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Droit privé et Institutions régionales

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Société d'histoire du droit et des institutions des pays de l'Ouest de la France

Les Mots et la Vie

La « pratique » depuis la fin du Moyen Âge

Jean Hilaire, Juliette Turlan et Michel Villey

Texte intégral

1La « pratique », voilà un terme aux singulières destinées ! Il n’est guère besoin de chercher longtemps pour reconnaître qu’il recouvre un effet de masse considérable ; par la quantité de faits et d’actes qu’elle comporte, la pratique représente, dans la vie juridique, le volume immergé de l’iceberg. Au XVIIe siècle la pratique avait, pour les juristes, un sens précis ; elle était volontiers désignée avec une majuscule. Notre expression contemporaine ne l’utilise guère que par commodité, et pour servir une pensée procédant surtout de l’allusion : la pratique ? C’est très large, très vague et quasi-nébuleux ! Et cette curieuse discrétion des auteurs à son endroit — discrétion qui ne permet guère de dépasser l’opposition quelque peu simpliste entre « théorie » et « pratique » — est demeurée longtemps chargée d’une nuance péjorative à l’égard des praticiens.

  • 1 Jean Hilaire, Pratique juridique et influence universitaire à Montpellier au moyen-âge, Mélanges An (...)

2Derrière la théorie, c’est, bien sûr, le droit savant — et la doctrine — qui sont affrontés à la pratique : deux mondes qui s’ignoreraient, si nous en croyons l’image si souvent utilisée. Les rapports furent peut-être parfois plus subtils1. De fait, il y a longtemps eu, il y a encore, deux littératures distinctes ; les praticiens, nos contemporains, ont aussi leurs livres, leurs revues et tendent à maintenir quelque distance face à la doctrine. Sans doute les temps changent et, depuis le milieu du XXe siècle surtout, la doctrine cherche à dépasser cette opposition latente pour aller à la rencontre des praticiens, dont le nombre et les activités croissent rapidement, au-delà de la pratique traditionnelle judiciaire et notariale, à partir du rôle de conseil. Les échanges entre les deux mondes ne sont plus seulement livresques, à travers notes d’arrêts ou articles de revue ; des rencontres entre les hommes suscitent aussi de tels échanges, de même que des efforts de collaboration à l’occasion d’une recherche, voire d’un enseignement.

3Il n’en demeure par moins que la doctrine s’attache plutôt aux questions pratiques qu’à la vie de la pratique elle-même. Si la doctrine juridique met au premier rang des exercices scolaires la question de savoir si le droit est une science ou un art, si elle se veut attentive à l’économique et au social, elle n’est pas pour autant préoccupée de dresser un bilan général de la pratique. Au-delà du domaine judiciaire, elle ne se soucie plus guère d’en préciser les contours, d’en analyser la structure, les conditions de travail et les modes de pensée. Ainsi, la doctrine contemporaine, attendant peut-être cela des futurs développements de la sociologie juridique, ne donne pas — et même évite de proposer — une définition de la pratique.

4Les anciens auteurs, au contraire, s’y appliquaient. Plus encore, alors qu’aujourd’hui on se contente d’opposer simplement pratique à théorie, à travers des notions non spécifiquement juridiques, les anciens auteurs, depuis la fin du moyen âge, donnaient de la pratique une définition juridique par excellence, cela est bien connu, et composaient des Traités de Pratique. Ils entendaient la pratique, avant tout, comme une manière de procéder et comme l’ensemble des règles posées à cet effet. De plus, il ne leur suffisait pas de délimiter, ils tentaient d’analyser la pratique et de conseiller ceux qui voulaient s’y adonner. C’est pourquoi l’étude de la littérature à l’usage des praticiens révèle tout un courant de pensée dont l’évolution, depuis la fin du moyen-âge surtout, mérite attention ; car, une fois encore, on découvre la vie derrière les mots et l’indispensable étude formelle aboutit à éclairer une transformation fondamentale. Aussi bien, cette étude, pour être complète, devrait-elle se prolonger en direction des praticiens, pour tenter, en fin de compte, de définir leurs cadres de pensée et d’éclairer leurs modes d’intervention. Nous ferons ici les premiers pas dans cette direction, annonçant d’autres études, en abordant seulement la définition de la pratique à travers les écrits des hommes qui la vivaient et des auteurs qui s’en préoccupaient ; ce thème et ces prémices nous paraissaient tout désignés pour rendre hommage au grand historien du droit privé Jean Yver.

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  • 2 Somme rural ou le Grand Coutumier général de pratique civile et canonique composé par M'Jean Boutil (...)

5Lorsque Merlin, au début du XIXe siècle, proposait dans son Répertoire (éd. 1813), des définitions de la « pratique », il pouvait encore se satisfaire d’un article bref et précis, comme si la matière ne soulevait aucun doute : « le terme a deux significations différentes. Il désigne 1° la connaissance de toutes les formalités usitées au Barreau dans les procédures ; 2° l’ensemble des affaires dont un procureur est chargé. » Merlin suivait, comme chacun sait, une tradition bien établie et depuis des siècles. La « pratique » désignait dans cette conception l’ensemble des matières procédurales, les « praticiens » étaient par excellence les procureurs et les solliciteurs de procès ; on appelait aussi « praticien » un ouvrage de procédure et particulièrement un formulaire. Un procureur vendait sa « pratique » en transmettant ses papiers. C’était, en somme, suivre un usage qui pouvait apparaître immémorial, puisque, déjà, les auteurs de la fin du moyen âge l’attestent clairement. L’édition de la Somme rural de Boutillier par Charondas le Caron en 16212 présente sur ce point un double jalon : « comme il soit dit par le philosophe que pratique soit la seconde science de philosophie... je veux montrer la fondation de pratique qui est forme et voie moyennant laquelle tout homme qui a postulation de cour laye et d’advocaterie se veut mettre, se doit régler... » ; à la question « qu’est pratique et en quantes manières elle se divise ? » Charondas le Caron ajoute cette note : « la définition de la justice prise des Jurisconsultes signifie autant que ce qu’on dit en philosophie habitus, habitude : et j’ai un vieux praticien, écrit à la main, qui définit pratique l’usage et exercice de la justice, enseignant les préceptes pour la bien faire et administrer ».

  • 3 Les décisions de pratique de feu maistre Philbert Boyer, procureur en la Cour de Parlement à Paris, (...)
  • 4 « Non seulement les advocats et procureurs la doivent entendre, mais aussi tous juges, magistrats e (...)

6En voulant expliciter la définition de Boutillier, Charondas le Charon introduit des termes moins précis et plus larges, parlant de « justice » là où le coutumier médiéval disait « forme et voie » — sans s’écarter, pour autant, de la tradition que l’on peut retrouver dans les ouvrages de pratique du XVIe siècle : le « Guidon des praticiens, contenant tout le fait de practique comme Ion se doit conduire en exerçant icelle... » (Paris, 1539), ouvrage anonyme, est d’abord un ouvrage de procédure dans lequel quelques principes de droit civil ont été ajoutés. Les auteurs de cette époque tiennent parfois à préciser qu’il s’agit de pratique judiciaire, ainsi « Les quatre livres des institutions forenses ou autrement pratique judiciaire de Maître Jean Imbert, licencié es droitz, translaté du latin en françois par le même auteur » (Lyon, 1552). La préface de l’ouvrage de Philbert Boyer (éd. 1599) poursuit dans cette voie : « ainsi donc la pratique est la vraie exécution de la justice et il n’y a lieu au monde où elle ne se puisse apprendre qu’à suivre le Palais et fréquenter les audiences... »3. Plus encore, cet auteur, praticien lui-même, distingue parfaitement les magistrats et les praticiens : si les magistrats ne peuvent se dispenser de connaître la procédure, c’est aux seuls praticiens qu’il s’adressera4.

  • 5 Philbert Boyer, op. cit., préface : « Les anciens ont toujours tenu que la pratique est la seconde (...)

7Ces auteurs du XVIe siècle ne se contentent pas d’apporter quelques définitions, ils livrent le contenu d'une réflexion beaucoup plus riche. La première idée à retenir allie le sens juridique et le sens vulgaire du terme : la pratique est difficile puisqu’elle repose sur l’expérience et ne peut s’apprendre complètement dans les livres ; et l’on exprime volontiers cette idée d’une manière qu’empruntait déjà Boutillier. Pour exercer la pratique « il faut que l’homme soit versé en toutes affaires, non pas seulement d’intelligence, mais d’expérience, au giron de laquelle la pratique repose »5.

  • 6 Jean Imbert, op. cit., préface : « ... Et si faut entendre que lors plusieurs plaideraient qui n’av (...)
  • 7 Jean Imbert, loc. cit., « Davantage toutes manières de gens ont grandement affaire de cette science (...)

8Cela est d’autant plus nécessaire que la pratique se renouvelle constamment et qu’elle connaît une grande diversité à travers l’ensemble des sièges de juridiction et les usages des praticiens. En second lieu, la pratique est nettement distinguée du droit, plus précisément la différence est fort claire entre procédure et droit civil ; à écouter les auteurs, le jeune licencié arrivant au Palais avec l’assurance d’une science toute fraîche, le découvrirait vite à ses dépens !6 Cela tendrait à montrer, au passage, combien cette partie du droit, la procédure, était délaissée dans l’enseignement universitaire. Enfin, la pratique, en tant que mise en application des règles de procédure, est considérée, par l’un et l’autre auteur, comme une « science » et qui a ses savants7.

  • 8 Ragueau, Glossaire de droit françois, revu et corrigé par E. de Laurière (éd. Favre, 1882), V° Prat (...)
  • 9 Lazare du Crot, avocat en Parlement, « Le vray style du Conseil privé du roi, de la Cour de Parleme (...)
  • 10 Le vray praticien françois contenant les plus fréquentes et extraordinaires questions tant en matiè (...)

9Ces idées seront développées et systématisées au cours du XVIIe siècle. La distinction entre le droit — le droit civil — et la pratique est désormais bien acquise. Même si certains auteurs s’en tiennent à des définitions encore un peu diffuses8, d’autres en sont déjà à tenter de rapprocher le droit et la pratique pour en souligner les points de contact, tel Claude Le Brun de la Rochette, avocat és-cour de Lyon et au siège de Beaujolais, exposant « Le procès civil divisé en trois livres contenant en tables abrégées la méthodique liaison du droit et de la pratique judiciaire » (Lyon, 1609). Lazare du Crot, avocat en Parlement, dans la publication d’un style, en 1639, présente une adresse aux lecteurs pour souligner l’utilité d’un tel ouvrage, car la procédure réclame de l’expérience pour la bien manier, mais aussi une connaissance préalable des usages. Or, cette connaissance ne viendra pas par la formation scolaire ; le jeune avocat entrant au Barreau aura l’impression de pénétrer « en un nouveau monde » et son ignorance le rendrait ridicule...9 Les procureurs et praticiens se gaussent volontiers du débutant chargé de science ; ils sont même jaloux de leurs connaissances de la procédure et de leurs formules au point de les cacher, comme l’explique Jean Le Pain, dans la préface au « vray praticien françois »10.

  • 11 Le nouveau Praticien, contenant l’art de procéder dans les matières civiles, criminelles et bénéfic (...)
  • 12 « Quoique les livres ne soient pas suffisants pour acquérir une connaissance parfaite de la pratiqu (...)
  • 13 Dictionnaire portatif de droit et de pratique [...] comparant la définition des termes de droit et (...)
  • 14 Nouvelle éd., 1771, V° Pratique : « en termes de Palais, se dit de la science d’instruire un procès (...)
  • 15 Encyclopédie de d’Alembert et Diderot, éd. Genève, 1778, V Pratique du Barreau ou du Palais (jurisp (...)

10C’est pourquoi les plus éclairés parmi les gens de pratique — ceux qui ont allié l’expérience à la formation universitaire — sentent la nécessité de faire, à côté du droit, la théorie de cette science de la pratique, désignée clairement comme la procédure ; tel est le propos de Claude de Ferrière, dans son ouvrage bien connu : « Le nouveau Praticien »11. Dans la préface, l’auteur souligne l’étendue et les difficultés de cette science ; il s’efforce d’en délimiter les sources ; il en souligne la diversité pour mieux dégager la nécessité d’en assimiler, par les livres, les principes généraux ; ces principes permettront d’aborder la variété des usages dont seule, l’expérience peut donner la maîtrise12. L’auteur parvient ici à l’expression la plus claire et la plus complète du concept de Pratique, en tant que science de la procédure. A cela se mesure précisément le chemin parcouru : la « pratique » a d’abord été distinguée du « droit », sa connaissance étant fondée sur l’expérience ; de là a été dégagée la science à laquelle désormais, selon Claude de Ferrière, l’expérience doit être subordonnée. Les ouvrages généraux édités au XVIIIe siècle ne feront que reprendre ces idées, en systématisant avec plus ou moins de bonheur ; la meilleure expression, semble-t-il. est celle de Claude Joseph de Ferrière dans le « Dictionnaire de Droit et de Pratique », au titre déjà révélateur, V° Pratique : « Science de bien instruire un procès et de faire les procédures convenables, ce qui est opposé à la science du Droit ; et c’est dans ce sens qu’on dit qu’un Procureur doit savoir parfaitement la Pratique et un Avocat le Droit » (2e éd., Paris, 1740). L’écho s’en trouve dans le « Dictionnaire portatif de Jurisprudence et de Pratique »13 et même dans des ouvrages tels que le Dictionnaire de Trévoux14 et l’Encyclopédie15.

  • 16 Louet, Recueil... (Paris, 1612), p. 665 : « cet arrêt est fait contre les notaires [...] ce sont pe (...)
  • 17 Loyseau, Traité des ordres et simples dignitez, 2e éd. (1613), p. 217, entend par « pratique de Fra (...)
  • 18 Me Etienne Corrozet, L’office et pratique des notaires, contenant les divers contrats et actes les (...)
  • 19 Le vray et parfait instructif de la théorique et pratique générale des notaires de Paris contenant (...)

11Par analogie, le terme « pratique » a été employé dans le même sens à l'égard du notariat pour caractériser la rédaction des actes. Les auteurs parlent volontiers de la science des notaires ; ainsi Louet, dans son Recueil, dans le Commentaire d’un arrêt du Parlement16. De même Loyseau fait très directement le rapprochement avec la rédaction des actes de procédure17. Les notaires eux-mêmes utilisent volontiers cette expression. Sans doute ne se voient-ils accorder vraiment le titre de « praticien » que dans le cas, peu fréquent, où, devant une petite juridiction, ils jouent le rôle de procureur et rédigent des actes de procédure ; mais ils parent volontiers du nom de Praticien leurs ouvrages sur le notariat et leurs formulaires, exactement comme les formulaires de procédure. Ainsi, Maître Etienne Corrozet, notaire et garde-note au Châtelet de Paris, rédige un « office et pratique des notaires » qui ne comporte pas de considérations générales sur la pratique mais contient un formulaire assorti de commentaires à propos de chaque formule18. Plus encore, certains notaires parviennent eux aussi, dès le milieu du XVIIe siècle, à la conviction qu’il est nécessaire, pour un meilleur exercice du notariat, de bâtir un exposé systématique de la pratique du notariat à l’usage des jeunes gens qui se destinent à cette fonction ; ainsi l’explique Maître Claude de Beaune, qui s’intitule d’ailleurs praticien, dans un ouvrage assez rare, véritable traité-formulaire selon notre terminologie actuelle19. L’auteur distingue alors une théorique, partant de la loi et des principes, et une pratique ayant pour objet la rédaction des actes.

  • 20 Voir également Denisart, Collection..., 5e éd., 1776 : « 1° La jurisprudence est la science ou l’ar (...)

12Enfin, pour mieux mesurer la portée de cette distinction entre la pratique et le droit, il faut rappeler rapidement l’usage que les anciens auteurs faisaient du terme Jurisprudence. La Jurisprudence était d’abord, selon la tradition romaine, la science du droit. Le Dictionnaire de droit et de pratique de Claude-J. de Ferrière est, à ce sujet, fort explicite : « Jurisprudence est la connaissance des choses divines et humaines ; la science de ce qui est juste et de ce qui ne l’est pas » et de renvoyer ici à son Commentaire des Institutes de Justinien. Puis il présente les autres acceptions du terme : « Jurisprudence signifie aussi quelquefois l’usage qui s’observe dans une juridiction sur certains points de procédure ou sur certaines questions » ; « Jurisprudence des arrêts, est l’induction que l’on tire de plusieurs arrêts, qui ont jugé une question de la même manière, dans la même espèce ». Cette distinction, certes fort connue, entre Jurisprudence — science du droit — et Jurisprudence des arrêts, nous semble très révélatrice pour notre propos, car, dans la rapide analyse de la jurisprudence des arrêts introduite par l’auteur dans cet article de son Dictionnaire, aucune allusion n’est faite à la pratique et le terme lui-même n’y a pas place. La Jurisprudence des arrêts est une application par rapport à la Jurisprudence, science du droit, mais elle ne rentre pas dans la « pratique » dont le domaine est précisément limité à la procédure20.

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13A partir du XIXe siècle, cette tradition de la pratique se dégrade et, peu à peu, s’efface de la langue juridique ; la pratique est entendue différemment et le terme y perd toute sa précision. Le notariat en témoigne autant que la vie judiciaire.

  • 21 J. A. Commaille, Nouveau style des notaires de Paris, 6 vol. , 1803-1806 ; se réfère, en introducti (...)
  • 22 J. B. de Laporte, ancien avocat au Parlement de Paris, Nouveau Ferrière. Dictionnaire de droit et d (...)
  • 23 Tolluire et Boulet, avocats à la Cour royale, Nouveau dictionnaire des termes de droit et de pratiq (...)
  • 24 Par Ledru, 3e éd., 1831.
  • 25 J. de Laporte, Le Parfait Huissier, Paris, 1811 ; J. Jay, Guide des Huissiers, 2'éd., Paris, 1849.
  • 26 Il suffit, pour suivre cette évolution des titres, de se référer, par exemple, à la « Bibliothèque (...)

14Sans doute, l’ancienne tradition laisse encore des souvenirs tenaces. Elle se trouve dans un « Nouveau style des notaires de Paris » dont la publication débute en 180321, dans le « Nouveau Ferrière » (1807) dont l’auteur éprouve déjà la nécessité de préciser la référence à la pratique, « pratique judiciaire et civile »22, ou dans le « Ferrière moderne » (1841), qui suit fidèlement les définitions de l’illustre devancier reprises par Merlin23. Mais la mode des titres donnés aux ouvrages de pratique révèle, dès cette époque, un changement notable : il n’est plus question de « Pratique » ou de « Praticien » et la terminologie est considérablement diversifiée et diffuse : « Nouveau style », « Eléments de la science notariale », « Traité » ou « Manuel », « Clef du notariat ou Exposition méthodique des connaissances nécessaires à un notaire »24, « Parfait huissier » ou « Guide des huissiers »25, etc. Les ouvrages de procédure sont d’abord des Commentaires du Code de procédure civile ; les « Répertoires de la législation et de la jurisprudence », à l’usage des notaires ou des huissiers, font leur apparition. Le terme « pratique » est presque évité et ne reparaîtra plus volontiers dans le titre de ce genre d’ouvrages, qu’à partir de 1860 et comme adjectif simplement opposé à « théorique »26.

  • 27 J. B. Loret, Eléments de la science notariale, Paris, 1807, Avertissement : « Les éléments de la sc (...)
  • 28 E. H. Garnier-Deschesne, Traité élémentaire du notariat, Paris, 1808, Avertissement : « Je me suis (...)
  • 29 Rubrique Pratique (procédure) : « Se dit de la procédure et du style des actes. Celui qui fait sa p (...)

15Dans le même temps, des notaires donnent de la pratique une définition qui dépasse la rédaction des actes et fait appel, plus largement, à la fois à l’application du droit et à l’expérience du métier. Deux ouvrages, de peu postérieurs au Code civil, montrent ce glissement vers une conception plus vaste à travers une opposition qui n’est plus à proprement parler celle de la pratique au droit, mais de la pratique à la théorie27 et qui est presque exclusive de toute idée de système28. Le « Dictionnaire du notariat, par les notaires et jurisconsultes rédacteurs du Journal des Notaires et des Avocats », dans sa 4° édition, datée de 1858, présente un curieux mélange, une accumulation de définitions marquant nettement l’incertitude que fait naître l’évolution en cours. D’abord la définition du praticien est double : « Dans un sens général, le mot praticien exprime celui qui exerce un art ou une profession. 1° Dans un sens restreint, on entend par praticien celui qui fait son état de la procédure. 2° On appelle aussi praticiens ceux qui travaillent pour un officier de justice. » Mais, surtout, ce Dictionnaire multiplie les rubriques sous le terme Pratique, en commençant par une esquisse de définition générale : « Ce terme a plusieurs acceptions. Et d’abord il est employé pour signifier l’expérience, la science des affaires : c’est l’opposé de la théorie. 1° La pratique, une longue pratique, est indispensable pour former un bon notaire. 2° Mais il faut y joindre les enseignements de la théorie. La connaissance des règles générales du droit peut seule faciliter la solution des difficultés qui se rencontrent journellement dans la pratique. » Ainsi Pratique n’est plus formellement opposé à droit, mais à théorie, et la pratique n’est plus spécifiquement la science de la rédaction des actes, mais, plus généralement, l’application du droit. Cette rubrique générale est suivie de multiples rubriques spéciales : Pratique = achalandage, avec renvoi à fonds de commerce ; Pratique (libre) renvoyant à police sanitaire ; Pratique d’un office ; Pratique (procédure) et Pratique (usage). La conjugaison entre ces deux dernières rubriques fait apparaître très directement l’opposition entre la tradition procédurale29 et la conception nouvelle : « Pratique (usage), c’est la manière d’agir habituelle, ou la forme généralement usitée sur un point de procédure ou de droit. La pratique est souvent un excellent interprète de la loi. »

  • 30 Le Traité général du notariat et de l’enregistrement, Paris, 1861, consacre des développements à la (...)
  • 31 Dictionnaire de droit civil, commercial, administratif et de procédure dans les matières intéressan (...)

16De la tradition procédurale on trouve encore l’écho dans les œuvres de certains praticiens après 1860 et jusqu’au début du XXe siècle, à travers des rééditions successives, par exemple dans les Traités d’Ed. Clerc, ancien président de la Chambre des Notaires de Besançon30 ; mais l’élargissement du sens donné au terme « pratique » aboutit à des définitions de plus en plus vagues, n’ayant guère de précision juridique ; ainsi en trouverait-on un excellent exemple dans le Dictionnaire de Albert André, ancien notaire, édition de 1889, V° Pratique : « 1° Application, exécution, mise en action ; la pratique est indispensable pour former un bon notaire. Manière de faire certaines choses, d’arriver à certains résultats. »31

17La vie judiciaire présente un mouvement convergent et il nous faut revenir ici à la Jurisprudence. La tradition se maintient encore un temps à travers la distinction entre Jurisprudence, au sens romain et jurisprudence moderne. Henrion de Pansey, dans un Traité de la compétence des juges de paix, V° Jurisconsulte, remarque, par exemple, que pour être « auteur en jurisprudence, il suffit d’avoir fait un livre sur les lois ». Merlin, suivant en cela la tradition représentée par Ferrière, distingue la « Jurisprudence » (« c’est la science du droit »... qui a proprement deux objets : l’un qui est la connaissance du droit, l’autre qui consiste à en faire l’application) et la « Jurisprudence des arrêts » (suivie d’un simple renvoi à Arrêts et Autorités). Mais, dans le Dictionnaire général et raisonné de législation, de doctrine et de jurisprudence en matière civile commerciale, criminelle, administrative et de droit public, nouvelle édition, Paris (1884), d’Armand Dalloz, la définition de la Jurisprudence au sens romain du terme a disparu : le mot « Jurisprudence » est accompagné d’un simple renvoi à « Cassation ». Corrélativement, le Dictionnaire ne consacre aucune rubrique à la « Pratique », car la Jurisprudence des arrêts, devenue la jurisprudence par excellence, est désormais entendue comme une partie de la pratique du droit, et même comme la partie essentielle, écartant ainsi la tradition précédente.

  • 32 « La jurisprudence, si l’on en croit les définitions étroites données jusqu’ici, est une collection (...)
  • 33 « Depuis que la codification a rendu chez nous l’étude du droit plus facile et plus rapide, depuis (...)
  • 34 « Les recueils d’arrêts ne sont pas seulement un dépôt d’arguments tenus en réserve pour les besoin (...)
  • 35 L’idée qui a inspiré le Répertoire, était, selon l’auteur, « de réunir et d’exposer dans un grand c (...)

18C’est, à partir de 1830, une conception définitivement établie, que les auteurs des Grands recueils de Jurisprudence ont développée dans leur opposition unanime à l’Exégèse. Ledru-Rollin, dans la Préface à la 3e édition du Journal du Palais (1837) associe à plusieurs reprises les praticiens à la jurisprudence32 rapprochant « praticiens » et « arrêtistes »33. Devilleneuve, dans la préface à la réédition du Recueil Sirey (1840), voit dans la jurisprudence un élément de la pratique, tout en soulignant l’importance que la doctrine devrait lui accorder34. L’introduction au Répertoire de Jurisprudence de Dalloz aîné, édition de 1845, fonde sur la jurisprudence « la connaissance réelle et pratique des lois »35.

  • 36 « De leur côté, les hommes voués à la pratique des affaires ne sont pas moins exclusifs. Les lois n (...)
  • 37 « Il est un certain nombre de questions scholastiques, d’arguments, de solutions, de théories génér (...)
  • 38 Supplément au Dictionnaire, Observations préliminaires, p. 2.

19L’ouvrage le plus éclairant sur ce courant de pensée reste encore le Dictionnaire général de Jurisprudence d’Armand Dalloz, à travers les quelques pages de l’Introduction et les Observations qui précèdent le Supplément (1841) : le terme « pratique » revient à plusieurs reprises, associé à la jurisprudence mais aussi — et surtout — aux « affaires ». Dès la première ligne de l’Introduction apparaît une esquisse de classement de ceux que l’application du droit concerne directement : « les jurisconsultes, les hommes jetés dans le mouvement des affaires, les magistrats... ». Il est ensuite question de la « pratique des affaires » et de la jurisprudence, de la « pratique judiciaire », des « pratiques » suivies par les officiers ministériels et par les hommes d’affaires, de « l’utilité pratique » de l’ouvrage présenté ; les Observations annonçant le Supplément distinguent encore la législation, la doctrine des auteurs et les « pratiques des sociétés ». La richesse et la densité de ces pages est bien connue et il suffira d’en retenir ici trois thèmes, fondamentaux pour notre propos. Le premier est assurément la liaison entre la « pratique » et les « affaires », faisant apparaître la pratique dans sa plus grande extension en tant qu’application du droit en général. Cette association entre la pratique et les affaires met en lumière la notion d’utilité quotidienne ; elle introduit dans la pratique le poids des intérêts sociaux : c’est une occasion pour l’auteur de noter quelques traits quant à la mentalité de ceux qui vivent cette pratique des affaires, mentalité tout entière dominée par l’utilité36. A la suite et pour la même raison, la question de savoir si la loi est bonne ou défectueuse est celle « dont l’auteur s’est le moins préoccupé dans son ouvrage ». Le deuxième thème tient en une phrase : « la Jurisprudence, tant judiciaire qu’administrative, devrait former la richesse principale d’un ouvrage composé, comme celui-ci, dans un but d’utilité publique et en vue d’éclairer les intérêts actifs, réels et permanents des citoyens ». Le troisième thème enfin, oppose la pratique à la doctrine. Celle-ci se complait dans l’examen de questions antiques et rebattues, dans les exercices d’école ; de nombreuses questions d’utilité pratique (ici une longue liste d’exemples touchant à la fois au droit civil, au droit administratif, à la procédure, au droit commercial, etc.) ne sont jamais étudiées : il y a ainsi tout un vaste domaine, en quelque sorte réservé et « pratique » par excellence, domaine réservé non pas par défaut d’intérêt scientifique, mais par la totale désaffection de la doctrine à son égard37. Aussi ne faut-il pas s’étonner, comme l’indique l’auteur, que : « le Dictionnaire (1re et 2e parties) renferme la matière de 115 à 120 volumes in-8° ordinaires, dans une expression qu’on a tâché de rendre toujours concise. Pour donner une idée de cette concision, on fait remarquer que l’analyse des traités et commentaires de MM. Toullier, Duranton, Trolong et Duvergier, qui forment au moins 45 volumes in-8°, n’occupe pas plus de trois à quatre feuillets dans le Dictionnaire général et le Supplément, lesquels sont composés de 560 feuilles in-4°, texte mignonne. Et cependant on s’est efforcé de n’omettre aucune opinion si fugitive, si brève qu’elle soit, de ces auteurs distingués. »38

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20Le moment est venu de présenter une sorte de conclusion. Que dire qui ne trahisse ni la vie des mots, ni les mots de la vie ? Qui soit assez proche de la sémantique, de la compréhension intérieure du droit, de la démarche de ceux qui s’attachent à la « théorie », qui inclinent à l’action dans la « pratique », chacun espérant bien, par des cheminements différents, concourir à une noble entreprise ?

21En somme, le sens du terme Pratique se modifie dans la langue juridique par un double mouvement. Au début du XIXe siècle, la pratique ne sera plus seulement la procédure, mais toute activité d’application du droit en général ; en revanche elle ne sera plus que cela : l’application et les usages qui en résultent, par opposition à la théorie. Par un mouvement convergent, la Jurisprudence sera de moins en moins entendue comme la science du droit, mais comme l’activité judiciaire uniquement et rentrera ainsi globalement dans le giron de la pratique. Celle-ci devient, dès lors, si vaste et si diffuse qu’il est difficile de l’appréhender dans son ensemble ; les divers domaines en sont si différents — comme le montre l’emploi simultané d’expressions telles que : pratique judiciaire, pratique notariale, pratique des affaires — que l’on n’aperçoit plus de dénominateur commun proprement juridique et que les juristes en reviennent alors au sens général de la langue courante.

  • 39 A. Vigié, Cours élémentaire de droit civil français, Paris, 1890, t. I, p. 5 : « à côté du droit do (...)

22Devons-nous reconnaître là une conséquence de l’évolution de la langue dans le sens d’une précision plus grande ou faut-il y percevoir des influences philosophiques ou scientistes ? Peut-être, mais, à l’évidence, nous saisissons d’abord une évolution de la matière juridique marquée par la codification. La procédure était essentiellement et traditionnellement fondée par l’usage ; l’ordonnance de 1667, en apportant une base légale plus large n’avait pas, pour autant, éliminé la diversité des usages des Cours. La codification napoléonienne a, en quelque sorte, vidé de son contenu l’ancienne Pratique alors que la loi était devenue, dans une conception très rigide, le fondement même du nouveau droit. Les usages des Cours s’effacent devant l’unité nouvelle de la procédure. D’une manière générale, les ouvrages destinés aux praticiens doivent partir d’une base commune, la loi, c’est-à-dire les Codes, et le terme Pratique disparaît souvent de leurs titres. Une « doctrine », essentiellement universitaire, engagée dans l’Exégèse en suivant la loi, article par article, considère alors la pratique comme un phénomène second et subalterne censé résulter d’une application fidèle et rigoureuse des textes. Elle construit un « droit doctrinal » qu’un auteur attardé, à la fin du XIXe siècle, oppose à la « jurisprudence des arrêts »39. L’écart n’en est que plus grand avec la pratique, car celle-ci continue, par nécessité et par nature, à susciter ses propres usages à partir des Codes ; délaissée par cette doctrine, la vie pratique du droit apparaîtra encore et toujours, au sortir de l’Ecole, mais pour des causes nouvelles et différentes, comme un « nouveau monde ».

2322 mai 1975.

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Post-scriptum

24Juliette Turlan et Jean Hilaire veulent bien me permettre de dire aussi, trop pauvrement, ma gratitude à mon maître des années 30, M. Jean Yver. Ils me chargent d’adjoindre à leur texte les compléments que serait susceptible de lui apporter l’histoire de la philosophie du droit.

25Car il est sûr que la distinction de la « pratique » et de la théorie nous vient du langage de la philosophie. C’est ainsi que s’articulaient les philosophies d’Aristote et des stoïciens : par une division entre ces deux secteurs de la vie. Il y a une activité théorique, un mode de vie spéculatif et, d’autre part la vie « pratique » des hommes d’action. La pratique devait donc constituer le second objet, la « seconde science de la philosophie » : c’est ce que Charondas le Caron ou Philbert Boyer ont pris soin de nous rappeler.

26Quant aux philosophes d’aujourd’hui, notamment les auteurs marxistes, nous les voyons préoccupés par les discordances ou l’union de la théorie et de la praxis. Seulement, par rapport à l’usage de l’antiquité, ces deux termes ont changé de sens.

27Les inventions des philosophes rejaillissent sur le monde du droit. Parce que le langage juridique est constitué d’abord d’emprunts à la langue commune, l’histoire du langage du droit peut s’aider de l’histoire de la philosophie.

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28I. Commençons par le plus banal, de l’avis conjoint de Juliette Turlan et de Jean Hilaire : dont traite surtout la seconde partie de leur étude. Je la prends à contre-courant. Nous sommes rompus au concert de protestations, de contestations, que soulève l’enseignement du droit, qu’il s’agisse des « cours magistraux », des manuels, traités de « dogmatique » : on les accuse d’être excessivement « théoriques », coupés de la vie, et en grande partie inutiles pour ce qui seul compterait, la pratique.

29Bien que ces critiques aient aujourd’hui perdu quelque peu de leur pertinence, on admettra qu’elles ne manquent pas tout à fait de fondement. Notre science du droit a très souvent perdu ses amarres à la réalité du droit. C’est qu’elle avait sacrifié à de contestables doctrines sur l’essence et les sources du droit, identifiant à tort le droit avec un système de textes législatifs. On avait méconnu que le droit est aussi et d’abord coutume, variable dans les temps et les lieux : ce que depuis lors les études de jurisprudence et de sociologie juridique ont entrepris de nous rappeler ; mais, pour garder le contact avec la pratique, il eût suffi de prendre exemple sur nos vieux auteurs du droit coutumier.

30Que peut ajouter là-dessus l’histoire de la philosophie ? Elle nous rappellera que ces fausses conceptions des sources du droit nous sont venues dans les fourgons du rationalisme moderne, et liées à cette philosophie. Une chose curieuse est le changement du sens du terme théorie entre l’antiquité classique et les temps modernes. Alors qu’en grec theoria signifiait vision, observation du réel, dans le mode de pensée moderne (et de plus en plus dans l’usage scientifique actuel) le terme évoque un produit purement rationnel. La théorie s’oppose aux faits, et se construit dans un univers idéal, séparée des faits. Alors un abîme se creuse et surgit une distorsion entre théorie et pratique. Kant s’est affronté au problème, avec son célèbre opuscule : « Ueber den Gemeinspruch : Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis » (1793).

31Hélas, les universitaires se sont jetés à cœur joie dans la théorie ainsi entendue. Et les juristes ont fabriqué de grands systèmes normativistes (y compris bien sûr des systèmes théoriques de la procédure) bâtis sur la Loi ou sur la Raison, mais de plus en plus éloignés de l’expérience. Le risque était que ces théories ne sombrent dans l’irréalité. On leur oppose, on leur préfère la pratique des magistrats, l’action politique des législateurs, policière de l’administration, économique des hommes d’affaires : primat de la praxis. Autre danger, si ce pragmatisme conduisait au dépérissement de toute espèce de science du droit. La doctrine juridique ancienne n’avait pas échoué sur cet écueil.

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32II. Ce qui dans l’étude de nos deux collègues retiendra surtout l’attention est leur première série d’exemples, un peu plus anciens, datant surtout des XVIIe et XVIIIe siècles. Ici la « pratique » n’est plus tout le droit, tel qu’il existe en vérité, en dehors des livres et du cerveau abusé des « théoriciens » ; elle ne représente plus qu’un secteur de l’art des juristes, principalement la procédure. Charondas le Caron, Imbert ou Claude de Ferrière opposent la pratique au droit. Et comme il y a un enseignement et une science du droit, il faudrait, disent-ils, lui adjoindre une autre science, un autre enseignement, une théorie de la Pratique.

33Qu’aux XVIe et XVIIe siècles il ait fallu un mot distinct pour désigner la procédure pourrait s’expliquer par l’histoire de la science juridique romaine. Alors que Gaius incluait dans ses Institutes l’étude des actions, celle-ci s’est trouvé un peu délaissée par suite de la disparition de la procédure formulaire. Surtout dans la science médiévale : au lieu de traiter comme les romains des formules des actions in rem ou in personam, les glossateurs vont disserter des droits réels ou personnels ; on tend à exposer d’abord et séparément une science du droit substantiel. Il faut alors réserver un espace distinct, consacrer un chapitre à part, à la procédure.

34Mais, comme notre glose est philosophique, nous ajouterons que la distinction entre le « droit » et la « pratique » se trouvait en puissance déjà dans la philosophie ancienne, congénitale à l’invention par les anciens de la science du droit. Et qu’on en découvre les principes chez Aristote, inspirateur des classiques romains.

351° Selon l’admirable analyse qu'offre l’Ethique à Nicomaque de l’essence du droit (to dikaion), le droit proprement dit, au sens strict, n’est pas une praxis. Non, c’est le contraire : le métier de juriste est d’abord et surtout recherche théorique.

36En quoi consiste le rôle du juge, assisté des jurisconsultes ? Nous leur demandons de déterminer et dans leurs sentences de dire (jurisdictio) ce qui appartient à chacun. Suum cuique tribuere. Discerner la part de chacun, en biens, dettes, charges, honneurs publics : la consistance du partage juste — id quod justum est. La jurisdictio, le judicium, précise saint Thomas dans son Commentaire, est une oeuvre de connaissance (vis cognoscitiva) ; sans doute aussi de création, de fabrication (poiêsis), par exemple quand est fabriqué le droit qu’on appelle « positif » ; mais non pas praxis. C’est en pleine connaissance de cause qu’Ulpien put définir le droit une science (justi atque injusti scientia) qui procède de la connaissance des réalités (rerum notitia). Ainsi les Romains ont-ils su, à la différence d’autres peuples, rendre autonome un art du droit distinct de la « pratique ».

37Nous nous garderons bien entendu d’entendre ici le mot théorie au sens du rationalisme moderne : la théorie pour les anciens est observation. Le théoricien garde les yeux toujours rivés sur les rapports existant dans son groupe social, sur les situations de chaque type de personnes, sur les différences coutumières. Rien de plus concret, d’attentif aux circonstances de chaque cas, que cette sorte de théorie. Dire que le droit est théorie n’est point le déprécier.

382° Mais, de même que le philosophe, par l’observation du cosmos, poursuit la sagesse, l’intelligence du juriste s’exerce en fonction d’un « usage pratique ».

39Ce n’est point assez de connaître et d’énoncer dans la sentence ce qui est juste (to dikaion). Selon l’analyse d’Aristote, la justice (dikaiosunê) est plus que la connaissance du juste : elle est aussi promotion active du juste, « habitude », « usage » « exercice » (cf. Charondas le Caron). Le jurisconsulte romain ne fait pas que respondere (ce qui est besogne théorique), mais cavere, mais agere. Ayant mis à part et doté d’un traitement distinct le moment de la connaissance théorique, reste à considérer le second aspect du juriste, cet être ambigu, qui est aussi un homme d’action.

40On comprendra que cette seconde moitié du métier juridique puisse aussi devenir l’objet d’une observation théorique ; qu’à côté de la « science du droit », naisse une « science de la pratique », notamment de la procédure, et des habitudes du palais. Elle ressortit selon nos auteurs à cette branche seconde de la philosophie qu’est la philosophie morale. Je ne dirai pas que les formules de Claude de Ferrière ou de Charondas le Caron soient directement importées de la littérature antique. Mais ils étaient encore imbus de culture classique. Et leur doctrine était fondée philosophiquement.

41Sans doute jugerez-vous que c’est sans importance. Mais le lecteur voudra bien ne pas oublier que la sémantique même des termes les plus généraux de notre langage juridique préside à l’organisation de la science et de l’histoire du droit, y compris du droit coutumier.

Notes

1 Jean Hilaire, Pratique juridique et influence universitaire à Montpellier au moyen-âge, Mélanges André Dupont, Montpellier, 1974.

2 Somme rural ou le Grand Coutumier général de pratique civile et canonique composé par M'Jean Boutillier, conseiller du roy en sa cour de Parlement, reçu et corrigé sur l’exemplaire manuscrit... par Louis Charondas le Caron, jurisconsulte parisien, éd. Paris, 1621.

3 Les décisions de pratique de feu maistre Philbert Boyer, procureur en la Cour de Parlement à Paris, natif de la ville de Paroy en Charolais, Paris, 1559.

4 « Non seulement les advocats et procureurs la doivent entendre, mais aussi tous juges, magistrats et autres ministres de justice. Toutefois je ne parlerai pas pour le présent de l’état et office des juges et magistrats [...] mais je dirai ce qui concerne les Procureurs et autres praticiens qui sont établis et ordonnés pour défendre les oppressés contre l’injure des méchants devant les juges et magistrats... lesquels procureurs et praticiens doivent faire en sorte que par leur diligence justice soit promptement, purement et droitement exercée ».

5 Philbert Boyer, op. cit., préface : « Les anciens ont toujours tenu que la pratique est la seconde science de philosophie et celle qui le plus du monde instruit à sagement vivre : car elle monstre et enseigne ce que l’en doit faire et dire, et ce qu’il convient à éviter. Mais parce qu’il y en a qui ne sentent ce qui est de pratique, en quoi elle consiste, et comme il la faut exercer pour être fort difficile vu quelle se renouvelle et change aussi souvent qu’il se trouve de praticiens, j’oseray bien dire que pour le mieux, il n’y a que de suivre la forme de nos anciens praticiens, qui allaient droit en besogne et ne cherchaient tant de subtilités et intentions que l’on fait à présent. Voici que j’ai lu d’eux que pratique se divise en quatre sorte... (Ethique, Economie, Rhétorique, Politique). Ainsi donc pour exécuter et exercer la pratique, il faut que l’homme soit versé en tous affaires, non pas d’intelligence, mais d’expérience, au giron de laquelle la pratique repose. »

6 Jean Imbert, op. cit., préface : « ... Et si faut entendre que lors plusieurs plaideraient qui n’avaient connaissance que de l’art oratoire, aussi combien qu’un personnage soit bien sçavant en droit civil, toutefois il n’est exercité en cette pratique judiciaire, il ne pourra éviter qu’en plaidant il ne soit moqué et reprins de petits solliciteurs qui auront fréquenté la pratique. »

7 Jean Imbert, loc. cit., « Davantage toutes manières de gens ont grandement affaire de cette science... » ; de même, Philbert Boyer, loc. cit., « Et parce que plusieurs doctes personnes en ont escrit plus amplement, je reprendrai le discours de la pratique, qui est une fort belle science, pourveu qu’elle soit exercée dextrement... »

8 Ragueau, Glossaire de droit françois, revu et corrigé par E. de Laurière (éd. Favre, 1882), V° Praticien : « qui est expert en affaires de justice, qui fréquente les cours et sièges de juges et qui entend le style ordre et règlement judiciaire, la forme et usage de pratique, de plaider et instruire, conduire les procès et dresser les libelles, sommations, écritures, actes et registres de cour... »

9 Lazare du Crot, avocat en Parlement, « Le vray style du Conseil privé du roi, de la Cour de Parlement, des requêtes du Palais et du Châtelet de Paris » (Paris, 1639). « Aux lecteurs [...] (à propos du Style publié) je ne le donne pas aussi à ceux qui sont expérimentés en practique d’autant qu’ils n’en ont aucun besoin : mais bien aux nouveaux venus, auxquels il est entièrement nécessaire s’ils veulent se rendre utiles au maniement des affaires. Peut-être aussi que les jeunes avocats (qui des écoles de droit entrant en celle du barreau, peuvent être en un nouveau monde, à cause que comme dit Petronius « quae in usu habemus, in scholis nec audiunt, nec discunt ») seront bien aise de trouver en ce livre ce dont il faut qu’ils aient l’intelligence : car de s’attendre à l’apprendre par routine et par usage seulement, ce serait proprement être du nombre de ceux que touche l’ancien proverbe qui dit que l’expérience est la maîtresse des fols ; pour ce que l’expérience est difficile. De demander aussi aux Procureurs comme il faut faire une requeste, une demande, un appointement, et quand un procès est en état de juger, ce serait se rendre ridicules... »

10 Le vray praticien françois contenant les plus fréquentes et extraordinaires questions tant en matière civile et criminelle que bénéficiale et prophane, dirigées par demandes et réponses avec un formulaire de plusieurs lettres-royaux (Paris, 1647). Adresse de Jean Le Pain à M. Tuillier, juge ordinaire de Bourges : « Depuis le temps que je fréquente la Cour de Parlement et que je converse familièrement avec les Procureurs et Praticiens du Palais, j’ai eu un singulier désir de faire un brief recueil des plus ordinaires questions de Pratique et les réduire en un juste volume, pour les communiquer au public ; voyant que ceux qui les savent, ne les veulent divulguer, ainsi les retiennent par devers eux et semblent en être marris et jaloux si quelques-uns les apprennent par autre voye que par leur moyen. Enfin j’ai tant fait par mes recherches, veilles et travaux que j’ai rédigé ce livre, l’ayant extrait des mémoires secrets des meilleurs et des plus expérimentés praticiens, lequel j’ai nommé le Praticien français qui contient les plus fréquentes résolutions de la pratique... »

11 Le nouveau Praticien, contenant l’art de procéder dans les matières civiles, criminelles et bénéficiales et suivant les ordonnances, par Claude de Ferrière, avocat en Parlement, Paris, 1681.

12 « Quoique les livres ne soient pas suffisants pour acquérir une connaissance parfaite de la pratique [...] néanmoins il faut demeurer d’accord qu’il y a beaucoup de choses que nous ne pouvons apprendre que par la lecture.
« Tous les arts et toutes les sciences ont leurs préceptes, leurs règles et leurs maximes ; mais il y en a qui sont plus bornées que les autres : la Pratique est, à mon avis, celle qui a le plus d’étendue, les matières en sont presque infinies, et la diversité qu’il faut donner dans la procédure, suivant les différents sujets qui se rencontrent, rend cette science des plus difficiles. » L’auteur ajoute que cette science est fondée « sur les ordonnances, les règlements des cours souveraines et sur l’usage, lequel est différent dans tous les Parlements et presque dans toutes les juridictions en plusieurs choses. Il serait impossible d’expliquer cette diversité, il suffit de donner des connaissances générales sur les matières qui tombent dans la Pratique : par leur moyen on apprend de soi-même et par l’exercice des affaires, ce que nous ne pouvons pas acquérir autrement ».

13 Dictionnaire portatif de droit et de pratique [...] comparant la définition des termes de droit et de pratique, par M.D.P.D.C., Avocat en Parlement, Paris, 1763, V° Pratique : « c’est la connaissance de ce qui est prescrit par les ordonnances pour l’instruction des procès et les formalités de la procédure. Le praticien s’occupe de la forme et le jurisconsulte, du fond. Le premier instruit le fait de la cause, le second en établit le droit. »

14 Nouvelle éd., 1771, V° Pratique : « en termes de Palais, se dit de la science d’instruire un procès selon les formes prescrites par l’ordonnance [...] en ce cas il est opposé au droit ».

15 Encyclopédie de d’Alembert et Diderot, éd. Genève, 1778, V Pratique du Barreau ou du Palais (jurisprudence), « c’est l’usage qui s’observe pour l’ordre judiciaire (V. Procédure, style) ».

16 Louet, Recueil... (Paris, 1612), p. 665 : « cet arrêt est fait contre les notaires [...] ce sont personnes publiques qui doivent de bonne foy apporter ce qui est de leur science, pour empêcher que les parties contractantes ne soient trompées ».

17 Loyseau, Traité des ordres et simples dignitez, 2e éd. (1613), p. 217, entend par « pratique de France des greffiers et notaires » la rédaction des actes de procédure et des contrats.

18 Me Etienne Corrozet, L’office et pratique des notaires, contenant les divers contrats et actes les plus notables dépendants dudit office : auxquels, chacun selon son sujet, a été ajouté plusieurs décisions et arrêts de la Cour intervenus sur l’exécution et en conséquence d’iceux, augmenté de plusieurs transactions sur différentes et notables questions, Paris, 1658.

19 Le vray et parfait instructif de la théorique et pratique générale des notaires de Paris contenant un recueil de toutes obligations, quittances [...] avec le stil pour mettre tous lesdits actes en forme et exécution et la manière de les rédiger par escript, et de rendre les jeunes gens capables de l’exercice et fonction de notariat en peu de temps, afin de les verser en toutes autres exercices, et leur donner l’intelligence des affaires générales et particulières, par Me Claude de Beaune, praticien, natif de Montfort Lamaury, dernière édition, Paris, 1661. Dans une adresse à M. de Lamoignon, l’auteur annonce qu’il veut « montrer quelques preuves des bonnes instructions » qu’il a reçues de Me Haguenyer dont il a reçu sa fonction de notaire, et tout ce qu’il lui a vu « pratiquer dans sa charge de notaire » à Paris, pendant plus de trente ans. « Il y a longtemps que j’en avais conçu le dessein ; ce qui m’a obligé, ne me sentant pas assez puissant de toutes autres choses, de réduire en théorie la méthode de rédiger par escript et dresser la pratique des contrats et autres actes volontaires qui se passent journellement devant les notaires. » Le plan de l’ouvrage distingue la « théorique parfaite des notaires » (création, ordonnances ; des contrats en général et de la bonne foy qui y doit être ; signification des mots : obligation, convention, etc.) ; et la « pratique générale et universelle des notaires du Châtelet de Paris » (obligations ; quittances ; livrets d’apprentissage ; marchez, etc.), cette seconde partie étant consacrée au formulaire.

20 Voir également Denisart, Collection..., 5e éd., 1776 : « 1° La jurisprudence est la science ou l’art du droit. 2° C’est la définition qu’en donne le Dictionnaire civil et canonique ; mais nous appelons plus particulièrement jurisprudence les jugements constamment rendus, les maximes et les usages reçus dans un tribunal sur l’interprétation de la loi et sur ses différentes applications (V. Arrêts). »

21 J. A. Commaille, Nouveau style des notaires de Paris, 6 vol. , 1803-1806 ; se réfère, en introduction, à ceux qui se livrent à l’étude du notariat ou à celle de la Pratique.

22 J. B. de Laporte, ancien avocat au Parlement de Paris, Nouveau Ferrière. Dictionnaire de droit et de pratique judiciaire civile, contenant l’explication des termes usités dans la pratique soit anciens, soit nouveaux, terminé par un recueil de formules (formulaire du Code de procédure civile), Paris, 1807.

23 Tolluire et Boulet, avocats à la Cour royale, Nouveau dictionnaire des termes de droit et de pratique ou Ferrière modeine, Paris, 1841, V° Pratique.

24 Par Ledru, 3e éd., 1831.

25 J. de Laporte, Le Parfait Huissier, Paris, 1811 ; J. Jay, Guide des Huissiers, 2'éd., Paris, 1849.

26 Il suffit, pour suivre cette évolution des titres, de se référer, par exemple, à la « Bibliothèque de Droit » de Camus et Dupin, ou même à la bibliographie réunie par Grandin.

27 J. B. Loret, Eléments de la science notariale, Paris, 1807, Avertissement : « Les éléments de la science notariale ont un objet plus important ; c’est celui de présenter la réunion de la théorie et de la pratique, c’est-à-dire d’offrir, d’un côté, l’application des règles prescrites sur la forme des actes notariés et, d’un autre côté, de donner la manière de mettre chaque espèce de convention en harmonie avec la loi civile qui dirige cette convention. »

28 E. H. Garnier-Deschesne, Traité élémentaire du notariat, Paris, 1808, Avertissement : « Je me suis convaincu depuis longtemps que le notariat est un art qui ne peut s’apprendre dans un livre ; qu’il se fonde principalement, je dirai presque uniquement, sur la longue pratique, sur une grande expérience des choses, des hommes et des affaires que l’on voit se succéder et varier sans cesse dans l’état social. »

29 Rubrique Pratique (procédure) : « Se dit de la procédure et du style des actes. Celui qui fait sa profession de ces choses est un praticien. 1 ° L’avocat doit connaître la pratique. On peut recommander sur ce point, aux jeunes gens qui se destinent au barreau, les réflexions pleines de sens développés dans le discours prononcé le 17 août 1857 devant la Conférence des avocats de Paris, par Me Liouville, bâtonnier de l’Ordre et où nous trouvons cette conclusion remarquable : « Soyez certains que l’ignorance de la pratique en a arrêté plus d’un au seuil de la carrière ; que ceux qui ont persévéré sont rares ; qu’ils ont éprouvé dans le cours de leur vie, des embarras et des difficultés que leur eût évité la connaissance de la procédure... »

30 Le Traité général du notariat et de l’enregistrement, Paris, 1861, consacre des développements à la rédaction des actes en faisant appel aux « exigences », aux « secrets du métier », insistant sur la nécessité d’apprendre « la méthode la plus rationnelle » pour rédiger les actes, sans toutefois introduire à cette occasion les références à la pratique ; en revanche le « Traité du notariat », du même auteur (revu par J. Depinay, ancien notaire à Versailles, 9“éd., 1903), comporte un chapitre « Pratique notariale », traitant de la forme des actes notariés, des substitutions de notaires, des énonciations interdites, des minutes, grosses, expéditions, répertoires, de la comptabilité, des honoraires et de la responsabilité. Si la rédaction des actes figure encore sous la rubrique « Pratique notariale », on comparera cette distribution des matières avec la division en « théorique » et « pratique » adoptée au XVIIe siècle, par Cl. de Beaune, rapportée ci-dessus, p. 20, n. 19.

31 Dictionnaire de droit civil, commercial, administratif et de procédure dans les matières intéressant le notariat, Albert André, ancien notaire, Paris, 1889.

32 « La jurisprudence, si l’on en croit les définitions étroites données jusqu’ici, est une collection de décisions contradictoires bonnes tout au plus pour les praticiens ; elle est un immense arsenal où chacun trouve une arme pour se défendre ou attaquer. »

33 « Depuis que la codification a rendu chez nous l’étude du droit plus facile et plus rapide, depuis qu’elle a permis à la doctrine de se répandre en savants traités, en commentaires lumineux, il est presque devenu de mode de faire bon marché des praticiens et des arrêtistes, comme de gens gaspillant la science et livrant la théorie à l’empire capricieux des faits [...] Cette exagération a, comme toujours, poussé à une réaction injuste : les praticiens, à leur tour, se riant d’un dogmatisme souvent perdu dans les nuances, se sont faits matérialistes en jurisprudence [...] Semblables à des enfants, les arrêtistes ont marché timidement d’un fait à un autre fait, sans autre discernement que celui des noms et des espèces... »

34 « Les recueils d’arrêts ne sont pas seulement un dépôt d’arguments tenus en réserve pour les besoins de la pratique des plaideurs ; on y voit aussi, malgré le superbe dédain de quelques maîtres de la science, une vaste série de faits judiciaires, aussi utiles à étudier que celle des faits législatifs, puisque les arrêts en sont la réalisation et par conséquent le meilleur commentaire... »

35 L’idée qui a inspiré le Répertoire, était, selon l’auteur, « de réunir et d’exposer dans un grand cadre et en forme de traité, sur chaque matière, la législation, la doctrine et la jurisprudence ; de restituer au dernier de ces trois éléments du droit la juste part d’autorité qui lui appartient en la faisant entrer dans le domaine de la science dont il était sinon exclu, du moins comme séparé par l’absence de tout enseignement spécial et par la confusion de ses monuments épars dans les recueils ; en un mot de rapprocher et de mettre en lumière, par ce rapprochement même, les notions diverses dont l’ensemble seul constitue la connaissance réelle et pratique des lois. »

36 « De leur côté, les hommes voués à la pratique des affaires ne sont pas moins exclusifs. Les lois ne leur semblent avoir d’utilité que comme règlements des intérêts sociaux ; ils rejettent comme suspectes les opinions empruntées aux théories purement spéculatives et qui n’ont pas été formulées au milieu des discussions positives des tribunaux ou qui ne sont point sorties de la poussière des études. Forts de cette vérité que les exemples ont toujours précédé les règles, que les faits ont de tout temps déterminé... et que toute loi qui va directement contre le cours naturel des affaires... est atteinte d’un germe de mort inévitable, ils résument leur préférence aux seuls écrits dans lesquels se trouve l’empreinte vive et profonde que ces intérêts y ont déposée. »

37 « Il est un certain nombre de questions scholastiques, d’arguments, de solutions, de théories générales que les auteurs se transmettent comme une monnaie courante depuis plusieurs siècles. C’est le fond commun dans lequel les intelligences vont puiser leurs pages les plus longues et les plus faciles. » Malgré les changements de la législation, il en reste toujours assez pour qu’il soit aisé d’y trouver « presque toute montée, la charpente d’un ouvrage tel que notre régime actuel peut le supporter. Ensuite, quelques souvenirs d’école, un coup d’oeil jeté rapidement sur la pratique des affaires et sur la jurisprudence, permettent bientôt de montrer aux yeux un édifice d’apparence toute moderne... Ainsi que de points importants de droit attendent encore des commentateurs malgré le grand nombre d’écrits qu’on voit éclore chaque jour ! »

38 Supplément au Dictionnaire, Observations préliminaires, p. 2.

39 A. Vigié, Cours élémentaire de droit civil français, Paris, 1890, t. I, p. 5 : « à côté du droit doctrinal, on place la jurisprudence des arrêts... » Par une piquante coïncidence, l’introduction ne comporte pas le terme « pratique », mais la préface débute ainsi : « L’ouvrage que j’offre au public est destiné aux étudiants. Mon expérience déjà longue, la pratique des examens, m’ont démontré les grandes difficultés qu’ont les étudiants à s’assimiler les principes généraux du droit... »

© Presses universitaires de Rouen et du Havre, 1976

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