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Minorité et communauté en religion

 | 
Lionel Obadia
, 
Anne-Laure Zwilling

Cinquième partie. La question du communautarisme

Communautés et communautarismes – les aspects juridiques

Pierre-Henri Prélot

Texte intégral

1Le terme de « communauté » n’est pas d’un grand usage en droit français. Lorsqu’il est utilisé, c’est surtout au niveau des États, pour désigner leur regroupement sous une forme généralement confédérale : la Communauté européenne du charbon et de l’acier, la Communauté économique européenne, la Communauté des États indépendants. Appliqué aux regroupements d’individus, le mot perd toute signification juridique, il désigne un groupe de population identifié par ses caractéristiques propres, en particulier les populations d’origine étrangère ou adhérant à la même religion (la communauté asiatique, la communauté africaine, la communauté juive, la communauté musulmane). Mais les membres de ces dites « communautés » ne sont en aucun cas soudés les uns aux autres par un lien de droit qui les identifie comme tels. Il n’est qu’une communauté dont les individus qui la composent soient unis juridiquement et politiquement, c’est la communauté des citoyens, la communauté nationale.

  • 1 Libchaber, Rémy, « Aspects du communautarisme : fait et droit religieux au regard du droit », Revue (...)

2D’une manière générale, le mot même de « communauté » est aujourd’hui connoté négativement – ce qui n’empêche pas qu’il soit régulièrement utilisé dans le langage courant et c’est le mot de « communautarisme », désignant un repli sur soi, un refus de l’altérité, en bref une forme de pathologie sociale, qui lui est généralement associé. Cette pathologie du social est ainsi au cœur de la définition qu’a pu proposer Rémi Libchaber : « par (communautarisme), on entend l’affaiblissement de la prise en compte abstraite de l’individu au profit de la surévaluation de certains de ses traits physiques, ethniques, religieux ou sexuels ; l’essentiel étant qu’ils soient considérés comme débouchant sur une vision du monde particulière, commune à ceux qui les ont en partage. Cette surévaluation conduit à une réduction de l’individu à telle ou telle de ses particularités, et à une demande de réorganisation de son statut déterminée par la culture ainsi induite »1.

3Aborder les aspects de droit dans la perspective d’une recherche sur les communautés soulève donc d’emblée deux difficultés majeures qu’il faut savoir identifier si l’on veut les dépasser. La première de ces difficultés consiste à comprendre les raisons pour lesquelles le droit éprouve autant de difficultés à reconnaître l’existence de communautés. La seconde de ces difficultés – car il existe en France comme ailleurs, même si on a du mal à l’admettre, des communautés affinitaires et notamment des communautés religieuses – consiste à examiner les instruments juridiques dont celles-ci disposent pour exister et se structurer.

1. L’interdit juridique des communautés

4Comme on le sait, c’est la Révolution française qui a supprimé tous les corps intermédiaires de l’Ancien régime, à commencer par la noblesse, pour ne laisser subsister désormais que l’individu citoyen. La Déclaration de 1789 consacre des droits exclusivement individuels, elle rejette les libertés collectives et en particulier la liberté de réunion dans laquelle les révolutionnaires ne voudront jamais voir qu’une forme de conspiration contre l’État. Sur le plan économique et professionnel, la loi Le Chapelier de 1791 déclare les corporations contraires à la Constitution et interdit à l’avenir leur reconstitution ainsi que toute forme de coalition. Sur le plan religieux, la Déclaration de 1789 proclame la liberté des opinions « même religieuses », mais il ne faut pas s’y tromper. La signification première de cet article, ce n’est pas tant la garantie nouvelle de la liberté de religion pour les protestants et les juifs, que le fait que désormais la religion n’est rien de plus qu’une « opinion », ou pour reprendre la formule de l’Édit de Nantes, une question de conscience. L’individu a cessé de se définir comme catholique, comme protestant ou comme juif, il n’a plus qu’un seul lieu d’appartenance, et c’est la communauté nationale qui investit dorénavant l’espace occupé jusqu’ici par le lien religieux communautaire. La Révolution proclame à la fois les droits de l’Homme et les droits du citoyen, parce que c’est la citoyenneté qui émancipe l’individu de toutes les pesanteurs et dépendances, de toutes les appartenances, et fait de lui un homme libre disponible pour l’exercice de ses droits.

5Cette conception de l’individu citoyen nous a été transmise par la tradition républicaine et elle vit aujourd’hui encore dans notre droit. C’est, comme ont pu le dénoncer Joseph de Maistre ou encore Karl Marx, une conception très abstraite, dans la mesure où elle tend à ignorer les rapports sociaux pour ne prendre en compte que les individus isolés. Cette conception s’exprime dans la construction historique des droits de l’Homme, on la retrouve également dans la loi de 1905 sur la séparation des Églises et de l’État, qui proclame la liberté de conscience et le libre exercice des cultes pour les individus, sans jamais nommer les religions catholique, réformée, luthérienne et juive qui sont pourtant l’objet central de la loi et sans lesquelles il ne peut y avoir de culte.

6L’exemple de la loi de 1905 vient illustrer le fait que dans la tradition républicaine française, c’est le législateur qui est le dépositaire et le garant de cette conception abstraite de l’individu, ce qui a pu favoriser en même temps une certaine souplesse et des accommodements afin de tenir compte des réalités concrètes. Le discours de la loi, en effet, n’est jamais complètement monolithique, c’est un texte de compromis, d’équilibre, rédigé par des acteurs aux prises avec les réalités sociales. Aussi, la Constitution de 1958 reste-t-elle assez discrète sur la question. L’article 1er de la Constitution énonce que « la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ». La seconde et la troisième phrase de cet article ont été rajoutées in extremis, juste avant l’adoption de la Constitution en Conseil des ministres le 4 septembre 1958, afin de rassurer l’épiscopat de France soucieux que le principe de laïcité ne porte pas atteinte à la liberté des croyances. Paradoxalement, ce sont ces dispositions visant à protéger les citoyens contre les discriminations en raison de l’origine, de la race ou de la religion qui par la suite seront interprétées à rebours comme interdisant toute forme de prise en considération des origines ou de la religion.

  • 2 Article 3 : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et (...)

7C’est donc en large part le Conseil constitutionnel qui est à l’origine du débat juridique contemporain sur le communautarisme et ses interventions, à partir des années 1980, s’inscrivent en réaction aux évolutions législatives visant à prendre en considération progressivement le pluralisme de la société mais également les discriminations subies par certaines catégories de la population. La décision Quota par sexe I du 18 novembre 1982 a ouvert le débat. La nouvelle loi municipale prévoyant que dans les villes de plus de 3 500 habitants, pour lesquelles l’élection a lieu au scrutin de liste, « les listes de candidats ne peuvent comporter plus de 75 % de personnes du même sexe », le Conseil constitutionnel s’est appuyé sur l’article 1er de la Constitution, mais également sur son article 3 et sur l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme2, pour considérer que les principes qu’ils proclament « s’opposent à toute division par catégories des électeurs ou des éligibles » en sorte que la loi établissant une distinction entre les éligibles hommes et femmes devait être déclarée contraire à la Constitution. Deux années avant le vote de la loi, et alors qu’il n’était pas encore membre du Conseil constitutionnel, Georges Vedel dans un article du Monde avait évoqué le risque de « corporatisme social » que comportait une telle réforme, par effet de contamination :

Reste une dernière objection, la plus sérieuse peut-être : pourquoi ne garantir que l’égalité entre les sexes ? Notre droit constitutionnel ne proclame-t-il pas moins l’égalité au regard de la race, de la religion, etc. ? D’autre part, le désir d’une bonne administration vraiment démocratique justifierait des mesures propres à garantir la présence dans les conseils municipaux de représentants de catégories trop facilement brimées, par exemple les handicapés, les personnes de couleur, et, pourquoi pas, les jeunes (ou les grands vieillards) ? N’irait-on pas, ainsi, par une démarche apparemment logique, vers une sorte de corporatisme social qui briserait l’unité du suffrage universel ? L’objection n’a pas seulement une portée politique, mais également juridique, car c’est l’ensemble de l’ordre constitutionnel démocratique et libéral qui serait ainsi mis en péril à travers le régime des scrutins municipaux.

8Avec les mesures de parité, c’était donc la menace d’une représentation politique différenciée des communautés qui perçait.

  • 3 « La République française garantit à la communauté historique et culturelle vivante que constitue l (...)

9Cette décision Quota par sexe de 1982 était la première d’une série d’autres décisions allant toutes dans le même sens d’un rejet du « communautarisme ». Le 9 mai 1991, le Conseil constitutionnel censure la mention, dans la loi Joxe, du « peuple corse, composante du peuple français »3. Le Conseil constitutionnel censure la formule au motif que « la France est, ainsi que le proclame l’article 2 de la Constitution de 1958, une République indivisible, laïque, démocratique et sociale qui assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens quelle que soit leur origine ; que dès lors la mention faite par le législateur du « peuple corse, composante du peuple français » est contraire à la Constitution, laquelle ne connaît que le peuple français, composé de tous les citoyens français sans distinction d’origine, de race ou de religion ».

10Ces deux premières décisions mettent en avant le principe de l’unité et de l’indivisibilité de la communauté nationale, ce qui du point de vue du sujet qui nous occupe signifie que toute forme de représentation politique propre est exclue pour des groupes spécifiques, à moins, ce qui reste possible, que la Constitution n’en décide autrement. C’est ainsi que la parité a pu être introduite dans les lois électorales, en 1999, au bénéfice d’une révision de la Constitution.

11Avec la décision du 15 juin 1999 Charte européenne des langues régionales ou minoritaires, ce ne sont pas les droits politiques qui sont en cause, mais ce que le Conseil constitutionnel appelle les « droits collectifs ». Le Conseil constitutionnel avait été saisi par le président de la République au titre de l’article 54 de la Constitution, dans la perspective d’une éventuelle ratification de la Charte européenne. La réponse du Conseil constitutionnel est qu’une telle ratification suppose une révision préalable de la Constitution : « Considérant, d’une part, ainsi que le proclame l’article 1er de la Constitution : “La France est une république indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances” ; que le principe d’unicité du peuple français, dont aucune section ne peut s’attribuer l’exercice de la souveraineté nationale, a également valeur constitutionnelle ; considérant que ces principes fondamentaux s’opposent à ce que soient reconnus des droits collectifs à quelque groupe que ce soit, défini par une communauté d’origine, de culture, de langue ou de religion […]. Considérant […] que la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires, en ce qu’elle confère des droits spécifiques à des “groupes” de locuteurs de langues régionales ou minoritaires, à l’intérieur de “territoires” dans lesquels ces langues sont pratiquées, porte atteinte aux principes constitutionnels d’indivisibilité de la République, d’égalité devant la loi et d’unicité du peuple français ».

  • 4 Il s’agit à notre connaissance de la seule définition du communautarisme émanée d’une source « norm (...)
  • 5 « L’interdiction de discriminer selon l’origine, la race ou la religion, constitue le paradigme des (...)

12Cette décision est importante à un double titre. D’une part, parce qu’elle propose une définition juridique du communautarisme4, élaborée en négatif à partir du texte constitutionnel lui-même : le communautarisme, au fond, c’est « la reconnaissance de droits collectifs à des groupes définis par une communauté d’origine, de culture, de langue ou de croyance ». D’autre part, parce qu’elle affirme l’incompatibilité radicale de ce communautarisme avec les principes constitutionnels d’égalité des citoyens devant la loi et d’unicité du peuple français. S’agissant de l’égalité devant la loi, l’article 1er de la Constitution prohibe toute distinction « d’origine, de race et de religion »5, ce que Charles Leben a appelé le « paradigme des discriminations interdites » et ce sont des distinctions de cette nature qui sont précisément au fondement du principe communautaire dans la définition qu’en donne le Conseil constitutionnel. Mais si le Conseil constitutionnel reprend la référence à l’origine et à la religion (en parlant de façon plus neutre de « croyance »), en revanche il ne fait pas mention dans sa décision de la « race » mais de la « culture », ce qui s’explique sans doute par le souci de ne pas réactiver un concept pour le moins sensible introduit dans notre droit constitutionnel il y a bien longtemps en 1946, et dont il est aujourd’hui question de les en extraire. À ces trois critères le Conseil constitutionnel a ajouté une référence à la langue, tenant compte notamment du fait que depuis la révision constitutionnelle du 4 août 1995 « la langue de la République est le français » (article 2).

  • 6 On renverra sur ce point à la fameuse conférence d’Ernest Renan, « Qu’est-ce qu’une nation ? Confér (...)

13Quant au principe d’unicité du peuple français, il est évident que des paramètres tels que l’origine, la culture, la langue voire historiquement la religion contribuent de manière significative à l’identité d’un groupe national6, ce qui fait que l’attribution de droits même non politiques à une communauté d’individus sur un tel fondement équivaudrait nécessairement, selon le Conseil constitutionnel, à une reconnaissance de celle-ci en tant que groupe national virtuel.

  • 7 Le Conseil constitutionnel parle de « groupes définis par une communauté d’origine, de culture, de (...)

14En choisissant d’utiliser le terme de « communauté »7, le Conseil constitutionnel fournit donc la clef de sa décision, à savoir le refus du communautarisme, c’est-à-dire (on résume) d’une société où la primauté du lien civique s’effacerait au profit de regroupements identitaires. Cette question est, on l’a dit, naturellement très sensible s’agissant de domaines tels que l’origine, la langue, la culture ou encore la religion, sachant l’importance de ces paramètres dans la construction identitaire des groupes nationaux. Concernant précisément la question religieuse, la rupture fondamentale qui s’est opérée à la Révolution entre la citoyenneté et l’appartenance religieuse (la France cesse de se définir du point de vue religieux), et qui est le fondement du principe contemporain de laïcité, montre bien à quel point en France cette question de la religion touche à la définition même de l’identité nationale, s’agissant de la religion dominante que constitue le catholicisme mais également s’agissant d’une religion « minoritaire » telle que le judaïsme, dont l’existence comme « nation » distincte est centrale dans les débats révolutionnaires à propos des juifs. La fameuse phrase de Clermont Tonnerre, selon laquelle « il faut tout refuser aux juifs comme nation, et tout leur accorder comme citoyens » apparaît à nos yeux aujourd’hui profondément ambivalente, puisque tout en leur proposant l’émancipation à titre individuel elle identifie les juifs comme une nation virtuelle, et donc finalement comme un « corps étranger » potentiellement dangereux au sein de la communauté nationale dans laquelle tous doivent se fondre. Il en va de même aujourd’hui à propos de l’islam, dont les pratiquants sont dans leur grande majorité issus de l’immigration.

  • 8 Décision rendue comme la précédente sur saisine du président de la République en application de l’a (...)

15La décision du 19 novembre 20048, rendue à propos du Traité établissant une Constitution pour l’Europe, s’inscrit dans le prolongement de la décision qui précède, dont elle reprend la motivation. Dans son considérant no 16 le Conseil constitutionnel procède à une interprétation neutralisante du Traité, en énonçant que « dans la mesure où la Charte reconnaît les droits fondamentaux tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, « ces droits doivent être interprétés en harmonie avec lesdites traditions » ; que dès lors sont respectés les articles 1er à 3 de la Constitution qui s’opposent à ce que soient reconnus des droits collectifs à quelque groupe que ce soit, défini par une communauté d’origine, de culture de langue ou de religion ». Mais ce qui retient surtout l’attention dans cette décision, c’est que le Conseil constitutionnel délivre une définition juridique de la laïcité également inspirée de cette même idée du refus du communautarisme, ici religieux. Pour lui, en effet, « les dispositions de l’article 1er de la Constitution aux termes desquelles « la France est une République laïque » interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers ». Cet énoncé qui se veut ferme n’est pas très précis en réalité, dans la mesure où il n’aborde pas la question de l’aménagement concret de la liberté de religion par lesdites « règles communes ». Or, si la décision de 2004 évoque la laïcité, elle laisse malheureusement de côté la question de la liberté de religion et de son statut constitutionnel. Il faudra attendre la décision QPC du 21 février 2013 (no 2012-297) Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité [Traitement des pasteurs des églises consistoriales dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle] pour que le Conseil constitutionnel en revienne à une conception plus classique de la laïcité : « Considérant […] que le principe de laïcité figure au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit ; qu’il en résulte la neutralité de l’État ; qu’il en résulte également que la République ne reconnaît aucun culte ; que le principe de laïcité impose notamment le respect de toutes les croyances, l’égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinction de religion et que la République garantisse le libre exercice des cultes ; qu’il implique que celle-ci ne salarie aucun culte ».

16Dans un autre registre, l’article 1er de la Constitution dans l’interprétation qu’en délivre le Conseil constitutionnel interdit également la pratique des discriminations positives en faveur de groupes défavorisés à raison de leur origine. Les mesures ponctuelles en faveur de certaines catégories de la population (les jeunes, les handicapés…) restent bien entendues possibles, le Conseil constitutionnel estimant qu’« aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle n’interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes rencontrant des difficultés particulières » (22 juillet 2005) ou encore « défavorisées » (30 mars 2006). Une telle approche permet le déploiement de ce que le comité Veil (redécouvrir le Préambule de la Constitution, 2008) a désigné comme « l’équivalent fonctionnel d’une politique centrée sur les groupes d’appartenance », par exemple en prenant comme critère de référence une zone géographique dans laquelle les populations d’origine étrangère sont en nombre (exemple des ZEP). Quant à la mesure des inégalités touchant les catégories sociales défavorisées, qui est le préalable à tout « traitement » juridique préférentiel, le Conseil constitutionnel a estimé que « si les traitements nécessaires à la conduite d’études sur la diversité des origines des personnes, de la discrimination et de l’intégration peuvent porter sur des données objectives, ils ne sauraient, sans méconnaître le principe énoncé par l’article 1er de la Constitution, reposer sur l’origine ethnique ou la race » (15 novembre 2007, maitrise de l’immigration). Les statistiques « ethniques » ou « confessionnelles » restent donc prohibées.

  • 9 Sur cette question on renvoie à l’avis du Conseil d’État en date du 30 juillet 2015 (no 390268).

17Enfin, on pourra citer la décision QPC du Conseil constitutionnel no 2011-130 du 20 mai 2011, Mme Cécile L. et autres relative à l’enseignement des langues régionales. Dans cette décision le Conseil constitutionnel a estimé que l’article 75-1 nouveau de la Constitution, issu de la révision du 23 juillet 2008, aux termes duquel « les langues régionales appartiennent au patrimoine de la France » n’institue pas au profit des individus « un droit ou une liberté que la constitution garantit ». Cette disposition avait été introduite dans la Constitution en 2008, et elle avait pu être comprise comme le préalable à la ratification de la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires. La promesse no 56 de François Hollande de ratifier la Charte européenne fait partie de celles qui ne seront donc jamais tenues9.

2. Les communautés et le droit

18On l’a dit, le cadre juridique très restrictif qui vient d’être présenté n’empêche pas l’existence de groupes affinitaires ou identitaires, qu’ils soient linguistiques, religieux, ou culturels. Il convient donc d’analyser les instruments juridiques à leur disposition.

19Pour commencer, il semble important de revenir à des éléments de définition. On se propose pour cela de partir de l’énoncé du Conseil constitutionnel, dans ses décisions de 1999 (Charte européenne) et 2004 (traité établissant une Constitution pour l’Europe), selon lequel les trois premiers articles de la Constitution « s’opposent à ce que soient reconnus des droits collectifs à quelque groupe que ce soit, défini par une communauté d’origine, de culture, de langue ou de religion ». Toute la difficulté ici est de comprendre précisément ce qu’il faut entendre par « droits collectifs » et par « droits de groupes », ce que le Conseil constitutionnel n’explique malheureusement pas. Juridiquement, ces notions de « droits collectifs » et de « droits de groupe » ne sont pas simples à définir. Fréquemment d’ailleurs, la doctrine a tendance à les confondre en incluant les « droits collectifs » dans la catégorie des « droits de groupe ». Par exemple, la 9e édition du tome I des Libertés publiques de Jean Rivero, mise à jour par Hugues Moutouh, comprend sous l’intitulé « Reconnaissance de droits aux groupes » (no 128) le développement suivant : « D’autres groupes se voient reconnaître, eux aussi, des droits propres. Ainsi de ceux qui naissent de la mise en œuvre des libertés collectives, que 1789 ignorait, mais que les textes ont consacrées à partir de la fin du XIXe siècle : liberté d’association, liberté syndicale, partis politiques… ».

20En elle-même cette affirmation selon laquelle, par l’usage des libertés collectives, des « groupes » se verraient ainsi « reconnaître des droits propres » est contradictoire avec la formulation du Conseil constitutionnel qui dénie toute possibilité de reconnaissance de droits collectifs à « quelque groupe que ce soit, défini par une communauté d’origine, de culture, de langue ou de religion ». Pourtant, c’est une évidence que l’exercice d’une liberté collective dans les conditions du droit commun par les membres d’un groupe, fût-il religieux, linguistique ou national, n’est en rien contraire à un quelconque principe constitutionnel. Ainsi, une association réunissant des Bretons se donnant pour objet la promotion de la langue bretonne et dont les statuts exigeraient que ses membres s’engagent à ne parler entre eux que breton, n’est pas a priori contraire à l’ordre public, quand bien même elle répondrait aux trois interdits définis par le Conseil constitutionnel, exercice d’un droit collectif par un groupe lui-même défini selon un critère linguistique. Il en va de même pour les membres d’une congrégation religieuse ayant choisi d’abandonner la vie du siècle et de passer tout ce qui leur reste d’existence à prier Dieu. Il est vrai que c’est la crainte de voir se structurer légalement des groupements politiques ou religieux hostiles au pouvoir qui a freiné tout au long du XIXe siècle la reconnaissance des droits collectifs, mais précisément le fait que la République ait finalement décidé de les consacrer – y compris celui des congrégations religieuses avec la loi de 1901 – est là pour nous dire que l’État se sentait assez fort désormais pour laisser les individus se réunir et s’associer comme ils l’entendent, en prenant le risque de la liberté.

  • 10 « De nombreux libéraux craignent que les « droits collectifs », revendiqués par les groupes nationa (...)

21En réalité c’est pour une part l’absence de distinction claire entre les « droits collectifs » et les « droits de groupe », dont l’origine se situe pour partie dans l’attachement de la tradition libérale aux droits individuels10, qui est problématique et qui est à l’origine de la confusion créée par la décision du Conseil constitutionnel. Par droit collectif, on peut entendre, selon une définition à la fois classique et banale, le droit qu’ont les individus de se regrouper de manière volontaire, en vue de la réalisation en commun des fins qui les réunissent et selon les modalités déterminées par la loi (association, réunion, syndicat, fondation, congrégation, société commerciale, exercice du droit de grève, manifestation sur la voie publique…). Les droits collectifs, c’est-à-dire ces droits qui ne peuvent s’exercer qu’avec d’autres, se caractérisent par leur aspect formel. Ils sont des moyens donnés aux individus en vue de la réalisation d’intérêts communs qu’ils déterminent librement dans le respect de l’ordre public. Même s’ils sont susceptibles de servir ponctuellement de support à des groupes identitaires, ces droits collectifs ne peuvent en aucun cas être assimilés systématiquement à des « droits de groupe ». Au contraire, en s’attachant à garantir la liberté individuelle de l’affiliation (à un syndicat, une association, une congrégation…) le droit français s’attache à les traiter comme des droits individuels et non comme des droits reconnus à des groupes en tant que tels, ce qui signifie en particulier que l’affiliation et la désaffiliation sont complètement libres. À titre d’exemple, les vœux perpétuels des congréganistes sont prohibés depuis la Révolution et le travail du Conseil d’État de la reconnaissance juridique d’une congrégation consiste en particulier à s’assurer que les statuts n’en fassent pas mention.

  • 11 Op. cit.

22Si les droits collectifs se caractérisent par leur caractère formel, comme des moyens offerts aux individus par le droit en vue de l’action commune, on peut en revanche définir les droits de groupe par leur nature substantielle, à savoir que ce sont les droits dont l’exercice en commun confère son identité à un groupe d’individus. Ces « droits de groupe » ont au reste vocation à s’exercer sous une forme à la fois individuelle ou collective. Ainsi le droit reconnu aux individus de porter une tenue religieuse, par exemple un foulard, qu’on le rattache à la liberté vestimentaire ou à la liberté religieuse (et le problème est le même quel que soit le lieu, dans la rue ou à l’école), constitue à la base une liberté individuelle, ce qui n’empêche pas que cette liberté constitue également un droit de groupe, dès lors qu’il permet à des individus d’affirmer une identité culturelle ou religieuse. De même, la liberté de religion est un droit de groupe (puisque la religion suppose une communauté) qui s’exerce de manière individuelle (prière, respect des principes de vie) et collective (la pratique du culte). Il en va de même du droit de pratiquer une langue régionale ou minoritaire. Ainsi qu’a pu le dire Will Kymlicka, « il arrive que des droits spécifiques à des groupes soient en fait exercés par les individus. Quant à savoir si ce sont des individus ou des collectivités qui les exercent, cela est loin d’être fondamental. Ce qui importe vraiment, c’est de savoir pourquoi certains droits se rattachent à des groupes… »11. Son approche libérale du communautarisme conduit Kymlicka à remettre en cause à juste titre la distinction des droits individuels et des droits de groupe (qu’il ne distingue pas d’une manière générale des droits collectifs), considérant que tous les droits ont à la base un caractère individuel. L’intérêt d’une telle approche est qu’elle protège l’autonomie de l’individu au sein de la communauté.

  • 12 Ainsi que le disait Paul Deschanel à l’occasion de la discussion à la chambre des députés de la loi (...)

23Une fois établie cette distinction fondamentale entre la notion formelle de droits collectifs et celle substantielle de droits de groupe, il reste à examiner, au-delà de l’énoncé ambigu du Conseil constitutionnel, ce qu’il en est de la réalité du droit français et c’est ce que l’on se propose de faire ici à travers un exemple topique, celui de la liberté religieuse. En l’occurrence, cet énoncé interdisant que soient reconnus des droits collectifs à des groupes s’inscrit en contradiction directe avec ces deux grands monuments de notre législation républicaine laïque que sont la loi du 1er juillet 1901 et la loi du 9 décembre 1905 de séparation des Églises et de l’État. S’agissant de la loi de 1901, son libéralisme exclut tout contrôle de l’objet social des associations – sous les réserves classiques d’ordre public – et il existe de nombreuses associations à objet religieux, ou à objet profane mais regroupant des associés poursuivant une commune finalité religieuse12. Ces associations sont parfaitement légales, et le Conseil d’État a même pu à l’occasion en suggérer la création pour des structures dont l’objet non exclusivement cultuel ne permettait pas de recourir au régime des associations de la loi de 1905. La loi du 2 janvier 1907, dont l’objet était de « faire rentrer l’Église dans la légalité » selon la formule de Briand autorise quant à elle la constitution d’associations de droit commun (loi de 1901) à objet cultuel. Toujours en ce qui concerne cette même loi de 1901, elle consacre un titre spécial (Titre III) aux congrégations religieuses c’est-à-dire qu’elle fixe les conditions d’existence d’une des formes historiquement les plus controversées de l’organisation communautaire de l’Église catholique.

  • 13 Op. cit.

24Quant à la loi de 1905, on sait qu’elle ne se contente pas de protéger les convictions individuelles, mais qu’elle prend en compte l’existence des religions en tant qu’organisations collectives. C’est d’ailleurs sur cette question du statut juridique des cultes en régime de séparation que les discussions ont été les plus vives à la Chambre des députés. D’une part la loi de séparation invente, sur le modèle de la loi de 1901, les « associations pour l’exercice d’un culte », dont l’objet (article 19) ne peut être que cultuel. En d’autres termes, et pour résumer, c’est précisément en raison de son caractère religieux (cultuel) – sachant que l’exercice d’activités étrangères au culte prive l’association de sa qualité de cultuelle – qu’un groupe pourra bénéficier des avantages liés à ce statut (par exemple le droit de recevoir sans imposition les dons et legs des fidèles). D’autre part, elle reconnaît – c’est le sens du fameux article 4 – le droit pour les Églises de conserver leurs structures propres, parallèlement aux formes associatives légales, faisant même obligation aux autorités publiques de respecter les « règles d’organisation générale du culte » pour la dévolution des biens et plus largement pour toute question touchant au régime des cultes. On ajoutera qu’à ce niveau la contradiction qu’offre la loi de 1905 avec la décision de 2004 n’est pas seulement formelle ou statutaire (la possibilité de constituer des regroupements affinitaires), elle est également substantielle, dans la mesure où elle vise précisément à l’aménagement d’un « droit de groupe », à savoir l’exercice en commun des pratiques religieuses et notamment la célébration du culte. Le législateur de 1905 était, au reste, parfaitement conscient du problème, ce qui n’a pas empêché la majorité républicaine de voter la loi. Ainsi qu’avait pu le souligner Paul Deschanel lors des débats parlementaires : « […] il ne suffit pas qu’un groupe d’hommes tienne de la loi des avantages particuliers pour que ce groupe constitue un corps dans l’État ; il y a un grand nombre de personnes n’ayant aucun caractère officiel et qui jouissent de certains avantages à raison de leur qualité, de leur profession ou de leur affiliation à une société »13. La loi de 1905 vient malgré tout poser un garde-fou jugé à l’époque essentiel, à savoir que les religions ne doivent pas s’occuper de politique mais seulement de religion, et c’est ce qui explique que les associations cultuelles se voient conférer un objet religieux exclusif de toute autre finalité, notamment politique. C’est pour la même raison que les prêches politiques sont également interdits par la loi de 1905.

Conclusion

25Pour en revenir à la question de la laïcité et à la définition qu’en a donné le Conseil constitutionnel dans sa décision, on se propose, pour conclure, de revenir à cette notion de droits de groupe telle que la comprend Kymlicka, en l’appliquant au cas français. On peut, en reprenant la typologie classique proposée par Kymlicka, classer les « droits spécifiques à des groupes » en trois catégories : les « droits à l’autonomie gouvernementale », les « droits polyethniques », enfin les « droits spéciaux de représentation politique ». Cette typologie de Kymlicka a été établie à l’intention des groupes dits « nationaux », à savoir les communautés préétablies sur le sol d’un État multinational (natives), mais également les groupes ethniques issus de l’immigration. Elle nous paraît également pertinente dans le cadre français si l’on admet l’hypothèse qui est la nôtre ici, selon laquelle c’est leur caractère de droits potentiellement « nationaux » qui est, pour le Conseil constitutionnel, à l’origine du refus de toute possibilité de reconnaissance de « droits collectifs » à leur profit. D’emblée, on laissera de côté, à propos de la laïcité, les droits de la première et de la troisième catégorie. En aucun cas il n’est question de reconnaître à des groupes religieux – à supposer qu’ils existent en tant que groupes nationaux – une quelconque autonomie gouvernementale, ni même une forme particulière de représentation politique. La mise en place du Conseil français du culte musulman (CFCM) ne peut être interprétée comme la reconnaissance d’un quelconque droit à une représentation statutaire dans l’État, dans la mesure où le droit étatique ne lui reconnaît aucune compétence particulière (le CFCM n’a aucune existence légale ou même réglementaire) et que par ailleurs ses attributions sont d’ordre exclusivement religieux et non politique.

26Quant aux « droits polyethniques », ce sont ceux qui touchent le plus particulièrement à la question religieuse. Ainsi que l’expose Kymlicka :

  • 14 Kymlicka, La citoyenneté multiculturelle, op. cit., p. 52.

les revendications les plus controversées émanant des groupes ethniques concernent peut-être les demandes d’exemption à l’égard des lois et des règlements dont l’application leur porte préjudice, notamment par rapport à leur pratique religieuse. Les juifs et les musulmans ont ainsi cherché, en Grande-Bretagne, à être exemptés de l’application des règlements concernant le travail le dimanche et l’abattage des animaux ; au Canada, des sikhs ont demandé à ne pas être assujettis aux lois régissant le port du casque en moto et aux règlements définissant l’uniforme des forces de police, afin de pouvoir porter leur turban ; des juifs orthodoxes, aux États-Unis, ont revendiqué le droit de porter la kippa durant le service militaire, et de jeunes musulmanes ont demandé, en France, à être exemptées des règlements définissant la tenue vestimentaire autorisée dans l’enceinte des établissements scolaires, afin de pouvoir porter le foulard14.

27Une telle analyse, qui donne au reste un certain crédit à la position du Conseil constitutionnel, mérite d’être discutée. Tout d’abord, si l’on se place sur le strict plan de l’analyse juridique, à aucun moment en France « les jeunes musulmanes » n’ont « demandé à être exemptées des règlements définissant la tenue vestimentaire autorisée », pour la simple raison que de tels règlements n’existent pas. Ce que les jeunes filles ont demandé en revanche – et la différence est loin d’être insignifiante – c’est l’application d’un droit commun libéral qui les autorisait, tout au moins dans la lecture qu’en avait proposée le Conseil d’État en 1989, à porter le voile sous certaines limites. Mais quoi qu’il en soit de cette perception erronée du cas français, à partir du moment où l’application du droit commun ne permet plus de satisfaire aux particularismes religieux, alors la question se pose effectivement de savoir sous quelles conditions des droits spécifiques pourraient être « reconnus » à des groupes religieux.

  • 15 On se permet de renvoyer ici à notre article « Les religions et l’égalité en droit français », Les (...)
  • 16 CE, Ass., 14 avr. 1995, « Consistoire central des israélites de France et Koen », JCP G, 1995, II, (...)
  • 17 Ainsi qu’a pu le dire Dominique Schnapper, « L’intégration sociale s’est faite en France autour de (...)
  • 18 Voir TA Grenoble, 5 juill. 1993, Époux Darmon, JCP G, 1994, II, 22198, note P.-H. Prélot.
  • 19 On renvoie notamment à l’article 3 du Code civil (application aux nationaux des lois concernant l’é (...)

28Notre hypothèse est que, contrairement à ce qu’affirme le Conseil constitutionnel, une telle reconnaissance de droits de groupes est déjà effective même si elle reste partielle, et qu’elle n’est en rien contraire au principe constitutionnel de la laïcité de l’État et des pouvoirs publics, ni d’ailleurs à la tradition républicaine. Ainsi qu’on l’a dit précédemment, en droit, il existe des mécanismes d’objection de conscience qui font obstacle à l’application de la loi commune lorsque celle-ci contredit des prescriptions du groupe religieux de rattachement15. Il existe également un certain nombre de dispositifs particuliers, aménagés en marge du droit commun et qui permettent de donner des droits aux exigences religieuses « communautaires ». Ainsi en matière d’abattages rituels, ou encore s’agissant de la possibilité pour les fonctionnaires de bénéficier d’autorisations d’absence pour les fêtes religieuses… Ces deux questions (abattages rituels, fêtes religieuses) constituent d’ailleurs, avec celle des tenues vestimentaires, celles touchant à l’état des personnes et au régime matrimonial, ainsi que celles concernant les inhumations, le noyau dur de la revendication en faveur de droits « polyethniques » à caractère religieux. S’agissant de la question des autorisations d’absence hebdomadaires pour raison religieuse, le Conseil d’État avait en 1995, avec l’arrêt Koen, indiqué clairement que l’obligation d’assiduité ne peut « avoir pour effet d’interdire aux élèves qui en font la demande de bénéficier des autorisations nécessaires à l’exercice d’un culte ou à la célébration d’une fête religieuse, dans la mesure où ces absences sont compatibles avec l’exercice des tâches inhérentes à leurs études et avec le respect de l’ordre public dans l’établissement »16. On ajoutera que lorsque le droit commun s’oppose frontalement à la reconnaissance de « droits polyethniques », c’est alors la « pratique républicaine » qui vient bien souvent prendre le relais17. C’est ainsi, entre autres exemples, que des « carrés confessionnels » ont été aménagés dans un certain nombre de cimetières urbains afin de tenir compte des demandes des communautés juives et musulmanes et ce, en dépit de la laïcisation des cimetières municipaux opérée en 1882 qui rend la création de carrés (juifs ou musulmans) probablement illégale18. De fait c’est sans doute pour tout ce qui touche à l’état et à la capacité des personnes, ainsi qu’à la législation matrimoniale et au divorce, que notre Code civil est – à juste titre nous semble-t-il – rétif à toute reconnaissance de statuts différenciés19. Enfin, la jurisprudence du Conseil d’État en matière de financement des cultes depuis 2011 admet, de manière ouverte, l’existence d’un intérêt général justifiant le financement public d’un projet à caractère religieux, par exemple la restauration de l’orgue d’une église ou un abattoir confessionnel.

Notes

1 Libchaber, Rémy, « Aspects du communautarisme : fait et droit religieux au regard du droit », Revue trimestrielle de droit civil, 2003, p. 575.

2 Article 3 : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum. Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice. Le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la Constitution. Il est toujours universel, égal et secret. Sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques ».
Article 6 : « Tous les citoyens étant égaux aux yeux de la loi sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celles de leurs vertus et de leurs talents ».

3 « La République française garantit à la communauté historique et culturelle vivante que constitue le peuple corse, composante du peuple français, les droits à la préservation de son identité culturelle et à la défense de ses intérêts économiques et sociaux spécifiques. Ces droits liés à l’insularité s’exercent dans le respect de l’unité nationale, dans le cadre de la Constitution, des lois de la République et du présent statut ».

4 Il s’agit à notre connaissance de la seule définition du communautarisme émanée d’une source « normative ».

5 « L’interdiction de discriminer selon l’origine, la race ou la religion, constitue le paradigme des discriminations interdites dans l’ordre juridique français » : Leben, Charles, « Le Conseil constitutionnel et le principe d’égalité devant la loi », Revue de droit public, 1982, p. 345. Voir Attal-Gally, Yaël, Droits de l’homme et catégories d’individus, Paris, LGDJ « Bibliothèque de droit public 23 », 2003, p. 88.

6 On renverra sur ce point à la fameuse conférence d’Ernest Renan, « Qu’est-ce qu’une nation ? Conférence faite en Sorbonne, le 11 mars 1882 », op. cit.

7 Le Conseil constitutionnel parle de « groupes définis par une communauté d’origine, de culture, de langue ou de croyance ».

8 Décision rendue comme la précédente sur saisine du président de la République en application de l’article 54 de la Constitution.

9 Sur cette question on renvoie à l’avis du Conseil d’État en date du 30 juillet 2015 (no 390268).

10 « De nombreux libéraux craignent que les « droits collectifs », revendiqués par les groupes nationaux ou ethniques ne soient, par définition, contraires aux droits individuels… Cette rhétorique qui consiste à opposer droits individuels et droits collectifs est cependant peu féconde… » Kymlicka, Will, La citoyenneté multiculturelle : une théorie libérale du droit des minorités, Paris, La Découverte, 2001 [1re éd. Multicultural citizenship : a liberal theory of minority rights, 1995], p. 59. À cette opposition Kymlicka substitue « deux types de revendication susceptibles d’être formulées par un groupe ethnique ou national. Le premier concerne la revendication d’un groupe dirigée contre ses propres membres ; le second concerne celle qu’un groupe adresse à la société dans son ensemble ». Pour Kymlicka, c’est au niveau des mesures de contrainte interne que se situent les atteintes possibles aux droits individuels. Les références à Kymlicka dans ce texte sont essentiellement d’ordre méthodologique. Il ne s’agit pas pour nous, car nos convictions sont à l’opposé, de soutenir l’idée d’une citoyenneté multiculturelle dans le cadre français, surtout dans le cadre d’un travail portant sur la laïcité et l’aménagement du régime juridique des religions. Notre position est au contraire que c’est précisément cette propension à traiter en France la question religieuse en « question nationale » – c’est-à-dire finalement en partant des mêmes présupposés que les multiculturalistes, mais en proposant les solutions inverses – qui fait difficulté.

11 Op. cit.

12 Ainsi que le disait Paul Deschanel à l’occasion de la discussion à la chambre des députés de la loi de 1905 : « D’ailleurs, est-ce que la loi de 1901 ne permet pas à toutes les associations catholiques, et à celles-là même qui poursuivent des fins politiques et électorales, de s’organiser librement et de se fédérer ? Et n’est-il pas souhaitable, au point de vue républicain, que les ressources des catholiques aillent au culte plutôt qu’à des organisations de combat ? », « Délibérations sur le projet et les propositions de loi concernant la séparation des Églises et de l’État à la Chambre des députés. 2e séance », Journal officiel des débats, 1905 (ici p. 1292).

13 Op. cit.

14 Kymlicka, La citoyenneté multiculturelle, op. cit., p. 52.

15 On se permet de renvoyer ici à notre article « Les religions et l’égalité en droit français », Les Cahiers de droit 40-4, 1999, p. 849-886.

16 CE, Ass., 14 avr. 1995, « Consistoire central des israélites de France et Koen », JCP G, 1995, II, 22347 ; D, 1995, p. 481, note Koubi.

17 Ainsi qu’a pu le dire Dominique Schnapper, « L’intégration sociale s’est faite en France autour de l’idée de citoyenneté individuelle. Tout se passe comme si la société politique avait été influencée par l’idée de la volonté générale de Rousseau, hostile aux corps intermédiaires. Mais il s’agissait d’un principe régulateur qui se traduisait par des institutions et des pratiques sociales, non d’une description de la réalité. Le jacobinisme de l’organisation administrative ou scolaire n’a jamais évacué ni les adaptations locales des réglementations nationales, ni les négociations avec les acteurs locaux, ni, d’ailleurs, la xénophobie à l’égard des étrangers, ou des naturalisés, pourtant contradictoire avec l’idéal de l’universalisme républicain… Mais il ne faut pas confondre principe régulateur et pratiques sociales… L’État laïc a toujours négocié les dates des vacances, la libération du jeudi puis du mercredi pour le catéchisme avec les autorités religieuses catholiques. Plus généralement, l’école de la République s’est toujours adaptée aux conditions locales […] Certaines écoles dans les quartiers juifs de Paris fermaient le samedi et ouvraient le jeudi. Toutes ces dispositions s’inscrivaient dans le respect proclamé de l’unité d’une école qui s’adressait à tous les enfants, en imposant les mêmes programmes dans tous les villages, pour transformer ces élèves, différents les uns des autres, en citoyens libres et égaux. Mais, même si l’école était chargée de former le citoyen, comment aurait-on pu ne pas l’adapter aux conditions locales ? Les institutions ne gèrent pas le citoyen mais des individus concrets. Les principes universels sont inévitablement aménagés et adaptés aux cas particuliers. Reste que ce n’était pas un droit inscrit dans les textes, ni même revendiqué ; il s’agissait de pratiques, qui n’empêchaient pas, par ailleurs, d’affirmer et de respecter l’uniformité et la centralisation du système éducatif. Le jacobinisme français, de manière plus générale, fut un principe d’action et une politique menée par les gouvernements, ce ne fut jamais une description de la réalité sociale. » Schnapper, Dominique, « L’universel républicain revisité », in Union des étudiants juifs de France (dir.), Les enfants de la République : y a-t-il un bon usage des communautés ?, 2004, p. 131-156 (ici p. 135-137).

18 Voir TA Grenoble, 5 juill. 1993, Époux Darmon, JCP G, 1994, II, 22198, note P.-H. Prélot.

19 On renvoie notamment à l’article 3 du Code civil (application aux nationaux des lois concernant l’état et la capacité des personnes), à l’article 6 (indérogeabilité des lois intéressant l’ordre public et les bonnes mœurs), ou encore à l’article 2060 (interdiction des compromis sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps). Pour un contrepoint intéressant on renverra au rapport de Mme Marion Boyd à propos de la question des arbitrages religieux dans l’Ontario (Boyd, Marion, Résolution des différends en droit de la famille : pour protéger le choix, pour promouvoir l’inclusion, décembre 2004, https://www.attorneygeneral.jus.gov.on.ca/french/about/pubs/boyd/executivesummary.html).

Auteur

Professeur de droit public, Centre de Philosophie juridique et politique, Université de Cergy-Pontoise, EA 2530
Droit constitutionnel, libertés publiques, droit des religions ; a publié récemment Traité de droit français des religions (dir. F. Messner, P.-H. Prélot, J.-M. Woehrling), Lexis nexis, 2013² et « Les transformations coutumières de la loi de 1905 », in Droit et religion en Europe. Études en l’honneur de Francis Messner, Strasbourg, Presses universitaires de Strasbourg, 2014, p. 527-548.

© Presses universitaires de Strasbourg, 2016

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