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Droit privé et Institutions régionales

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Société d'histoire du droit et des institutions des pays de l'Ouest de la France

L’histoire de l’administration et sa partie de droit privé

Quelques aspects de la question

Pierre Legendre

Texte intégral

  • 1 La méconnaissance de la tradition juridique est certainement l’une des graves lacunes de la sociol (...)

1Si l’observation historique peut apporter certains éléments irremplaçables à la connaissance des grands systèmes administratifs, la situation de l'histoire du droit dans cette nouvelle épistémologie demeure encore incertaine. Le cas français est pourtant explicite à cet égard : en effaçant de l’étude la partie juridique, on se prive de la possibilité d’évaluer certains traits fondamentaux d’un des plus vieux Etats centralistes, dont on sous-estime aujourd’hui la puissance de reproduction, malgré la cassure provoquée par les méthodes contemporaines de l’organisation1.

  • 2 Deux rapports d’époque aideront à fixer les idées : Thouret proposant à l’Assemblée Nationale le p (...)
  • 3 Voir « Les origines canoniques du droit administratif », dans L’évolution du droit. Etudes en l’ho (...)

2Ce point préalable reconnu, il faut insister sur les difficultés de la tâche. La tradition de l’histoire du droit public dans les Facultés de droit ne facilite guère les choses, reconnaissons-le. L’abus de la nomenclature Ancien Régime/Révolution pour encercler la matière, un manque d’intérêt à l’égard des méthodologies en provenance des droits savants médiévaux, une érudition molle dès qu’il s’agit d’aborder l’ère libérale caricaturée par des formules passe-partout (l’Administration napoléonienne, l’Etat gendarme, le XIXe siècle, etc.), caractérisent une attitude en voie de déclassement. Il conviendrait, au contraire, de mettre en évidence Tininterruption de la production juridique au sein d’un régime historique du Pouvoir qui relie l’Administration française aussi bien aux catégories définies par les juristes de la Constituante ou du Consulat2, qu’à la technologie médiévale, si intelligemment désignée par Le Bras3. L’histoire du droit administratif ne saurait prendre consistance, hors de ce constat élémentaire.

3Les pages sommaires qui suivent n’ont pas la prétention d’inventorier la masse des problèmes posés. Il s’agit seulement de relever certains indices intéressants, qui tendent à montrer que les sources juridiques de cette Histoire de l'Administration française, dont j'ai proposé le schéma plausible, peuvent également attirer l’attention des historiens du droit privé. Ce très bref catalogue de questions notables, offert en hommage au savant dédicataire de ces Mélanges, voudrait aussi contribuer à rappeler la profonde unité des matières juridiques.

4On s’en tiendra ici à distinguer l’ordre varié des problèmes, sous trois rubriques permettant de se représenter la richesse des sources : fonction de l’Administration dans la production ou l’identificaton des règles du droit privé, l’imprégnation du droit administratif par la tradition civiliste, la concertation logique des deux droits réalisée par la doctrine.

I

  • 4 Voir « L’unification du droit et les résistances des jurisconsultes sous l'Ancien Régime », Mélang (...)
  • 5 Ce point doit être rappelé ici, étant donné l’influence de Savigny sur Laboulaye à qui nous devons (...)

5Dans une organisation aussi centralisée que la nôtre, le rôle de l'Administration dans l’élaboration du sous-système que constitue le droit privé devait grandir avec la diversification croissante des tâches économiques ou sociales de l’Etat, à compter des grandes remises en ordre de l'époque napoléonienne. Evidemment, faudrait-il déjà tenir compte des processus d’intervention auxquels les théories classiques du libéralisme (économistes et publicistes) ou les interprétations plus récentes (Carré de Malberg, Bergeron) se réfèrent. L’Etat tient la main à l’ensemble, idée naturelle dans un contexte favorable à la codification depuis les temps modernes, malgré les pertinentes résistances de l’Ancien Régime peut-être insuffisamment comprises par Van Kan dans son étude si souvent citée4 ; idée cependant longtemps subversive en Europe, où les techniques ancestrales de l’accumulation juridique allaient trouver un regain d’intérêt à la faveur des travaux de Savigny et de tous ceux qu'avait choqués la Révolution française5.

6Mais plaçons-nous sur un autre terrain, celui des évolutions qui commencent avec la Restauration et devaient conduire à cette effervescence de la production juridique, sur la base des codifications (de valeur inégale quant à la critique historique contenue en chacune d’elles) conduites au début du XIXe siècle. Il sera donc exclusivement question d’un mouvement de recherches, pratiquement ininterrompu, dirigé par des instances administratives très différentes, pour parfaire ou préciser l'oeuvre du Code civil, pour entamer de grandes réformes et couvrir de nouveaux besoins juridiques. Quelques exemples, glanés ici et là, viennent l’illustrer :

a) Les enquêtes sur les usages locaux

  • 6 Ces publications, fort peu exploitées par les historiens du droit (alors que s’y trouvent répertor (...)
  • 7 Par exemple : Coutumiers juridiques de l’A.O.F. (Publications du Comité d’ét. hist, et scient, de (...)

7Citons pour mémoire l’imposant travail accompli à partir de la Monarchie de Juillet, conduit à bien par la IIIe République, pour inventorier méthodiquement les usages locaux, si difficiles à reconnaître dans la France rurale du XIXe siècle encore imprégnée du respect des coutumes. Le Code civil, on le sait, avait réservé ces usages, dont les commissions cantonales ont obtenu la photographie, parfois embellie ou arrangée par les commissions départementales qui avec les Conseils généraux et les Préfets en assurèrent la publication, de valeur historique et juridique inégale selon les cas6. Cette production, peu connue des civilistes, mérite grande considération. Plus tard et dans un autre contexte, mais dans des buts pratiques non moins évidents, l'Administration coloniale entreprit une oeuvre similaire, qui elle aussi devrait retenir l’attention des historiens7.

b) Le rôle de consultant de la Chancellerie

  • 8 Voir par exemple, l’initiative d’un ancien magistrat (instructions de la Chancellerie de 1803 à 18 (...)
  • 9 Projet de code de justice militaire, dit Gouvion Saint-Cyr, 1819, Arch. Nat., BB 30 - 250 ; sur le (...)
  • 10 1 rapport de 1834 sur cette question, suivi du projet de loi, art. unique : « La donation en avanc (...)
  • 11 Plus généralement, les relations entre le Conseil d'Etat et la Chancellerie mériteraient à cet éga (...)

8C’est un fait peu connu, sinon par le biais des circulaires adressées aux chefs de Cours, grâce auxquelles le Ministère de la Justice a souvent répondu en réalité à des questions qui lui avaient été posées, soit directement comme en témoignent certains dossiers de la série BB - 30, soit indirectement au fil de débats doctrinaux sur la jurisprudence ; ces circulaires ont d’ailleurs donné lieu à des initiatives de compilation ou de classement qui ne sont pas toutes identifiées8. Il y aurait lieu d’examiner avec attention les conditions dans lesquelles furent élaborés ces textes, un peu délaissés alors qu’ils fournissent sur la pratique tant d’indications importantes. Mais les circulaires ne sont pas seules en cause, car la Chancellerie fut aussi une agence de préparation des lois, qu’il s'agisse de réformer un secteur particulier (justice militaire, faillites et banqueroutes, par exemple9), ou de produire une loi interprétative, par exemple pour trancher le conflit entre la Cour de cassation et les tribunaux inférieurs dans l’interprétation de l’art. 894 du Code civil10. Tous ces exemples, dont aucun n’est postérieur à la Monarchie de Juillet11 soulignent l’intérêt des sources administratives de ce type, pour l’étude de très nombreuses matières touchant le droit privé, ou les matières annexes telles que la procédure pénale, qui traditionnellement lui demeurent rattachées. En s’avançant vers des temps plus récents, alors que s’éloignent la Révolution et ses suites immédiates chargées de tant d’incertitudes au plan du droit, on verrait que la Chancellerie a développé ce rôle de consultant, en l'élargissant quelque peu semble-t-il, cherchant progressivement à partager les compétences techniques reconnues au Conseil d’Etat en cette fonction de préparation des grands textes législatifs.

  • 12 Arch. Nat., BB 30 - 254.
  • 13 Zangiacomi (1766-1846) a eu une carrière des plus intéressantes à observer, car après sa vie polit (...)

9Dans la période envisagée, on ne manquera pas d’observer, malgré les lacunes des archives sur les négociations entre les services de la chancellerie, que le Ministère tenta à plusieurs reprises d'adapter sa propre organisation à l’exercice de cette fonction de consultation, en mettant sur pied une sorte d’instance regroupant toute la documentation nécessaire, et spécialisée dans l’étude de l’application des textes ; cette instance, créée par le Directoire (15 brum. An IV = 6 nov. 1795), fut mise en sommeil après la publication du Code civil qui pouvait paraître avoir tout réglé, mais retrouva son rôle durant la Restauration à la suite d’un rapport de la Chancellerie qui nous a été conservé (janvier 181912). L’ancien « Bureau de consultation » de l’An IV, réformé, fut dont réanimé et les auteurs du Rapport montrent assez la fascination qu’exerçait sur eux le Comité de législation du Conseil d'Etat, dont ils proposent d’inviter deux maîtres des requêtes Dunoyer et surtout Zangiacomi, juriste particulièrement qualifié13. Grâce à l’oeuvre accomplie - nous disposons des avis du Bureau-, dont l’historien doit évidemment tenir compte, certains infléchissements du droit privé pourraient être mieux connus.

II

  • 14 Sur ce thème classique chez les juristes libéraux, J.J. Bienvenu apporte d’utiles précisions (Mémo (...)
  • 15 Voir mon étude « Domat, théoricien de l’Etat gendarme », dans Etudes à la mémoire du Prof. Emile G (...)
  • 16 A. Hauriou, L’utilisation en droit administratif des règles et principes du droit privé, Recueil d (...)

10Un autre aspect de ces problèmes doit être mis en lumière ici : le rôle du droit privé dans la formation du droit administratif. Vaste ensemble de questions, que Gérando exprimait en un propos saisissant : « Droit public et droit civil conservent entre eux une étroite consanguinité14 ». Cette idée, présente dans toute la tradition d'Ancien Régime si fortement résumée par Domat15, sera reprise par tous ceux qui s’interrogeront sur la consistance du droit administratif, élaboré tardivement « dans un milieu juridique imprégné de tendances et de traditions civilistes, grâce à l’action d’administrateurs, de juges, de membres du Parlement ou d’auteurs qui avaient été eux-mêmes formés à l’école du droit civil et du droit romain16 ». De ce constat général, l’historien peut aujourd’hui tirer quelques conclusions importantes, devant permettre d’asseoir de fermes hypothèses, quant à la constitution même du droit administratif.

a) L’enracinement du droit administratif dans la tradition des droits savants

  • 17 Sans négliger Tocqueville, l’historien doit revenir aux sources juridiques ; voir par ex. l’ouvrag (...)

11Voilà un point essentiel, dont j’ai déjà rappelé fréquemment l’importance pour l’historien. De même que le droit canonique médiéval et moderne serait incompréhensible sans la considération des techniques de référence et d’utilisation du droit justinien par les décrétales et les glossateurs, de même ne peut-on prétendre saisir le droit administratif dans sa progression, depuis les premiers efforts de synthèse des théoriciens de la Police (cf. Delamare) ou les annotations des arrêtistes d’Ancien Régime, sans revenir aux concepts de base, tels que le contrat, la tutelle, la responsabilité, empruntés au droit privé. Le même phénomène est à l’oeuvre dans les deux cas ; mais, alors que nous connaissons bien le premier, on n’a pas encore envisagé l'importance du second. Or précisément le droit civil a produit aussi le droit administratif, dans la mesure même de tels emprunts qui à l’histoire ouvrent un très vaste horizon, en rappelant notamment que le droit spécial de l’Administration ne résulte pas seulement de l’immense production législative et réglementaire (que les légistes de la Restauration pensaient pouvoir maîtriser à la faveur d’une codification), mais d’une œuvre de Prudents ; celle-ci traduit, tout autant que la législation proprement dite (concept fascinant pour les théoriciens de l’Empire et de la Restauration), les traits fondamentaux du système administratif français (hégémonie de l’Etat-pontife, dépérissement politique des collectivités élémentaires), qui ont tant frappé les observateurs étrangers, de Spencer aux actuels disciples d'Eisenstadt. Sur ce terrain, il reste à accomplir un travail d’élucidation, qui ne peut être exécuté que par des historiens-juristes, aptes à percevoir que les concepts ayant assuré la croissance et justifié les pouvoirs de l’Etat libéral en France ne furent pas inventés par la Constituante ou le régime napoléonien, mais bel et bien par les juristes d’Ancien Régime, eux-mêmes éduqués selon les moeurs juridiques de la tradition ; ainsi, la tutelle administrative - fameux concept qui prend jusqu’à nous valeur politique - serait-il l’une des plus remarquables illustrations de cette authentique continuité17.

b) Le droit administratif libéral fut un conservatoire d’antiquités

12L’idée précédemment vantée, selon laquelle un retour à la tradition des droits savants (apparemment interrompue pour les civilistes par la codification) peut seul montrer l’épaisseur historique du droit administratif, trouve encore une autre justification. En effet, pour peu que l’historien formé à la compréhension de la haute tradition européenne (droit romain + f droits savants) interroge l’ensemble juridique à l’abri duquel s’est développée la bureaucratie publique depuis le XIXe siècle, il ne peut manquer de relever l’existence d’étonnants produits qui, sous des vêtures techniques fort diverses, manifestent l’entretien de pratiques largement décrites pour le Moyen Age et dont la sociologie contemporaine fait chaque jour le procès (sans toujours en posséder les données traditionnelles). Tout se passe comme si la société française (voyez le fameux Rapport Armand-Rueff, en 1960) demeurait attachée invinciblement à la pratique du privilège, dont nous trouvons en vérité la description technique chez les juristes, particulièrement informés là-dessus. Quelques très brèves remarques, rappelant l’essentiel que j’ai développé ailleurs :

  • 18 Voyez un abondant dossier sur cette question dans les archives du Min. Agriculture-Commerce (1849) (...)

13— Avant l’apparition au XXe siècle d’un statut uniforme de la fonction publique, y compris dans le secteur des pensions, la pratique (progressivement constituée en un système statutaire, méticuleusement réglementé et interprété) a remis en honneur la distribution des grâces. Il y a là une très importante matière, très diversifiée, à propos de laquelle nous n’avons guère de travaux, pour la raison très simple que ces pratiques démentent la façade politique du droit libéral, en principe affranchi de la tradition solennellement répudiée par la classe politique au pouvoir. Reconnaître la réalité serait mettre en doute cette fragile idéologie fondée sur l’abolition du privilège, antique notion juridique, politiquement déclassée. Cependant, sous des appellations nombreuses, le privilège a retrouvé une nouvelle jeunesse, comme le prouve par exemple l’institution du surnumérariat ; périodiquement contestée18 avant d’être abolie paer la IIIe République (en réalité, elle fut supplantée par des pratiques plus modernes), cette pratique plonge ses racines dans l’ancien droit bénéficiai, auquel toute histoire de la fonction publique doit par principe se référer ; nous sommes là en présence du système des grâces expectatives, auquel la jurisprudence d’Ancien Régime avait donné toute la précision nécessaire, analogiquement comparable au droit de l’hypothèque si fréquemment évoqué à ce propos par la doctrine.

  • 19 L’architecture et l'urbanisme ont beaucoup souffert en France de cette bataille protectionniste : (...)
  • 20 Renvoi au travail fondamental de Chevrier, « Remarques sur l’introduction et les vicissitudes de l (...)

14— Le cas des surnuméraires n’est pas isolé. Il s’insère lui-même dans un très vaste ensemble juridique, dont j’ai déjà eu l’occasion d'indiquer la véritable nature. L’Administration publique française a développé, contrairement aux affabulations de l’idéologie libérale et sous le couvert des sublimations du droit administratif, un véritable régime de la propriété qui connaît de multiples manifestations et des substituts fort divers. La production de la sécurité sous toutes ses formes - et d’abord sous forme de places inexpugnables - constitue l’une des fonctions les plus importantes de la bureaucratie, socialement enracinée comme le rappelle l’adage qui dit la France « pays de cocagne des fonctionnaires » ; le fait si considérable de l’hérédité, ou celui de la cohésion des groupes sociaux répandus dans l’Administration et dont notre collègue Church a repéré la puissance dès le Directoire, montrent qu’effectivement une propriété qui ne dit pas son nom, hors du droit privé ou des vieilles pratiques d’offices en principe disparues avec la Révolution sous certaines exceptions, a trouvé ses assises dans la fonction publique, tout comme le secteur privé a développé sa propre espèce de propriété, conforme, elle, aux normes définies par le droit civil ou commercial. Les réalités absorbées par le droit administratif mériteraient une sociographie, dont l’histoire du droit occupe l’emplacement. Il faut, d’ailleurs, ajouter que les fonctionnaires ne furent pas seuls intéressés en l’affaire, contrairement aux hypothèses produites ici par Max Weber et les siens. L’étude du privilège, tel que le droit administratif permet de l’aborder, suggère, selon la formule que j’ai proposée d’un protectorat universel par l’Administration, que les usages de contrôle ou d’autorisation développés à l’infini, alors que le contexte corporatiste d’Ancien Régime avait disparu, ont multiplié à tous les niveaux sociaux jusqu’au plus modeste19 la pratique des monopoles protégés (aujourd’hui violemment dénoncés par les spécialistes de l’Organisation), véritables privilèges au sens médiéval du terme. Cette zone particulièrement importante de l'histoire juridique appelle des spécialistes qui soient en mesure de comprendre la vraie nature du droit administratif, si profondément enraciné dans la tradition d’un droit public étroitement relié au droit privé selon les incertaines frontières que nous a rappelées Chevrier20.

III

  • 21 Où la preuve est faite que le droit des bénéfices, dans son démembrement universitaire, demeure un (...)

15Il faudrait dès lors réouvrir l’histoire des juristes et des écoles, de cet Atelier mal connu (nous connaissons mieux les auteurs médiévaux !) où s’inventa la logique d'un système complexe, chargé de paradoxes et plus radicalement fidèle à ses symboles primitifs qu’on ne le croit généralement. Une entreprise est en cours, qui tentera de dresser l’inventaire bio-bibliographique, en commençant par les juristes des Facultés ; en même temps, ce travail collectif tâchera d’étendre ses préoccupations jusqu’à proposer des analyses en profondeur, parmi lesquelles l’étude de l’agrégation, institution à la lisière du droit administratif et du droit privé, et qui par son ancienneté, ses interruptions ou ses renaissances inattendues, en dit long sur la manière dont les Français pratiquent le changement21. Du point de vue de ce bref article, je me bornerai à quelques notations.

  • 22 Voir la thèse de L. Sfez, Essai sur la contribution du doyen Hauriou au dr. adm. français, Paris 1 (...)
  • 23 Voir mon Histoire de l’Administration, Paris 1968, pp. 6 et suiv., p. 455 et suiv. ainsi que : « L (...)
  • 24 De Vattel, Le droit des gens, ou principes de la loi naturelle, appliqués à la conduite et aux aff (...)
  • 25 Heeren, Manuel historique du système politique des Etats de l’Europe et de leurs colonies, depuis (...)
  • 26 Serrigny, professeur à la Fac. de Dr. de Dijon, Traité du droit public des Français, précédé d'une (...)

16La liaison de l’histoire de l’Administration avec les branches diverses de l’histoire juridique, notamment celle du droit privé, nous met en présence du fond des choses institutionnelles, en faisant comprendre la genèse en Europe des grands systèmes classificatoires que nous nommons des droits nationaux. Même si on laisse de côté la fonction de la scolastique médiévale dans ce mouvement universel qui descend jusqu’aux organisations modernes et se reconnaît dans la facture de chacun des systèmes juridiques qui en sont issus, il est nécessaire de restituer le droit administratif construit sous l’Etat libéral à partir de l’An VIII à l’unique science juridique, considérée comme telle jusqu’à la IIIe République, en gros jusqu’à Hauriou22. Si j’ai esquissé une certaine trame du conflit des sciences au cours duquel le droit administratif devait finalement émerger et s'organiser du point de vue épistémologique23, j'ai insuffisamment insisté sur la place et le sens de ce conflit vis-à-vis du système historique européen. C’est pourquoi, doit être recommandée cette perspective comparatiste, permettant d’apercevoir comment s’est nouée la logique des travaux qui depuis le XVIIIe siècle ont cherché et finalement procuré en France l’équilibrage de deux branches juridiques progressivement autonomes dans la théorie. Il faut recourir ici aux conclusions de ces grands brassages d’idées et de textes, qui imposèrent, par le biais méconnu du droit international, un revêtement nouveau au vieux thème de la loi naturelle ; c’est dans cette zone de la science qu’on alla chercher aussi la méthode pour accomplir ce vaste remaniement des frontières au sein du système juridique français. On peut dire que jusqu’aux approches de la IIIe République, la confrontation historico-compa-ratiste aussi bien que la référence au droit des gens fut un impératif logique. Nous connaissons la descendance : par exemple, Vattel, édité par Royer-Collard24, Heeren traduit en français25, tandis qu’après le milieu du siècle l’historiographie allemande dans le style de Mohl, auteur pourtant si remarquable, est à la portée des érudits seulement. Lorsqu’est évoquée la fracture du système juridique, scolairement découpé en branches distinctes (voir les réformes de l’agrégation au cours des années 90), il convient de rappeler les difficultés logiques de l’entreprise et l’aide apportée par la science politique de l’époque, alimentée surtout par le droit international ou l’histoire, et accessoirement par cette vague philosophie de l’Etat qu'on verra fleurir chez un Serrigny, peu instruit, semble-t-il, des grands courants qui traversent son époque26.

***

17Les remarques ainsi répertoriées insistent sur l’importance de l’étude juridique dans une Histoire de l’Administration, qui doit s’efforcer de rompre avec les encadrements théoriques de l’Histoire du droit public à nous léguée, sans rompre avec les traditions du droit qui forment une matière neuve si l’on veut bien en reconnaître les caractères énigmatiques. Un rapprochement du droit administratif avec le droit privé prend à cet égard valeur de signe, en nous rappelant 1°) que l'Administration omni-présente participe activement à l’élaboration des règles du droit privé, 2°) que le droit administratif existe par la même tradition dont est issu le droit privé et que, sous les yeux de l’historien de l’Etat libéral, ce droit administratif a réutilisé et réutilise encore les techniques du privilège en honneur chez les feudistes ou chez les canonistes gallicans, 3°) que dans l’examen de cette tradition savante profondément unitaire, nous ne devons pas perdre de vue les éléments qui relient le système français à l'ensemble occidental.

18Mais il reste bien d’autres questions à ouvrir, notamment celles qui touchent une autre partie de l’histoire sociale de l’Administration, là où les agents administratifs sont observés non plus pour leur statut strictement administratif, mais d’après leur statut strictement privé qui en réalité les classe, au sens propre du terme. Chacun sait l’importance des sources du droit privé en l’affaire, puisque la pratique du mariage, le régime matrimonial, la nature et l’importance des patrimoines sont en cause ; le passé de l’Administration se trouve aussi inscrit dans les actes notariés, dans les registres de l’état civil, etc. Historiens, n’oublions pas la leçon de la sociologie des bureaucraties, puis celle de l’anthropologie : derrière les Administrations se trouvent des normes et des intérêts, c'est-à-dire la logique des croyances et du pouvoir, l’économie des relations, en un mot la vie même de groupes humains spécifiés. L’histoire du droit contribue directement à démêler pareil enchevêtrement.

Notes

1 La méconnaissance de la tradition juridique est certainement l’une des graves lacunes de la sociologie actuelle, dans ses abords de la bureaucratie française ; aussi faut-il recommander aux jeunes chercheurs de revenir aux théoriciens du du vieux libéralisme, tels que Vivien, Laboulaye, Boutmy.

2 Deux rapports d’époque aideront à fixer les idées : Thouret proposant à l’Assemblée Nationale le plan de division départementale (3 nov. 1789, Archives Parlementaires de 1787 à 1860, 1re série, IX, pp. 654 et suiv.) ; Roederer exposant au Corps législatif la loi fondamentale de l’An VIII (18 pluv. An VIII, Arch. Parl, IIe série, I, pp. 169-170).

3 Voir « Les origines canoniques du droit administratif », dans L’évolution du droit. Etudes en l’honneur d’Achille Mestre, Paris, 1956, pp. 395-412.

4 Voir « L’unification du droit et les résistances des jurisconsultes sous l'Ancien Régime », Mélanges Fournier, Paris, 1929, pp. 363-74.

5 Ce point doit être rappelé ici, étant donné l’influence de Savigny sur Laboulaye à qui nous devons la première grande tentative de fonder chez nous, à l’exemple allemand, une histoire scientifique du droit ; voir mes notes bibliographiques dans « Méditation sur l’esprit libéral. La leçon d'Edouard de Laboulaye, juriste-témoin », dans Revue du droit public, 1971, pp. 96 et suiv.

6 Ces publications, fort peu exploitées par les historiens du droit (alors que s’y trouvent répertoriées quantité d’informations sur l’Ancien Régime lui-même), ont donné lieu à des commentaires souvent très documentés, tels que : Les usages locaux du département de la Somme, précédés d'un essai d’application des usages ruraux du Nord de la France au projet de Code rural, publiés avec l’autorisation de J. Cornuau, conseiller d’Etat, préfet de la Somme, sous la direction de J.L.A. Bouthors, conseiller de préfecture, Amiens 1861. Voir également Neveu-Derotrie, Commentaire sur les lois rurales françaises, suivi d’un essai sur les usages locaux, Paris, 1845.

7 Par exemple : Coutumiers juridiques de l’A.O.F. (Publications du Comité d’ét. hist, et scient, de l'A.O.F.), Série A no 8, tome I (1939) (Sénégal).

8 Voir par exemple, l’initiative d’un ancien magistrat (instructions de la Chancellerie de 1803 à 1830) décrite dans Archives Nationales, BB 30 - 293.

9 Projet de code de justice militaire, dit Gouvion Saint-Cyr, 1819, Arch. Nat., BB 30 - 250 ; sur les faillites et banqueroutes, 1837, BB 30 - 291.

10 1 rapport de 1834 sur cette question, suivi du projet de loi, art. unique : « La donation en avancement d'hoirie d’un capital exigible après le décès du donateur est une donation entre vifs définie par l’art. 894 du Code civil », Arch. Nat., BB 30 - 291.

11 Plus généralement, les relations entre le Conseil d'Etat et la Chancellerie mériteraient à cet égard examen. Une correspondance (sur des problèmes intéressant les deux instances) s’est développée, grâce à laquelle une partie non négligeable de la documentation détruite du C.E. pourrait être reconstituée (par exemple, lettres de Hochet, secrétaire général du C.E. sous la Restauration jusqu’à sa retraite en 1839, dans BB 30 - 250 et 251).

12 Arch. Nat., BB 30 - 254.

13 Zangiacomi (1766-1846) a eu une carrière des plus intéressantes à observer, car après sa vie politique sous la Révolution, il devait jouer un rôle des plus importants dès l’An VII auprès du Tribunal de cassation ; puis, nommé maître des requêtes au C.E. en 1813, il devait mourir président de la Chambre des requêtes de la Cour de cassation ; voir son éloge dans la Gazette des tribunaux, 4 nov. 1846.

14 Sur ce thème classique chez les juristes libéraux, J.J. Bienvenu apporte d’utiles précisions (Mémoire inédit, UER - Droit de Nanterre).

15 Voir mon étude « Domat, théoricien de l’Etat gendarme », dans Etudes à la mémoire du Prof. Emile Giraud, Lille 1966, notamment pp. 255-256.

16 A. Hauriou, L’utilisation en droit administratif des règles et principes du droit privé, Recueil d'études sur les sources du droit, en l’honneur de Fr. Geny, Paris 1935, III, p. 95.

17 Sans négliger Tocqueville, l’historien doit revenir aux sources juridiques ; voir par ex. l’ouvrage fondamental sur cette question, de E. de la Poix de Freminville, Traité général du gouvernement des communautés d’habitants, des villes, bourgs, villages et paroisses du royaume, Paris 1760.

18 Voyez un abondant dossier sur cette question dans les archives du Min. Agriculture-Commerce (1849), Arch. Nat., Flbl - 287-89, à compléter par la littérature pratique très abondante, par ex. Rousseau et Josat, Guide pratique des surnuméraires des contributions indirectes avant et après le concours du surnumérariat, Paris, 1884.

19 L’architecture et l'urbanisme ont beaucoup souffert en France de cette bataille protectionniste : quelques éléments fort intéressants dans les arch, du Min. de l’Intérieur, dès l’Empire, Arch. Nat., F. 13-201. Au bas de l’échelle, l’Administration municipale exerce son dirigisme au bénéfice des porteurs d’eau, dont la participation éventuelle à la lutte contre les incendies ne va pas sans poser quelques problèmes (1856) : Arch. de la Ville de Rennes, DX-20.

20 Renvoi au travail fondamental de Chevrier, « Remarques sur l’introduction et les vicissitudes de la distinction du jus privatum et du jus publicum dans les oeuvres des anciens juristes français », Archives de philosophie du droit, 1952, pp. 5-77.

21 Où la preuve est faite que le droit des bénéfices, dans son démembrement universitaire, demeure une matière vénérable.

22 Voir la thèse de L. Sfez, Essai sur la contribution du doyen Hauriou au dr. adm. français, Paris 1964.

23 Voir mon Histoire de l’Administration, Paris 1968, pp. 6 et suiv., p. 455 et suiv. ainsi que : « La facture historique des systèmes. Notations pour une histoire comparative du droit administrative française », dans Rev. Internat, de dr. comparé, notamment pp. 22-35.

24 De Vattel, Le droit des gens, ou principes de la loi naturelle, appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des souverains, Neuchâtel 1773. Il est intéressant de noter la reprise de ce grand ouvrage, dans l’édition Paris 1830, précédé du Discours sur l’étude de la nature et des gens de Mackintosh, traduit par Royer-Collard.

25 Heeren, Manuel historique du système politique des Etats de l’Europe et de leurs colonies, depuis la découverte des deux-Indes, trad, de l’allemand sur la 3e édit., Paris 1821.

26 Serrigny, professeur à la Fac. de Dr. de Dijon, Traité du droit public des Français, précédé d'une introduction sur les fondements des sociétés politiques, Paris 1846.

© Presses universitaires de Rouen et du Havre, 1976

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