1La sécurité au travail a été conceptualisée dès le XIX^e siècle, notamment par Sauzet en France (1883) et Sainctelette en Belgique (1884). Ils ont dégagé l’idée d’une obligation de sécurité dans le cadre de l’ancêtre de notre contrat de travail : le contrat de louage d’ouvrage.

2Au xx^e siècle l’entreprise a évolué, elle s’est complexifiée. L’internationalisation des échanges a fait croître sa taille et des relations conflictuelles se développent en son sein. Alors que les souffrances psychologiques au travail sont aussi anciennes que les relations de travail elles-mêmes, il faut attendre les années 1990 pour voir la psychologie et la sociologie théoriser la matière. Les premières études concernent les phénomènes du mobbing (harcèlement moral ou psychoterreur) ou du bullying (harcèlement, intimidation). En 1993 en Suède, Heinz Leyman définit une liste d’agissements constitutifs de mobbing. Ils ont pour conséquences principales d’empêcher la victime de s’exprimer, de l’isoler, de la déconsidérer, de discréditer son travail et de compromettre sa santé1. En 1998, le docteur Marie-France Hirigoyen est l’auteur d’un autre apport fondateur en la matière selon lequel « il est possible de détruire quelqu’un juste avec des mots, des regards, des sous-entendus : cela se nomme violence perverse ou harcèlement moral ». Elle livre une première définition du harcèlement moral comme étant une « conduite abusive se manifestant notamment par des comportements, des paroles, des actes, des gestes, des écrits, pouvant porter atteinte à la personnalité, à la dignité ou à l’intégrité physique ou psychique d’une personne, mettre en péril l’emploi de celle-ci ou dégrader le climat de travail2 ».

3Le droit européen s’est emparé de la protection des travailleurs au début des années 2000. Il a été l’inspirateur de notre droit interne actuel. En ce sens, la Charte sociale européenne du 3 mai 1996 prône la lutte contre les actes condamnables ou explicitement hostiles et offensifs dirigés de façon répétée contre tout salarié sur le lieu de travail ou en relation avec le travail, elle recommande de prendre toute mesure appropriée pour protéger les travailleurs contre de tels comportements3. La nécessaire transposition d’une directive du 27 novembre 2000 sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail4, qui considère que le harcèlement au travail est une discrimination, a forcé le législateur à intervenir. La loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 a inscrit « la lutte contre le harcèlement moral au travail » dans ses dispositions qu’elle a répandues dans le code du travail et le droit de la fonction publique. Agents et salariés sont protégés depuis près de quinze ans contre les agissements constitutifs de harcèlement moral.

4Pourtant, les textes postérieurs et les apports jurisprudentiels de chaque ordre juridictionnel qui ont complété le dispositif originel ont pris des chemins différents, selon qu’ils concernent les salariés ou les fonctionnaires. Droit du travail et droit de la fonction publique divergent ou se rapprochent en la matière, s’influencent mutuellement au gré des nombreuses réformes successives ou confirment leurs différences sur certains points. S’ils ont tous deux pour objectif d’assurer des conditions de travail exemptes de harcèlement moral (1), ils y concourent par l’application de dispositifs différents. Ce phénomène se retrouve également dans le règlement des situations de harcèlement moral (2) qu’il soit contentieux ou extracontentieux. Pourtant, la souffrance psychologique au travail ne se divise pas. Salariés et fonctionnaires l’éprouvent de la même manière et des textes interdisent explicitement le harcèlement moral dans le code du travail et dans le droit de la fonction publique. Partant d’une interdiction commune, il existe cependant des disparités étonnantes dans l’approche et le traitement juridiques.

1. Un objectif commun : la préservation de conditions de travail exemptes de harcèlement moral

5L’interdiction expresse des agissements constitutifs de harcèlement moral dans les relations de travail fait écho à l’obligation de sécurité et de préservation de la santé des subordonnées qui pèse sur le chef d’entreprise et sur l’administration. À ce titre, les employeurs privés et publics doivent prévenir la réalisation du risque de harcèlement (1.1). Garants de la mise en œuvre de cette prévention, leurs carences font l’objet d’un contrôle et le cas échéant d’une dénonciation de la part des services de la santé au travail ou des subordonnés eux-mêmes (1.2).

1.1 L’obligation de prévention du harcèlement moral dans l’entreprise et l’administration

6La prohibition du harcèlement moral dans l’exécution du contrat de travail ou à l’occasion du service accorde au salarié et à l’agent les mêmes garanties (1.1.1). Pourtant, la mise en œuvre des mesures de prévention et de protection nécessaires prend forme de manière profondément différente au sein de l’entreprise et dans l’administration (1.1.2).

1.1.1. Le fondement commun de l’obligation

1.1.1.1. Interdiction explicite des agissements fautifs

7Le droit du travail et le droit de la fonction publique interdisent explicitement les agissements constitutifs de harcèlement moral. Ils assurent une protection incompressible due à la personne en situation de travail au sein de deux textes fondamentaux : l’article L. 1152-1 du code du travail et l’article 6 quinquies de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

8Il est intéressant de noter l’existence d’un effet miroir entre ces deux textes, notamment l’utilisation de termes strictement identiques dans la rédaction de certaines de leurs dispositions, seuls les mots « salarié » et « fonctionnaire » divergent.

9En application de ces textes, aucun salarié5, aucun fonctionnaire6 ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

1.1.1.2. L’égale protection des éléments de la relation de travail

10Au-delà de ce dispositif général de protection, les éléments de la situation de travail sont également concernés. Salarié et agent en tirent un bénéfice comparable.

11Le droit du travail7 protège le salarié contre les mesures discriminatoires qui pourraient affecter sa rémunération, sa formation, son reclassement, son affectation, sa qualification, sa classification, sa promotion professionnelle, sa mutation ou le renouvellement de son contrat. Son licenciement et les sanctions dont il pourrait faire l’objet sont également interdits dans certaines circonstances. Cette protection est accordée au salarié qui subit ou refuse de subir des agissements répétés de harcèlement moral. Elle est étendue à la personne en formation ou en stage placée dans les mêmes situations. Ainsi, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces règles, toute disposition ou tout acte qui leur est contraire est nul8.

12Le droit de la fonction publique aborde également les éléments de la relation de travail. L’article 6 quinquies de la loi du 13 juillet 1983 protège le recrutement, la titularisation, la rémunération, la formation, l’évaluation, la notation, la discipline, la promotion, l’affectation et la mutation de l’agent. Cette protection concerne le fonctionnaire qui subit ou a refusé de subir des agissements de harcèlement moral. Le fonctionnaire qui a exercé un recours auprès d’un supérieur hiérarchique ou qui a engagé une action en justice visant à faire cesser des agissements de harcèlement est également concerné. Le texte prévoit enfin que tout agent qui a procédé ou a enjoint de procéder à de tels agissements est passible d’une sanction disciplinaire.

13Il en ressort que le chef d’entreprise et l’administration garantissent la protection des éléments de la relation de travail d’une manière sinon strictement identique, à tout le moins équivalente.

1.1.1.3. L’intervention du législateur en droit du travail et en droit de la fonction publique

14Ce parallélisme des formes entre droits du travail et de la fonction publique s’explique à l’aune d’une directive du Conseil de l’Union européenne du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail9. Ce texte a été transposé en droit interne à l’occasion de l’adoption de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 qui a introduit l’interdiction explicite du harcèlement dans le code du travail et dans la loi portant droits et obligations des fonctionnaires10 en créant les articles L. 122-49 à L. 122-53 du code du travail11 et modifiant l’article 6 quinquies de la loi n^o 83-634 du 13 juillet 1983. Le harcèlement a alors été consacré en droit interne. Son interdiction en ces termes aurait pu laisser présager une application comparable de ces grands principes partagés par les deux droits.

1.1.2. Divergences dans la mise en œuvre des mesures de prévention

15Partant d’une interdiction commune du harcèlement moral, on pouvait effectivement s’attendre à la mise en œuvre des mêmes mesures d’évaluation et de prévention des risques dans l’entreprise et l’administration. Mais le parallèle s’arrête là : deux dispositifs indépendants de prévention coexistent, l’un dans l’administration qui prévoit un plan national d’évaluation des risques, l’autre dans l’entreprise, encadré par le droit du travail.

16La seule prohibition du harcèlement ne serait pas suffisante. Employeurs publics et privés voient peser sur eux une obligation de prévention du harcèlement moral : la collectivité publique est tenue à une obligation de protection des fonctionnaires12, les chefs de service devant par ailleurs veiller à la sécurité et à la protection de la santé des agents placés sous leur autorité13 et le droit du travail enjoint le chef d’entreprise à prendre toutes les mesures nécessaires pour le prévenir14. Les domaines de la formation, de la gestion des conditions de travail et de la communication au travail sont concernés.

1.1.2.1. Un plan national d’évaluation des risques dans la fonction publique

17Le droit de la fonction publique encadre la prévention dans le détail. Dans ce sens, un accord-cadre du 22 octobre 201315, signé par la ministre de la Réforme de l’État, les représentants des organisations syndicales et les employeurs publics, a lancé un plan national d’évaluation des risques psychosociaux. Au terme de cet accord, les employeurs publics se sont engagés à mener des politiques contribuant à supprimer ou, à défaut, à réduire les tensions au travail et les exigences émotionnelles qui pèsent sur les agents ; à redonner plus d’autonomie et de marge de manœuvre aux agents et notamment aux cadres ; à favoriser le dialogue et les échanges sur le travail et au sein des équipes de travail, notamment en donnant aux instances représentatives des personnels les moyens de leur action et enfin à veiller au respect des règles professionnelles et déontologiques de tous les agents dans le cadre des valeurs portées par la fonction publique. Ils doivent concrètement réaliser un diagnostic puis élaborer un plan d’évaluation et de prévention des risques psychosociaux qui s’inscrit dans le cadre de la réalisation du plan national. Ce travail est réalisé en collaboration étroite avec les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), qui interviennent à chaque phase de la réalisation. L’accord prévoit encore que les encadrants, les membres des CHSCT et les agents exerçant des fonctions en matière de prévention bénéficient de formations spécifiques. Les autres agents doivent recevoir une formation de sensibilisation, dans les conditions prévues par une circulaire du Premier ministre du 20 mars 2014. Enfin, des outils sont mis à la disposition des employeurs publics pour les accompagner dans les phases de diagnostic, d’élaboration et de mise en œuvre de leur plan. Il s’agit notamment d’une plaquette d’information destinée à l’ensemble des agents « La prévention des risques psychosociaux dans la Fonction publique » et d’un kit d’outils d’accompagnement (« Mise en œuvre du plan national d’action pour la prévention des risques psychosociaux dans les trois fonctions publiques », « Protocole d’accord relatif à la prévention des risques psychosociaux dans la Fonction publique », d’un guide méthodologique, d’un référentiel de formation…).

18Le droit public est suffisamment entré dans le détail pour guider la mise en œuvre des mesures de prévention, même s’il a fallu attendre une circulaire du 4 mars 2014 pour définir les contours de la lutte contre le harcèlement16, soit douze ans après l’entrée en vigueur de la loi du 17 janvier 2002.

1.1.2.2. Une obligation de prévention dans l’entreprise

19Le chef d’entreprise, quant à lui, doit remplir une obligation générale de prévention du harcèlement, mais l’article L. 1152-4 du code du travail ne précise pas la forme que doit prendre l’action de prévention, il dispose simplement que « l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral ». L’employeur de droit privé apparaît moins guidé dans le choix et la mise en œuvre des moyens de prévention (« toutes dispositions nécessaires »), il bénéficie d’un large champ d’initiative lui permettant d’appliquer à chaque cas les mesures idoines, au risque pour lui de manquer de créativité. Les termes de l’article L. 1152-4 du code du travail gagnent à être interprétés à l’aune d’autres dispositions. L’accord national interprofessionnel (ANI) du 26 mars 2010 notamment renseigne plus précisément l’employeur sur la manière la plus adaptée de remplir son obligation.

20L’accord prône la concertation avec les salariés et leurs représentants dans la prise des mesures nécessaires. Il reconnaît que si le harcèlement ne peut se présumer, l’apparition de certains indicateurs doit éveiller la vigilance accrue de l’employeur. Les conflits personnels répétés, les plaintes fréquentes de la part de salariés, les passages à l’acte violents contre soi-même ou contre d’autres sont autant d’agissements larvés dont le règlement entre dans le champ de la prévention. L’employeur peut puiser dans une série de mesures de prévention que l’ANI met à sa disposition, parmi lesquelles la sensibilisation et la formation des responsables hiérarchiques et des salariés, l’adoption de mesures visant à améliorer l’organisation, les processus, les conditions et l’environnement de travail, la possibilité pour tous les acteurs de l’entreprise d’échanger à propos de leur travail ; ou encore, en cas de restructuration ou de réorganisation, la mise en place d’un environnement de travail équilibré.

21Même si l’ANI constitue une source d’information et d’orientation pour l’employeur de droit privé, il ne bénéficie pas des mêmes outils que l’administration, ce qui semble creuser un écart significatif entre droits du travail et de la fonction publique. Cependant, cet écart est partiellement comblé par le recours à des dispositions communes à tous les employeurs, contenues dans le code du travail.

1.1.2.3. Un tronc commun de la prévention issu du code du travail

22Chefs d’entreprises et chefs de services sont soumis à un tronc commun relatif à la santé et à la sécurité au travail. Ils définissent les mesures nécessaires conformément aux dispositions définies aux livres I à V de la quatrième partie du code du travail. Ces dispositions, si elles concernent naturellement le chef d’entreprise, ont vu leur application successivement étendue aux trois fonctions publiques. Ainsi, les dispositions de l’article L. 4121-1 définissent les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs et concernent tous les employeurs, de droit privé et de droit public. Ils peuvent y puiser les grands axes de leur action, en orientant les mesures qu’ils prennent vers « des actions de prévention des risques professionnels » (L. 4121-1, al. 1^er), « des actions d’information et de formation » (L. 4121-1, al. 2) ou encore « la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés » (L. 4121-1). Le législateur a insisté sur l’attention particulière qu’ils doivent apporter au changement des circonstances au sein du lieu de travail, qui aboutit à l’adaptation des mesures déjà mises en place ou à l’amélioration des situations existantes. Une fois ces mesures définies, tous les employeurs les mettent en œuvre sur le fondement des principes généraux de prévention définis à l’article L. 4121-2 et notamment celui visant à « planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral ». En tout état de cause, tous les employeurs, qu’ils soient publics ou définis comme tels par le code du travail, doivent réaliser une évaluation a priori des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs. Sa traduction dans le Document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) constitue une obligation.

23De grandes similitudes existent donc en matière de prévention des agissements de harcèlement moral. La pénétration du code du travail dans le droit de la fonction publique en est à l’origine. Si les principes généraux sont identiques, le chef de service paraît mieux guidé que le chef d’entreprise dans la mise en œuvre des mesures nécessaires du fait de l’existence d’un plan national, ou de la mise à sa disposition d’outils optimisés. Reste à se poser en pratique la question de la réelle application de ce plan par l’administration. Certaines de ces diligences ayant été prévues pour être réalisées en 2014 et 2015, les observateurs manquent encore de recul pour vérifier leur mise en œuvre. Ainsi, le harcèlement est d’abord considéré comme un risque et tous les employeurs s’emploient à empêcher sa réalisation. Leur carence en matière de prévention peut engager leur responsabilité. C’est sur ce point que le juge judiciaire est plus précisément entré dans le détail.

1.1.2.4. Une précision sur le fondement de la responsabilité apportée par la Cour de cassation

24Le juge judiciaire a encore fait preuve d’initiative en 2016 en matière d’obligation de sécurité : la chambre sociale de la Cour de cassation avait posé en 2006 le principe selon lequel l’employeur est tenu d’une obligation de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des salariés, notamment en matière de harcèlement moral, ajoutant que l’absence de faute de sa part ne pouvait l’exonérer de cette responsabilité17. La Cour avait ajouté en 2010 que manquait à cette obligation de résultat l’employeur dont le salarié est victime de harcèlement moral (ou sexuel) sur le lieu de travail, quand bien même il aurait pris des mesures aux fins de faire cesser ces agissement18s. La réalisation du dommage subi par la victime sonnait froidement le manquement à l’obligation de sécurité. Mais à la fin de l’année 2015, les observateurs ont relevé une évolution de l’application de cette obligation légale par la Haute Cour qui a décidé que ne méconnaît pas l’obligation lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail19. La logique était éminemment différente : l’employeur qui a pris toutes les mesures de prévention nécessaires doit être exonéré de sa responsabilité. La Cour a confirmé cette position cette année et l’a étendue au harcèlement moral en tant que manquement de l’employeur à cette obligation de sécurité-résultat, sous deux conditions : l’employeur doit avoir immédiatement et effectivement fait cesser le harcèlement moral. Il doit également avoir pris toutes les mesures de préventions visées aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et avoir mis préalablement en œuvre des actions d’information et de formation propres à prévenir la survenance de faits de harcèlement20. Le raisonnement initié fin 2015 a été confirmé.

1.2. Le contrôle de l’obligation de prévention du harcèlement moral

25Sans contrôle ni sanction, l’obligation de prévention ne serait pas efficiente. Des observateurs veillent à son respect. Ils sont habilités à dénoncer les carences ou le refus du chef d’entreprise ou de l’administration. Il s’agit notamment des CHSCT (1.2.1) profondément réformés en 2002 et des salariés et agents, qu’ils soient victimes de harcèlement moral ou témoins d’agissements fautifs (1.2.2).

1.2.1. L’influence du droit du travail : l’introduction des CHSCT dans la fonction publique

26La loi du 17 janvier 2002 a confié aux CHSCT la mission de contribuer à la protection de la santé physique et mentale des travailleurs conformément à l’article L. 4612-1 du code du travail. Dans sa version applicable au 10 août 2016, le législateur y a ajouté la prévention de leur santé21.

1.2.1.1. Alignement du droit de la fonction publique sur le droit du travail

27Le décret du 28 mai 198222 rendant applicable la quatrième partie du code du travail en droit de la fonction publique, les CHSCT prévus par ces dispositions auraient dû purement et simplement y exister. Cependant, il a fallu attendre l’accord sur la santé et la sécurité dans la fonction publique du 20 novembre 2009 et le décret du 28 juin 201123 pour voir les anciens CHS devenir des CHSCT dans la fonction publique d’État. La fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière ont suivi peu après. À cette occasion, le droit de la fonction publique s’est aligné sur le droit du travail, près de dix ans après la loi du 17 janvier 200224. Depuis, les CHSCT interviennent dans l’entreprise et au sein de l’administration pour exercer les pouvoirs dont ils disposent. Ils observent et analysent les conditions de travail, participant ainsi à l’évaluation des risques. Ils peuvent proposer des actions en matière de prévention. Leur droit d’accès aux locaux de travail leur permet d’assurer leur mission de visiter les services et de rédiger leurs rapports. Ce rapprochement entre droits du travail et de la fonction publique est appréciable, car il est de nature à réduire l’écart existant en matière de prévention. Depuis, les CHSCT constituent une véritable force de prévention et apportent leur concours aux efforts déployés par les employeurs, privés ou publics, pour assurer leur obligation de sécurité.

28L’influence du droit du travail aurait pu se poursuivre en ne prévoyant qu’un seul service de médecine dédiée, mais cette transformation n’a pas eu lieu.

1.2.1.2. La conservation d’une médecine du travail et d’une médecine de prévention distinctes

29Les employeurs de droit privé sont accompagnés dans leur œuvre de prévention par la médecine du travail dans l’entreprise, les établissements publics à caractère industriel et commercial et dans les établissements publics à caractère administratif employant du personnel de droit privé. Elle conduit les actions de santé au travail, préserve la santé des travailleurs et plus précisément conseille l’employeur, les travailleurs et les représentants du personnel sur les mesures nécessaires afin de prévenir le harcèlement moral. Elle dispose également d’un libre accès au lieu de travail et réalise des visites de sa propre initiative, ou à la demande de l’employeur, du CHSCT ou à défaut, des délégués du personnel. À noter que la loi du 8 août 2016, dite loi « travail25 » modifie l’organisation de la médecine du travail. Des décrets doivent préciser cette nouvelle organisation. Leur parution est prévue avant le 1^er janvier 2017.

30Les employeurs publics, quant à eux, sont assistés par la médecine de prévention qui a pour mission de prévenir toute altération de la santé des agents du fait de leur travail et de conduire les actions de santé au travail, dans le but de préserver la santé physique et mentale des travailleurs tout au long de leur parcours professionnel26.

31Même séparées, ces deux médecines assurent une veille vigilante de l’état de santé des personnes et des conditions de travail avec les CHSCT dans l’intérêt des agents et des salariés. Toutefois, ceux-ci peuvent également agir de leur propre chef. Ils peuvent révéler les agissements constitutifs de harcèlement qu’ils auraient subis ou dont ils auraient été témoins.

1.2.2. Le poids des obligations statutaires lors de la révélation des agissements fautifs

32Si le mécanisme de révélation du harcèlement moral est encadré par un certain nombre de protections, les devoirs auxquels seul l’agent est astreint entament son efficacité. La question se pose alors de savoir si un alignement total avec la liberté de témoignage du salarié est possible.

1.2.2.1. Dispositif commun de protection de l’agent et du salarié dénonciateurs

33Fonctionnaires et salariés sont protégés lorsqu’ils dénoncent le harcèlement. L’article L. 1152-2 du code du travail dispose qu’aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné pour avoir témoigné d’agissements constitutifs de harcèlement ou les avoir relatés. De la même manière, aucune mesure préjudiciable ne peut être prise à l’égard d’un fonctionnaire qui a témoigné de tels agissements ou qui les a relatés27. Cet autre effet miroir, également tiré de la loi du 17 janvier 2002, est en partie trompeur. Il n’existe pas d’égalité parfaite entre le salarié et l’agent, ce dernier étant tenu par ses obligations statutaires.

1.2.2.2. La dénonciation à l’épreuve du devoir de réserve de l’agent

34S’agissant du salarié dénonciateur, seuls des comportements frauduleux limitent sa protection. Par exemple, les fausses accusations délibérées ne sont pas tolérées et peuvent entraîner des mesures disciplinaires à son encontre28. Le salarié dont la mauvaise foi est prouvée peut être sanctionné29. Les révélations de l’agent sont fonction de son devoir de réserve et le juge administratif a précisé l’économie générale d’un équilibre délicat en la matière : un agent public « ne peut être sanctionné lorsqu’il est amené à dénoncer publiquement des faits de harcèlement moral dont il est la victime ou le témoin, même si la relation de tels faits est par elle-même de nature à jeter le discrédit sur l’administration ». Mais, dans son témoignage, il doit veiller à ne pas « accroître abusivement ce discrédit » : il ne doit pas se livrer à des descriptions ou des critiques qui « débordent du cadre dans lequel les faits de harcèlement moral se sont produits ou du contexte qui l’a rendu possible ». La méconnaissance de son devoir de réserve l’expose à des sanctions disciplinaires30. Cette restriction de la liberté du fonctionnaire dans la révélation des faits est regrettable, même si elle est limitée. Dénoncer des agissements fautifs doit être un acte absolument libre. D’autant que la révélation est souvent un acte difficile pour la victime placée dans un état de fragilité. Un alignement avec la liberté du salarié, qui n’est sanctionné que lorsqu’il ment, est souhaitable, mais difficilement envisageable en pratique. Il en va de la nature même des obligations statutaires, sauf à en entamer leur teneur, à titre exceptionnel en matière d’atteintes à la santé ou à la dignité des personnes. Pourtant, seule la dénonciation des faits permet de régler les situations de harcèlement. Une fois née, la situation de harcèlement n’a pas vocation à perdurer si elle a été révélée. Le droit applicable a prévu des solutions pour y mettre un terme. Ici encore, droits du travail et de la fonction conservent des divergences dans les solutions retenues.

2. La persistance de solutions différentes dans le règlement des situations de harcèlement moral

35Dès que des agissements constitutifs de harcèlement sont portés à leur connaissance, les employeurs privés comme publics doivent y mettre un terme et protéger leur subordonné qui s’estime victime (2.1). Mais on constate en pratique que les moyens mis en œuvre pour remplir cette obligation sont différents dans l’entreprise et l’administration. Le litige est ensuite porté devant le juge administratif ou le juge judiciaire, chacun marquant des particularismes au sein de sa jurisprudence (2.2).

2.1. La cessation immédiate des agissements fautifs et la protection de la victime

36La gestion des situations de harcèlement moral se traduit par une grande disparité selon que l’employeur soit public ou privé. La matière révèle une inégalité de traitement juridique, l’agent et le salarié bénéficiant de protections hiérarchiques profondément différentes (2.1.1). En cas d’abstention fautive de leur employeur, cette différence de traitement se prolonge dans le caractère disparate des solutions laissées à l’initiative des subordonnés (2.1.2).

2.1.1. L’inégalité des protections hiérarchiques garanties aux salariés ou aux agents

37Des dispositifs destinés à faire cesser immédiatement le harcèlement moral sur le lieu de travail, à protéger la victime et à faire la lumière sur le déroulement des faits sont prévus dans l’administration et l’entreprise. Il s’agit de la protection fonctionnelle, réservée uniquement au fonctionnaire, et des règles conditionnant la réaction de l’employeur dans l’entreprise qui ne concernent que le salarié. La portée inégale de ces deux dispositifs garantit aux personnes en situation de travail des droits différents.

2.1.1.1. La protection fonctionnelle de l’agent

38Les dispositions de l’ancien article 11, al. 1^er, de la loi du 13 juillet 1983, avaient prévu un dispositif de protection fonctionnelle due aux agents victimes de menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations et outrages, si ces faits étaient liés au service31. Dans leur rédaction ancienne (avant 2016), ces dispositions prévoyaient l’organisation, par la collectivité publique de référence, d’une telle protection conformément aux règles fixées par le code pénal et les lois spéciales. Pourtant, elles ne visaient pas expressément le harcèlement moral. La question s’est posée de savoir si subir des agissements répétés de harcèlement moral permettait à l’agent d’obtenir le bénéfice de la protection fonctionnelle. Le Conseil d’État y a répondu par l’affirmative en 201032. Puis, la loi du 20 avril 2016, dans un chapitre concernant le renforcement de la protection fonctionnelle des agents et de leurs familles, a modifié la rédaction de la loi du 13 juillet 1983, en y ajoutant expressément le cas des « agissements constitutifs de harcèlement ». Le Conseil d’État a érigé ce dispositif en principe général du droit et a précisé que cette protection concernait tous les agents publics, quel que soit le mode d’accès à leurs fonctions33. La mise en œuvre de cette protection prend la forme d’une demande écrite de l’agent qu’il adresse à ses supérieurs hiérarchiques34. Dès qu’elle a connaissance des faits de harcèlement, l’administration voit peser sur elle une véritable obligation35 qui consiste à mettre en œuvre, sans délai, tous les moyens de nature à faire cesser ces agissements. Elle peut, dans ces conditions, engager des poursuites disciplinaires contre l’auteur des faits, l’éloigner de la victime et rétablir l’agent dans ses droits s’il en a été privé par l’effet des actes de harcèlement. L’administration pourra faire bénéficier l’agent d’une assistance juridique, de la prise en charge des frais d’avocat et de procédure s’il souhaite poursuivre l’auteur des faits en justice36. Elle est tenue de réparer, le cas échéant, le préjudice qui en est résulté37. La protection peut également être accordée, à la demande de l’agent, à la personne qui vit en couple avec lui et à ses enfants38.

39L’ensemble de ce dispositif ne profite pas au salarié, qui ne va tirer sa protection que des règles issues du code du travail qui prévoient la réaction de son employeur en cas de harcèlement moral dans l’entreprise.

2.1.1.2. La protection hiérarchique due au salarié

40L’employeur de droit privé ne doit pas rester inerte en présence d’agissements constitutifs de harcèlement moral qui lui auraient été rapportés, au risque de manquer à l’obligation qui pèse sur lui en matière de protection de la santé et de la sécurité des salariés. Le salarié va toutefois tirer une protection limitée, au regard de l’étendue de la protection fonctionnelle dont bénéficie le fonctionnaire. Le récent apport de l’arrêt de la chambre sociale du 1^er juin 201639 a précisé la réaction de l’employeur dans le temps. Sur ce point, le professeur Pierre-Yves Verkindt indique qu’il « doit agir dès qu’il est informé de l’existence des faits susceptibles de constituer un harcèlement et prendre les mesures immédiates ». « L’arrêt du 1^er juin introduit ainsi une dimension temporelle qui me paraît absolument essentielle dans l’élaboration de la prévention. » Le cas du salarié qui s’estime victime de harcèlement, met en cause un collègue de travail et saisit immédiatement le conseil de prud’hommes aux fins de dommages-intérêts doit alerter l’employeur. Celui-ci peut se croire fondé à attendre que le juge du travail se prononce sur la réalité des faits allégués, avant de prononcer une sanction disciplinaire à l’encontre du mis en cause, ou, à tout le moins, se croire dispensé de toute obligation en matière d’investigation, laissant cette tâche aux juges du fond. Un tel comportement est fautif selon la jurisprudence de la Cour de cassation et le licenciement engagé dans ces circonstances est tardif40^.

41Dans tous les cas, dès que l’employeur a connaissance des faits de harcèlement, il doit mettre en œuvre des mesures d’enquête. L’accord du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail précise ses caractères a minima : l’enquête est menée « sans retard » dans « la discrétion nécessaire pour protéger la dignité et la vie privée de chacun », ainsi « aucune information, autre qu’anonymisée ne doit être divulguée aux parties non impliquées dans l’affaire en cause ». Il mène son enquête de manière impartiale et dans le souci d’un traitement équitable. Les plaintes sont étayées par des informations détaillées et les fausses accusations délibérées peuvent être sanctionnées. Le recours à une intervention extérieure, celle des services de santé au travail est possible. La poursuite de l’exécution du contrat de travail du salarié victime est envisagée avec toutes les précautions possibles.

42La question du recours à des mesures conservatoires pendant la réalisation de l’enquête se pose. À ce sujet, un rapprochement peut être fait avec la jurisprudence concernant le harcèlement sexuel. La mesure de mutation, présentant les caractères d’une rétrogradation, prise à titre conservatoire à l’encontre d’un salarié, dans l’attente de la décision du juge répressif et de l’issue d’une procédure disciplinaire est une mesure conservatoire qui n’interdit pas une sanction ultérieure41. L’employeur a donc la possibilité de prononcer des mesures conservatoires, dans le but d’éloigner harceleur présumé et victime potentielle, par le jeu d’un changement temporaire d’affectation d’un des salariés par exemple, voire une mise à pied conservatoire de l’auteur des faits, si dès ce stade l’employeur a à sa disposition des preuves irréfutables concernant ses agissements (au risque pour l’employeur, si aucun agissement de harcèlement n’a finalement été retenu, de se voir condamné à payer une somme au titre du rappel de salaire et éventuellement au titre de dommages et intérêts). Pour poursuivre l’éloignement du salarié mis en cause, d’autres solutions pratiques sont envisageables : la mutation de l’auteur des agissements, la mutation de la victime qui en fait la demande, l’aménagement des horaires (avec cette limite que, même prise en tant que mesure de sanction disciplinaire, aucune modification du contrat de travail ne peut être imposée au salarié sans son accord42).

43Une fois l’enquête terminée, l’employeur peut ne prononcer aucune sanction disciplinaire si les accusations de harcèlement se sont révélées inexactes. Dans le cas contraire, il peut procéder à la rupture du contrat de travail de l’auteur des faits. La faute constituée par des agissements de harcèlement moral revêt en principe le caractère d’une faute grave43. Toutefois, la faute commise par un auteur lui-même victime de harcèlement par ailleurs perd son caractère de gravité et est considérée comme une faute simple44.

44Ainsi, entre protection fonctionnelle et protection accordée au salarié de droit privé, on relève en matière de harcèlement moral quelques similitudes notables. L’obligation de l’administration de mettre en œuvre, sans délai, tous les moyens de nature à faire cesser les agissements de harcèlement fait écho à l’obligation qui pèse sur l’employeur en matière de protection de la santé et de la sécurité des salariés. Mais la différence notable se situe dans le bénéfice pour le fonctionnaire de l’assistance juridique, de la couverture des frais irrépétibles et de procédure et dans la réparation par l’administration du préjudice qui a résulté des agissements de harcèlement. Le salarié et sa famille ne bénéficient d’aucun dispositif de même nature.

45Une disparité existe par ailleurs lorsque l’administration ou l’employeur de droit privé ne réagissent pas à la révélation du harcèlement moral, ou qu’ils contestent son existence. C’est à cette occasion que le subordonné reprend l’initiative du règlement de la situation de harcèlement moral.

2.1.2. L’hétérogénéité des solutions laissées à l’initiative du salarié ou de l’agent

46Outre les actions en responsabilité classiques, à l’occasion desquelles la personne qui s’estime victime de harcèlement moral demande réparation du préjudice qu’elle a subi, il existe des procédures et des dispositifs particulièrement adaptés aux situations décrites plus haut. Le caractère opportun de ce type d’initiatives ne fait pas débat, mais le fait que certaines soient réservées au seul salarié interroge. Ainsi, la prise d’acte de rupture et la médiation ne concernent que le salarié, alors que l’agent qui dispose comme lui d’un droit de retrait n’a vu que récemment s’ouvrir la voie du référé.

2.1.2.1. La prise d’acte de rupture du contrat de travail, réservée au salarié

47L’employeur qui n’aurait pas été suffisamment diligent dans la mise en place des mesures conservatoires ou définitives propres à assurer la protection d’un salarié s’expose à ce que celui qui en est victime engage une procédure de prise d’acte de rupture du contrat de travail. En application de ce dispositif, le salarié qui reproche à l’employeur des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail peut le rendre destinataire d’une lettre de prise d’acte, puis saisir le juge prud’homal pour demander la requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse en application d’un mécanisme déjà consolidé par une jurisprudence bien établie, puis repris à son compte par la loi du 1^er juillet 201445.

2.1.2.2. La médiation, solution réservée au salarié

48La loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 a créé une procédure de médiation en cas de harcèlement au sein de l’entreprise. Dans un premier temps, elle est uniquement prévue comme un outil à la disposition de la personne qui s’estime victime du harcèlement. Puis, ce dispositif est rapidement modifié par la loi portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques du 3 janvier 2003. Depuis l’entrée en vigueur de ce texte, la médiation peut également être mise en œuvre par la personne mise en cause. Elle est actuellement régie par les dispositions de l’article L. 1152-6 du code du travail. La médiation ne revêt aucun caractère obligatoire précontentieux, mais offre une possibilité de prévenir la répétition d’agissements constitutifs de harcèlement. Procédure exclusivement prévue par le droit du travail, on ne retrouve pas son équivalent en droit de la fonction publique.

49Le choix du médiateur est un critère déterminant. Sous l’empire de la loi du 17 janvier 2002, le médiateur était obligatoirement choisi en dehors de l’entreprise sur une liste de personnalités désignées en fonction de leur autorité morale et de leur compétence dans la prévention du harcèlement moral ou sexuel. Les fonctions du médiateur étaient incompatibles avec celles de conseiller prud’homal en activité. Ces listes de médiateurs étaient dressées par le représentant de l’État dans le département après consultation et examen des propositions de candidatures des associations dont l’objet est la défense des victimes de harcèlement moral ou sexuel et des organisations syndicales les plus représentatives sur le plan national. L’entrée en vigueur de la loi du 3 janvier 2003 a substantiellement modifié ce point et le code du travail dispose maintenant que le choix du médiateur fait l’objet d’un accord entre les parties. Le médiateur peut indifféremment être une personne extérieure à l’entreprise ou un salarié. Le médiateur ne doit justifier d’aucune qualité ou formation particulière. Alors que la loi du 17 janvier 2002 le soumettait à un certain nombre d’obligations, notamment celle de discrétion, étendue à toute donnée relative à la santé des personnes dont il avait connaissance dans l’exécution de sa mission, la loi du 3 janvier 2003 ne lui en impose aucune.

50En pratique, le médiateur s’informe de l’état des relations entre les parties, puis tente de les concilier. Il consigne des propositions par écrit et les soumet aux parties en vue de mettre fin au harcèlement. La procédure de médiation ne prévoit pas la participation de l’employeur, lorsque celui-ci n’est pas la personne mise en cause. Son absence interroge, dans la mesure où il est tenu par ailleurs d’être très actif dans la prévention et la gestion des situations de harcèlement.

51Lorsque la médiation échoue, le médiateur doit informer la personne mise en cause des sanctions éventuellement encourues et informer la personne qui s’estime victime des garanties procédurales dont elle peut bénéficier. Ainsi, même en cas d’échec, la médiation constitue une plus-value en termes d’information et de prévention.

52Le fait que ce dispositif ne profite pas au fonctionnaire caractérise le manque d’harmonisation du droit régissant le harcèlement moral. Dans la même situation, le salarié aura l’occasion d’éviter la voie contentieuse contrairement au fonctionnaire. Cependant, les salariés utilisent peu cette procédure, pourtant ancrée dans le droit du travail depuis près de quinze ans. Au nombre des raisons qui expliquent ce peu d’engouement, figure la compatibilité limitée entre la situation de harcèlement, qui est par nature extrêmement conflictuelle, et une tentative de résolution qui nécessite des rapports pacifiés. On notera également l’obscurité, voire le silence des textes concernant certaines situations pratiques : les pouvoirs du médiateur ne sont pas définis, rien n’est précisé sur la façon dont il doit prendre connaissance de « l’état des relations des parties46 ». La difficulté de s’entendre sur le choix du médiateur peut également être une cause d’abandon de la procédure. Néanmoins, même si elle constitue une procédure relativement peu utilisée et souffre de certains défauts, rien n’interdisait d’instituer une procédure équivalente dans la fonction publique. La première rédaction issue de la loi de modernisation sociale qui prévoyait des listes de médiateurs dressées par le représentant de l’État dans le département semblait compatible avec le devoir de réserve et les autres exigences inhérentes à l’administration.

53Même sans envisager une extension de l’application des dispositions actuelles de l’article L. 1152-6 du code du travail à la fonction publique, la création ex nihilo d’une procédure équivalente dédiée à la médiation aurait été à tout le moins souhaitable. L’absence de médiation dans la fonction publique est un indicateur supplémentaire de l’inégalité de traitement entre salariés et fonctionnaires.

2.1.2.3. Le droit de retrait du salarié et de l’agent

54Le droit de retrait concerne toutes les personnes en situation de travail, dans l’entreprise et dans l’administration. Au terme de l’article L. 2313-2 du code du travail, en cas de carence de réaction de l’employeur ou de divergence sur la réalité d’une atteinte à la santé d’un salarié, et à défaut de solution trouvée avec l’employeur, le salarié, ou le délégué si le salarié intéressé averti par écrit ne s’y oppose pas, peut saisir le bureau de jugement du conseil de prud’hommes qui statue en la forme des référés. Le juge peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte et assortir sa décision d’une astreinte. Par ailleurs, un état anxieux réactionnel médicalement constaté qui trouve son origine dans des agissements constitutifs de harcèlement moral fonde le salarié à exercer son droit de retrait défini à l’article L. 4131-1 du code du travail sans retenue sur salaire47^.

55L’agent dispose également de ce droit. Le décret du 28 juin 2011 le prévoit à son article 12 qui affirme que l’autorité administrative ne peut demander à l’agent qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection. Mais la compatibilité entre l’exigence d’un motif grave et imminent et les agissements répétés dont l’agent est victime pose question48. Il en ressort une inégalité de traitement au détriment de l’agent : le salarié dispose d’une action d’urgence, l’instance introduite en la forme des référés permettant de trouver une solution rapide au litige, au besoin assortie d’une astreinte. L’agent devait attendre patiemment plusieurs mois, voire années pour que le juge administratif se prononce au fond, en première instance. Cette inégalité s’est récemment réduite avec la possibilité pour lui d’introduire une action en référé-liberté.

2.1.2.4. L’ouverture de la voie du référé au fonctionnaire victime de harcèlement moral

56Le juge administratif a innové en 2014 en matière de harcèlement moral en ouvrant la voie du référé-liberté à l’agent victime49^. Il a intégré les conditions de travail exemptes de harcèlement dans le champ des libertés fondamentales. Première action d’urgence ouverte à l’agent, celui-ci s’il démontre une atteinte grave et manifestement illégale ainsi que le caractère d’urgence pourra obtenir une décision en 48 heures seulement. Il s’agit d’un outil adapté pour faire cesser immédiatement une situation de harcèlement. Au-delà, c’est un pas important dans la reconnaissance de la souffrance au travail, de l’exigence de conditions de travail préservant la santé mentale de l’agent. Néanmoins, on constate que l’agent ne dispose pas de l’intégralité des moyens mis à la disposition du salarié pour trouver dans l’urgence une situation immédiate au harcèlement en cas de carence de l’employeur. La question se pose également dans le cadre d’une action au fond.

2.2. Le traitement des situations de harcèlement moral par le juge

57La comparaison de la jurisprudence administrative et judiciaire pose essentiellement les questions de la qualification prétorienne du harcèlement moral et du fonctionnement des systèmes probatoires permettant d’établir sa matérialité dans le cadre du débat contradictoire. Il apparaît que si le juge administratif reconnaît moins facilement l’existence du harcèlement moral, au prix d’une dysharmonie regrettable avec la jurisprudence judiciaire (2.2.1), le rapport de la preuve obéit à des règles qui se sont rapprochées depuis 2002 (2.2.2).

2.2.1. La nécessaire harmonisation de la qualification jurisprudentielle du harcèlement moral

58La jurisprudence, en droit du travail comme en droit de la fonction publique, a sensiblement posé les mêmes critères pour qualifier le harcèlement moral : des agissements répétés, qui préjudicient aux conditions de travail, à la santé et la dignité de la personne qui en est victime. Mais des différences persistent dans l’intensité de niveau du contrôle exercé par les juridictions suprêmes sur la qualification opérée par les juges du fond et dans la reconnaissance même du harcèlement moral.

2.2.1.1. Le contrôle de la qualification opérée par les juges du fond

59Un contentieux plus abondant et plus précoce a d’abord été porté devant le juge judiciaire. Pendant un temps, la Cour de cassation a volontairement délaissé le contrôle de la qualification du harcèlement moral, considérant que cette tâche relevait de l’appréciation souveraine des juges du fond50. La haute juridiction est revenue sur sa position par quatre arrêts du 24 septembre 200851. À cette occasion, la chambre sociale a repris en mains le contrôle de la qualification du harcèlement. Un communiqué relatif à ces quatre arrêts du 24 septembre 2008 a précisé que « devant la montée en puissance de ce contentieux sensible, il lui est apparu nécessaire de renforcer la nature de son contrôle, d’harmoniser les pratiques des différentes cours d’appel et de préciser les règles qui conduisent la recherche de la preuve ». Dans son rapport annuel, la Cour de cassation a justifié ce revirement par « la nécessité d’harmoniser sur ce sujet sensible et qui monte en puissance, les solutions souvent disparates des cours d’appel [qui] a conduit à entreprendre une réflexion approfondie, à l’occasion de l’étude simultanée de plusieurs pourvois réunis pour une audience thématique ». Il en a résulté que « la chambre exercera un contrôle de qualification ce qui aura pour corollaire, qu’elle devra trouver dans les arrêts, les motifs nécessaires à lui permettre de contrôler 1) que le salarié a rapporté la preuve de faits, 2) que ces faits qui doivent être appréhendés par le juge dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence du harcèlement allégué52 ».

60La Cour a ensuite rendu trois arrêts remarquables le 10 novembre 2009 dont il ressort notamment de cela que le harcèlement ne présuppose pas nécessairement l’intention malveillante de l’auteur des agissements, ou encore que des méthodes de gestion utilisées de manière répétée à l’encontre d’un salarié constituent un harcèlement moral53.

61Récemment, la Cour de cassation a opéré un dernier revirement de jurisprudence. Il semble qu’elle desserre le contrôle tel qu’elle l’exerçait depuis 2008 sur la qualification des juges du fond. Dans un arrêt du 8 juin 2016, elle laisse la qualification de harcèlement moral à l’appréciation souveraine des juges du fond : « sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement ». La Cour ne s’abstient pas de tout contrôle à l’avenir : subsiste celui de sa conception du mécanisme de l’article L. 1154-1 qui dispose que le juge forme sa conviction au vu des éléments de fait, produits par le salarié, laissant supposer le harcèlement et de la preuve, rapportée ou non par l’employeur, que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs qui y sont étrangers54.

62Le Conseil d’État a moins abondamment abordé la question du contrôle de la qualification du harcèlement moral, accusant un retard certain sur le juge judiciaire. On ne relève pas de sa part une évolution du contrôle sur les juges du fond, alternant resserrement et prise de distance, au gré des évolutions jurisprudentielles comme c’est le cas pour la Cour de cassation. Dans un arrêt précurseur du 24 novembre 2006, il considère par exemple, qu’un comportement vexatoire de l’administration à l’encontre d’un agent sur une longue durée constitue, « indépendamment même des dispositions de la loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale prohibant le harcèlement moral dans la fonction publique, qui n’étaient pas alors en vigueur », une faute de nature à engager la responsabilité de l’administration55. Mais ce n’est véritablement qu’avec l’arrêt du 12 mars 2010, à l’occasion duquel il a reconnu à l’agent victime de harcèlement moral le droit de bénéficier de la protection fonctionnelle que le Conseil d’État a abordé ce contentieux. Cet arrêt fondateur a véritablement ouvert le contentieux du harcèlement moral.

63La question du contrôle de la qualification opérée par les juges du fond pose un enjeu de taille dans le cadre de la reconnaissance même du harcèlement moral. La Cour de cassation, même si elle s’est partiellement retirée de cet exercice qu’elle a laissé à la charge des juges du fond, n’en a pas moins imprégné la matière d’une méthodologie qui guide le raisonnement et la formation de l’intime conviction du juge du travail. Le juge administratif du fond paraît bien moins guidé par son juge de cassation, qui le laisse apprécier les situations au cas par cas, au risque de qualifier moins aisément le harcèlement moral et de manière plus disparate.

2.2.1.2. La difficile reconnaissance du harcèlement moral par le juge administratif

64La lecture de certains exemples jurisprudentiels renseigne sur la frilosité du juge administratif à reconnaître l’existence du harcèlement moral, que le juge judiciaire semble qualifier plus facilement.

65Dans le cadre d’espèces particulièrement claires, les deux juges se rejoignent. Par exemple, des « comportements vexatoires répétés, […] un acharnement non justifié sur une personne psychologiquement […] fragilisée »« à l’origine [d’une] dépression réactionnelle » qualifient pour le juge administratif l’existence d’un harcèlement moral56. Le juge judiciaire adopte bien évidemment sur ce point la même position en sanctionnant des propos vexatoires57, ou encore des propos désobligeants constituant une atteinte à la dignité de la personne qui justifient la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur58.

66Mais d’autres situations appellent des solutions moins tranchées. Une réticence du juge administratif à reconnaître le harcèlement moral s’illustre dans une affaire concernant un agent de la poste qui « a fait l’objet, à plusieurs reprises, de la part de deux collègues, de remarques dégradantes et vexantes sur sa manière de travailler, son aspect physique et sa vie personnelle et [qui] a également été giflé par l’un d’eux ». La cour administrative de Paris relève que de nouveaux agissements fautifs ne se sont pas reproduits, que les agents mis en cause ont été sanctionnés et conclut à l’absence de harcèlement moral59^. Pourtant, la Cour de cassation n’hésite pas à sanctionner les agressions verbales répétées60, les propos injurieux61 et les intimidations physiques et verbales62.

67Dans la fonction publique, un élément entre en jeu qui, même si le harcèlement est reconnu, va parfois atténuer la responsabilité de l’administration : il s’agit du comportement personnel du fonctionnaire. Il a ainsi été jugé qu’un agent à qui des instructions ne sont plus adressées que par voie écrite, parfois même par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, qui est confiné aux tâches les plus simples, qui est exposé à des consignes inutilement tatillonnes, dont le comportement et les capacités professionnelles sont systématiquement dénigrés, dans des termes souvent humiliants, dont l’honnêteté est mise en doute, qui est isolé au sein du service et qui fait l’objet de mesures vexatoires est victime de harcèlement moral. Mais, la cour relève que l’agent « a fait preuve […] d’une mauvaise volonté persistante dans l’accomplissement des tâches qui lui étaient imparties, ignorant ou critiquant fréquemment les consignes qui lui étaient données et dénonçant celles-ci à tout propos […] » et de ce fait « a largement contribué, par son attitude, à la dégradation des conditions de travail ». L’arrêt conclut à un partage des responsabilités63.

68On a pu légitimement se demander si parfois, la frilosité du juge administratif ne condamne pas l’agent à l’exploit, dans sa quête de reconnaissance64. Le Conseil d’État a par exemple considéré qu’un agent qui a vu ses attributions se réduire et ses conditions de travail se dégrader avec le recrutement d’un autre agent chargé de l’encadrer, qui a été privé du téléphone et du véhicule de service qui lui avaient été confiés n’était pas victime de traitement vexatoire ou abusif. L’arrêt relève au contraire que le harcèlement moral présuppose des faits répétés qui doivent excéder les limites de l’exercice normal du pouvoir hiérarchique. En l’absence de ces éléments, il censure les premiers juges qui avaient retenu le harcèlement65^.

69Cette retenue contraste avec la libéralité du juge judiciaire. En matière indemnitaire notamment. La chambre sociale a rendu possible le principe d’une double indemnisation du salarié si celui-ci a souffert deux préjudices distincts : des dommages-intérêts peuvent être alloués au titre du harcèlement moral lui-même et une indemnisation spécifique payée au titre du manquement de l’employeur à son obligation légale de prévenir les actes de harcèlement dans l’entreprise66^. Et, plus largement, dans la qualification du harcèlement moral : la Cour de cassation sanctionnant les propos calomnieux67^, la surveillance excessive du salarié68, les avertissements ou les sanctions injustifiées69.

70L’on peut se demander, partant d’une interdiction commune du harcèlement, comment cette divergence profonde peut se justifier. Le contrôle des juges du fond par les organes de cassation constitue un commencement de réponse. Mieux guidé par la Cour de cassation, le juge du travail reconnaît le harcèlement moral de manière plus précise. Au-delà de ce manque d’encadrement des juges administratifs du fond, les difficultés que peut rencontrer l’agent, tirées du mode de fonctionnement même de l’administration font sens. Son devoir d’obéissance en fait partie, quel que soit son rang dans la hiérarchie. L’agent est responsable de l’exécution des tâches qui lui sont confiées et doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique. Seul le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public le libère70, ce qui limite sensiblement la qualification du harcèlement moral. Enfin, le rapport de la preuve est également un élément de réponse. Pendant plusieurs années, l’agent a subi un système de rapport de la preuve des agissements subis largement en sa défaveur, même si depuis quelques années les systèmes probatoires se sont rapprochés en droit du travail et en droit de la fonction publique.

2.2.2. La convergence des systèmes probatoires

71Avant l’élaboration et l’entrée en vigueur de la loi du 17 janvier 2002, le rapport de la preuve du harcèlement était un enjeu dont il fallait définir les règles. D’aucuns espéraient un renversement de la charge de la preuve, le défendeur devant répondre aux assertions de la personne s’estimant victime.

2.2.2.1. Rapprochement des systèmes probatoires (2002-2015)

72S’agissant du droit du travail, la loi de modernisation sociale n^o 2002-73 du 17 janvier 2002 a choisi une autre voie, plus équilibrée. Elle a réparti les rôles entre le salarié concerné qui devait présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et le défendeur qui devait prouver que ses agissements n’étaient pas constitutifs d’un tel harcèlement, mais que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Au vu de l’ensemble de ces éléments, le juge formait sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction utiles. C’est la lettre de l’ancien article L. 122-52 du code du travail dans sa rédaction de 2002. Très rapidement, la loi portant relance de la négociation collective en matière de licenciement collectif du 3 janvier 2003 est revenue sur ce texte. Le salarié qui auparavant devait « présenter des éléments de fait », devait alors « établir des faits » qui permettaient de présumer l’existence d’un harcèlement. Fallait-il y voir un durcissement des conditions du rapport de la preuve ?

73Le Conseil constitutionnel s’était déjà prononcé sur les termes de la loi du 17 janvier 2002, il avait estimé, s’agissant du salarié qui présente « des éléments de faits » que « les règles de preuve plus favorables à la partie demanderesse instaurées par les dispositions critiquées ne sauraient dispenser celle-ci d’établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu’elle présente au soutien de [son] allégation71 ». Selon le Conseil, présenter des faits, c’était déjà en établir la matérialité. La démonstration pouvait laisser dubitatif. En tout état de cause, jusqu’à l’été 2016 le rapport de la preuve était ainsi défini. Le salarié devait établir des faits. Par ailleurs, la loi du 17 janvier 2002 s’était arrêtée aux portes du droit de la fonction publique, n’évoquant le cas que du seul salarié. L’agent devait rapporter entièrement la preuve du harcèlement. Cette situation créait un déséquilibre flagrant avec le droit du travail. L’écart s’est réduit à l’initiative du Conseil d’État. Dans un arrêt du 11 juillet 2011, il a décidé « qu’il appartient à un agent public qui soutient avoir été victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de faire présumer l’existence d’un tel harcèlement72 ». On notera la seule exigence d’« éléments de faits ». Comme en droit du travail, le rapport de la preuve s’articule en deux temps, l’administration défenderesse doit « produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement ». Il revient au juge « d’apprécier si les agissements de harcèlement sont ou non établis, [celui-ci] se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu’il peut compléter, en cas de doute, en ordonnant toute mesure d’instruction utile ».

2.2.2.2. Alignement des systèmes probatoires (2016)

74Si les systèmes probatoires étaient devenus proches, il persistait encore une différence entre le salarié qui devait « établir des faits » et l’agent qui depuis 2011 soumet des « éléments de faits ». Cette différence est désormais gommée, depuis l’entrée en vigueur de la loi n^o 2016- 1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, qui a modifié une nouvelle fois les termes l’article L. 1154-1 du code du travail. Dans sa version applicable au 10 août 2016, le salarié présente au juge les « éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ». Cette modification du texte avait été demandée par amendement adopté lors des débats à l’Assemblée nationale. Ses auteurs, dans leur exposé sommaire, souhaitaient « aligner le régime probatoire du harcèlement sur celui des discriminations » (qui prévoit que le salarié présente « des éléments de fait » laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte au terme de l’article L. 1134-1 du code du travail) dans le but « de faciliter les démarches des victimes de harcèlement sexuel et moral ».

75La convergence des systèmes probatoires apporte plus de cohérence au règlement des situations de harcèlement moral qui naissent dans l’entreprise et dans l’administration. C’est un outil supplémentaire dans le rapprochement des deux droits qui impacte directement la qualification du harcèlement. En effet la répartition de la charge de la preuve en deux temps, d’abord sur l’agent puis sur l’administration, facilite la qualification des agissements.