui critiquent le § 1631d BGB de façon impitoyable. Ces magistrats estiment que la disposition est inconstitutionnelle et qu’elle devrait par conséquent être annulée par le Bundesverfassungsgericht13 s’il en était saisi14. Les implications constitutionnelles du § 1631d BGB seront analysées dans la seconde partie.

I. L’interprétation du § 1631d BGB

7Il convient d’abord d’analyser le § 1631d BGB au regard de la systématique de son insertion dans le droit allemand. Les éléments de cette disposition seront ensuite discutés.

A. L’insertion du § 1631d BGB dans le droit de la famille

8Plusieurs possibilités s’offraient au législateur pour réagir en faveur des circoncisions rituelles. Étant donné que le jugement du Landgericht de Cologne relevait d’une affaire de droit pénal, on aurait pu rechercher une solution au sein du droit pénal, mais cela n’aurait eu qu’une portée très limitée. Le législateur a préféré agir dans le cadre du droit de la famille.

1. Les conséquences d’une intervention en droit pénal

  • 15 Walter Tonio, « Der Gesetzentwurf zur Beschneidung – Kritik und strafrechtliche Alternative », Juri (...)
  • 16 Mandla Christoph, art. cit., p. 244 (voir p. 250).

9On aurait pu, par exemple, exclure la réalisation de l’élément matériel du délit de blessures corporelles15, comme cela a été fait pour certains cas d’interruption de grossesse, celle-ci étant pénalisée au § 218 alinéa 1 du Strafgesetzbuch (StGB), le Code pénal allemand. Selon le § 218a alinéa 1 StGB, « l’élément matériel du § 218 n’est pas constitué lorsque […] ». Cependant, en matière de circoncision rituelle, une telle disposition aurait uniquement postulé l’absence d’un délit pénal. Rien n’aurait été dit par rapport à la légalité de l’acte et donc sur ses conséquences en droit délictuel ou en droit de la famille, ou même sur la possibilité d’exercer la légitime défense contre cet acte, dont on peut penser qu’il est toujours illégal. Une autre possibilité, moins favorable encore à la circoncision rituelle, aurait consisté en l’insertion d’une disposition légale n’excluant que la répression d’une telle opération16. En matière d’interruption de grossesse, cette solution a été choisie au § 218a alinéa 4 StGB qui dispose : « La femme enceinte n’est pas passible d’une peine par application du § 218 lorsque […] ». Concernant les circoncisions rituelles, une pareille solution aurait clairement impliqué l’illégalité de l’opération, avec toutes les conséquences que cela entraîne en dehors du droit pénal.

2. La portée de la solution donnée en droit de la famille

10Le législateur a décidé d’insérer la disposition juridique concernant la circoncision rituelle dans le 4e livre du Bürgerliches Gesetzbuch qui règlemente le droit de la famille, plus précisément parmi les règles relatives au soin parental. Concrètement, le § 1631d BGB clarifie que, dans certaines circonstances, le droit de consentir à une circoncision rituelle relève du soin parental de la personne. Il y a donc lieu d’expliquer la fonction du consentement en droit médical, ainsi que les orientations et les limites générales du soin parental par rapport au consentement.

a) La fonction du consentement en droit médical

  • 17 Landgericht de Cologne, jugement du 7 mai 2012 – no d’aff. 151 Ns 169/11 –, Neue Juristische Wochen (...)

11D’après la jurisprudence constante du Bundesgerichtshof, tout acte médical ayant pour effet une blessure corporelle du patient remplit l’élément matériel du délit de blessures corporelles au sens du § 223 alinéa 1 StGB. La blessure peut pourtant être justifiée par le consentement du patient, ce qui exonère le médecin de sa responsabilité pénale. Une opinion doctrinale objecte que cette jurisprudence place le médecin et son traitement médical au même niveau qu’un bandit et son crime, étant donné que l’élément matériel de tout délit pénal constitue l’illégalité typique de l’acte visé par la disposition pénale. Or, le traitement médical, contrairement à la blessure corporelle proprement dite, vise à guérir le malade et non pas à lui nuire. Le traitement ne peut donc pas être considéré comme acte typiquement illégal du point de vue d’une blessure corporelle. Au regard de son adéquation sociale, il devrait plutôt être exclu de prime abord du champ d’application du délit pénal. La jurisprudence est cependant bien établie en sens contraire et la circoncision rituelle effectuée sans indication médicale est elle aussi qualifiée de blessure corporelle - ce d’autant plus que, contrairement au traitement médical, elle ne vise pas à améliorer l’état de santé corporelle de l’enfant. Par conséquent, même sous l’angle de l’adéquation sociale, l’élément matériel de ce délit ne peut être exclu17.

  • 18 Bundesgerichtshof, arrêt du 22 février 1978 – no d’aff. 2 StR 372/77 –, Neue Juristische Wochenschr (...)
  • 19 Hahn Erik, « Erlaubnispflichtige Zirkumzision ? – § 1631d Abs. 2 BGB und das HPG », Medizinrecht, 2 (...)
  • 20 Bundesgerichtshof, arrêt du 23 décembre 1986 – no d’aff. 1 StR 598/86 –, Neue Zeitschrift für Straf (...)
  • 21 Eschelbach Ralf, in von Heintschel-Heinegg Bernd (éd.), op. cit., § 224 no 28.4.
  • 22 Landgericht de Cologne, jugement du 7 mai 2012 – no d’aff. 151 Ns 169/11 –, Neue Juristische Wochen (...)
  • 23 Eschelbach Ralf, in Von Heintschel-Heinegg Bernd (éd.), op. cit., § 224 no 28.4
  • 24 Voir Gotzmann Andreas, « Jenseits der Aufregungen – Zur Konstruktion des Jüdischen in der Beschneid (...)
  • 25 Bundesgerichtshof, arrêt du 11 janvier 2011 – no d’aff. 4 StR 450/10 –, BGH-Rechtsprechung StGB § 2 (...)

12De plus, si l’on estime que le scalpel utilisé par l’opérateur est un « outil dangereux » au sens du § 224 alinéa 1 no 2 StGB, le délit est qualifié de « blessure corporelle dangereuse ». La peine encourue est donc d’un minimum de six mois et d’un maximum de dix ans d’emprisonnement, alors qu’une amende pénale ou l’emprisonnement pour cinq ans au maximum est encouru pour une blessure corporelle simple. Toutefois, selon la jurisprudence du Bundesgerichtshof, un scalpel ou un autre instrument médical n’est pas un outil dangereux s’il est utilisé conformément à sa destination par un médecin18. Mais le mohel juif ou le sünnetçi musulman – chez les Turcs – par exemple, ne sont pas nécessairement des médecins. Ils sont alors tout au plus comparables à des guérisseurs reconnus par l’État19, pourvu que les conditions du § 1631d alinéa 2 BGB soient remplies. Le Bundesgerichtshof semble interpréter le critère de la dangerosité d’un outil de la même manière à l’égard des guérisseurs reconnus par l’État qu’à l’égard des médecins20. Pourtant, la raison pour laquelle l’instrument utilisé conformément à sa destination n’est pas considéré comme un outil dangereux est que le traitement vise à améliorer l’état de santé corporelle de la personne concernée. Or, tel n’est pas le cas pour la circoncision rituelle21 où, au contraire, le préjudice corporel est le prix à payer pour parvenir à la finalité religieuse de l’opération. Toutefois, le Landgericht de Cologne n’a pas qualifié le scalpel utilisé à des fins religieuses d’« outil dangereux » au sens du § 224 alinéa 1 no 2 StGB22. Étant donné qu’il n’existe pas de jurisprudence contraire, ce jugement doit être regardé comme reflétant le droit positif actuel. Il ne faut pas pour autant oublier que, parmi d’autres, le juge auprès du Bundesgerichtshof, Ralf Eschelbach, qualifie la circoncision rituelle de blessure corporelle dangereuse23. Par contre, la blessure corporelle ne peut pas être qualifiée de « dangereuse » lorsque le mohel utilise son ongle allongé pour effectuer la circoncision24. En effet, selon la jurisprudence du Bundesgerichtshof, une partie du corps ne peut pas constituer un « outil » au sens du § 224 alinéa 1 no 2 StGB25.

  • 26 « Die Personensorge umfasstinsbesondere die Pflicht und das Recht, das Kind zu pflegen, zuerziehen, (...)

13La blessure corporelle effectuée par le médecin n’est justifiée que si un consentement valable a été donné en ce sens. Le régime juridique des traitements médicaux est réglementé aux § 630a et suivants du BGB. Selon le § 630d alinéa 1 BGB, le médecin doit obtenir le consentement du patient avant d’accomplir une mesure médicale. Au cas où le patient n’a pas la capacité de consentir valablement, le médecin doit requérir le consentement d’une personne y ayant droit. Concernant les mineurs incapables de consentir, le droit de consentir à des traitements médicalement indiqués relève du soin parental de la personne du mineur, réglé notamment aux § 1626 alinéa 1 et 1631 alinéa 1 BGB. D’après le § 1626 alinéa 1 BGB, « les parents ont le devoir et le droit de prendre soin de l’enfant mineur (soin parental). Le soin parental comprend le soin pour la personne de l’enfant (soin de la personne) et le patrimoine de l’enfant (soin du patrimoine) ». Le § 1631 alinéa 1 BGB apporte des précisions sur le soin de la personne : « Le soin parental de la personne comprend en particulier le devoir et le droit de soigner l’enfant, de l’éduquer et le surveiller ainsi que de déterminer son séjour »26. Le droit de consentir à des traitements médicalement indiqués fait partie du droit de soigner l’enfant. Pourtant, étant donné que l’énumération n’est pas exhaustive (voir la formulation « en particulier »), la qualification exacte de « traitement médicalement indiqué » n’est pas décisive.

  • 27 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors (...)

14On peut cependant douter que le régime juridique de la circoncision rituelle doive être apprécié en application des § 630a et suivants BGB. Étant donné que ces dispositions ont pour objet de régir le régime juridique du traitement médical, la question se pose de savoir si un traitement effectué expressément pour des raisons extra-médicales, c’est-à-dire sans objectif d’améliorer la santé de la personne concernée, peut être soumis aux règles indiquant le cadre légal des traitements qui ont un tel objectif. Or, le § 1631d alinéa 1 BGB fait explicitement référence aux « règles de l’art médical » que la circoncision doit observer, d’où il suit que la loi considère la circoncision rituelle comme un traitement médical. Aussi, la présentation du projet de loi du gouvernement fédéral indique que notamment le § 630e BGB concernant l’information du patient sera applicable en matière de circoncision rituelle quand les § 630a et suivants BGB entreront en vigueur27 - ce qui a eu lieu le 26 février 2013. Au regard de ces données, il est clair que, selon le § 1631d BGB, le régime du droit du traitement médical doit être appliqué aux circoncisions rituelles. Ceci signifie par ailleurs que la loi elle-même admet la réalisation de l’élément matériel du délit de blessures corporelles par la personne effectuant cette opération. Elle admet par conséquent que la circoncision est un acte typiquement illégal comme tout traitement médical.

  • 28 Sur la nécessité et l’étendue de l’information préalable en matière de traitement médical voir p. e (...)

15Il suit de l’applicabilité des § 630a et suivants BGB en matière de circoncision rituelle que le consentement de la « personne y ayant droit » requis par le § 630d alinéa 1 BGB est seulement valable s’il est donné après qu’ont été formulées des informations détaillées sur tous les faits médicaux essentiels pour pouvoir prendre une décision responsable28. En l’absence d’information suffisante dont le contenu et les modalités sont précisés au § 630e BGB, le consentement n’est pas valable selon le § 630d alinéa 2 BGB, si bien qu’il ne peut pas justifier le délit de blessure corporelle commis par la personne effectuant la circoncision. Puisque le § 1631d alinéa 1 BGB concerne la circoncision d’un mineur qui n’est pas capable de consentir valablement, ce sont, par application du § 630e alinéa 4 BGB, les parents ayant droit au consentement qui doivent être informés.

b) Les orientations et limites générales du soin parental par rapport au consentement

  • 29 Rakete-Dombek Ingeborg, in Kaiser Dagmar, Schnitzler Klaus, Friederici Peter (éds.), Nomos-Kommenta (...)

16Le soin parental de la personne est un droit des parents à caractère fiduciaire. Il est donc subordonné à la réalisation du bien de l’enfant29, ce qui est souligné au § 1627, 1 ère phrase BGB : « Les parents doivent exercer le soin parental de leur propre responsabilité […] dans l’intérêt du bien de l’enfant. » Ainsi, ce droit doit toujours être exercé en vue de ce qui est favorable au bien de l’enfant. Or, il est clair qu’il existe des conceptions très diverses de ce qui est favorable ou, au contraire, nuisible à l’enfant. Il résulte de la garantie constitutionnelle du droit (et du devoir) parental de soigner et d’éduquer l’enfant selon l’article 6 alinéa 2, 1ère phrase du Grundgesetz (GG – « Loi fondamentale », la Constitution allemande) qu’il incombe à la diligence des parents de satisfaire la notion abstraite de bien de l’enfant conformément à leurs valeurs, à leur vision du monde et à leur philosophie. Cela est exprimé au § 1627, 1ère phrase BGB par l’indication que les parents exercent le soin parental « de leur propre responsabilité ». Ceci ne veut pourtant pas dire qu’il n’existe aucune limite à cette prérogative parentale d’interprétation du bien de l’enfant, car l’article 6 alinéa 2, 2e phrase GG dispose que la communauté de l’État veille sur l’exercice du droit et du devoir parental. La loi confie donc aux tribunaux aux affaires familiales la compétence de prendre les mesures indiquées pour écarter un danger pour le bien de l’enfant si ses parents n’ont pas l’intention ou la capacité de le faire (§ 1666 alinéa 1 BGB).

17Le rôle que joue la volonté de l’enfant par rapport au bien de l’enfant est élucidé par le § 1626 alinéa 2 BGB. Cette disposition s’applique au consentement à une circoncision rituelle lorsque que l’enfant est en âge de discuter sur des aspects du soin parental :

« En matière du soin et d’éducation de l’enfant, les parents prennent en considération sa capacité croissante et son besoin croissant d’agir de façon autonome et consciente de ses responsabilités. Ils discutent avec lui des questions relevant du soin parental, autant que cela est pertinent au regard de son niveau de développement, et recherchent l’accord mutuel. »

  • 30 Voir Kresse Bernhard, « Aufklärung und Einwilligung beim Vertrag über die ärztliche Behandlung nich (...)

18Cette disposition doit bien sûr être prise en compte pour le consentement à une circoncision rituelle qui relève du soin parental par application du nouveau § 1631d BGB, ce qui signifie qu’à partir d’une certaine capacité de compréhension de l’enfant, les parents doivent l’inclure dans le processus de décision en matière de circoncision. Si les parents ne remplissent pas cette obligation, la décision d’effectuer une circoncision rituelle sera pour cette raison contraire au bien de l’enfant. De plus, conformément au § 630e alinéa 5 BGB, le médecin ou toute autre personne chargée de l’opération doit expliquer à l’enfant les circonstances essentielles du traitement envisagé, pour autant que le niveau de développement et la capacité de compréhension de l’enfant lui permettent d’appréhender ces explications et que cela n’est pas contraire à son bien. La violation de cette obligation du médecin entraîne pour l’enfant le droit d’obtenir la réparation de son dommage moral30. Il est évident que l’obligation de faire participer l’enfant au processus de décision des parents et l’obligation d’explication du médecin sont inapplicables à l’égard de nouveau-nés soumis à la circoncision le 8e jour après la naissance.

B. Les éléments du § 1631d BGB

19Pour que le consentement des parents - ou plutôt de la personne exerçant le soin parental - justifie la blessure corporelle impliquée par la circoncision, les éléments du § 1631d BGB doivent être remplis.

1. Circoncision d’un enfant mâle et absence de nécessité médicale

20Premièrement, la circoncision doit porter sur un enfant mâle. Par contraste, le § 226a alinéa 1 StGB pénalise strictement la mutilation des « parties génitales extérieures d’une personne féminine ». La peine encourue est d’au moins un an d’emprisonnement, ce qui, suivant le § 12 alinéa 1 StGB, qualifie l’infraction de crime – par opposition au simple délit.

  • 31 Oberlandesgericht de Hamm, arrêt du 30 août 2013 – no d’aff. 3 UF 133/13 –, Neue Juristische Wochen (...)

21Le § 1631d BGB s’applique uniquement aux cas où la circoncision n’est médicalement pas nécessaire31. S’il y a des raisons médicales justifiant l’opération, le droit des parents d’y consentir découle directement du droit de soigner l’enfant mentionné au § 1631 alinéa 1 BGB en tant qu’élément du soin parental de la personne.

2. Le manque de capacité de discernement et de jugement de l’enfant

  • 32 Voir sur la capacité de consentir selon le § 630d alinéa 1, 2e phrase BGB, Kresse Bernhard, art. ci (...)
  • 33 « Behandlungsspezifische natürlicheEinsichtsfähigkeit » ; voir la présentation du projet de loi par (...)
  • 34 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral pour l’amélioration des droits des patien (...)

22L’enfant soumis à l’opération ne doit pas avoir la capacité de discernement et de jugement, laquelle entraîne la capacité de consentir au sens du § 630d alinéa 1, 2e phrase BGB32. Il faut noter que la capacité de consentir ne correspond pas à la capacité de contracter qui est obtenue à l’âge de la majorité (§ 104 no 1, 106 BGB). À partir de l’âge de sept ans, le mineur jouit d’une capacité de contracter limitée par les § 106 et suivants BGB. Ainsi, la capacité de contracter se rattache à des limites d’âge inflexibles. En revanche, la capacité de consentir à des traitements médicaux doit être appréciée selon le niveau de développement de l’enfant : on dit généralement que le mineur doit avoir la « capacité naturelle de discernement spécifique par rapport au traitement envisagé »33. Ceci signifie de manière plus précise que la capacité de discernement et de jugement doit être suffisante pour comprendre l’information préalable sur le traitement, et – chose très importante en la matière – pour pouvoir mettre en balance l’utilité du traitement avec ses risques, c’est-à-dire pour percevoir les avantages et les désavantages du traitement et finalement prendre une décision responsable, en bref pour orienter sa décision d’après cette volonté34.

  • 35 Voir Spickhoff Andreas, « Grund, Voraussetzungen und Grenzen des Sorgerechts bei Beschneidung männl (...)
  • 36 Présentation du projet de loi par des parlementaires sur l’étendue du soin de la personne lors de l (...)

23Il est évident que, pour les nouveau-nés, cette capacité fait défaut. Il s’ensuit que, pour les garçons juifs qui sont circoncis le 8e jour après la naissance, ce sont les parents qui exercent le droit de consentement. Pour les garçons musulmans, la situation est plus variée car ils peuvent être circoncis ultérieurement. Il faut donc se demander à partir de quel âge l’enfant dispose d’une capacité suffisante de discernement et de jugement pour avoir lui-même le droit de décider de se faire circoncire ou non35. Généralement, au vu de l’influence au moins potentielle de la circoncision sur la vie sexuelle, l’enfant – ou l’adolescent – ne peut avoir la capacité de discernement et de jugement que s’il est déjà entré dans l’âge de la puberté et peut ainsi avoir un discernement pour lui-même de la sexualité. En règle générale, ceci devrait être le cas lorsque l’adolescent a plus de 14ans. Il paraît d’autant plus indiqué de retenir cette limite d’âge comme généralement pertinente que c’est aussi à l’âge de 14 ans qu’est accordé à l’enfant le droit de décider librement de sa confession religieuse conformément au § 5 de la loi sur l’éducation religieuse de l’enfant (Gesetz über die religiöse Kindererziehung). D’ailleurs, parallèlement à la présentation du projet de loi du gouvernement fédéral sur la circoncision rituelle, un deuxième projet de loi préparé par des parlementaires – mais qui n’a finalement pas été voté – visait à justifier la circoncision rituelle uniquement à l’égard des adolescents de plus de 14 ans. Ces derniers auraient eu, de plus, un droit de véto prévalant explicitement sur la décision parentale36.

24Bien sûr, l’âge de 14 ans ne peut servir que de règle générale pour apprécier la capacité de consentir, étant donné que le législateur a préféré un critère flou à la définition d’une limite d’âge fixe et que le niveau de développement ainsi que la capacité de discernement et de jugement peuvent varier d’un enfant à l’autre. En ce qui concerne les nouveau-nés et les enfants en bas âge, il est clair, on l’a déjà dit, qu’ils n’ont pas la capacité de consentir. Il faut donc retenir que dans la vaste majorité des cas de circoncision rituelle, ce sont les parents qui sont autorisés à consentir à l’opération.

3. Les règles de l’art médical

  • 37 Spickhoff Andreas, Medizinrecht, München, C. H. Beck, 2e éd., 2014, § 1631d BGB no 8.
  • 38 Voir l’avis motivé de Wolfram Hartmann, président de l’Association professionnelle des pédiatres, l (...)
  • 39 Dans ce sens Oberlandesgericht de Hamm, arrêt du 30 août 2013 – no d’aff. 3 UF 133/13 –, Neue Juris (...)

25Le consentement des parents à la circoncision rituelle n’est couvert par le droit parental au soin de la personne de l’enfant que si la circoncision envisagée est effectuée conformément aux règles de l’art médical. Cette expression surannée ne signifie rien d’autre que la notion de « standards généraux reconnus sur le plan professionnel » utilisée au § 630a alinéa 2 BGB, et par rapport à laquelle il est reconnu qu’il s’agit des standards professionnels d’un médecin spécialisé dans le domaine en cause (Facharztstandard)37. Or, les associations professionnelles de pédiatres et de chirurgiens pédiatriques en Allemagne refusent strictement et par principe la circoncision sans indication médicale38. Néanmoins, étant donné que la loi vise clairement à permettre l’intervention, l’attitude déclinatoire des associations de spécialistes ne peut pas servir d’argument pour affirmer qu’une circoncision non médicalement nécessaire viole par principe les règles de l’art médical39.

  • 40 « Sauberer Schnitt » : Mandla Christoph, art. cit., p. 244 (voir p. 247).
  • 41 Ibid.
  • 42 Spickhoff Andreas, op. cit., § 1631d BGB no 8.
  • 43 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors (...)

26Les règles de l’art médical se réfèrent plutôt aux standards professionnels qui doivent être observés aussi en cas d’indication médicale de l’opération. Il s’agit de la réalisation de l’opération elle-même conformément aux standards professionnels d’un médecin spécialisé (« incision nette »40), ce qui inclut des conditions hygiéniques et le soin adéquat des plaies41, un traitement antidouleur efficace42, et l’information médicale détaillée des parents requise par le § 630e BGB43.

a) La réalisation de l’opération en conformité avec les standards professionnels d’un médecin spécialisé

  • 44 Mandla Christoph, art. cit., p. 244 (voir p. 247).

27Normalement, si un médecin spécialisé en chirurgie ou en urologie pédiatrique effectue l’opération, l’exigence que les standards professionnels d’un médecin spécialisé soient observés ne pose pas de problème spécifique pour une circoncision nécessaire pour des raisons médicales. De plus, dans les hôpitaux et cabinets médicaux, les conditions hygiéniques adéquates sont généralement assurées44. Néanmoins, des difficultés spécifiques résultent de l’alinéa 2 du § 1631d BGB, qui permet dans certaines circonstances qu’une personne qui n’est pas médecin effectue l’opération. Il faut noter que ce fait ne dispense pas de l’obligation d’observer les standards professionnels susmentionnés. Si le mohel ou sünnetçi, par exemple, commet par négligence une faute de traitement au sens du § 630a alinéa 2 BGB, il est, de la même manière qu’un médecin spécialisé, responsable d’une faute contractuelle ainsi que d’une faute délictuelle. De plus, il peut être poursuivi devant le tribunal correctionnel pour le délit de blessures corporelles involontaires suivant le § 229 StGB ou même, le cas échéant, pour homicide involontaire par application du § 222 StGB. Pour déterminer s’il y a négligence ou non, il faut se référer au niveau de diligence observé par un médecin spécialisé moyen et non pas au niveau de diligence d’une personne sans formation médicale. Ceci résulte non seulement de l’exigence d’observation des standards professionnels, mais encore du § 1631d alinéa 2 BGB selon lequel le circonciseur doit disposer d’une compétence comparable à celle d’un médecin en matière de circoncision.

  • 45 Voir l’article de presse sur une circoncision effectuée à Berlin sur https://www.tagesspiegel.de/po (...)
  • 46 Voir Gotzmann Andreas, art. cit., p. 228 (voir p. 247 et s.) ; Franz Matthias, art. cit., p. 130 (v (...)

28Lorsque la circoncision rituelle n’est pas effectuée dans un hôpital ou un cabinet médical, il est évident que le standard professionnel en matière d’hygiène d’un médecin spécialisé en urologie ne peut être proprement observé. Ce standard exige que l’opération prenne place dans des lieux d’une stérilité comparable à celle d’une salle d’opération et qu’elle soit exécutée avec des instruments médicaux stérilisés. Il n’est donc pas conforme aux règles de l’art médical qu’un mohel, par exemple45, réalise la circoncision dans une salle d’une synagogue qui n’a pas été stérilisée préalablement de façon comparable à une salle d’opération, qu’au lieu d’un scalpel stérilisé il utilise un ongle allongé et qu’au lieu de soigner les plaies de manière adéquate et conformément aux exigences de stérilisation, il aspire le sang découlant de la plaie avec sa bouche46. Le consentement des parents à une telle intervention est inefficace et ne peut pas justifier l’acte du praticien qui, en effectuant l’opération en pleine connaissance de telles conditions insalubres, commet le délit de blessure corporelle intentionnelle. Les parents ayant confié la circoncision de leur enfant à une personne opérant dans ce contexte sont responsables pénalement pour instigation d’une blessure corporelle, si eux aussi avaient connaissance des conditions de l’opération, ou s’ils ne sont pas immédiatement intervenus pour éviter la réalisation de celle-ci après avoir pris connaissance desdites conditions. Il va de soi que l’enfant a droit au paiement de dommages-intérêts par l’opérateur même en cas de simple négligence ; or, ce droit se prescrit normalement en trois ans (§ 195 BGB) à partir de la fin de l’année de l’origine de la créance et de la prise de connaissance par le créancier (ou en cas de mineurs : par ses parents) des circonstances établissant la créance et de la personne du débiteur (§ 199 alinéa 1 BGB). Par contre, en ce qui concerne le droit de l’enfant au paiement de dommages-intérêts contre ses parents, le cours de la prescription est suspendu selon le § 207 alinéa 1, 2e phrase no 2 BGB jusqu’à ce que l’enfant ait atteint l’âge de 21 ans.

  • 47 Kresse Bernhard, « Behandlungsfehler durch wirtschaftlich motiviertes Unterlassen », Medizinrecht, (...)
  • 48 Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 268 (voir p. 278).

29Il y a lieu de souligner que la notion de standards professionnels – et donc de règles de l’art médical – comporte un caractère dynamique47. Le développement des méthodes d’opération et du niveau de la médecine en général doit être pris en considération même dans le cadre de l’application du § 1631d BGB. En particulier, s’il s’avère que la méthode d’opération au laser déjà pratiquée dans certains cabinets médicaux pour effectuer des circoncisions a vraiment pour effet de minimiser substantiellement les risques de l’opération, les circoncisions devraient forcément être réalisées en utilisant la technologie du laser sans distinction selon que le circonciseur soit médecin, mohel ou sünnetçi48.

b) Le traitement antidouleur efficace

  • 49 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors (...)
  • 50 Voir le site internet du mohel David Goldberg : http://beschneidung-mohel.de/ablauf_und_heilungspro (...)
  • 51 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors (...)
  • 52 Eschelbach Ralf, in von Heintschel-Heinegg Bernd (éd.), op. cit. § 223 no 9 ; Isensee Josef, « Grun (...)
  • 53 Tutsch Josef, « Heilige Körperverletzungen », in Franz Matthias (éd.), op. cit., p. 20 (voir p. 30)
  • 54 Tutsch Josef, art. cit., p. 20 (voir p. 28, p. 30) ; Mandla Christoph, art. cit., p. 244 (voir p. 2 (...)
  • 55 Kupferschmid Christoph, « Die Beschneidung von Knaben aus kinder-und jugendärztlicher Sicht », in F (...)
  • 56 Voir le site internet du mohel David Goldberg : http://beschneidung-mohel.de/ablauf_und_heilungspro (...)
  • 57 Kupferschmid Christoph, art. cit., p. 82 (voir p. 101 et s.) ; Schäfer Matthias, Stehr Maximilian, (...)
  • 58 Ceci est revendiqué par exemple par Kupferschmid Christoph, art. cit., p. 82 (voir p. 101) ; Schäfe (...)
  • 59 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors (...)
  • 60 Kupferschmid Christoph, art. cit., p. 82 (voir p. 101).
  • 61 Mandla Christoph, art. cit., p. 244 ; Fischer Thomas, Strafgesetzbuch, 62e éd. 2015, § 223 no 50 ; (...)
  • 62 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors (...)

30Le gouvernement fédéral a souligné dans la présentation de son projet de loi que le traitement antidouleur efficace fait partie des règles de l’art médical49. L’opinion selon laquelle les nouveau-nés ont une sensibilité à la douleur peu développée50 serait fausse51. Il s’ensuit qu’il est primordial du point de vue médical d’assurer que le nouveau-né, ainsi que tout autre enfant soumis à la circoncision, n’éprouve pas de douleur pendant ni après l’opération. Il en résulte que les parents n’ont pas le pouvoir de consentir à une circoncision qui doit s’effectuer sans traitement antidouleur efficace52, par exemple au motif qu’il faille entrer dans l’alliance avec Dieu en pleine conscience53, ou qu’il soit primordial de prouver qu’on peut subir des douleurs dans une attitude virile54. De même, la pratique consistant à ne donner à l’enfant nouveau-né qu’une « goutte de vin doux »55 ne peut pas être considérée comme suffisante. Très fréquemment, le traitement antidouleur est effectué avec des crèmes ou suppositoires antidouleur56. Bien que l’efficacité de ces méthodes soit loin d’être incontestée57, le projet de loi du gouvernement fédéral ayant mené à l’insertion du § 1631d dans le BGB tend à laisser suffire l’application de ces méthodes. Il ne revendique pas qu’au moins une anesthésie locale par injection ou même une anesthésie générale58 soit appliquée59. La pratique d’une anesthésie générale étant considérée comme dangereuse pour un enfant nouveau-né60, s’il n’existait pas de traitement antidouleur suffisamment efficace à l’exception de l’anesthésie générale, jugée trop risquée pour une opération médicalement non nécessaire, il devrait s’ensuivre – si l’exigence de traitement selon les règles de l’art médical, et en particulier de traitement antidouleur efficace était prise au sérieux –, que les parents ne pourraient jamais consentir à une circoncision rituelle avant que l’enfant ait atteint un âge permettant l’anesthésie générale sans encourir un risque démesuré61. En Israël, d’après la présentation du projet de loi du gouvernement fédéral, les circoncisions des enfants âgés d’au moins six mois sont effectuées par des médecins en possession d’une licence de mohel, et sous anesthésie générale. C’est en vue de cette considération que le législateur allemand a permis, dans les conditions prévues au § 1631d alinéa 2 BGB, à certains non-médecins d’effectuer la circoncision rituelle des enfants âgés de moins de six mois62. Étant donné que le § 1631d alinéa 2 BGB ne porte aucune limite à la loi sur les stupéfiants (« Betäubungsmittelgesetz » – BtMG) et à la loi sur les substances pharmacologiques (« Arzneimittelgesetz » – AMG) qui réservent l’usage de telles substances aux seuls médecins (anesthésistes), il est clair que le législateur considère le traitement antidouleur avec les crèmes ou suppositoires habituels comme suffisant pour la circoncision des nouveau-nés.

  • 63 Spickhoff Andreas, op. cit., § 1631d BGB no 8 ; Spickhoff Andreas, art. cit., 2013, p. 337 (voir p. (...)
  • 64 Stumpf Gerrit Helmuth, « Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit ritueller Beschneidungen – Zugleic (...)

31Le cas échéant, il reviendra à un tribunal saisi d’une affaire portant sur une circoncision rituelle de requérir une expertise médicale pour élucider quel traitement antidouleur est exigé par les règles de l’art médical en l’espèce63. S’il est établi par une telle expertise qu’un traitement antidouleur efficace n’est possible que par des mesures d’anesthésie qui d’après le BtMG ou l’AMG relèvent des compétences reconnues au seul médecin, il est clair que le non-médecin effectuant la circoncision selon le § 1631d alinéa 2 BGB doit avoir recours à un médecin anesthésiste pour l’assister en matière de traitement antidouleur64.

c) L’information requise par la loi

  • 65 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral pour l’amélioration des droits des patien (...)

32Le consentement n’est efficace d’après le § 630d alinéa 2 BGB que si le « patient » ou la personne autorisée à consentir ont été informés préalablement en conformité au § 630d alinéas 1 à 4 BGB. Étant donné que dans le cas du § 1631d BGB, il s’agit uniquement de la circoncision d’enfants ne disposant pas d’une capacité suffisante de discernement et de jugement, il est clair que l’information doit s’adresser aux parents selon le § 630e alinéa 4 BGB. L’information doit porter sur toutes les circonstances essentielles pour le consentement (§ 630d alinéa 1 BGB). En dépit de ce qu’on pourrait lire dans la formulation du § 630e alinéa 4 BGB qui fait référence expresse à l’alinéa 3 du § 630e BGB, les parents n’ont pas – contrairement au patient lui-même s’il a la capacité de consentir – le droit de renoncer à l’information médicale, puisque le consentement porte sur une atteinte au droit subjectif d’un tiers65 que les parents ne prennent en charge que de manière fiduciaire.

  • 66 Scheinfeld Jörg, « Die Knabenbeschneidung im Lichte des Grundgesetzes », in Franz Matthias (éd.), o (...)
  • 67 Voir par exemple Kupferschmid Christoph, art. cit., p. 82 (voir p. 198 et s.) ; Schäfer Matthias, S (...)

33L’étendue de l’information requise est très vaste selon le § 630e alinéa 1, 2e phrase BGB, qui est formulé comme suit : « En particulier, la nature de la mesure médicale, son étendue, ses modalités, les conséquences probables et les risques de la mesure, ainsi que sa nécessité, son urgence, son aptitude et ses chances de succès au regard du diagnostic ou de la thérapie font partie [des circonstances essentielles sur lesquelles doit porter l’information]. » Il en résulte que l’information doit porter sur les risques de l’opération elle-même, mais également sur les risques corporels et psychiques relatifs à la sexualité ultérieure, comme par exemple la désensibilisation du gland66. Dans la littérature spécialisée médicale et psychologique, un nombre considérable de risques éloignés de ce type est discuté67. Il est vrai que l’importance de ces suites potentielles est contestée par certains auteurs. Le cas échéant, ces questions doivent alors faire l’objet d’une expertise médicale ou psychologique ordonnée par un tribunal saisi d’une affaire de circoncision.

  • 68 Bundesgerichtshof, arrêt du 10 février 1959 – no d’aff. 5 StR 533/58 –, Entscheidungssammlung des B (...)
  • 69 « Drastisch » : Steffen Erich, Pauge Burkhard, Arzthaftungsrecht, München, C. H. Beck, 12e éd., 201 (...)
  • 70 « Schonungslos » : présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral pour l’amélioration de (...)
  • 71 Oberlandesgericht de Oldenbourg, arrêt du 30 mai 2000 – no d’aff. 5 U 218/99 –, Versicherungsrecht,(...)
  • 72 Voir Oberlandesgericht de Hamm, ordonnance du 30 août 2013 – no d’aff. 3 UF 133/13 –, NJW 2013, p.  (...)

34De toute façon, selon l’état actuel des connaissances, la personne effectuant l’opération est bien avisée de ne pas complètement passer sous silence les risques corporels et psychologiques éloignés. Si elle veut être certaine que le consentement soit efficace, elle doit au moins, tout en précisant la qualité de ces risques, informer les parents du fait qu’il y a des discussions sur l’importance des suites éventuelles. Il est reconnu en jurisprudence et en doctrine que l’information sur les risques du traitement doit être d’autant plus détaillée et doit inclure des risques d’autant plus lointains et improbables que la nécessité médicale du traitement est faible68. En l’absence totale de nécessité médicale, par exemple dans certains cas d’opérations esthétiques, l’information requise doit même être « rigoureuse69 » ou « impitoyable70 »71. Ceci s’applique aussi en matière de circoncision rituelle72.

  • 73 Voir le communiqué de presse du ministère public auprès du tribunal de grande instance de Hof conce (...)

35Néanmoins, le ministère public auprès du tribunal de grande instance de Hof n’a pas recherché les preuves nécessaires pour mettre en examen judiciaire un mohel qui avait informé les parents de nouveau-nés que ceux-ci avaient une sensibilité peu développée à la douleur et qui a, par conséquent, effectué le traitement antidouleur avec des crèmes ou suppositoires. Le ministère public n’a même pas thématisé la question du traitement antidouleur et de l’information préalable73.

36Il va de soi que l’information doit aussi porter sur l’absence de nécessité médicale.

d) Le traitement par un médecin

37Il est un élément essentiel des règles de l’art médical selon lequel les interventions médicales soient exclusivement effectuées par un médecin qui, seul, par le fait de sa formation professionnelle, dispose de la capacité d’appliquer ces règles et d’agir conformément aux standards professionnels. Certaines exceptions à ce principe sont pourtant prévues par la loi, comme par exemple la loi sur les guérisseurs reconnus par l’État (« Heilpraktikergesetz ») ou, spécifiquement en matière de circoncision rituelle, au § 1631d alinéa 2 BGB. Ainsi, lorsque les conditions énoncées par cette disposition sont remplies, une violation des règles de l’art médical ne peut pas être déduite du seul fait qu’un non-médecin ait effectué la circoncision.

38À l’inverse, il n’est possible de déroger au principe de la compétence exclusive du médecin que dans les conditions nommées au § 1631d alinéa 2 BGB. Par conséquent, si contrairement à cette disposition, la personne effectuant la circoncision n’est pas spécialement formée pour cela ou ne dispose pas d’une compétence comparable à celle d’un médecin, le consentement est inefficace, même si l’opération est ensuite accomplie sans faute de traitement de la part de l’opérateur. Le circonciseur, s’il agit en connaissance de son manque de formation ou de compétence comparable à celle d’un médecin, accomplit des blessures corporelles intentionnelles par application du § 223 alinéa1 StGB et ceci, sans justification parce qu’il connaissait les faits conduisant à l’inefficacité du consentement. Si, par contre, la personne pensait disposer d’une compétence comparable à celle d’un médecin pour effectuer des circoncisions (ce qui paraît plausible lorsqu’elle s’est soumise à une formation spéciale notamment dans un pays étranger), il s’agit d’un délit de blessures corporelles involontaires d’après le § 229 StGB, puisque la personne aurait dû comparer de manière scrupuleuse les compétences d’un médecin spécialisé avec ses propres compétences.

4. L’exception de la compromission du bien de l’enfant

39Selon le § 1631d alinéa 1, 2e phrase BGB, le droit des parents de consentir à une circoncision rituelle est exclu lorsque la circoncision compromettrait le bien de l’enfant. Naturellement, le fait seul qu’une telle opération est envisagée sans indication médicale ne tombe pas sous le coup de cette exception, vu l’intention du législateur de permettre par principe que les parents consentent à une circoncision en l’absence d’une telle indication.

  • 74 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors (...)

40Or, la loi elle-même énonce qu’un danger pour le bien de l’enfant peut résulter de la finalité de la circoncision. La présentation du projet de loi donne comme exemples la circoncision pour des raisons purement esthétiques ou pour rendre la masturbation plus difficile74. Ces considérations n’entrent toutefois pas strictement dans le cadre de cette étude dédiée à la circoncision rituelle uniquement.

  • 75 Scheinfeld Jörg, art. cit., 2013, p. 268 (voir p. 279 note 135).

41Au-delà des mobiles et de la finalité, d’autres situations dans lesquelles la circoncision met en danger le bien de l’enfant sont concevables, le § 1631d alinéa 1, 2e phrase BGB n’évoquant la finalité qu’entre autres éléments à prendre en considération. Il ne peut pourtant pas s’agir de dangers qui résultent d’un manque d’observation des règles de l’art médical puisque ceux-ci sont déjà visés par le § 1631d alinéa 1, 1 ère phrase BGB. Si par exemple un enfant hémophile est circoncis, l’opération met certainement l’enfant en danger ; pourtant il s’agit déjà d’une infraction aux règles de l’art médical, si bien qu’il n’y a pas lieu de recourir à la notion plus floue du bien de l’enfant75. Il m’apparaît donc que l’exception de la compromission du bien de l’enfant est significative surtout dans deux hypothèses : la violation de l’obligation d’explication du § 630e alinéa 5 BGB par la personne effectuant l’opération, et la déclaration du consentement parental en violation du § 1626 alinéa 2 BGB.

  • 76 Bundesverfassungsgericht, ordonnance du 23 mars 2011 – no d’aff. 2 BvR 882/09 –, Neue Juristische W (...)
  • 77 Ibid., (voir p. 2114).
  • 78 Recommandation et rapport de la commission du Bundestag pour la santé concernant la présentation du (...)

42Le contenu du § 1626 alinéa 2 BGB a déjà été évoqué dans cet article sous le point I-2-b) : à partir d’une certaine capacité de compréhension de l’enfant, les parents doivent le faire participer aux processus de décision dans les matières relevant du soin parental, et donc en particulier en matière de circoncision rituelle. Cette obligation est assortie de l’obligation pesant sur la personne effectuant la circoncision d’expliquer à l’enfant les circonstances essentielles du traitement avisé, dans la mesure où, là aussi, l’enfant est capable d’appréhender ces explications. Il y a lieu de préciser que l’importance de l’obligation énoncée au § 630e alinéa 5 BGB ne peut être sous-estimée : dans une ordonnance du 23 mars 2011, le Bundesverfassungsgericht a décidé qu’il est requis constitutionnellement qu’un patient, même incapable de consentir, soit informé des circonstances essentielles d’un traitement préalablement à sa réalisation, et qu’il faille au moins essayer sincèrement, en prenant le temps nécessaire, et sans exercer de pression, d’obtenir son accord76. En l’absence d’une telle approche, s’ouvre la voie d’une violation de l’article 2 alinéa 2, 1ère phrase GG qui garantit le droit à l’intégrité corporelle ainsi que le droit à l’autodétermination à ce sujet77. C’est en appliquant cette décision que le législateur a inséré le § 630e alinéa 5 dans le BGB78.

  • 79 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors (...)
  • 80 Eschelbach Ralf, op. cit., § 223 no 35.6 ; Herzberg Rolf Dietrich, « Die Beschneidung gesetzlich ge (...)
  • 81 Eser Albin, op. cit., § 223 no 12g ; Hörnle Tatjana, Huster Stefan, « Wie weit reicht das Erziehung (...)

43Au regard du § 1626 alinéa 2 BGB mais également du § 1631 alinéa 2 BGB qui garantit à l’enfant le droit à être éduqué sans violence et interdit aux parents toute violation psychique ou autre mesure dégradante, les parents sont tenus de prendre sérieusement en considération la volonté de l’enfant exprimée à l’encontre d’une circoncision79. Il est pourtant discuté si seule la volonté naturelle peut suffire80 ou s’il doit s’agir plutôt d’une volonté qualifiée, au sens d’une volonté exprimée précisément à l’encontre de l’opération spécifique en cause, ce qui présuppose toutefois un minimum de compréhension de la nature et des effets de l’intervention81. Étant donné que le § 1626 alinéa 2 BGB fait référence au niveau de développement de l’enfant et à sa capacité croissante d’agir de façon autonome, il me paraît préférable dans le cadre de l’application de cette disposition d’exiger une telle compréhension de la part de l’enfant et donc de revendiquer l’expression d’une volonté précise à l’encontre de l’opération spécifique pour que les parents soient obligés de la prendre sérieusement en considération.

  • 82 Dans ce sens voir aussi Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 268 (voir p. 280).
  • 83 Eser Albin, op. cit., § 223 no 12g ; Eschelbach Ralf, op. cit., § 223 no 35.6.

44Au vu du caractère intime, irrévocable et médicalement non nécessaire de l’opération, il ne me semble pas possible que les parents prennent une décision allant à l’encontre de l’expression d’une volonté qualifiée de l’enfant. Les obligations de prendre en considération la volonté de l’enfant et de « rechercher l’accord mutuel » selon le § 1626 alinéa 2 BGB s’intensifient donc pour prendre la forme d’une obligation stricte de respecter la volonté de l’enfant82. Celui-ci dispose ainsi d’un droit de véto en matière de circoncision rituelle83 pourvu, encore une fois, qu’il ait atteint un niveau de développement lui permettant de discuter de l’opération et qui oblige la personne effectuant l’opération à des explications à l’égard de l’enfant conformément au § 630e alinéa 5 BGB. Le consentement parental donné en dépit de l’expression du véto de l’enfant met le bien de celui-ci en danger.

  • 84 Oberlandesgericht de Hamm, ordonnance du 30 août 2013 – no d’aff. 3 UF 133/13 –, NJW 2013, p. 3662 (...)

45L’Oberlandesgericht de Hamm a jugé que le bien de l’enfant était compromis si les parents sont incapables d’accompagner leur enfant à l’opération et de le soutenir pendant celle-ci84.

II. Les implications constitutionnelles du § 1631d BGB

  • 85 Voir en matière de circoncision rituelle déjà Bundesverfassungsgericht, ordonnance du 13 février 20 (...)

46Le § 1631d BGB a été critiqué par de nombreux auteurs. Or, puisqu’il fait partie du droit positif, la critique ne semble pas être trop significative au premier regard. Pourtant, il y a lieu de se rendre compte qu’une bonne partie de la critique invoque l’inconstitutionnalité de la disposition. L’inconstitutionnalité est un argument qui, s’il est pertinent, peut mener à ce que le Bundesverfassungsgericht, saisi par un recours constitutionnel85 ou par une procédure de décision préalable, annule cette loi. Le Landgericht de Cologne, dans son jugement du 7 mai 2012, a fondé sa décision sur la prise en considération des droits fondamentaux constitutionnellement garantis de l’enfant à l’autodétermination et à son intégrité corporelle d’une part, et du droit fondamental des parents à la liberté religieuse et au soin parental d’autre part.

A. Les droits fondamentaux de l’enfant en cause

  • 86 Scheinfeld Jörg, art. cit., in Franz Matthias (éd.), op. cit., p. 358 (voir p. 364 et s.) ; Eschelb (...)
  • 87 Scheinfeld Jörg, op. cit., p. 358 (voir p. 364 et s.).
  • 88 Eschelbach Ralf, op. cit., § 223 no 9.

47Il est clair que l’article 2 alinéa 1 GG comporte le droit de chacun – donc aussi de l’enfant – à l’autodétermination. En matière de sexualité et en ce qui concerne la sphère intime, l’existence de ce droit découle notamment d’une considération d’ensemble intégrant la garantie de la dignité humaine de l’article 1 alinéa 1 GG. De plus, l’article 2 alinéa 2 GG confère à l’enfant le droit à l’intégrité corporelle qui, s’il s’agit d’aspects concernant la sphère intime, comme c’est le cas lors d’une circoncision du pénis, organe sexuel, fait partie du champ relevant du droit à la dignité humaine86. Or, bien que les droits fondamentaux soient principalement des droits de défense contre l’État, ils comportent en même temps une obligation de protection de l’État87 : la question qui se pose est donc de savoir si le législateur, en adoptant le § 1631d BGB, a violé son obligation de protéger les droits fondamentaux de l’enfant88.

  • 89 Ibid., § 223 no 9.1.

48Il est également clair que toute circoncision, indépendamment de ses objectifs, touche aux droits fondamentaux de l’enfant à l’intégrité corporelle, pour la simple raison qu’il s’agit d’une blessure corporelle immédiate89. Il est absolument sans importance, à ce point de l’examen juridique, qu’il y ait ou non un risque de suites lointaines. La blessure corporelle qui consiste dans l’amputation du prépuce est un fait. De plus, étant donné que ce sont les parents qui prennent la décision pour l’enfant, il s’agit naturellement aussi d’une atteinte au droit à l’autodétermination.

  • 90 Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 358 (voir p. 365 et s.) ; Eschelbach Ralf, op. cit., § 223 no 35.3 ;(...)

49De plus, la circoncision étant l’expression de l’appartenance à la religion juive ou musulmane, il est discuté du point de savoir si le § 1631d BGB comporte une atteinte au droit à la liberté religieuse négative de l’enfant, garantie par l’article 4 alinéa 1 GG, étant donné qu’il s’agit d’une sorte de sceau religieux ineffaçable90.

B. Les droits fondamentaux des parents

50Les parents disposent du droit à la liberté religieuse, notamment du droit au libre exercice des cultes selon l’article 4 alinéa 2 GG. De plus, leur droit – et devoir – de soin et d’éducation de leurs enfants est garanti constitutionnellement par l’article 6 alinéa 2, 1 ère phrase GG. Conformément à l’article 6 alinéa 2, 2e phrase GG la communauté de l’État veille sur l’exercice de ce droit et devoir parental. Enfin, le droit parental comporte le droit à l’éducation religieuse de l’enfant.

  • 91 Scheinfeld Jörg, op. cit., p. 358 (voir p. 371 et s.) ; Fischer Thomas, op. cit., § 223 no 48.

51En doctrine, il est pourtant vivement contesté que la liberté religieuse des parents soit un droit fondamental qui doive être pris en considération en matière de circoncision rituelle : la liberté religieuse, même par rapport à son « for externe » protégé par l’article 4 alinéa 2 GG, ne donnerait aucun droit à porter atteinte aux droits de tierces personnes. Le droit au libre exercice des cultes finirait donc là où commence la sphère juridique d’autrui91. Cette argumentation qui me semble pertinente, peut se fonder en outre sur l’article 136 alinéas 1 et 4 de la Weimarer Reichsverfassung (WRV - Constitution de la République de Weimar) qui font partie du Grundgesetz selon l’article 140 GG. Les alinéas 1 et 4 de l’article 136 WRV énoncent :

« (1) Les droits et devoirs civils et civiques ne sont ni conditionnés ni limités par l’exercice de la liberté religieuse.
Nul ne peut être forcé à un acte ou à une solennité ecclésiastiques ou à la participation à des exercices religieux ou à l’emploi d’une formule de serment religieuse. »

  • 92 Herzberg Rolf Dietrich, art. cit., p. 267 (voir p. 278 et s., p. 283 et s.) ; Scheinfeld Jörg, art. (...)

52Il s’ensuit que la liberté religieuse est tout à fait inapte à justifier des atteintes à l’intégrité physique ou à d’autres droits fondamentaux d’autrui. En effet, le respect des droits de toute autre personne est un des devoirs civils visés par l’article 136 alinéa 1 WRV et une circoncision rituelle a un caractère tellement proche des actes mentionnés à l’alinéa 4 de l’article 136 WRV que l’enfant ne peut pas y être soumis uniquement en raison de la liberté religieuse de ses parents. Ce n’est donc pas la liberté religieuse des parents qui l’emporte sur le droit à l’intégrité corporelle de l’enfant, mais le droit à l’intégrité corporelle qui l’emporte sur la liberté religieuse. Ceci est une énonciation centrale des dispositions citées92.

  • 93 Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 358 (voir p. 375).

53Par conséquent, il faut plutôt partir du droit à l’éducation religieuse en tant qu’élément du droit parental. On peut d’ailleurs se demander si une circoncision peut vraiment être qualifiée d’acte d’« éducation » ; mais il s’agit là d’une question terminologique qu’on ne pourra résoudre qu’au moyen de l’interprétation93. Surtout, se pose la question des limites du droit parental vis-à-vis des droits constitutionnels de l’enfant. Dans ce contexte, plusieurs aspects sont discutés.

  • 94 Badura Peter, in Maunz Gerhard, Dürig Günter (éds. d’origine), Grundgesetz, München, C. H. Beck, 72(...)
  • 95 Walter Tonio, art. cit., p. 1110 (voir p. 1114) ; Herzberg Rolf Dietrich, art. cit., p. 267 (voir p (...)
  • 96 Fischer Thomas, ibid.

54D’abord, le droit parental doit être exercé par les parents dans le seul intérêt du bien de l’enfant94. Certains auteurs raisonnent toutefois de telle manière que les circoncisions rituelles soient effectuées dans l’intérêt des parents plutôt que celui de l’enfant : car si les parents veulent la circoncision de l’enfant à tout prix, celle-ci est favorable à leur propre bien psychique, qui n’est pas nécessairement identique à celui de l’enfant95. Pourtant, cette argumentation ne me semble pas tenir suffisamment compte des intérêts en cause : bien qu’il soit vrai que la circoncision soit favorable au bien psychique des parents, ceux-ci sont normalement convaincus qu’ils agissent non seulement dans leur propre intérêt, mais aussi dans l’intérêt et en faveur du bien et salut spirituel de l’enfant, étant donné qu’ils visent à satisfaire un devoir religieux qui leur incombe en faveur de l’enfant. On ne peut donc pas exclure a priori la circoncision religieuse du champ d’application du droit parental. Il faut plutôt mettre en balance le droit parental et les droits fondamentaux de l’enfant en cause96.

C. La mise en balance des droits de l’enfant et du droit parental

  • 97 Herzberg Rolf Dietrich, art. cit., p. 267 (p. 302 et s.) ; ibid., « Der Abwägungsgedanke... », art. (...)

55Pour effectuer cette mise en balance, il faut d’abord se rappeler que le droit parental est un droit qui ne doit être exercé que de manière fiduciaire et dans l’intérêt exclusif de l’enfant. Une altération corporelle permanente dans le sens d’un fait accompli sur lequel l’enfant ne pourra jamais revenir, ne peut donc être justifiée par le droit parental que si elle comporte pour l’enfant des bénéfices objectifs et évidents. À défaut de tels bénéfices, les droits à l’autodétermination et à l’intégrité corporelle de l’enfant pèsent plus lourd que le droit parental, lequel doit servir au développement personnel de l’enfant et non pas des parents97. La liberté religieuse, on l’a vu, ne joue aucun rôle en faveur de la position des parents dans la mise en balance, le champ d’application de cette liberté finissant là où la sphère juridique d’autrui commence.

  • 98 Herzberg Rolf Dietrich, art. cit., p. 267 (p. 304) ; Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 358 (voir p. 37 (...)
  • 99 Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 358 (voir p. 365).

56De plus, si on fait prévaloir les droits à l’autodétermination, à l’intégrité corporelle et à la liberté religieuse négative de l’enfant sur le droit parental, rien ne fait obstacle à ce que l’enfant décide plus tard, quand il aura atteint un âge lui permettant de discerner et de juger lui-même les avantages et inconvénients d’une circoncision rituelle, en vue de se soumettre de son propre gré à une telle opération98. La solution choisie dans cet article offre donc toutes les options à l’enfant, tandis que l’acceptation d’un droit des parents de consentir à une circoncision rituelle supprime à l’enfant l’option de ne pas être circoncis. Puisque une circoncision touche à la sexualité et à la sphère intime de l’enfant, on peut même argumenter qu’une représentation par les parents ne puisse par principe pas avoir lieu, étant donné qu’il s’agit d’une atteinte à des droits subjectifs attachés à la personne et ne pouvant être cédés99.

  • 100 Dans ce sens voir Isensee Josef, art. cit., p. 317 (voir p. 327) ; Grossmann Sven, « § 1631d Abs. 2 (...)
  • 101 Le § 1631d BGB est considéré comme constitutionnel notamment par l’Oberlandesgericht de Hamm, ordon (...)

57En conclusion, des arguments très forts se dessinent contre la constitutionnalité du § 1631d BGB. Ce résultat, face à la responsabilité particulière des Allemands à l’égard de la communauté juive à la suite de l’Holocauste, comporte un aspect inquiétant100. Pourtant, l’appréciation constitutionnelle me semble assez claire. Il n’est pas du tout exclu que le § 1631d BGB soit déclaré inconstitutionnel par le Bundesverfassungsgericht101.

Conclusion

  • 102 Herzberg Rolf Dietrich, « Ethische und rechtliche Aspekte der Genitalbeschneidung », in Franz Matth (...)

58Le § 1631d BGB permet largement les circoncisions rituelles des enfants. Cependant, des doutes significatifs pèsent sur la constitutionnalité de cette disposition. En outre, les droits fondamentaux en cause de l’enfant exigent que leur prépondérance par rapport au droit parental en matière de circoncision soit prise en considération pour l’interprétation du § 1631d BGB. Jusqu’à une déclaration d’inconstitutionnalité de la part du Bundesverfassungsgericht, tout circonciseur ainsi que les parents de l’enfant circoncis sont soumis à une erreur de droit inévitable dans le sens du § 17 StGB et n’encourent donc pas de condamnation pénale, pourvu que les conditions du § 1631d BGB soient remplies102.

Notes

1 « Tribunal d’arrondissement », comparable au tribunal de grande instance en France.

2 Herzberg Rolf Dietrich, « Kinderrechte sind unverhandelbare Menschenrechte », in Franz Matthias (éd.), Die Beschneidung von Jungen : Ein trauriges Vermächtnis, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 2014, p. 267 (voir p. 294).

3 « Tribunal officiel », comparable au tribunal d’instance en France.

4 Amtsgericht de Cologne, jugement du 21 septembre 2011 – no d’aff. 528 Ds 30/11–, juris.

5 Le terme juridique français serait plutôt « autorité parentale », pourtant le terme « elterliche Sorge » allemand a d’autres connotations, je préfère donc parler du « soin parental ».

6 Landgericht de Cologne, jugement du 7 mai 2012 – no d’aff. 151 Ns 169/11 –, Neue Juristische Wochenschrift, 2012, p. 2128 (voir p. 2129).

7 « Tribunal régional supérieur », comparable à la Cour d’appel en France.

8 Voir Schewe-Gerigk Irmgard, « Kinderrechte sind unverhandelbare Menschenrechte », in Franz Matthias (éd.), op. cit., p. 397 ; Putzke Holm, « Die Beschneidungsdebatte aus Sicht eines Protagonisten », in Franz Matthias (éd.), ibid., p. 319 (voir p. 333 et s.).

9 Bundesgesetzblatt (« Journal officiel ») I 2012, p. 2749.

10 Eschelbach Ralf, in Von Heintschel-Heinegg Bernd (éd.), Beck’scher Online-Kommentar zum Strafgesetzbuch, 25e éd., 2014, § 223 no 9 et s., 35 et s.

11 Fischer Thomas, Strafgesetzbuch, 62e éd., 2015, § 223 no 45 et s.

12 « Cour fédérale de justice », comparable à la Cour de cassation en France.

13 « Tribunal fédéral constitutionnel », comparable au Conseil constitutionnel en France.

14 Par exemple Herzberg Rolf Dietrich, art. cit., p. 267 ; Putzke Holm, art. cit., p. 319 ; Scheinfeld Jörg, « Die Knabenbeschneidung im Lichte des Grundgesetzes », in Franz Matthias (éd.), ibid., p. 358 ; Mandla Christoph, « Gesetz über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes : Von abzuschneidenden Vorhäuten und einem Gesetz, das zu spät und doch zu früh kommt », Familie Partnerschaft Recht, 2013, p. 244.

15 Walter Tonio, « Der Gesetzentwurf zur Beschneidung – Kritik und strafrechtliche Alternative », Juristenzeitung, 2013, p. 1110 (voir p. 1117) ; Mandla Christoph, art. cit., p. 244 (voir p. 245).

16 Mandla Christoph, art. cit., p. 244 (voir p. 250).

17 Landgericht de Cologne, jugement du 7 mai 2012 – no d’aff. 151 Ns 169/11 –, Neue Juristische Wochenschrift, 2012, p. 2128 ; Mandla Christoph, art. cit., p. 244 (voir p. 245) ; Paeffgen Hans-Ullrich, in Kindhäuser Urs, Neumann Ulfrid, Paeffgen Hans-Ullrich (éds.), Strafgesetzbuch, Beck, 4e éd., 2013, § 228 no 18b.

18 Bundesgerichtshof, arrêt du 22 février 1978 – no d’aff. 2 StR 372/77 –, Neue Juristische Wochenschrift, 1978, p. 1206 ; Bundesgerichtshof, arrêt du 23 décembre 1986 – no d’aff. 1 StR 598/86 –, Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1987, p. 174 ; dans le même sens : Landgericht de Cologne, jugement du 7 mai 2012 – no d’aff. 151 Ns 169/11 –, Neue Juristische Wochenschrift, 2012, p. 2128.

19 Hahn Erik, « Erlaubnispflichtige Zirkumzision ? – § 1631d Abs. 2 BGB und das HPG », Medizinrecht, 2013, p. 215.

20 Bundesgerichtshof, arrêt du 23 décembre 1986 – no d’aff. 1 StR 598/86 –, Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1987, p. 174 ; voir aussi Oberlandesgericht de Cologne, arrêt du 11 novembre 1993 – no d’aff. Ss 449/93 –, Der Strafverteidiger, 1994, p. 247.

21 Eschelbach Ralf, in von Heintschel-Heinegg Bernd (éd.), op. cit., § 224 no 28.4.

22 Landgericht de Cologne, jugement du 7 mai 2012 – no d’aff. 151 Ns 169/11 –, Neue Juristische Wochenschrift, 2012, p. 2128.

23 Eschelbach Ralf, in Von Heintschel-Heinegg Bernd (éd.), op. cit., § 224 no 28.4

24 Voir Gotzmann Andreas, « Jenseits der Aufregungen – Zur Konstruktion des Jüdischen in der Beschneidungsdebatte », in Franz Matthias (éd.), op. cit., p. 228 (voir p. 247) ; Franz Matthias, « Beschneidung ohne Ende ? », in Franz Matthias (éd.), ibid., p. 130 (voir p. 175).

25 Bundesgerichtshof, arrêt du 11 janvier 2011 – no d’aff. 4 StR 450/10 –, BGH-Rechtsprechung StGB § 224 alinéa 1 no 2 Werkzeug 6.

26 « Die Personensorge umfasstinsbesondere die Pflicht und das Recht, das Kind zu pflegen, zuerziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthaltzu bestimmen ». « Pflegen » pourrait être traduit par « prendre en charge », ce qui me semble trop général puisque le § 1631 alinéa 1 a pour but de préciser le contenu du soin parental. De plus, « erziehen » pourrait être traduit par « élever » ; or, le droit au soin parental porte sur le développement de la personnalité de l’enfant au sens le plus vaste, ce qui résulte de la garantie constitutionnelle du droit parental selon l’article 6 alinéa 2 du Grundgesetz (GG – « Loi fondamentale »). Donc, « erziehen » signifie prendre soin pour le développement intellectuel, mental et moral de l’enfant (Rakete-Dombek Ingeborg, in Kaiser Dagmar, Schnitzler Klaus, Friederici Peter (éds.), Nomos-Kommentar BGB Familienrecht, 2e éd., 2010, § 1626 no 11), ce que je pense pouvoir traduire par « éduquer ».

27 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors de la circoncision de l’enfant mâle, imprimé du Bundestag (diète fédérale) no 17/11295, p. 18.

28 Sur la nécessité et l’étendue de l’information préalable en matière de traitement médical voir p. ex. Bundesgerichtshof, arrêt du 14 février 1989 – no d’aff. VI ZR 65/88 –, Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, tome 106, p. 391 (voir p. 398) ; Bundesgerichtshof, arrêt du 26 septembre 1990 – no d’aff. VI ZR 289/89 –, Neue Juristische Wochenschrift, 1990, p. 2928 (voir p. 2929) ; Katzenmeier Christian, Arzthaftung, Tübingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 322 et s.

29 Rakete-Dombek Ingeborg, in Kaiser Dagmar, Schnitzler Klaus, Friederici Peter (éds.), Nomos-Kommentar BGB Familienrecht, 2e éd., 2010, § 1626 no 1.

30 Voir Kresse Bernhard, « Aufklärung und Einwilligung beim Vertrag über die ärztliche Behandlung nicht einwilligungsfähiger Patienten », Medizinrecht, 2015, p. 91 (voir p. 95).

31 Oberlandesgericht de Hamm, arrêt du 30 août 2013 – no d’aff. 3 UF 133/13 –, Neue Juristische Wochenschrift, 2013, p. 3662 (voir p. 3663).

32 Voir sur la capacité de consentir selon le § 630d alinéa 1, 2e phrase BGB, Kresse Bernhard, art. cit., p. 91 (voir p. 92).

33 « Behandlungsspezifische natürlicheEinsichtsfähigkeit » ; voir la présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral pour l’amélioration des droits des patients, imprimé du Bundestag no 17/10488, p. 23 ; Mansel Heinz-Peter, in Jauernig Othmar (éd. d’origine), Kommentar zum BGB, Beck, 15e ed., 2014, § 630d no 3 ; Kresse Bernhard, art. cit., p. 91 (voir p. 92).

34 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral pour l’amélioration des droits des patients, imprimé du Bundestag no 17/10488, p. 23 ; Ulsenheimer Klaus, in Laufs Adolf, Kern Rüdiger (éds.), Handbuch des Arztrechts, Beck, 4e éd., 2010, § 137 no 7 ; Kresse Bernhard, art. cit., p. 91 (voir p. 92).

35 Voir Spickhoff Andreas, « Grund, Voraussetzungen und Grenzen des Sorgerechts bei Beschneidung männlicher Kinder », in Zeitschrift für das gesamte Familienrecht, 2013, p. 337 (voir p. 340).

36 Présentation du projet de loi par des parlementaires sur l’étendue du soin de la personne lors de la circoncision de l’enfant mâle, imprimé du Bundestag no 17/11430, p. 4.

37 Spickhoff Andreas, Medizinrecht, München, C. H. Beck, 2e éd., 2014, § 1631d BGB no 8.

38 Voir l’avis motivé de Wolfram Hartmann, président de l’Association professionnelle des pédiatres, lors de la consultation des experts du 26 novembre 2012 par la commission juridique du Bundestag, en vue du projet de loi concernant la circoncision de l’enfant mâle, disponible sur internet : www.bvkj.de/bvkj-news/pressemitteilungen/news/article/stellungnahme-drmed-wolfram-hartmann-praesident-des-berufsverbands-der-kinder-und-ju ; voir aussi le communiqué de presse no 2012-10 de l’Association allemande pour la chirurgie pédiatrique, disponible sur internet : www.dgkic.de/index.php/menu_presse/33-pressemitteilung-2012-10.

39 Dans ce sens Oberlandesgericht de Hamm, arrêt du 30 août 2013 – no d’aff. 3 UF 133/13 –, Neue Juristische Wochenschrift, 2013, p. 3662 (voir p. 3664) ; Scheinfeld Jörg, « Erläuterungen zum neuen § 1631d BGB – Beschneidung des männlichen Kindes », Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht, 2013, p. 268 (voir p. 275).

40 « Sauberer Schnitt » : Mandla Christoph, art. cit., p. 244 (voir p. 247).

41 Ibid.

42 Spickhoff Andreas, op. cit., § 1631d BGB no 8.

43 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors de la circoncision de l’enfant mâle, imprimé du Bundestag no 17/11295, p. 17 et s. ; Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 268 (voir p. 275 et s.).

44 Mandla Christoph, art. cit., p. 244 (voir p. 247).

45 Voir l’article de presse sur une circoncision effectuée à Berlin sur https://www.tagesspiegel.de/politik/strafanzeige-nach-beschneidung-berliner-staatsanwaelte-pruefen-neuen-fall/8047730.html (date de consultation : 18-02-2015) ; voir là-dessus Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 268 (voir p. 282) ; Mandla Christoph, art. cit., p. 244 (voir p. 250).

46 Voir Gotzmann Andreas, art. cit., p. 228 (voir p. 247 et s.) ; Franz Matthias, art. cit., p. 130 (voir p. 175) ; Eschelbach Ralf, in von Heintschel-Heinegg Bernd (éd.), op. cit., § 223 no 9.13.

47 Kresse Bernhard, « Behandlungsfehler durch wirtschaftlich motiviertes Unterlassen », Medizinrecht, 2007, p. 393 (voir p. 395).

48 Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 268 (voir p. 278).

49 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors de la circoncision de l’enfant mâle, imprimé du Bundestag no 17/11295, p. 8 et s., 17 ; Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 268 (voir p. 275 et s.).

50 Voir le site internet du mohel David Goldberg : http://beschneidung-mohel.de/ablauf_und_heilungsprozess.html (date de consultation : 18-02-2015).

51 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors de la circoncision de l’enfant mâle, imprimé du Bundestag no 17/11295, p. 8.

52 Eschelbach Ralf, in von Heintschel-Heinegg Bernd (éd.), op. cit. § 223 no 9 ; Isensee Josef, « Grundrechtliche Konsequenz wider geheiligte Tradition », Juristenzeitung, 2013, p. 317 (voir p. 325).

53 Tutsch Josef, « Heilige Körperverletzungen », in Franz Matthias (éd.), op. cit., p. 20 (voir p. 30).

54 Tutsch Josef, art. cit., p. 20 (voir p. 28, p. 30) ; Mandla Christoph, art. cit., p. 244 (voir p. 248).

55 Kupferschmid Christoph, « Die Beschneidung von Knaben aus kinder-und jugendärztlicher Sicht », in Franz Matthias (éd.), op. cit., p. 82 (voir p. 99).

56 Voir le site internet du mohel David Goldberg : http://beschneidung-mohel.de/ablauf_und_heilungsprozess.html (date de consultation : 18-02-2015) ; Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 268 (voir p. 275 et s.).

57 Kupferschmid Christoph, art. cit., p. 82 (voir p. 101 et s.) ; Schäfer Matthias, Stehr Maximilian, « Zur medizinischen Tragweite einer Beschneidung », in Franz Matthias (éd.), op. cit., p. 109 (voir p. 115) ; voir aussi Putzke Holm, art. cit., p. 319 (voir p. 337 et s.).

58 Ceci est revendiqué par exemple par Kupferschmid Christoph, art. cit., p. 82 (voir p. 101) ; Schäfer Matthias, Stehr Maximilian, art. cit., p. 109 (voir p. 115).

59 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors de la circoncision de l’enfant mâle, imprimé du Bundestag no 17/11295, p. 8 et s.

60 Kupferschmid Christoph, art. cit., p. 82 (voir p. 101).

61 Mandla Christoph, art. cit., p. 244 ; Fischer Thomas, Strafgesetzbuch, 62e éd. 2015, § 223 no 50 ; Eschelbach Ralf, art. cit., in von Heintschel-Heinegg Bernd (éd.), op. cit., § 223 no 9.11.

62 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors de la circoncision de l’enfant mâle, imprimé du Bundestag no 17/11295, p. 9.

63 Spickhoff Andreas, op. cit., § 1631d BGB no 8 ; Spickhoff Andreas, art. cit., 2013, p. 337 (voir p. 340).

64 Stumpf Gerrit Helmuth, « Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit ritueller Beschneidungen – Zugleich ein Beitrag zu den Vor – und Nachteilen einer gesetzlichen Regelung », Deutsches Verwaltungsblatt, 2013, p. 141 (voir p. 151).

65 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral pour l’amélioration des droits des patients, imprimé du Bundestag no 17/10488, p. 25 ; Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 268 (voir p. 278).

66 Scheinfeld Jörg, « Die Knabenbeschneidung im Lichte des Grundgesetzes », in Franz Matthias (éd.), op. cit., 2014, p. 358 (voir p. 378). Une liste des complications potentielles se trouve sur le site internet de l’Ecole de Stanford pour la médecine (Stanford School of Medicine) : http://newborns.stanford.edu/CircComplications.html (date de consultation : 18-02-2015) ; voir aussi Schäfer Matthias, Stehr Maximilian, art. cit., in Franz Matthias, op. cit., p. 109 ; Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 268 (voir p. 277).

67 Voir par exemple Kupferschmid Christoph, art. cit., p. 82 (voir p. 198 et s.) ; Schäfer Matthias, Stehr Maximilian, art. cit., p. 109 (voir p. 115 et s.) ; Franz Matthias, art. cit., p. 130 et s. ; de Klerk Adriaan, « Die Bedeutung der Kastrationsangst und der Beschneidung in Freuds Leben und Werk », in Franz Matthias (éd.), op. cit., p. 190 (voir p. 191 et s.) ; Putzke Holm, art. cit., p. 319 (voir p. 340 et s.).

68 Bundesgerichtshof, arrêt du 10 février 1959 – no d’aff. 5 StR 533/58 –, Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, 12, p. 379 (voir p. 382 et s.) ; présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors de la circoncision de l’enfant mâle, imprimé du Bundestag no 17/11295, p. 17 et s. ; Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 268 (voir p. 276 et s.) ; sur l’information médicale dans un cas de circoncision qui d’ailleurs était médicalement nécessaire Oberlandesgericht Oldenbourg, arrêt du 2 juillet 1991 – no d’aff. 5 U 23/91 –, Versicherungsrecht, 1992, p. 1005.

69 « Drastisch » : Steffen Erich, Pauge Burkhard, Arzthaftungsrecht, München, C. H. Beck, 12e éd., 2012, no 471.

70 « Schonungslos » : présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral pour l’amélioration des droits des patients, imprimé du Bundestag no 17/10488, p. 25.

71 Oberlandesgericht de Oldenbourg, arrêt du 30 mai 2000 – no d’aff. 5 U 218/99 –, Versicherungsrecht, 2001, p. 1381 ; Oberlandesgericht de Francfort, arrêt du 11 octobre 2005 – no d’aff. 8 U 47/04 –, Medizinrecht, 2006, p. 294 ; Oberlandesgericht de Dusseldorf, arrêt du 20 mars 2003 – no d’aff. 8 U 18/02 –, Versicherungsrecht, 2003, p. 1579 ; Oberlandesgericht de Munich, arrêt du 19 septembre 1985 – no d’aff. 24 U 117/85 –, Medizinrecht, 1988, p. 187 ; Oberlandesgericht de Hamm, arrêt du 29 mars 2006 – no d’aff. 3 U 263/05 –, Versicherungsrecht, 2006, p. 1511 ; présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral pour l’amélioration des droits des patients, imprimé du Bundestag no 17/10488, p. 25 ; Mansel Heinz-Peter, in Jauernig Othmar (éd. d’origine), Kommentar zum BGB, München, C. H. Beck, 15e ed., 2014, § 630e no 2 ; Wever Carolin, in Bergmann Karl Otto, Pauge Burkhard, Steinmeyer Heinz-Dietrich (éds.), Gesamtes Medizinrecht, München, C. H. Beck, 2e éd., 2014, § 630e no 21.

72 Voir Oberlandesgericht de Hamm, ordonnance du 30 août 2013 – no d’aff. 3 UF 133/13 –, NJW 2013, p. 3662 (voir p. 3663 et s.) ; Eschelbach Ralf, op. cit., § 223 no 9.10, 35.5 ; Eser Albin, in Schönke Adolf, Schröder Horst (éds. d’origine), Strafgesetzbuch, München, C. H. Beck, 29e éd. 2014, § 223 no 12h.

73 Voir le communiqué de presse du ministère public auprès du tribunal de grande instance de Hof concernant son refus d’ouvrir une instruction contre le mohel David Goldberg, publié sur le site internet suivant : www.justiz.bayern.de/sta/sta/ho/presse/archiv/2013/03854/ ; voir aussi les informations sur internet de David Goldberg : http://beschneidung-mohel.de/ablauf_und_heilungsprozess.html (date de consultation : 18-02-2015).

74 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors de la circoncision de l’enfant mâle, imprimé du Bundestag no 17/11295, p. 18.

75 Scheinfeld Jörg, art. cit., 2013, p. 268 (voir p. 279 note 135).

76 Bundesverfassungsgericht, ordonnance du 23 mars 2011 – no d’aff. 2 BvR 882/09 –, Neue Juristische Wochenschrift, 2011, p. 2013 (voir p. 2115).

77 Ibid., (voir p. 2114).

78 Recommandation et rapport de la commission du Bundestag pour la santé concernant la présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral pour l’amélioration des droits des patients, imprimé du Bundestag no 17/11710, p. 29.

79 Présentation du projet de loi par le gouvernement fédéral sur l’étendue du soin de la personne lors de la circoncision de l’enfant mâle, imprimé du Bundestag no 17/11295, p. 18 ; Oberlandesgericht de Hamm, ordonnance du 30 août 2013 – no d’aff. 3 UF 133/13 –, NJ W 2013, p. 3662 (voir p. 3663) ; Rakete-dombek Ingeborg, art. cit., § 1631d no 7.

80 Eschelbach Ralf, op. cit., § 223 no 35.6 ; Herzberg Rolf Dietrich, « Die Beschneidung gesetzlich gestatten ? », Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 2012, p. 486 (voir p. 495).

81 Eser Albin, op. cit., § 223 no 12g ; Hörnle Tatjana, Huster Stefan, « Wie weit reicht das Erziehungsrecht der Eltern ? Am Beispiel der Beschneidung von Jungen », Juristenzeitung, 2013, p. 328 (voir p. 338).

82 Dans ce sens voir aussi Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 268 (voir p. 280).

83 Eser Albin, op. cit., § 223 no 12g ; Eschelbach Ralf, op. cit., § 223 no 35.6.

84 Oberlandesgericht de Hamm, ordonnance du 30 août 2013 – no d’aff. 3 UF 133/13 –, NJW 2013, p. 3662 (voir p. 3664).

85 Voir en matière de circoncision rituelle déjà Bundesverfassungsgericht, ordonnance du 13 février 2013 – no d’aff. 1 BvQ 2/13 –, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht, 2013, p. 530 ; Bundesverfassungsgericht, ordonnance du 8 février 2013 – no d’aff. 1 BvR 102/13 –, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht, 2013, p. 685 ; le Bundesverfassungsgericht a cependant déclaré les deux recours irrecevables parce que la circoncision en question n’avait déjà pas répondu aux critères du § 1631d BGB (aff. 1 BvQ 2/13) et parce que le demandeur n’avait pas suffisamment tenté d’obtenir une protection judiciaire (aff. 1 BvR 102/13).

86 Scheinfeld Jörg, art. cit., in Franz Matthias (éd.), op. cit., p. 358 (voir p. 364 et s.) ; Eschelbach Ralf, op. cit., § 223 no 9.6.

87 Scheinfeld Jörg, op. cit., p. 358 (voir p. 364 et s.).

88 Eschelbach Ralf, op. cit., § 223 no 9.

89 Ibid., § 223 no 9.1.

90 Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 358 (voir p. 365 et s.) ; Eschelbach Ralf, op. cit., § 223 no 35.3 ; Mandla Christoph, art. cit., p. 244.

91 Scheinfeld Jörg, op. cit., p. 358 (voir p. 371 et s.) ; Fischer Thomas, op. cit., § 223 no 48.

92 Herzberg Rolf Dietrich, art. cit., p. 267 (voir p. 278 et s., p. 283 et s.) ; Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 358 (voir p. 372) ; Herzberg Rolf Dietrich, « Der Abwägungsgedanke und der “evidenzbasierte Blick” in der Beschneidungsdebatte », Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 2014, p. 56 (voir p. 57).

93 Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 358 (voir p. 375).

94 Badura Peter, in Maunz Gerhard, Dürig Günter (éds. d’origine), Grundgesetz, München, C. H. Beck, 72e éd., 2014, Art. 6 no 111 et s., 115.

95 Walter Tonio, art. cit., p. 1110 (voir p. 1114) ; Herzberg Rolf Dietrich, art. cit., p. 267 (voir p. 304 et s.) ; ibid., « Der Abwägungsgedanke... », art. cit., p. 56 (voir p. 60) ; Fischer Thomas, op. cit., § 223 no 48.

96 Fischer Thomas, ibid.

97 Herzberg Rolf Dietrich, art. cit., p. 267 (p. 302 et s.) ; ibid., « Der Abwägungsgedanke... », art. cit., p. 56 (voir p. 59) ; Eschelbach Ralf, op. cit., § 223 no 35.3.

98 Herzberg Rolf Dietrich, art. cit., p. 267 (p. 304) ; Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 358 (voir p. 375 et s.).

99 Scheinfeld Jörg, art. cit., p. 358 (voir p. 365).

100 Dans ce sens voir Isensee Josef, art. cit., p. 317 (voir p. 327) ; Grossmann Sven, « § 1631d Abs. 2 BGB – Gelungener Ausgleich zwischen Grundrechten und Staatsräson ? », Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht, 2013, p. 515 (voir p. 523) ; Antomo Jennifer, « Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes », Juristische Ausbildung, 2013, p. 425.

101 Le § 1631d BGB est considéré comme constitutionnel notamment par l’Oberlandesgericht de Hamm, ordonnance du 30 août 2013 – no d’aff. 3 UF 133/13 –, NJW 2013, p. 3662 ; Hörnle Tatjana, Huster Stefan, art. cit., 328 ; Höfling Wolfram, « Die Entscheidung über die Beschneidung männlicher Kinder als Element des verfassungsrechtlichen Elternrechts », Gesundheitsrecht, 2013, p. 463 ; Rixen Stephan, « Das Gesetz über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes », Neue Juristische Wochenschrift, 2013, p. 257 ; Pekárek Hendrik, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 2013, p. 514 ; Ring Gerhard, « Die medizinisch nicht indizierte Beschneidung von Jungen im deutschen Recht – zur Rechtslage seit dem 28.12.2012 », Neue Justiz, 2013, p. 148 ; Germann Michael, « Die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes vom 20. 12. 2012 », Medizinrecht, 2013, p. 412 ; Yalcin Ünal, « Zur Strafbarkeit der Beschneidung – Ein Plädoyer für die elterliche Sorge », Betrifft Justiz, 2012, p. 380.

102 Herzberg Rolf Dietrich, « Ethische und rechtliche Aspekte der Genitalbeschneidung », in Franz Matthias (éd.), op. cit., p. 267 (voir p. 316) ; Eschelbach Ralf, op. cit., § 223 n ° 9.5 et s., 35.4.

Auteur

Docteur habilité en droit, privat-docent à la FernUniversität in Hagen, Maître en droit.

© Presses universitaires de Strasbourg, 2016

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search