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De l'état social à l'état des droits de l'homme ?

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Colette Bec

Troisième partie. Un état au service des droits de l’homme ?

9. Droit et régulation politique

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Géographique :

France

Texte intégral

1La place prépondérante prise par la philosophie des droits de l’homme se traduit par la multiplication des droits individuels et le gonflement d’un droit social transformé. Elle s’inscrit dans ce qu’il est convenu d’appeler le retour au droit ou le retour du droit. Cette expression quelque peu énigmatique – le droit n’avait pas disparu – désigne en fait la remise en cause de la synthèse démocrate-libérale dans ce qu’elle a de spécifique, l’alliance entre une puissance collective forte et une société civile libre. Ceci se traduit par une prise d’indépendance et de pouvoir du droit qui redevient l’instrument privilégié de la liberté individuelle définie comme valeur suprême. Cette priorité donnée à l’individu met en déséquilibre la tension entre le pôle libéral et le pôle démocratique. Le droit prend de l’autonomie au risque de borner voire de minorer, par le biais de l’éthique, le politique. Il peut même acquérir un rôle de substitut à ce dernier.

2Parce qu’il est, non seulement un vecteur de cette transformation mais aussi un excellent témoin de l’état des représentations à un moment donné de tel ou tel problème et du mode de traitement retenu, le droit est un formidable révélateur des transformations du statut de l’État et de ses fonctions. Il s’agit de la partie visible d’une contradiction interne à l’État libéral qui est en même temps un État d’intervention. Après s’être déclinée dans une relation de complémentarité entre liberté et sécurité, elle est gagnée par une forme de dysharmonie qui se manifeste dans une production expansive, exubérante du droit et une transformation de sa nature.

  • 1 J. Commaille, L’esprit sociologique des lois. Essai de sociologie politique du droit, Paris, PUF, (...)

3Les mutations précédemment analysées sur le terrain du droit du travail, mutations affectant tant son mode d’élaboration que son contenu, ne sont pas spécifiques à ce secteur, elles indiquent des changements plus généraux qu’il s’agit d’analyser maintenant. De semblables changements sont à l’œuvre dans de nombreux autres domaines. Les travaux de I. Théry sur la famille, de J. Commaille sur la justice, de P. Lascoumes sur l’environnement en témoignent. Dans ces domaines aussi le droit tend à perdre sa fonction symbolique instituante de relations sociales perçues comme justes, au profit d’une fonction gestionnaire. Une « normativité gestionnaire » tend à prendre le pas sur une « normativité civiliste1 ». Davantage de droit mais aussi un autre droit. Le retour au droit, en effet, s’exprime à travers une crise du droit et révèle une mutation de la dimension juridique de la régulation politique. À ce titre, il constitue un indicateur privilégié des transformations de l’État social.

Crise du droit

  • 2 D. Rousseau, « De l’État de Droit à l’État politique ? », D. Colas (dir.), L’État de droit, Paris, (...)

4Contre toute tentation positiviste de réduire l’État de droit à une hiérarchie de normes (Kelsen), l’histoire nous oblige à l’appréhender aussi à partir d’une interrogation sur la nature du droit auquel il renvoie. L’État de droit en effet n’est pas « l’État de n’importe quel droit2 ». Au fil de l’histoire, il s’est enrichi d’un contenu substantiel, traduction d’une certaine conception du pouvoir et des libertés. La vision d’un « pur » État de droit ne peut résister au regard historique. Si le droit pensé dans le cadre de l’État libéral, imposant aux gouvernés et aux gouvernants des règles générales prédéterminées, est légitimé par ses différentes caractéristiques (autonomie, généralité et séparation des pouvoirs qu’il nécessite), il est incapable pratiquement de faire régner dans la société un ordre de justice. L’anticipation, la maîtrise du destin appartiennent alors exclusivement aux groupes et individus en position de force dans une société livrée aux forces du marché. Les autres sont prisonniers de conditions d’existence marquées par l’incertitude, l’indétermination, l’impuissance. Tout se passe comme si la sécurité juridique se payait d’une insécurité profonde des rapports sociaux. C’est bien le défi relevé par l’État social d’instaurer la sécurité dans la société mais le droit qu’il produit est aussi un défi pour l’État de droit. La limitation de la puissance étatique fait place à un État interventionniste. Les droits-libertés sont doublés de droits-créances qui nécessitent, pour leur réalisation, la médiation étatique. Il ne s’agit pas d’une simple extension des droits de l’homme mais de l’instauration d’un rapport fondamentalement autre entre l’État et les individus. L’État est prioritairement investi de la mission de permettre la satisfaction d’un ensemble de besoins individuels. Il est reconnu avant tout comme le garant essentiel de la liberté individuelle. Débutant sous la IIIe République dès l’arrivée des républicains au pouvoir (1876-1877), cette relation d’institution s’épanouit réellement après la Libération.

  • 3 J. Rivero, « État de droit, état du droit », L’État de droit, Mélanges G. Braibant, Paris, Dalloz, (...)

5Les conséquences sur le droit sont majeures. Tous les observateurs s’accordent pour y voir une mise en cause de la dogmatique juridique sur laquelle repose la conception de l’État de droit. À la fin des Trente Glorieuses, la dégradation économique et sociale et la nature des réponses apportées, créent les conditions, selon une formule de J. Rivero, d’une remise en cause de l’État de droit par l’état du droit3. Elle se traduit à la fois par une explosion de la règle du droit (mouvement de juridicisation croissante de la société) et un infléchissement vers son instrumentalisation (instrument d’action au service de l’État). Un droit qui pose moins des règles générales transcendant les situations qu’il ne gère des situations délicates. Les conjonctures particulières, les contextes économiques ou politiques prennent le pas sur les finalités débattues. Voué à des ajustements permanents, à un certain pragmatisme, il se présente comme un droit mobile voire transitoire, une technique opérationnelle de gestion, une ressource dans le jeu politique comme l’exprime de façon exemplaire le droit des politiques de l’emploi.

6Mais contrairement à la lecture de certains juristes, essentiellement des « civilistes », il n’y a pas de « dérive naturelle », inéluctable du droit de l’État social. Certes, celui-ci modifie dès le départ la structure de l’ordre juridique libéral en substituant à la fiction d’un « ordre spontané » un ordre politiquement construit. Mais cette substitution, dans ce qu’elle a de politiquement raisonné, est justement ce par quoi le droit devient vecteur de justice et garantie d’un ordre social respectant les valeurs de liberté et d’égalité. Alors la perturbation introduite par le droit social dans la logique de l’État de droit n’est pas seulement maîtrisée. Elle pose, certes avec incertitude et indétermination, les conditions indispensables à l’effectivité des droits individuels. Si, sous l’impulsion politique, la rationalité juridique perd en rigueur, en fermeté et en esthétisme, elle gagne en capacité de résolution de problèmes sociaux en vue d’une plus grande cohésion sociale.

7Cette capacité s’épuise lorsque l’État social, défaillant face au nouveau paradigme posé par l’économie mondialisée d’une part et par la revendication toujours plus pressante de droits individuels d’autre part, s’emballe alors même qu’il est privé de boussole. Dès lors son interventionnisme exprime moins une stratégie démocratique de gouvernement du tout qu’un souci gestionnaire de situations socialement et politiquement délicates. Cet interventionnisme se développe de façon extrêmement désordonnée, réactive et inefficace, en produisant en retour un droit pléthorique par lequel s’effectue un retour de l’État politiquement problématique au regard même de la conception traditionnelle de l’État de droit.

  • 4 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit.
  • 5 80 lois en moyenne durant les premières années de la Ve République ; 92 dans la décennie 1965-1974 (...)

8« L’État submergé par son droit », phénomène à « dimension de cataclysme », rappelant les « images bibliques du déluge », c’est ainsi que J. Carbonnier exprime l’inflation pathologique du droit caractérisant la Ve République4. Les statistiques sont implacables qui révèlent une augmentation moyenne du nombre annuel de lois de 35 % et de 25 % du nombre de décrets durant la même période. Surproduction normative, prolifération des prescriptions et des règles, sans oublier le stock des lois applicables – 7 500 en 19915 – cela ne peut qu’aboutir à une hypertrophie remettant en cause la « sécurité juridique », base de l’État de droit. À la loi et au règlement, encore sources principales du droit en France, il faut ajouter les textes européens applicables aux États membres, les textes des collectivités locales auxquelles la décentralisation attribue des compétences nouvelles et enfin les décisions des Autorités administratives indépendantes (AAI) qui de fait produisent un droit spécifique. Symptôme d’une société désemparée face à l’entrée en crise des régulations traditionnelles, le recours irraisonné au droit aboutit à ce que G. Carcassonne qualifie de société de droit, c’est-à-dire une société dans laquelle toutes les activités humaines pourraient être soumises et encadrées par le droit. Dans de très nombreux cas, légiférer semble relever plus de l’ordre d’une réponse réactive à une attente supposée de l’opinion que d’une nécessité normative ou d’une stratégie politique.

  • 6 La taille moyenne d’une loi : 93 lignes en 1950, plus de 220 en 1990 ; le volume du Journal offici (...)

9Les effets sont majeurs. Comme « l’inflation se grossit d’enflure » (J. Carbonnier) le gonflement des textes eux-mêmes est si important que certains observateurs dénoncent une « logorrhée législative et réglementaire6 ». Or, un droit bavard est un droit dévalorisé. Il est en effet bien loin le temps où Portalis écrivait que « la loi ordonne, permet ou interdit ». Le contenu du droit actuel est altéré, la norme est dégradée. Certains textes ont même troqué selon G. Carcassonne, tout contenu normatif pour de simples objectifs ou

  • 7 G. Carcassonne, « Modernisation et prolifération du droit », François Mitterrand, 14 ans de pouvoi (...)

« […] descriptions bucoliques (de la montagne et de ses reliefs dans les premiers articles de la loi du 9 janvier 1985) avec des affirmations ineptes (comme celle d’un “droit à la ville” dans l’article premier de la loi du 13 juillet 1991) ou des chapelets d’ex-voto législatifs (comme, tout récemment encore, dans le titre I de la loi du 4 février 1995 sur l’aménagement du territoire)7 ».

10Mais si la loi est vidée de sa fonction normative, elle est aussi loin de traduire un programme politique. Dégradation de la forme et changement profond de la nature de la loi, vont de pair : il s’agit moins d’une règle générale et permanente que d’un procédé de gestion limitant ses ambitions à des ajustements et des adaptations. D’où un droit flexible, mal appliqué voire non appliqué, en grande partie instrumentalisé, expression d’un problème politique en suspens. L’affaiblissement des valeurs et des modèles référents de l’action collective ainsi que le déclin de l’autorité de la puissance publique font perdre à la norme sa dimension universelle, sa capacité à articuler le singulier à l’universel et donc à assurer la stabilité autour d’un projet collectif. La voie est ainsi ouverte à une stratégie de contournement qui se déploie largement dans le secteur social par exemple, à travers le développement de logiques administratives qui attribuent des publics à des dispositifs et qui ainsi aménagent et gèrent des consensus locaux et ponctuels.

  • 8 J. Carbonnier, Droit et passion du doit sous la Ve République, op. cit., p. 121.

11La dernière expression de ce vaste mouvement de transformation du droit tant dans sa forme que dans sa nature concerne « sa pulvérisation en droits subjectifs8 ». Jusqu’à une date récente la relation entre le droit objectif – règles et institutions du droit – et les droits subjectifs – prérogatives que le droit objectif reconnaît aux individus – traduisait la balance des droits et des devoirs, la tension articulant intérêt général et intérêt individuel. Le droit objectif est premier, c’est lui qui définit respectivement intérêts collectifs et individuels. Si la négation de ces derniers par le régime nazi se solde logiquement à la Libération par leur explosion et leur reconnaissance constitutionnelle, leur impact individualisant ne se fera sentir, comme nous l’avons vu, qu’au début des années quatre-vingt. La priorité est alors donnée aux droits individuels.

  • 9 Ibid., p. 203.

12Un terrain exemplaire pour appréhender ce mouvement est offert par le droit de la famille. La première vague législative (1964-1975), sans méconnaître les droits subjectifs, privilégie la vie des institutions. Elle confirme en cela le statut de l’institution matrimoniale comme lieu où se nouent appartenance et liberté. Il en va tout autrement avec la deuxième vague (1981-1995). Au-delà des inspirations diverses parfois même contradictoires qui la traversent, un dénominateur commun les réunit. Il s’agit de l’idéologie des droits de l’homme dont Jean Carbonnier note qu’elle est portée dans ce cas au « paroxysme de l’abstraction9 ». L’individu privé doit s’épanouir dans sa singularité, s’émanciper de la loi commune. L’auteur voit dans ces transformations une subjectivation et une inversion dans la façon de poser les questions. Comparant le Code pénal de 1810 et celui de 1994, il souligne les différences qui lui paraissent les plus significatives.

  • 10 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit., p. 123-124.

« Le législateur de 1810 aimait les expressions matérielles, directes, écrit-il. Celui de 1994 en a de moins simples, l’une entre autres, qui revient souvent atteintes à… à des valeurs, et surtout à des droits subjectifs (la vie privée, la liberté, le secret professionnel), etc. En conséquence, là où la loi disait jadis meurtre, assassinat, parricide…, elle dit aujourd’hui atteintes volontaires à la vie de la personne10. »

  • 11 C. Spanou, « Le droit instrument de la contestation sociale ? Les nouveaux mouvements sociaux face (...)

13Le processus de construction du droit objectif en termes de droits subjectifs est facteur d’une inflation potentiellement conflictuelle entre différents ego respectivement armés d’une capacité judiciaire. Les droits subjectifs « distribués comme des armes » jouent le rôle d’armure dans l’affrontement qui peut être généralisé. De plus, il y a un risque que tout besoin voire tout désir (désir d’enfant par exemple) demande reconnaissance en droit. Ce que l’on qualifie de « nouveaux mouvements sociaux » illustre clairement cette orientation. Développant une attitude empreinte de méfiance vis-à-vis de l’État dont ils critiquent la fonction moralisatrice de contrôle social, ils lui demandent néanmoins d’agir juridiquement pour reconnaître le bien-fondé de leur revendication et de lui attribuer au nom de la liberté individuelle et de l’égalité des citoyens, un statut11.

14Cette « pulvérisation du droit en droits subjectifs » n’est que la partie visible d’un mouvement plus profond de déclin de la Loi en tant que référence commune et par là même de l’effacement de l’État en tant que dépositaire de la souveraineté nationale et défenseur de l’intérêt général. Tout se passe comme si la valorisation juridique de la subjectivité individuelle – reconnaissance par le droit que l’individu pour s’épanouir dans sa singularité doit s’émanciper de la loi – se faisait dans la négation même de l’indispensable « monde commun » (Hannah Arendt). Les Lumières posent la loi comme discours de la raison s’adressant à la raison et donc par laquelle les gouvernés vont s’émanciper des souverainetés préexistantes (cléricales et monarchiques) et pouvoir prendre place dans la collectivité en tant qu’individus libres. Alliance entre liberté et appartenance, entre singularité et universel, la loi est ce qui autorise l’émergence et la protection des droits individuels, ce qui permet l’institution d’un individu libre et obligé envers la loi grâce à laquelle il devient acteur. C’est cette architecture qui est remise en cause. Au « libéralisme par la loi » succède un « libéralisme par les droits » (L. Jaume) engendré par la revendication de particularités comme autant de droits singuliers, différents car très souvent identitaires. La crise de la loi, qui est une crise de l’articulation entre universel et particulier, s’exprime dans la déstabilisation de la reconnaissance d’appartenance. Réapparaît le mythe de l’auto-fondation du sujet par lui-même, d’une autoréférence productrice de liberté et de responsabilité individuelles. Dès lors la loi, dans ce qu’elle symbolise d’un Tout auquel chaque individu se rapporte, est dévaluée, dénoncée comme source de négation des identités et donc comme source d’oppression.

Crise des régulations politiques

  • 12 J. Chevallier, « La dimension symbolique du principe de légalité », Revue du droit public et de la (...)

15L’ensemble de ces évolutions et mutations donne à lire une forte déstabilisation de l’ordre juridique par le biais d’une « démonétisation de la loi12 ». À travers elle, c’est à une déstabilisation de la puissance publique elle-même que nous assistons. Premièrement, la dimension normative du droit perd de sa puissance. Son degré de généralité est mis en question au point qu’il n’arrive pas à exprimer le caractère universel nécessaire pour que les situations singulières puissent lui être référées. Sous la poussée de l’autonomie individuelle, se multiplient les modèles de comportements dont les auteurs revendiquent la reconnaissance politique. L’absence d’orientation collective à proposer, l’absence de contenu à imposer, met l’État en position de devoir légitimer ces demandes. Alors les processus de reconnaissances multiples auxquelles il se livre, induisent un délitement de son autorité, un affaiblissement de son pouvoir d’intervention proportionnel à son extension. Deuxièmement, le recul du caractère normatif de la loi ayant à répondre au que faire s’accompagne d’un accroissement corrélatif du nombre des règles répondant à la question du comment faire. Le champ de la protection judiciaire de l’enfance en est un bon exemple où la régulation technico-administrative s’est imposée, résultat de l’affaiblissement des normes juridiques. L’impératif gestionnaire prend le dessus sur une norme juridique qu’il s’emploie à faire disparaître en la vidant de sa substance.

16L’incapacité du pouvoir politique à poser des normes collectives œuvrant à l’articulation complexe de la liberté et de l’appartenance ne peut qu’aboutir à l’inflation de règles procédurales chargées de produire des consensus localisés, ponctuels, instables, inscrits dans une problématique gestionnaire. L’État ne surplombe plus la société, il tend à s’y diluer incitant les acteurs sociaux eux-mêmes à la plus large centralisation possible. Malgré ou peut-être à cause de cette dégradation de l’ordre juridique classique, expression d’une forte crise du principe de légalité lui-même, garant d’un ordre libéral et démocratique, la « demande de droit » ne faiblit pas, bien au contraire.

  • 13 D. Memmi, « Demande de droit ou vide juridique ? », CURAPP, Les usages sociaux du droit, op. cit.,(...)
  • 14 G. Lyon-Caen, « Plaidoyer pour le droit et les juristes », Convergences. Études offertes à Marcel (...)

17Elle peut être le fait des juristes eux-mêmes. Mais leurs revendications peuvent être fortement contrastées. Deux postures au moins peuvent être identifiées. Il y a tout d’abord ceux qui dans l’élaboration de leur propre légitimité invoquent tel ou tel manque de réglementation qui constitue, selon eux, une source d’inquiétude et de dangers pour « l’opinion » et à laquelle ils se doivent de répondre. D. Memmi a clairement montré combien « les secteurs de la famille ou de la bioéthique sont particulièrement propices à cette recherche de justification de prestations normalisantes13 ». Dans cette même veine et malgré de fortes nuances, il y a ceux qui, face à l’instrumentalisation du droit, à sa confection parfois improvisée par des administratifs non formés, plaident « pour le droit et les juristes ». C’est une dénonciation courante chez les juristes du droit du travail qui se sentent méprisés, dominés à la fois dans leur propre champ et dans la société. « Si le juriste n’est pas content de son sort et s’en évade, c’est qu’il s’éprouve comme un homme sans influence et le droit comme une discipline marginale14. »

  • 15 P. Legendre, « Qui dit légiste, dit loi et pouvoir », entretien avec Pierre Legendre, Politix, 32, (...)

18La deuxième posture est très différente puisqu’elle prétend que la Raison juridique serait une Raison politique et qu’ainsi le juriste aurait pour mission de définir l’intérêt général contre l’homme politique trop sensible aux intérêts particuliers dont dépend sa carrière. La supériorité de la fonction sociale du droit ne supporterait ni l’intrusion du politique ni celle des sciences sociales trop enclines à interroger ce qui devrait être reconnu comme intangible et indiscutable. P. Legendre est la figure de proue de cette tradition juridique15.

  • 16 R. Lafore, « De la demande de droit à la demande au droit », Cahiers d’ECARTS, n° 8, 1993.

19Cette demande de droit peut être aussi le fait de professionnels du secteur social par exemple en charge d’individus en difficulté, d’individus non autonomes. Ils perçoivent dans le droit la garantie de leur respect, de leur protection, de la reconnaissance de leurs intérêts et de ceux de leur famille16.

  • 17 D. Gaxie, « Jeux croisés : droit et politique dans la polémique sur le refus de signature des ordo (...)

20Elle peut, enfin, émaner d’hommes politiques qui dans des situations de conflit mettent en avant un argument juridique pour discréditer l’adversaire. L’exemple du refus de F. Mitterrand de signer sous la première cohabitation (1986) des ordonnances préparées par le gouvernement Chirac, est à ce titre-là emblématique de l’usage politique qui peut être fait du droit17.

  • 18 M. Weber, Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986, p. 43.
  • 19 J. Chevallier, « La dimension symbolique du principe de légalité », op. cit., p. 1652.

21Cependant, on ne comprendrait pas ce tropisme à l’égard du droit si l’on s’arrêtait à sa seule fonction instrumentale d’encadrement des rapports sociaux et si l’on ne percevait pas l’investissement symbolique dont il est l’objet. Le droit est un vecteur essentiel de valeurs, de représentations et de références sur lesquelles s’édifie l’ordre social et se légitime le pouvoir. Max Weber avait fortement souligné combien le discours juridique est marqué par « une sublimation spécifiquement professionnelle18 » postulant « un système sans failles » lui-même articulé au principe de généralité de la règle de droit. Son efficience se mesure à la force d’adhésion qu’il est capable de produire, « à sa capacité à faire croire à la réalité de ce qu’il décrit, à la vérité de ce qu’il énonce19 ». C’est par la symbolique de la loi investie d’un capital d’autorité lié à un présupposé de généralité et d’universalité la plaçant hors des rapports de forces politiques, que le droit apparaît comme une garantie suprême. Au moment même où le pouvoir politique vacille, où ses décisions sont majoritairement vouées à la gestion, s’opère un transfert de légitimité au bénéfice du droit comme seul capable de combler le déficit démocratique et l’absence de référence symbolique que la représentation nationale peine de plus en plus à dessiner.

  • 20 J. Chevallier, « Présentation », CURAPP, Droit et Politique, Paris, PUF, 1993, p. 5-10.
  • 21 Ibid., p. 9.

22Ainsi l’empire du droit souvent couplé à un retour de la morale, à une exigence d’immédiateté, diffuse l’idée que la vie commune peut découler des droits et des règles suscitées par la société civile. La lutte contre les médiations, au nom de l’efficacité, de la rapidité, de l’humanité entretient la croyance en l’auto-organisation de la société en dehors de la médiation politique. Cette utopie d’un règlement direct des problèmes entre les personnes est profondément antipolitique. L’idéal de l’autorégulation devient ce en vertu de quoi la coexistence collective tend à se recomposer. Par là même, il rend intelligible l’extension de la régulation juridique ou plus exactement l’ascendant pris par la régulation juridique dans la régulation politique. En effet, le mouvement de valorisation du droit, aussi attesté soit-il, ne doit être ni surestimé ni surtout appréhendé indépendamment de la politique qui est loin de disparaître. Le champ juridique est traversé de conflits et de luttes à dimension politique et sociale, le mouvement d’internationalisation influant sensiblement sur la configuration des professions juridiques20. Il est aussi et ce de façon récurrente, en recherche de légitimité face à la légitimité démocratique issue du suffrage universel. Le recours à la doctrine permet alors « de surmonter ce déficit de légitimité et d’étayer la prétention à construire un droit administratif jurisprudentiel21 ».

23Mais surtout la montée en puissance actuelle du droit repose sur la représentation d’une séparation radicale entre le juridique et le politique. Or cette disjonction qui tend à présenter le droit comme se soutenant de lui-même, ne semble pas avoir d’autre fonction que celle d’attribuer au droit plus de pouvoir qu’il n’en a réellement. Elle occulte ainsi l’utilisation que les acteurs politiques font du droit et masque le fait que l’évolution du droit est fonction d’enjeux sociopolitiques qui le dépassent et l’englobent.

24Deux exemples suffiront pour mettre en doute cette croyance en l’indépendance du droit et de sa domination sur le politique. Deux exemples pour indiquer combien la classe politique peut aussi, en période de perte de légitimité, trouver dans le droit une ressource.

  • 22 J. Chevallier, « Réflexions sur l’institution des autorités administratives indépendantes », Doctr (...)
  • 23 S. Hubac et E. Pisier, « Les autorités face aux pouvoirs », C.-A. Colliard et G. Timsit (dir.), Le (...)

25Le premier concerne la création des Autorités administratives indépendantes chargées de la régulation de domaines d’activités spécifiques dont il est admis qu’ils doivent être protégés tant de la pression de groupes d’intérêt que de l’emprise du pouvoir politique. Il s’agit de transférer le pouvoir de régler certaines questions à des instances « neutres et objectives » habilitées à produire des normes. Ce recours à la technique juridique par un pouvoir politique qui s’autolimite – un État dépolitisé selon J. Chevallier22 – permet d’aboutir plus facilement à un consensus. En effet, leur composition et leur mode de fonctionnement les mettent en position de produire du consensus ailleurs introuvable. En leur sein sont représentés les trois pouvoirs, les grandes sensibilités politiques et souvent des professionnels du secteur d’intervention. Cette coexistence donne lieu à des débats contradictoires mais qui débouchent toujours sur l’élaboration d’une position commune et consensuelle car « il s’agit d’abord et avant tout d’affirmer l’autonomie de l’institution et de faire en sorte qu’elle parle d’une seule voix23 ».

  • 24 D. Rousseau, « La Constitution ou la politique autrement », Le Débat, n ° 64, mars-avril 1991, p. (...)

26Le deuxième exemple concerne la légitimité acquise par le Conseil constitutionnel. Elle est en grande partie due au « jeu d’absence » dans lequel sont entrés depuis plusieurs décennies le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif. Les relations entre ces deux pouvoirs sont telles que l’Assemblée parlementaire est réduite à un rôle d’enregistrement des décisions prises par le gouvernement. Dans une telle situation d’impuissance parlementaire, le contrôle exercé par le Conseil apparaît comme une véritable discussion légitimant la production législative du gouvernement24.

27De même que ne sont pas rares les cas où le pouvoir politique n’est pas mécontent de transférer à un « tiers médiateur », le Conseil, une question hautement sensible politiquement. Ce dernier traduit en termes juridiques tous les aspects de la question et transforme ainsi un problème politique en problème juridique qui sera traité selon les règles et les principes spécifiques aux débats juridiques. L’affrontement politique laisse place aux arguments du champ du droit. C’est précisément ce qui s’est passé lorsque le conflit sur les nationalisations a été transmis au Conseil en 1981. Les avantages d’une telle situation expliquent la multiplication des recours que, depuis 1974, les acteurs politiques adressent à cette instance.

28Ces succès du droit et tout particulièrement du droit constitutionnel n’équivalent pas à une dépossession du politique. Ils sont bien davantage le résultat d’une transaction entre ce qu’il offre en termes de pacification voire de neutralisation des questions politiques. Les acteurs politiques peuvent être tentés d’y discerner d’opportunes ressources dans telle ou telle conjoncture. Ce nouveau mode d’alliance entre le droit et la politique participe à un changement fondamental dans la représentation de la liberté et à la fois en résulte. La liberté n’est plus perçue comme produite par le travail démocratique, entretenant avec ce dernier des relations souvent paradoxales mais complémentaires. Une disjonction s’opère. La liberté individuelle transcende la société : elle est première et cherche à s’émanciper de tout rapport avec la liberté collective. Dans ce contexte, les orientations de l’État social découlent moins de l’œuvre démocratique raisonnée de production de la liberté individuelle et collective que d’une posture réactive à une situation difficilement maîtrisable. Nous avons montré comment cette tendance est explicitement à l’œuvre dans l’ensemble des transformations du droit du travail. Ce droit perd peu à peu la substance normative inhérente à l’ambition qui l’animait, au bénéfice d’un rôle de variable d’ajustement aux contraintes du marché. La centralité du droit du travail dans la problématique de la construction de l’ordre social et politique, place centrale qu’il tire de sa position médiatrice entre les sphères de l’économique, du domestique et du politique, nous autorise à conjecturer un élargissement des mutations repérées dans ce secteur particulier aux autres piliers de l’État social. Les évolutions parallèles dans d’autres domaines comme celui de la famille précédemment évoqué, indiquent un semblable mouvement par lequel l’État voit sa force normative restreinte en même temps qu’il s’impose, à tous les sens du terme – il se fait accepter et il est reconnu – avant tout comme instance de légitimation des droits privés.

29Dans ce contexte, l’État social est menacé de perdre sa capacité à effectuer la médiation politique indispensable au projet d’émancipation collective. Sa dimension politique s’affaiblit, passe même souvent au second plan, derrière une multitude d’interventions juridico-techniques guidées plus par une nécessité de réponse humanitaire, « compassionnelle », vis-à-vis des perdants, que par une volonté de construction et d’organisation de l’ensemble. Ainsi s’opère la mise au même niveau du politique et du social qui place l’État en position de suiviste selon l’expression de Marcel Gauchet. Suiviste de revendications et de transformations qu’il lui revient de valider avant d’en assumer les conséquences. Deux actes grâce auxquels il assoit au niveau national sa propre légitimité, tant il est l’objet d’une demande continue de protection et de reconnaissance de la part d’une société qui ne rêve que d’autogouvernement.

Notes

1 J. Commaille, L’esprit sociologique des lois. Essai de sociologie politique du droit, Paris, PUF, coll. « Droit, éthique et société », 1994, p. 174.

2 D. Rousseau, « De l’État de Droit à l’État politique ? », D. Colas (dir.), L’État de droit, Paris, PUF, coll. « Questions », 1987.

3 J. Rivero, « État de droit, état du droit », L’État de droit, Mélanges G. Braibant, Paris, Dalloz, 1996, p. 609-614.

4 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit.

5 80 lois en moyenne durant les premières années de la Ve République ; 92 dans la décennie 1965-1974 ; 108 entre 1982 et 1991. C. de Gaulle a promulgué 847 lois et F. Mitterrand 1 344 lois. Conseil d’État, De la sécurité juridique, rapport public EDCE, n° 43, La Documentation française, 1992, p. 16-17.

6 La taille moyenne d’une loi : 93 lignes en 1950, plus de 220 en 1990 ; le volume du Journal officiel a plus que doublé entre 1976 et 1990 passant de 7 070 pages à 17 141… Conseil d’État, De la sécurité juridique, op. cit.

7 G. Carcassonne, « Modernisation et prolifération du droit », François Mitterrand, 14 ans de pouvoir, Le Monde, numéro spécial des « Dossiers et documents », avril 1995, p. 171.

8 J. Carbonnier, Droit et passion du doit sous la Ve République, op. cit., p. 121.

9 Ibid., p. 203.

10 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit., p. 123-124.

11 C. Spanou, « Le droit instrument de la contestation sociale ? Les nouveaux mouvements sociaux face au droit », CURAPP, Les usages sociaux du droit, Paris, PUF, 1989, p. 32-43.

12 J. Chevallier, « La dimension symbolique du principe de légalité », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, n° 6, novembre-décembre 1990, p. 1665.

13 D. Memmi, « Demande de droit ou vide juridique ? », CURAPP, Les usages sociaux du droit, op. cit., p. 13.

14 G. Lyon-Caen, « Plaidoyer pour le droit et les juristes », Convergences. Études offertes à Marcel David, Quimper, Calligrammes, 1991, p. 297.

15 P. Legendre, « Qui dit légiste, dit loi et pouvoir », entretien avec Pierre Legendre, Politix, 32, 1995, p. 35.

16 R. Lafore, « De la demande de droit à la demande au droit », Cahiers d’ECARTS, n° 8, 1993.

17 D. Gaxie, « Jeux croisés : droit et politique dans la polémique sur le refus de signature des ordonnances par le président de la République », CURAPP, Les usages sociaux du droit, op. cit., p. 209.

18 M. Weber, Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986, p. 43.

19 J. Chevallier, « La dimension symbolique du principe de légalité », op. cit., p. 1652.

20 J. Chevallier, « Présentation », CURAPP, Droit et Politique, Paris, PUF, 1993, p. 5-10.

21 Ibid., p. 9.

22 J. Chevallier, « Réflexions sur l’institution des autorités administratives indépendantes », Doctrine, 3254, 1986.

23 S. Hubac et E. Pisier, « Les autorités face aux pouvoirs », C.-A. Colliard et G. Timsit (dir.), Les autorités administratives indépendantes, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 1988, p. 126.

24 D. Rousseau, « La Constitution ou la politique autrement », Le Débat, n ° 64, mars-avril 1991, p. 182-186.

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