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Droit privé et Institutions régionales

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Société d'histoire du droit et des institutions des pays de l'Ouest de la France

Note sur l’immutabilité des conventions matrimoniales dans l’ancien droit français

Origines de l’article 1895 (ancien) du Code civil

Robert Villers

Texte intégral

1Les historiens de notre droit privé, quelque remarquable qu’ait été leur zèle, sont loin d’avoir entièrement défriché leur vaste domaine : çà et là se décèlent encore, en des endroits inattendus, certaines parcelles incultes. Un de ces coins négligés était, il y a vingt-cinq ans environ, celui des origines de l’article 1395 du Code Napoléon : « Elles (les conventions matrimoniales) ne peuvent recevoir aucun changement après la célébration du mariage », article qui servit de charte aux gens mariés de notre pays jusqu’à son abrogation par la récente loi du 13 juillet 1965.

  • 1 Locré, Procès-verbaux du Conseil d’Etat, 2e édition, Paris, 1808, tome III, p. 47. A cette séance, (...)
  • 2 Devant le Corps Législatif (séance du 12 pluviose an XII, Locré, op. cit., tome IV, p. 406), le Co (...)
  • 3 Répertoire universel de Jurisprudence, 2e éd., Paris, 1784-1789, V° Contrat de mariage.

2Assurément, la question semblait résolue d’elle-même puisque cet article n’avait suscité quasiment aucune discussion ni le 6 vendémiaire an XII devant le Conseil d’Etat1 ni plus tard devant le Tribunat2. Au reste, cinq ans avant la Révolution, Guyot avait été aussi péremptoire que les rédacteurs du Code, en écrivant : « Il n’en est pas de ce contrat comme des autres : on n’y permet plus aucun changement après que les conjoints ont reçu la bénédiction nuptiale. Tout ce qui se ferait de contraire aux premières conventions ne produirait aucun effet »3.

  • 4 Par exemple : Planiol et Ripert, Traité élémentaire de Droit civil, tome III, 11e édition, Paris, (...)
  • 5 Dans la Revue générale du Droit, de la Législation et de la Jurisprudence en France et à l’Etrange (...)
  • 6 Si ce n’est l’article 8 du chapitre XXIX des Chartes nouvelles du Pays et Comté de Hainaut (1619) (...)

3Devant cette continuité, nos grands civilistes contemporains se contentaient, comme c’était leur rôle, de rechercher le fondement logique, le pourquoi du principe. Ils discernaient la méfiance envers les fraudes et les contre-lettres, le danger des avantages inconsidérés entre époux, le reflet de l’indissoluble mariage chrétien, enfin l’intérêt des familles4. Mais ils n’abordaient pas le comment, c’est-à-dire la naissance du principe, ses variations au cours des siècles, ni même son exacte sphère d’application. En 1883, Kuntz5 avait cru trouver dans le droit germanique, exactement dans la loi des Francs Ripuaires, l’origine première de la célèbre immutabilité. Depuis lors, son opinion avait été parfois suivie, parfois discutée, par des auteurs de thèses sur l’article 1395 qui cédaient à la mode, fort contestable, d’une légère introduction historique composée sans recherche personnelle et sans conviction. Les mêmes références, devenues insipides, reparaissaient toujours sans que personne s’avisât d’un fait pourtant singulier : aucun texte officiel appliqué en France, ni en pays de droit écrit ni en pays de coutumes6 ne soufflait mot de ce soi-disant principe. Il fallait donc y voir une déduction, sinon une « extrapolation » de Guyot et de certains de ses prédécesseurs.

  • 7 A. Delalande, L’immutabilité des conventions matrimoniales, thèse Droit, Paris, 1948.

4C’est cette remarque qui en 1948 guida une disciple de nos regrettés maîtres Henri Regnault et Pierre Petot7. Mais sa thèse, qui pour la première fois abordait l’ensemble de la question, ne devait pas connaître grande diffusion, étant demeurée à l’état de dactylographie. Par ailleurs, l’inexpérience de la jeune historienne séparait un peu systématiquement des facteurs confondus dans la vie quotidienne, et surtout ignorait la géographie coutumière et cette classification des groupes de coutumes que l’éminent et cher ami auquel nous dédions ces lignes commençait, à la tête de quelques collègues ou émules, à faire connaître au monde scientifique. Cette petite note essaiera de mettre en relief l’opposition entre le groupe orléano-parisien, bloc homogène et inspirateur du régime final, et le groupe de l’Ouest, essentiellement caractérisé par une dispersion, un véritable tiraillement qui, pour une fois, masque son caractère lignager.

  • 8 Inst. Just., II, VII, De donationibus, § 3. Autres textes célèbres dans le même sens : Sententiae (...)
  • 9 C.J. V, III, de donationibus ante nuptias el propter nuptias et sponsaliciis, c° 19 (527 ?).
  • 10 CJ. h. t., c° 20 (531-533).

5Remontons pour l’instant aux origines. Le droit romain nous retiendra à peine. De tradition, il était loisible dans cette législation d’augmenter, voire de constituer la dot, pièce essentielle du régime, au cours du mariage : « ... augeri dotes et post nuptias fuerit permission... dotes et constante matrimonio non solum augentur sed etiam fiunt8 ». Les mêmes dispositions avaient été prises par Justin au sujet de la donatio ante nuptias9 que précisément pour cette raison Justinien avait logiquement dénommée donatio propter nuptias10. Et notons que les jurisconsultes romains ayant toujours considéré la dot comme une opération à titre onéreux, il n’y avait nulle contradiction entre le régime libre des conventions matrimoniales et la nullité des donations entre époux, corrigée par l’Oratio Severi de 206.

  • 11 Catellan, Arrêts remarquables du Parlement de Toulouse, 2e édition, Toulouse, 1756, tome II, chap. (...)
  • 12 Citons tout spécialement : Roussilhe, Traité de la Dot, Paris-Toulouse, 1756, chap. IV, section II (...)

6Or, c’est ce droit romain qui va être appliqué dans nos pays de droit écrit. Le régime de la dot et celui des donations entre époux vont demeurer inchangés. A deux reprises, le 22 avril 1664 puis le 15 mars 1677, le Parlement de Toulouse est formel sur la question de l’augment de dot11. Et si certains auteurs sont influencés par leurs confrères parisiens, c’est plus par crainte des contre-lettres que par révérence envers le nouveau principe : ingénieusement, ils font valoir que seuls les actes qui tendent à diminuer la dot sont des contre-lettres, tandis que tout ce qui peut augmenter ou constituer la dot durante matrimonio est valable12. L’immutabilité des conventions matrimoniales gardera donc toujours dans le Midi un sens très particulier et très restreint que nous nous devions de signaler dès maintenant.

  • 13 En particulier dans une note sous D. 1905, 2, I.
  • 14 Cf. les Formules de Marculfe, I, 12 (Zeumer, pp. 51 et 52) (acte passé devant le roi) ; II, 7 et 8 (...)
  • 15 A. Delalande, op. cit., p. 12.

7L’apport du droit germanique a, au contraire, soulevé beaucoup de discussions à la suite de l’article de Kuntz que nous avons mentionné. L’auteur avait cru trouver les racines de l’immutabilité dans le célèbre passage de la loi des Francs Ripuaires, titre XXXVII de dotis mulierum, par. 1 : Si quis mulierem desponsaverit, quicquid ei per tabularum seu chartarum instrumentant conscripserit perpetualiter inconvulsum permaneat. Ce texte vise la dos ex marito donnée par le mari à sa femme ; mais signifie-t-il, comme le pensait Kuntz, qu’il fût impossible, après la rédaction du libellus dotis, d’augmenter les avantages acquis par la femme ? Il semble que Planiol ait vu juste, lorsqu’il a envisagé que ce texte ne visait qu’à garantir la femme contre une révocation arbitraire de la dos ex marito13. Avec des moyens différents, le droit germanique aboutissait aux mêmes fins que le droit romain. Les interdonationes, fréquentes à l’époque14, suffisaient à modifier le régime à la mort de l’un des deux époux. Ce qu’en somme il est à retenir du droit germanique, c’est que par la présence nécessaire des parents lors de la rédaction des conventions matrimoniales, il a frayé la voie à la future interdiction des donations entre époux15.

  • 16 Arrêt du 23 décembre 1329, cité par Choppin, Commentaire sur la Coutume d’Anjou, OEuvres, tomeIer,(...)

8Sur ce, nous savons que la pratique de la communauté conjugale fit de rapides progrès à dater de la généralisation de la fameuse tertia collaborationis dans le Capitulare missorum rendu par Louis le Débonnaire en 821. Dans l’immense majorité des régions non soumises au droit écrit s’établit une communauté coutumière, adoptée sans stipulations spéciales par les époux, et à laquelle ceux-ci ne pouvaient se soustraire, même en s’établissant dans un pays de droit écrit16.

9Ce n’était pas à dire que cette communauté eût un caractère immuable : elle était certes obligatoire, mais sans qu’elle fût organisée une fois pour toutes dès l’instant de la bénédiction nuptiale : car le droit coutumier des premiers temps tolérait encore la pratique des donations entre époux.

10Mais justement, la prohibition de ces donations, soit pour conserver les biens dans les familles, soit par réminiscence du droit romain, réapparut en cette fin du moyen-âge.

  • 17 Cette absorption de la femme dans la personnalité juridique du mari, qui fait penser à la manus ro (...)
  • 18 I, CXVIII : « De don entre femme et home : Car par aventure ele ne l’aurait pas donné de sa bone v (...)
  • 19 Livre XII, chap. XVI, § 2.
  • 20 « ... Inter virum et uxorem non valet conventio seu pactio facta exceptos de alimentis praestandis (...)
  • 21 Coutumes de Beauvaisis, édition Salmon, no 1051 : « Moult de fraudes sont fetes en convenance de m (...)

11La prohibition apparaît, mais d’abord assez fluctuante : elle vise tantôt l’un, tantôt l’autre des époux. De nombreux textes justifient ces interdictions, quel que soit leur sens, par la confusion des deux personnes juridiques du mari et de la femme, conséquence de la puissance maritale17. Les Establissements de Saint-Louis ne permettent pas la donation faite par une femme valide à son mari, craignant qu’elle n’agisse par crainte ou sous l’impulsion d’un amour sans bornes18. Mais d’autres coutumiers vont déjà bien plus loin : le Livre de Jostice et de Plet interdit de façon absolue toutes les donations entre époux : « Li uns ne pot avoir la possession à l’autre, tant comme li mariages dure »19. Le Grand Coutumier de Jacques d’Ableiges, dans le prologue en latin du chapitre xxxii de son livre II, de douaire, interdit les donations entre époux, à l’exception du don mutuel, issu de l’interdonatio franque20. Telle était en général la tendance coutumière : elle se faisait jour un peu partout, et en somme assez opportunément. Car il était alors possible aux conjoints d’ajouter quelques variantes à la traditionnelle et rigide communauté coutumière et par ailleurs la diffusion de l’écriture provoquait le danger des contre-lettres frauduleuses, déjà signalé en son temps par Beaumanoir21.

12Mais que toutes les régions coutumières aient suivi le mouvement d’un même pas, voilà ce que devaient infirmer les solutions particulières des coutumes rédigées, souvent inspirées par la géographie coutumière.

  • 22 De même que Guyot présentait comme un dogme l’immutabilité des conventions matrimoniales, de même (...)

13La solution choisie par le groupe orléano-parisien est simple et rigoureuse : elle traduit au mieux la tendance générale que nous avons décelée ; ce fait, joint à l’autorité juridique du Parlement de Paris et à l’étendue de son ressort, explique que la France entière aura tendance à adopter la même attitude22. Les articles 155 et 156 de l’Ancienne Coutume de Paris et 280 et 282 de la Nouvelle autorisent uniquement le don mutuel entre les époux ; cependant que l’article 258 nouveau interdit tout pacte clandestin modifiant les clauses matrimoniales : « Toutes contre-lettres faites à part, et hors la présence des personnes qui ont assisté au contrat de mariage sont nulles. » La Coutume réformée d’Orléans présente des dispositions semblables, à ceci près qu’elle précise dans son article 202 que le traité de mariage doit être signé « avant la foi baillée et bénédiction nuptiale ».

  • 23 Sur la division des coutumes au sujet des donations entre époux, se reporter à la thèse de Ch. Lor (...)

14De nombreuses coutumes se rangent aux mêmes solutions, tant dans le voisinage (Montargis, Blois, Chartres, plus loin Reims, Auxerre et Troyes) que dans le Centre (Bourbonnais, Nivernais, Berry qui n’admet pas même le don mutuel), dans le Nord (Lille et Artois), et même dans l’Ouest (Bretagne et Normandie, art. 410, qui n’admet pas non plus le don mutuel)23.

15Un second groupe de coutumes se borne à une interdiction partielle. La Coutume d’Auvergne interdit seulement les donations de la femme au mari (Titre 14, art. 49 et 46). En Bourgogne, les époux peuvent se réserver lors de leurs conventions matrimoniales rédigées avant le mariage, la faculté de contracter et de se faire des donations pendant le mariage.

16Le laxisme s’accroît encore à Epinal où les donations entre époux sont révocables, en Hainaut où l’on peut augmenter le douaire pendant le mariage, pour arriver à son maximum dans la Coutume d’Amiens, qui se modèle sur le droit romain, enfin dans deux coutumes de l’Ouest, la Touraine (article 243) et surtout le Poitou (Titre II, article 209), où la liberté est totale.

  • 24 Charondas le Caron, Réponses du Droit Français, Lyon, 1596, livre V, rép. 61, p. 420. Cet arrêt es (...)

17A dater de la rédaction des coutumes, doctrine et jurisprudence allaient se trouver dans une singulière hésitation. D’assez nombreux conjoints, habilement conseillés, voulurent en quelque sorte jouer de leur coutume contre elle-même. Après avoir signé et fait accepter par leurs parents des clauses dérogatoires, tel un forfait de communauté, ils décidaient plus tard de revenir au droit commun et de prévoir, au décès du prémourant, un partage par moitié des meubles et acquêts. C’est de ce « rappel à communauté » qu’il est bien souvent question dès le XVIe siècle. Charondas le Caron cite un arrêt du Parlement de Paris de 1546 déboutant les demandeurs, en la circonstance les héritiers du mari, qui dénonçaient dans le rappel à communauté un avantage dissimulé accordé à la femme24. Et Charondas le Caron d’applaudir à cette jurisprudence libérale, car, selon lui, ce qui est conforme à la coutume ne saurait être contraire à la coutume.

  • 25 Caroli Molinaei quae exstant opera, Paris, 1681, tome I, titre X, p. 871, note 4 in fine (Paris) ;(...)

18Mais Dumoulin était déjà plus sévère. Si, en son Consilium 53, no 7, il autorisait l’établissement d’une société entre gens déjà mariés, il condamnait par contre dans ses Commentaires sur les trois coutumes de Paris, de Bourgogne et d’Auvergne, toutes les variétés de donations déguisées, rappel de communauté entre autres : à ses yeux, toutes ces conventions étaient nulles dès la célébration du mariage25. Son raisonnement, parfaitement logique, était étranger à toute question d’immutabilité. Il ne visait que l’enrichissement unilatéral d’un conjoint. Au contraire, dans la société, conjugale ou autre, les risques de gains et de pertes étaient égaux pour les deux associés.

  • 26 Commentarii in Consueludines Ducatus Britanniae, Paris, 1621, glose sur l’article 221, 3, n. 1, p. (...)

19D’Argentré, commentant la coutume de sa Bretagne natale, ne raisonnait pas autrement que son prétendu antagoniste26.

  • 27 Brillon, Arrêts, Paris, 1727, tome II, V° Communauté, n° 1, p. 253 pour l’arrêt de 1555. Cet arrêt (...)
  • 28 Voir au sujet de cet arrêt : Chenu, Règlements notables, Paris, 1611, question 63e, p. 259.

20C’est peut-être la position de ces grands auteurs qui amena le Parlement de Paris à une plus grande sévérité. Des arrêts rendus les 6 septembre 1551, 14 août 1555, 6 septembre 1561, 7 janvier 158427 condamnent le rappel à communauté, à l’inverse de celui de 1546. Mais ce fut seulement le 19 mai 1589 qu’un arrêt rendu en robes rouges, dit arrêt Le Coignieux, trancha définitivement la question. Dans le contrat de mariage passé en 1559 avec Marie le Bailly, il avait été convenu que si Le Coignieux, demeuré sans enfant, survivait à sa femme, il ne rendrait qu’une somme forfaitaire de 2.000 livres aux héritiers de celle-ci. Or le ménage resta bien sans enfants, mais ses affaires prospérèrent, si bien qu’en 1567 le montant de la communauté excédait 10.000 livres. A la demande de Marie de Bailly, le contrat fut révisé dans les formes mêmes où il avait été conclu, cette fois avec partage égal de la communauté. Sa femme décédée, Le Coignieux voulut en revenir à son premier contrat. Et, en sus des arguments de doctrine habituels, il en avança un nouveau, d’ordre moral et destiné à un grand avenir : l’immutabilité des conventions matrimoniales était nécessaire « pour vivre en patience, sans perturbation dans les ménages »28. Ce nouvel argument attira l’attention des arrêtistes puis des théoriciens, qui bientôt devaient l’élever à la hauteur d’un principe supérieur à la prohibition des donations.

  • 29 Méthode générale pour l’intelligence des Coutumes, Paris, 1666, pp. 364 à 370.
  • 30 Plaidoyer 9e (Sur le rapport fait à la communauté, Paris, 1688, tome II p. 268).
  • 31 Questions et réponses sur la Coutume de Berry, 2e édition, Bourges, 1691, centurie Ier, chap. 61, (...)

21Telle est généralement, avec quelques variantes, la position des auteurs. A Paris, Challine met en avant l’intérêt général des familles. Il croit respecter les prescriptions impératives de la coutume en pensant que ce n’est pas réduire les choses au droit commun que de militer contre le droit commun29. Gaultier, autre Parisien, écrit le premier que les conventions de mariage sont « immuables »30, et le Berrichon Thomas La Thaumassière rattache la prohibition des donations entre époux à la conservation des biens dans les familles, ce qui d’ailleurs était parfaitement exact du point de vue historique31.

  • 32 Voir sur cette jurisprudence les excellents développements de Mlle Delalande, pp. 49 à 65. L’auteu (...)

22Enhardie par la doctrine, la jurisprudence du Parlement de Paris perdit les restes de son libéralisme. Elle finit par annuler les donations ou testaments en faveur des tiers, si elles dérogeaient aux clauses du contrat de mariage32.

  • 33 Brodeau sur Louet, Arrêts Notables, nouvelle édition augmentée par Rousseaud de la Combe, tome II, (...)
  • 34 Arrêtés, nouvelle édition, Paris, 1777, 4e partie, titre 32, De la communauté, p. 182, article V.

23Par une sorte de choc en retour, cette jurisprudence sévère va réagir sur la doctrine du XVIIIe siècle. Pour les auteurs de ce temps, l’immutabilité des conventions matrimoniales ne sera plus une conséquence de la prohibition des donations entre époux : elle découlera de ce que ce qui touche le mariage est d’ordre public. C’est ce que déclarera Brodeau33 : « Entre toutes les conventions des hommes, il n’y en a point qui aient plus de poids, de solidité et de stabilité, ni plus d’autorité, et qui lient plus fortement la société civile, que les contrats de mariage. » De son côté, en ses Arrêtés imprimés au tout début du siècle, le Président de Lamoignon consacre le dogme du contrat de mariage immuable, à l’image du mariage indissoluble. Tout accord postérieur est nul, « supposé même que la réformation soit faite pour réduire les conventions au droit commun de la coutume »34.

  • 35 Sur le détail de ces questions, voir la thèse de Mlle Delalande, pp. 69 à 74. Voir mention d’un ar (...)

24Les auteurs provinciaux se laissent entraîner par le courant, même en Bretagne où quelques difficultés surgissent parce que la communauté se forme au bout d’an et jour seulement ; même en Maine et Anjou, où Pocquet de Livonnière affirmait que l’immutabilité ne posait plus aucune difficulté35, bien que ces coutumes se fussent bornées à parler de la faveur du don mutuel.

  • 36 Boucheul, Coutumier général du Poitou, Poitiers, 1727, p. 751 : « Mais comme ces arrêts (Le Coigne (...)
  • 37 Les Coutumes du Duché de Bourgogne, Dijon, 1742, tome Ier, chap. XXI, nos 148 à 165, pp. 405 et su (...)

25Mais une telle généralisation ne pouvait convaincre ni les dissidents, ni même les impartiaux. Boucheul en Poitou, Maichin en Saintonge36 demeuraient inébranlables, puisque leurs coutumes autorisaient les donations entre époux. L’impartial président Bouhier, avec son indépendance d’esprit habituelle, faisait ressortir que la règle parisienne était loin de valoir pour toute la France37.

26Pour conclure, nous constaterons que l’acceptation de notre principe avait beaucoup dû aux coutumes orléano-parisiennes qui avaient été le pivot de l’évolution. Les coutumes de l’Ouest avaient au contraire vécu en ordre dispersé, allant de la liberté du Poitou et de la Touraine ou du Loudunois au conformisme du Maine, de l’Anjou et à la sévérité de la Bretagne et de la Normandie. Mais la sévérité de la Coutume de Normandie était originale et mitigée. Très rigoureuse dans le fond, elle était particulièrement laxiste dans la forme. L’article 410 prohibait tous avantages entre conjoints. Il était par ailleurs interdit à la femme de renoncer à son douaire ; et comme la communauté n’était admise que pour les conquêts en bourgage, on peut dire qu’il s’agissait d’un régime séparatiste où la femme était spécialement protégée : une inaliénabilité à la romaine avait été instaurée pour la dot. Cependant le laxisme était grand pour les preuves comme pour la rédaction des actes. L’article 386 se contentait d’une preuve par témoins pour la consistance du douaire. Puis sous l’influence de la doctrine et de la jurisprudence, l’article 78 des Placités de 1666 décida que ce genre de preuves, dit « record de mariage » serait applicable à tous actes nuptiaux.

  • 38 Thèse A. Delalande, pp. 100-104. Cf. Denisart, Décisions notables, Paris, 1788, t. V, v° Contrat d (...)

27Surtout notre coutume se singularisa toujours par la confiance faite aux contrats de mariage sous seings privés. Cette tolérance fut indirectement validée par les articles 126 et 136 des Placités. Il s’ensuivit un vrai conflit juridique : le gouvernement exigeait l’acte notarié par un arrêt du Conseil du 13 décembre 1695 puis une déclaration spéciale à la Normandie du 11 décembre 170338. Mais le Parlement de Normandie continuait à valider les actes sous seings privés, sources évidentes de fraudes, sauf dans des espèces particulièrement suspectes. Nous dirons donc, pour conclure, que doctrine et jurisprudence normandes se souciaient assez peu de la prohibition des donations entre époux, davantage du danger des contre-lettres, et nullement de l’immutabilité des conventions matrimoniales : encore un trait d’originalité à leur actif !

Notes

1 Locré, Procès-verbaux du Conseil d’Etat, 2e édition, Paris, 1808, tome III, p. 47. A cette séance, Regnault de Saint-Jean d’Angély avait fait ajouter à l’article 3 du chapitre Ier du projet (futur article 1394) la précision suivante : (avant le mariage) et par acte authentique. Sur l’article 4 (futur article 1395), Malleville et lui avaient demandé des précisions sur l’augment de dot des pays de droit écrit (l’article 1543 n’avait pas encore été mis en discussion). Tronchet avait laissé la question sans réponse, en adhérant implicitement à l’observation de Treilhard, suivant laquelle cet augment « ne produit pas une convention nouvelle ».

2 Devant le Corps Législatif (séance du 12 pluviose an XII, Locré, op. cit., tome IV, p. 406), le Conseiller d’Etat Berlier avait insisté sur l’intérêt des tiers et sur la nécessité d’enlever « à la mauvaise foi quelques-uns de ses nombreux asiles ». On sait que dans la suite, l’intérêt des tiers devait être protégé par la loi Valette du 10 juillet 1850 et de nos jours, sans immutabilité, par l’article 1397 nouveau (loi du 13 juillet 1965). Pour les commerçants, des dispositions spéciales avaient été prises dès l’ordonnance de 1673. Le tribun Siméon devait se borner à rapprocher l’immutabilité de l’exigence d’un contrat notarié.

3 Répertoire universel de Jurisprudence, 2e éd., Paris, 1784-1789, V° Contrat de mariage.

4 Par exemple : Planiol et Ripert, Traité élémentaire de Droit civil, tome III, 11e édition, Paris, 1932, p. 25. La question était également exprimée d’une façon très claire, dense et concise dans le dernier cours de 3e année que professa devant nous, avant sa disparition prématurée, notre cher maître Joseph Hémard (Cours de Droit, 1931-1932, pp. 22 à 25).

5 Dans la Revue générale du Droit, de la Législation et de la Jurisprudence en France et à l’Etranger, 1883, pp. 493 à 504 et 1884, pp. 22 à 30. Kuntz s’était d’ailleurs inspiré d’anciens auteurs comme Chenu, Leprestre, Brodeau, Bouguier, etc.

6 Si ce n’est l’article 8 du chapitre XXIX des Chartes nouvelles du Pays et Comté de Hainaut (1619) qui pose tant d’exceptions, notamment en matière de douaire, que la règle en devient à peu près vide de substance.

7 A. Delalande, L’immutabilité des conventions matrimoniales, thèse Droit, Paris, 1948.

8 Inst. Just., II, VII, De donationibus, § 3. Autres textes célèbres dans le même sens : Sententiae Pauli, II, XXI b, § I ; Dig., XXIII, IV, de pactis dotalibus, fr. I (Javolenus, libro quarto ex Cassio).

9 C.J. V, III, de donationibus ante nuptias el propter nuptias et sponsaliciis, c° 19 (527 ?).

10 CJ. h. t., c° 20 (531-533).

11 Catellan, Arrêts remarquables du Parlement de Toulouse, 2e édition, Toulouse, 1756, tome II, chap. LV, pp. 153 et 154.

12 Citons tout spécialement : Roussilhe, Traité de la Dot, Paris-Toulouse, 1756, chap. IV, section III, p. 45, no 64, et sect. V, nos 78 et 85, pp. 53 et 55 ; et Serres, Institution du Droit Français, Paris, 1753, livre II, titre XIV, p. 206 et titre VII, p. 146.

13 En particulier dans une note sous D. 1905, 2, I.

14 Cf. les Formules de Marculfe, I, 12 (Zeumer, pp. 51 et 52) (acte passé devant le roi) ; II, 7 et 8 (Zeumer, pp. 79 et 80 (actes simplement passés devant témoins). Sur la réserve à faire en cas de survenance d’enfant : Marculfe, II, 17 (Zeumer, pp. 86 à 88).
En dehors de ces interdonationes, nous constatons plus tard, dans les chartes de l’Abbaye de Cluny, t. II, nos 1412 et 1413, p. 470, une vraie donation de mari à femme au cours du mariage.

15 A. Delalande, op. cit., p. 12.

16 Arrêt du 23 décembre 1329, cité par Choppin, Commentaire sur la Coutume d’Anjou, OEuvres, tomeIer, Paris, 1662, livre III, chap. II, titre II, no 4, p. 276. Dans cette espèce, une femme angevine, qui avait épousé un Périgourdin à Paris et l’avait suivi en Périgord, ne fut point admise à réclamer sa dot ni son augment de dot, mais seulement ses gains nuptiaux selon la coutume de Paris.

17 Cette absorption de la femme dans la personnalité juridique du mari, qui fait penser à la manus romaine, est soulignée par de très nombreux auteurs, du XIIIe au XVIIe siècles. Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, édition Salmon, n" 1054 : « ... l’hons est sires de soi et en sa franche poosté : si peut faire du sien a sa volonté tant comme il vit. Mes ce ne puet pas la fame... car ele n’a nule poosté de soi de ses convenances accomplir sans la volonté de son mari ». — Très ancienne de Bourgogne, titre 14, article 175 : « Si aucun donne à sa femme, la donation ne vaut rien, ni aussi à celui qui est en sa puissance... Ni la femme ne paut rien donner à son mari » ; Laurière, Notes sur les Instituas Coutumières de Loisel (sur la règle XXV, no 127, livre I, titre II) : « ... le mari ne pouvant conférer la saisine à sa femme, puisqu’elle est incapable durant le mariage, la donation était nulle ». Enfin Bérault, La Coutume réformée de Normandie, 3e édition, Rouen, 1620, explique l’interdiction des donations entre époux (art. 410 de cette coutume) par le fait qu’en Normandie « les femmes sont en la puissance de leurs maris ».

18 I, CXVIII : « De don entre femme et home : Car par aventure ele ne l’aurait pas donné de sa bone volonté, ains li aurait donné pourque il ne li en fit pis, ou par la grand amor que ele aurait à lui. »

19 Livre XII, chap. XVI, § 2.

20 « ... Inter virum et uxorem non valet conventio seu pactio facta exceptos de alimentis praestandis a viro uxori durante matrimonio... Possumus tamen invicem facere donationem mutuam omnium bonorum... »

21 Coutumes de Beauvaisis, édition Salmon, no 1051 : « Moult de fraudes sont fetes en convenance de mariages, mes partout la ou eles sont conneues ou prouvees, l’en ne les doit pas souffrir ; ne les convenances fetes par derrière les parties a aucunes des personnes qui se doivent marier ne doivent pas se tenir, car eles sont fetes en decevant autrui, laquelle chose ne doit pas estre souferte. »

22 De même que Guyot présentait comme un dogme l’immutabilité des conventions matrimoniales, de même il devait écrire sous la rubrique « Donation » de son Répertoire : « Les personnes auxquelles on ne peut pas donner sont premièrement les conjoints qui ne peuvent rien se donner entre vifs. »

23 Sur la division des coutumes au sujet des donations entre époux, se reporter à la thèse de Ch. Lorotte, Droit, Paris, 1887, pp. 82 à 87. Sur l’exception classique, même dans les coutumes rigoureuses ou les coutumes muettes, constituée par la renonciation de la femme à son douaire, voir Mlle Delalande, op. cit., pp. 24 à 25. Une telle renonciation est prohibée en Normandie.

24 Charondas le Caron, Réponses du Droit Français, Lyon, 1596, livre V, rép. 61, p. 420. Cet arrêt est également cité dans la Conférence des Coutumes de Pierre Guenoys, Paris, 1696, fol. 551, v°, note 1.

25 Caroli Molinaei quae exstant opera, Paris, 1681, tome I, titre X, p. 871, note 4 in fine (Paris) ; Notae solemnes, sur l’article 26, chapitre IV de la Coutume de Bourgogne, ibid., tome II, p. 713 ; sur l’article 17 du titre XIV de la Coutume d’Auvergne (ibid., tome II, p. 747).

26 Commentarii in Consueludines Ducatus Britanniae, Paris, 1621, glose sur l’article 221, 3, n. 1, p. 758 :...Nam remissio jurium ab uno patre facta... nihil aliud est quant mera donatio constante matrimonio vetita. Même idée dans la glose 1, n. 5 sur l’article 418, p. 1643.

27 Brillon, Arrêts, Paris, 1727, tome II, V° Communauté, n° 1, p. 253 pour l’arrêt de 1555. Cet arrêt, dit arrêt Le Brun, est mentionné également par Boucheul, Bibliothèque du Droit Français, Paris, 1668, v° Mariage, tome II, p. 670. De même, pour l’arrêt de 1561, dit arrêt Le Gros, loc. cit. Enfin’l’arrêt de 1584 (Robert de Launay contre Julienne Véron) est cité par Guenoys, Conférence des Coutumes, fol. 551, v°, note 1.

28 Voir au sujet de cet arrêt : Chenu, Règlements notables, Paris, 1611, question 63e, p. 259.

29 Méthode générale pour l’intelligence des Coutumes, Paris, 1666, pp. 364 à 370.

30 Plaidoyer 9e (Sur le rapport fait à la communauté, Paris, 1688, tome II p. 268).

31 Questions et réponses sur la Coutume de Berry, 2e édition, Bourges, 1691, centurie Ier, chap. 61, pp. 183 et 184.

32 Voir sur cette jurisprudence les excellents développements de Mlle Delalande, pp. 49 à 65. L’auteur cite des arrêts très célèbres, notamment deux arrêts de 1605, et compare la jurisprudence du Parlement de Paris avec celle bien plus timide du Parlement de Bourgogne.

33 Brodeau sur Louet, Arrêts Notables, nouvelle édition augmentée par Rousseaud de la Combe, tome II, lettre M, Sommaire IV.

34 Arrêtés, nouvelle édition, Paris, 1777, 4e partie, titre 32, De la communauté, p. 182, article V.

35 Sur le détail de ces questions, voir la thèse de Mlle Delalande, pp. 69 à 74. Voir mention d’un arrêt du 16 janvier 1592 rendu à Paris à propos de la Coutume du Mans dans Le Brun, Traité de ta Communauté entre mari et femme, Paris, 1754, p. 39.

36 Boucheul, Coutumier général du Poitou, Poitiers, 1727, p. 751 : « Mais comme ces arrêts (Le Coigneux et autres) ont été rendus dans la Coutume de Paris... et qu’au contraire, notre Coutume de Poitou... permet au mary et à la femme de se pouvoir avantager... pendant le mariage ils peuvent déroger à cette première convention et accorder qu’il y aura communauté entre eux... » Maichin, sur l’article 1, titre V, chap. I de la Coutume de Saintonge, fait la même remarque.

37 Les Coutumes du Duché de Bourgogne, Dijon, 1742, tome Ier, chap. XXI, nos 148 à 165, pp. 405 et suiv. : « Mais faudrait-il juger de même dans les coutumes où les conjoints ont pleine liberté de se faire des donations l’un à l’autre, sans réciprocité ? L’affirmative l’emporte sans doute, si l’on s’en tient à la maxime presque générale de nos auteurs qu’on ne peut rien changer, augmenter ou diminuer aux conventions portées par le contrat de mariage, comme étant des lois que deux familles ont faites en s’alliant ensemble et qui regardent l’intérêt des enfants à naître...
« Quoique ces considérations aient quelque chose de séduisant, je ne les crois pas néanmoins convaincantes... Je ne suis point touché des arrêts du Parlement de Paris qu’on cite pour le sentiment contraire. Car, si l’on n’y prend garde, on verra qu’ils ont tous été rendus dans les Coutumes de Paris ou du Maine, par lesquelles toutes donations sont prohibées entre époux. »

38 Thèse A. Delalande, pp. 100-104. Cf. Denisart, Décisions notables, Paris, 1788, t. V, v° Contrat de mariage.

Auteur

Professeur à l’Université de Droit d’Economie et de Sciences Sociales de Paris

© Presses universitaires de Rouen et du Havre, 1976

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