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De l'état social à l'état des droits de l'homme ?

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Colette Bec

Troisième partie. Un état au service des droits de l’homme ?

8. Les droits sociaux au risque des droits de l’homme

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Géographique :

France

Texte intégral

Les droits sociaux, vérité des droits de l’homme

  • 1 B. Kriegel, « Les déclarations de 1848 et 1948 », Les droits de l’homme et le suffrage universel, (...)
  • 2 Au niveau européen, c’est dans le cadre de la « Conférence sur la sécurité et la coopération en Eu (...)
  • 3 B.-H. Lévy, Le testament de Dieu, Paris, Grasset, 1979.
  • 4 L. Cohen-Tanugi, Le droit sans l’État. Sur la démocratie en France et en Amérique, Paris, PUF, 198 (...)
  • 5 B. Barret-Kriegel, L’État et les esclaves : réflexions pour l’histoire des États, Paris, Calmann-L (...)

1« Les droits de l’homme sont une créance sur l’État de droit1. » Cette affirmation a le très grand intérêt de souligner l’interdépendance entre l’invocation massive et explicite des droits de l’homme et le succès rencontré par le thème de l’État de droit. À partir des années quatre-vingt, ce concept quitte la dogmatique juridique pour devenir une figure imposée du discours politique. Sa promotion est directement liée à la crise de l’État social et au discrédit politique qui lui est lié. L’État, de moins en moins capable de promouvoir et de sécuriser la collectivité, apparaît comme une menace d’oppression potentielle pour un individu dont l’affirmation de ses droits est reconnue comme prioritaire. Il s’agit, à travers le rappel incessant adressé à l’État de droit, de dénoncer un État dont l’action pourrait se réduire à entraver la liberté individuelle, entrave que seul le droit peut limiter. Une fois propulsé sur la scène publique nationale, il reçoit très vite une consécration européenne et internationale2. La lutte contre les totalitarismes de l’Est ouvre l’ère de la contestation de ces États qui nient les droits de l’homme. Alors de nouvelles représentations relatives à l’État se cristallisent dans la réactivation de l’État de droit. En témoignent une série de travaux qui, bien que développant des problématiques très différentes – ceux des nouveaux philosophes3 militant au nom des droits de l’homme pour un État lié par le droit, ceux des néolibéraux4 critiquant toute régulation étatique, ceux de B. Barret-Kriegel5 enfin prônant un État de droit assujetti au droit – se retrouvent cependant sur la réhabilitation des droits individuels face à un État dont le champ d’intervention doit être fortement et précisément circonscrit par le droit. Le droit redevient l’alpha et l’oméga de l’action politique. La relation entre les droits de l’homme et l’État est revisitée. La problématique des droits fondamentaux articulant différentes conceptions de l’État de droit, dont la justice constitutionnelle s’impose comme condition de réalisation et de préservation. C’est ainsi que ce thème apparaît en symbiose avec un contexte marqué depuis les années 1970 par l’exaltation du marché, la valorisation de la société civile et l’apologie de l’individu. Il va même offrir à ces différentes représentations un principe fédérateur, source d’une impulsion politique nouvelle, ressourcée aux grands principes fondateurs de 1789. En France, ce phénomène est très clair à partir de 1984. La gauche, après le « tournant de la rigueur » renonce à ses discours étatistes et cherche à retrouver du crédit sur le terrain des libertés. La « guerre scolaire » ayant fortement ébranlé son image et son crédit sur cette question, l’introduction dans son discours de la thématique de l’État de droit est le point de départ d’un nouveau discours politique centré sur cette notion et légitimé par elle.

  • 6 Cette conception actuelle est le résultat historique d’une lutte de légitimité entre droit et État (...)

2La théorie de l’État de droit affirme la primauté de l’individu dans l’organisation sociale et politique. Elle pose la nécessité d’un ordre juridique hiérarchisé pour protéger ses droits et ses libertés, pour libérer l’individu de toute pression politique6.

3Le retour de l’idéologie libérale, entendue comme foi en la puissance individuelle, indépendamment de toute puissance collective organisatrice, s’accompagne de l’intronisation des droits de l’homme comme référentiel de l’action politique. La traduction juridique de ce mouvement s’épanouit dans une explosion de droits individuels dont les conséquences politiques sur la synthèse démocrate-libérale sont majeures. Pour appréhender ces effets et la nouvelle configuration qui en découle, il est indispensable de souligner avant tout combien cette résurgence est en même temps une transformation profonde de la nature de ces droits.

  • 7 Le retour des droits de l’homme sur la scène politique s’effectue dans un contexte de disqualifica (...)

4Dès la fin des années 1970 en effet, la référence aux droits de l’homme7 qui peut prendre un tour incantatoire comme fondement légitime des politiques sociales nationales, sans signer un retour pur et simple au schéma de l’après-guerre, est porteuse d’une transformation profonde de ce schéma.

5À la Libération, les droits de l’homme sont étroitement associés à la construction d’une société à la fois démocratique et libérale, société dans laquelle les droits individuels sont envisagés comme des droits de solidarité entre les hommes. Leur respect relève d’un projet politique de synthèse démocratique. Les conditions de leur effectivité pour le plus grand nombre, de leur capacité promotionnelle de la liberté individuelle, sont posées par la puissance publique grâce à un ensemble de droits sociaux, « vérité des droits de l’homme » (Gauchet), droits de l’homme situé, pris dans une réciprocité de contraintes avec la société. C’est ainsi que le droit social des Trente Glorieuses, expression et codification de l’interdépendance sociale, établit une nouvelle représentation des rapports entre individus et société, une nouvelle manière d’incarner la liberté et l’égalité. Contrairement à la vision libérale qui pense les relations entre les individus libres et autonomes comme spontanées, le droit social pose la nécessité de médiations que seule la société peut offrir et sans lesquelles un équilibre de droits et de devoirs n’a pas de sens. Le changement de rationalité qu’il introduit donc – déploiement d’une logique empirique à partir de laquelle seront élaborées des règles – pose la collectivité comme fait premier à laquelle incombe le devoir de concrétiser, de réaliser l’interdépendance. Dans cette perspective, les problèmes sociaux sont appréhendés en termes d’aléas ou d’accidents vis-à-vis desquels la société doit penser un système de protection. Indépendance individuelle et interdépendance sociale ne paraissent plus antinomiques dès lors qu’il est reconnu que le contrat politique entre des individus libres et égaux amène inévitablement la communauté politique à s’interroger sur ses propres principes de justice sociale. Alfred Fouillée est sans aucun doute celui qui a le plus clairement théorisé cette articulation en plaçant à côté de la justice de liberté et de la justice d’égalité, l’indispensable justice de solidarité. Fouillée l’explicite ainsi :

  • 8 A. Fouillée, Le socialisme et la sociologie réformiste, Paris, Alcan, 1909, p. 6.

« Quand j’agis, mon acte retentit en vous, en vertu de la solidarité qui nous lie ; dès lors, mon acte volontaire devient […] un acte involontaire de votre vie. Or si nous vivons en partie dans la vie des autres, il en résulte que les autres, en subissant les conséquences de notre conduite, ont un droit moral par rapport à nous. Il n’est donc que juste, au fond, que de se proposer pour fin le tout dont nous sommes parties. C’est cette justice de solidarité […] qui, dans nos sociétés modernes, doit aboutir à des obligations déterminées de l’ordre moral et juridique8. »

6Dans cette nouvelle architecture, l’élément essentiel à souligner est le fait que le droit social ne part pas du principe d’égalité mais bien au contraire du constat des inégalités de fait vis-à-vis desquelles il va construire des dispositifs différenciés de compensation et protection en vue d’une plus grande égalité. Nous sommes là au cœur de la tension démocratique essentielle qui vise à articuler l’indispensable principe d’universalité dont l’État est le garant et la non moins indispensable prise en compte des différences, des particularismes, des inégalités. Cependant ces différences, ces particularismes, ces inégalités sont appréhendés non pour rester tels quels dans leurs divisions et oppositions mais pour trouver place dans la société, pour s’inscrire dans une appartenance commune. D’ailleurs dans son mode de construction et de fonctionnement, le droit social appuie sa logique indemnitaire et réparatrice sur le principe d’appartenance préalable à des groupes socioprofessionnels ou à la collectivité nationale. La qualité de membre suffit à fonder ces droits qui en retour ont pour fonction de la protéger voire de la développer puisque ces droits ont une capacité promotionnelle. L’unité envisagée n’est rien d’autre que la recherche d’un compromis d’intégration reposant sur des valeurs et des représentations partagées. Cette unité doit se construire, débouchant sur un équilibre toujours précaire, instable entre l’État exprimant sa souveraineté à travers le service public symbole de l’intérêt général et une société civile ambitionnant d’acquérir une marge de manœuvre toujours plus importante.

7Les droits sociaux pensés dans cette problématique ont bien pour fonction la mise en œuvre et la protection de cette tension. Ils sont par là même l’expression d’un véritable projet politique visant à assurer l’accès du plus grand nombre aux exigences de la justice sociale, préalable à la réalisation des principes de 1789.

  • 9 R. Aron, « Pensée sociologique et droits de l’homme », Études politiques, Paris, Gallimard, 1972.
  • 10 R. Aron, Essai sur les libertés, Paris, Calmann-Levy, 1965, p. 108.

8Si un certain niveau de pauvreté interdit de fait l’exercice de la liberté, alors un État qui ne se préoccuperait pas de poser les conditions effectives pour que la liberté devienne une capacité ne pourrait respecter les droits-libertés. La célèbre critique que R. Aron fait du libéralisme intransigeant de F. Hayeck porte précisément sur cette question. Comment ne pas voir, souligne R. Aron9, combien une partie de la critique socialiste du libéralisme est fondée, celle qui souligne qu’au-delà d’un certain seuil « la pauvreté équivaut à la servitude10 » et fait donc des droits-libertés de pures fictions ?

  • 11 P. Laroque, « Droits de l’homme, travail social et politique sociale », Droit social, n° 12, 1968, (...)
  • 12 B. Kriegel, « Les déclarations de 1848 et 1948 », op. cit., p. 189.

9Le hiatus voire l’opposition que certains ont voulu poser entre droits de l’homme et droits sociaux est pour le moins contestable car « les uns et les autres sont également nécessaires à la consécration du droit à la dignité. […] À cet égard, les droits civils et droits sociaux, bien loin de s’opposer, se rejoignent. Les uns sont la condition pour que les autres atteignent pleinement leur objet commun11 ». C’est bien ce que traduit la construction même de l’État social que certains auteurs appréhendent dans une complémentarité sans faille avec l’État de droit, car précisent-ils, si « les droits de l’homme sont une créance sur l’État de droit, de même […] les droits sociaux sont une créance sur l’État providence12 ».

  • 13 J. Mouly, « Les droits sociaux à l’épreuve des droits de l’homme », Droit social, n° 9-10, 2002, p (...)

10Cette lecture renvoie d’une certaine façon à l’hypothèse plusieurs fois confirmée constitutionnellement et internationalement « de l’unicité des droits de l’homme qu’ils relèvent du domaine civil ou politique classique ou du domaine économique et social nouveau13 ».

Les droits sociaux happés par les droits de l’homme

11Qu’en est-il aujourd’hui ? Les droits sociaux actuels ont-ils toujours cette capacité à mettre le bénéficiaire en situation de plus grande liberté individuelle, à le faire membre du collectif, en capacité d’user de sa liberté individuelle ? Rien n’est moins sûr. On peut en effet constater un affaissement de la spécificité des droits sociaux première manière. De médiateurs entre les sphères de l’économique, du domestique et du politique en vue d’instaurer une juste pondération de pouvoir et de liberté entre les groupes sociaux et ce au nom d’une certaine idée de la justice sociale, ces droits semblent se transformer en instruments de réparation conjoncturelle et pragmatique des dysfonctionnements sociaux. On assiste à une déclinaison impressionnante de droits et tout particulièrement dans la grande famille du droit à l’aide sociale et à la protection. Une sorte d’inflationnisme juridique visant à compenser le manque de travail, une insuffisance de revenus…

  • 14 M. Gauchet, « À la charnière de l’individuel et du collectif », C. Bec et G. Procacci (dir.), De l (...)

12C’est que la dimension démiurgique acquise par l’État sous les Trente Glorieuses le met, dans un contexte désormais marqué par un chômage massif, en position de devoir répondre malgré tout à la nécessité, au besoin, à l’insécurité grandissante. « Gigantesque machine à produire de l’individualisation14 » préservant l’indépendance de l’homme, le protégeant des situations qui pourraient le faire tomber dans la dépendance, que ce soit l’ignorance, la maladie, la vieillesse, le chômage, l’État articulait alors droits créances et droits civils et politiques, expression de la tension entre puissance individuelle et puissance collective. L’ébranlement actuel de cette configuration se diffuse selon deux orientations.

13Tout d’abord une irrésistible ascension des droits à… La plupart des questions qui font débat dans la société s’expriment dans le langage de cette catégorie de droits. Face à une prolifération de revendications singulières que le fameux droit à la différence emblématise, l’État répond par l’attribution de nouveaux droits individuels. La singularité individuelle acquiert le statut de valeur centrale que l’État est sommé de reconnaître et de fonder en droit. Alors ce qui est de l’ordre de l’obligation collective s’affaiblit voire s’efface devant les droits individuels.

  • 15 M. Sadoun, « L’individu et le citoyen », Pouvoirs, n° 94, 2000, p. 10.

14Dans le domaine de la protection sociale ensuite, l’intervention de l’État social tend à se réduire à une production de droits « à la subsistance », « au logement », « à la santé », « au travail », autant de droits distribués au nom de la référence que représentent dès lors les droits de l’homme et en dehors de tout projet politique collectif. Alors la réponse de l’État ne peut être qu’une réponse juridique, prenant en charge des groupes cibles sur fond de délitement du projet collectif, intégrateur et promotionnel antérieur. L’État octroie généreusement une série de droits qu’il a quelque difficulté à rendre effectifs. On a vu de tels droits se multiplier sans que leur contenu notionnel soit toujours évident. Certains sont un peu inattendus et laissent perplexes : droit à la ville (art. 1 loi n° 91-662 du 13 juillet 1991 d’orientation pour la ville) ; droit au respect de son corps (art. 16-1 du Code civil introduit par l’article 3 de la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain) ; droit de chacun à un environnement sain (art. L 200-2 du Code rural, introduit par l’article premier, II de la loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement). Cette prolifique production de « droits à » a parfois semblé constituer un mode de gestion de la crise sociale. Et on peut légitimement se demander si elle n’a pas contribué à alimenter ce qu’elle était censée combattre. La marginalisation sociale et politique d’un nombre croissant de citoyens est en effet entretenue en grande partie par une individualisation des réponses et des traitements empruntant le seul vecteur juridique d’un droit d’une faible effectivité. L’éclosion des droits privés censés répondre à la fiction de l’état de nature de l’homme opère une disjonction entre leurs titulaires et le corps social dans son ensemble, entre les bénéficiaires de ces droits et leur expression civique. L’articulation entre appartenance et indépendance semble avoir vécu. C’est ce que résume lapidairement Marc Sadoun selon lequel l’État « renonce au citoyen pour ne considérer que l’individu15 ».

15La clef de compréhension de cette transformation qualitative se situe dans les transformations même de la fonction des droits de l’homme, de la place et de la portée qui leur sont attribuées. Ils ne sont plus perçus comme rempart contre l’arbitraire du pouvoir dont l’effectivité nécessite un contrôle vigilant. Ils sont devenus en quelques décennies la référence par rapport à laquelle l’action publique doit décider son orientation, l’aune d’évaluation de l’intervention politique. Les juristes qui militent pour l’avènement d’une doctrine néo-jusnaturaliste à prétention légiférante ne sont plus rares :

  • 16 A. Seriaux, « Présentation de l’ouvrage L’homme, la nature et le droit », Revue de la recherche ju (...)

« Le rôle du juriste consiste selon nous d’abord et avant tout à trancher les débats en termes de légitimité, c’est-à-dire de justice ou d’équité. La licéité ne vient qu’après, et c’est principalement au législateur qu’il revient d’en décider. L’appréciation de la légitimité des comportements humains nous renvoie à l’essence de ce qui est juste, c’est-à-dire au droit naturel16. »

  • 17 B. Mathieu, titre d’une chronique parue in Dalloz, chroniques, 27e cahier, 1995, p. 211-212.

16Tel autre milite « pour une reconnaissance de “principes matriciels” en matière de protection constitutionnelle des droits de l’homme17 ».

  • 18 Droits fondamentaux dont il a été montré comment ils renouvelaient la conception de l’État de droi (...)

17Dès qu’ils sont promus référence, principe fondateur de l’action, les droits de l’homme « deviennent une politique » (Gauchet). En devenant une politique, ils opèrent une sorte de retour à l’individu abstrait du droit, mouvement inverse de celui opéré jusque-là par l’État social dont la visée était de socialiser l’individu en donnant un contenu concret à ses droits. Cette mutation des droits de l’homme entraîne une mutation des droits sociaux. Ces derniers, attirés de plus en plus dans la sphère des droits fondamentaux18 dont la montée en puissance doit être interrogée, tendent à perdre leur fonction spécifique de compensation de l’inégalité sociale profonde des hommes en société. Certes, il ne faut pas sous-estimer les aspects positifs dus à ce rapprochement dont l’amélioration de leur contrôle n’est pas le moindre. Une certaine positivité et justiciabilité résulte en effet, et ce tout particulièrement pour le droit du travail, de leur intégration dans le bloc des droits de l’homme constitutionnellement et internationalement reconnus.

  • 19 N. Kerschen, « Vers une individualisation des droits sociaux : approche européenne et modèles nati (...)
  • 20 I. Théry, Couple, filiation et parenté aujourd’hui. Le droit face aux mutations de la famille et d (...)

18Cependant, cette union a deux conséquences. D’abord, elle met en œuvre une logique séparatrice et individualisante propre à la logique des droits de l’homme. La question de l’individualisation des droits sociaux, débattue depuis quelques années dans la commission des communautés européennes19, l’illustre parfaitement. Il s’agirait d’abolir les droits dérivés fondés sur la relation de famille, mariage ou cohabitation et de les remplacer par des droits propres. Mesure de protection des titulaires en cas de rupture, mesure en accord avec la tendance générale vers une plus grande autonomie de l’individu, elle participe dans le même temps à la déliaison des membres de la structure familiale, à l’affaiblissement de la solidarité familiale. C’est bien ce que souligne Irène Théry dans l’analyse qu’elle fait des transformations du lien familial. Elle insiste sur le fait que la mutation de la famille certes inéluctable, n’en est pas pour autant univoque, qu’elle « ne s’inscrit pas dans la marche radieuse du progrès. Inachevée, précarisée et d’une certaine façon inassumée, elle fait surgir de nouveaux risques pour les individus et le lien familial20 ». Tout se passe comme si l’articulation entre liberté individuelle et solidarité collective sur laquelle repose le droit social se rompait ; comme si, au nom des droits de l’homme, était remise en cause la tension inévitable entre liberté et solidarité, entre les droits intangibles de l’individu et ceux du groupe, de la collectivité.

  • 21 J. Mouly, op. cit., p. 802.
  • 22 Ibid., p. 805.

19Ensuite, cette union voire cette fusion en se faisant au nom de l’universalité et de la généralité des droits de l’homme abolit la dimension sélective de l’impact des droits sociaux, au risque de priver les groupes sociaux les plus faibles du pouvoir qui leur était offert d’accéder ainsi à une certaine liberté. Le pouvoir spécifique du droit social, peser différentiellement sur les rapports sociaux afin de maintenir une certaine solidarité entre le tout et les parties et d’œuvrer à une appartenance commune, est en voie d’affaiblissement. La Charte de l’Union européenne par exemple (article 28) prévoit qu’employeurs et salariés peuvent recourir au droit de grève jusque-là réservé aux seuls salariés. Cette innovation reposant sur la doctrine de l’égalité des armes va à l’encontre de la conception du droit du travail français tenant compte de la très grande faiblesse du syndicalisme dans ce pays. Se dessine alors la référence à un homme transcendant les contextes historiques et sociaux particuliers, s’affranchissant progressivement des contraintes étatiques. Un homme que l’on doit doter de droits inaliénables attachés à son essence humaine. Ces droits reposent sur l’implicite d’une égale liberté de départ. Ainsi ces droits sociaux « jugés à l’aune des droits de l’homme21 » risquent de perdre leur dimension de droits conquis qui leur conférait légitimité et pouvoir dans l’institution même de l’individu et l’organisation de la société. Par là même s’ouvre un processus de banalisation dont certains observateurs craignent qu’il n’aboutisse à faire des droits sociaux « de simples dérogations au droit de la concurrence imposant dès lors, comme toute dérogation, une interprétation restrictive22 ». On se trouverait alors face à un cas d’instrumentalisation de ces droits, masquant mal une tentative de large dénaturation du droit social.

20L’essentiel peut donc se rapporter à une double mutation, celle des droits sociaux et celle des droits de l’homme, qui répond et correspond à une mutation du droit lui-même, cette dernière étant l’expression d’une évolution des modes de régulation de nos sociétés. C’est ainsi qu’à partir du moment où comme nous l’avons vu, la dignité est appréhendée principalement à partir du travail, posé de fait comme vecteur d’accès et de réalisation de la dignité, risque de se produire un affaiblissement du contenu des droits individuels. Une réduction à l’attribution d’une couverture minimale de protection et de survie alimentaire, en contrepartie d’une activité dont nous avons vu qu’il n’est pas toujours aisé de la qualifier de travail, semble dès lors menacer ces droits. Leur absence de dimension politique et collective les ampute du pouvoir qui leur était attribué. Ce ne sont pas des droits qui, en compensant les inégalités, en réduisant les écarts, attribuent du pouvoir à ceux qui en manquent ; ce sont des droits qui visent le maintien d’un seuil de survie et qui, à ce titre, méritent le qualificatif de « droits gestionnaires ».

21De son côté, la catégorie des droits de l’homme devient de plus en plus ample et hétérogène. L’ajout incessant de nouveaux droits les banalise considérablement même quand ils sont solennellement proclamés. Une nouvelle catégorie serait née : les droits de « la troisième génération » ou « droits de solidarité ». Il s’agit d’une extension problématique, abusive de la notion, car leur titulaire est souvent une collectivité, leur objet est très imprécis et leur protection difficile à assurer. Mais cette multiplicité, cette diversité n’est certainement pas neutre.

  • 23 R. Pelloux, « Vrais et faux droits de l’homme. Problèmes de définition et de classification », Rev (...)

« L’insistance avec laquelle certains se sont efforcés d’en faire des droits de l’homme manifeste sans doute un parti pris doctrinal. Il s’agit de qualifier droits des revendications qui devraient être satisfaites par l’édiction de nouvelles législations, la conclusion de conventions internationales, le recours à des procédures très souples de conciliation ou de médiation23. »

  • 24 D. Breillat, « Les droits de l’homme déclarés solennellement », Les orientations sociales du droit (...)
  • 25 D. Lochak, « Mutation des droits de l’homme et mutation du droit », Revue interdisciplinaire d’étu (...)

22Nombre de revendications identitaires élaborées dans le langage des droits de l’homme illustrent parfaitement cette dérive. Dispersion, « boulimie déclaratoire24 », diminution de la portée juridique, ne peuvent que s’accompagner d’une perte d’autorité. De plus, et c’est certainement un élément très important, en enflant démesurément cette catégorie, se dénature et aboutit à un véritable paradoxe. Dans un contexte d’insécurité grandissante où les succès antérieurs de l’État social sont toujours fortement prégnants, les droits de l’homme sont de moins en moins présentés comme des revendications à imposer au pouvoir. Sous leur bannière se déploie un renforcement de l’État seul capable de satisfaire ces droits et donc un rétrécissement de l’espace des libertés de ces individus dépendants. Ceci amène certains auteurs à se demander si la catégorie des droits de l’homme ne serait pas « plus que jamais mystificatrice » et dans le cadre de l’État social « désormais plutôt anesthésiante25 ».

23En fait ce qui se joue derrière cette inflation et cette banalisation des droits de l’homme, c’est « l’oubli » du citoyen.

  • 26 G. Carcassonne, « Société de droit contre État de droit », L’État de droit, Mélanges Guy Braibant, (...)

« L’espoir serait légitime de voir la multiplication des droits s’accompagner à la fois d’une prise de conscience des devoirs et d’une moindre présence de l’État. Sur ces deux plans c’est l’inverse qui se produit. Droits et devoirs ne sont plus liés que par un principe de vases communicants. Ce que les premiers gagnent est pris sur les seconds. Puisque j’ai des droits, ceux-ci me protègent, et si la protection ne fonctionne pas, c’est forcément qu’autrui a violé mon droit. […] Les droits se muent en créances, d’armes défensives en armes offensives, d’acquis collectifs en privilèges individuels, à opposer aux tiers, et tout devient objet de contentieux26. »

  • 27 M. Sadoun, op. cit., p. 8.

24Dit autrement, l’inscription politique des droits humains, posant les relations entre les droits et les obligations liées à la citoyenneté, tend à s’affaiblir. On peut même assister à un rejet des contraintes collectives liées à la citoyenneté à travers une multiplication de « nouveaux droits de l’homme » qui, au nom de la liberté individuelle, délient, séparent, individualisent. Le droit de la famille, nous l’avons vu, emblématise cette tendance. L’ordonnance des positions et relations entre individu et collectif, toujours à négocier pour maintenir la tension démocratique indispensable au gouvernement raisonné de la société, semble en déshérence, abandonnée à un déséquilibre où un des deux pôles est éclairé au détriment de l’autre. Tout se passe comme si une scission s’opérait entre d’une part la garantie, la protection des droits individuels et d’autre part, le gouvernement collectif de la communauté humaine. En effet, à un développement des deux dynamiques certes inévitablement conflictuel mais parallèle et gage d’une certaine vitalité politique, se substitue depuis une trentaine d’années un nouveau schéma. La priorité est donnée au premier mouvement sur le second si bien que s’établit la domination du pôle collectif. Ces droits connaissent une expansion continue sans qu’on perçoive quelle pourrait en être la limite. En retour, cela n’est pas sans hypothéquer la possibilité pour une société démocratique de se réaliser selon les principes de justice et de raison. « Un État qui se révèle impuissant à transformer l’individuel en collectif et ne dialogue qu’avec des individus consent à n’être plus que le réparateur du social. Il s’épuise et épuise ses ressources à répondre au coup par coup et sans contrepartie collective aux demandes sans fins des individus27. »

  • 28 D. Gutman, « Les droits de l’Homme sont-ils l’avenir du droit ? », Mélanges en hommage à François (...)
  • 29 M. Gauchet, « Quand les droits de l’homme deviennent une politique », Le Débat, n° 110, 2000, p. 2 (...)

25La situation actuelle donne à voir avec une acuité rarement égalée, le paradoxe d’une société où les individus se voulant, se pensant, se déclarant autosuffisants, dépendent de l’État qui leur distribue des droits parmi lesquels nombreux sont les droits de survie. D’élément central d’une recherche de légitimité politique, le recours aux droits de l’homme pourrait ne pas être « l’avenir du droit » comme certains auteurs le suggèrent28 et n’introduire qu’« un substitut d’utopie futuriste dans le présent29 ».

Retour aux fondements

26Le retour de la dogmatique juridique aurait voulu mettre à nouveau l’accent sur la contradiction originelle entre le droit social et l’État de droit. Dans cette perspective, le droit social relève d’un État légal créateur d’un statut individuel alors qu’un État de droit reconnaît aux citoyens un statut préexistant à protéger. Cette contradiction engendrerait un droit inapte à protéger les droits et un État qui n’érigerait plus que des règles de commandement. On aurait alors pu attendre du renforcement de la suprématie constitutionnelle, garante de l’ordre juridique nécessaire à la protection des droits, un retour à l’orthodoxie libérale. Il n’en a rien été.

  • 30 « Le “constitutionnalisme” aujourd’hui m’apparaît en effet, comme une manifestation et un rappel d (...)
  • 31 C’est en effet à la Constitution de la Ve République que l’on peut attribuer le début du déclin du (...)
  • 32 F. A. Hayek, Droit, législation, liberté, t. 3, Paris, PUF, 1983, p. 3.
  • 33 M. Guénaire, « La Constitution ou la fin de la politique », Le Débat, n° 64, mars-avril 1991, p. 1 (...)
  • 34 L. Favoreu, « Propos d’un néo-constitutionnaliste », op. cit.
  • 35 D. Rousseau, « Les constitutionnalistes, les politistes et le “renouveau” de l’idée de constitutio (...)

27Le Conseil constitutionnel est depuis le début des années quatre-vingt le vecteur essentiel de la montée en puissance du droit et il n’est pas exagéré de parler d’un mouvement de juridicisation. L’essor du droit, c’est d’abord celui du droit constitutionnel qui tend à asseoir son hégémonie sur l’ensemble du droit. Époque de constitutionnalisme où la Constitution est mise en avant comme norme juridique suprême et comme mode d’organisation de la vie politique auquel les acteurs politiques ne cessent de faire référence30. En 1958 est introduit en France un véritable contrôle de constitutionnalité des lois – fin de la puissance illimitée du Parlement désormais soumis au respect des normes supérieures31 – et c’est la décision du 16 juillet 1971, consacrant la liberté d’association en tant que principe constitutionnel, qui transforme le rôle du Conseil. Dans l’ordre juridique français, il revient donc au Conseil constitutionnel de se référer aux « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » du préambule de 1946 pour déclarer non conformes à la Constitution les lois qui méconnaissent ces principes. Les normes constitutionnelles voient leur prééminence consacrée et garantie contre l’éventuel pouvoir du législateur. S’opérerait ainsi le retour à la hiérarchie juridique voulue par les révolutionnaires de 1789. Si l’idéal du constitutionnalisme consiste, comme l’affirme Hayek, en « une limitation de tout pouvoir par des principes permanents de gouvernement32 », si le souci de rationalisation de l’activité politique par le droit est consubstantiel au constitutionnalisme, la conjugaison de plusieurs éléments va ouvrir la voie de sa réalisation. C’est dans les dysfonctionnements de l’État social en effet, dans le déclin de l’autorité de l’État, l’impuissance du Parlement, le « jeu d’absence33 » entre pouvoir exécutif et législatif, bref dans la crise de la synthèse démocrate-libérale, que le Conseil constitutionnel puise sa reconnaissance et son pouvoir actuels, militant pour que « la politique soit saisie par le droit34 ». C’est ainsi qu’à partir du milieu des années 1970, le droit constitutionnel régit tout ce qui concerne les libertés publiques et les droits de l’homme. Alors, en se définissant comme celui qui impose « le respect des droits des citoyens aux hommes politiques35 », il s’institue comme source de réorientation des politiques sociales dans le sens d’une production et protection accrues des droits individuels.

  • 36 « Garant de la répartition des compétences entre le législatif et l’exécutif, le Conseil a en effe (...)
  • 37 « Édifice rationnel élevé pour des êtres de raison qui n’est plus qu’un temple allégorique habité (...)
  • 38 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, Flammarion, 1996, p. 125.

28C’est durant les années 1980 que la Constitution devient le fondement d’une partie du droit social36, ce qui détache très clairement cette instance de l’image de « notion en survivance » que lui avait accolée G. Burdeau37. Cependant en ce qui concerne le secteur des droits sociaux, précisément les droits-créances et pas les droits sociaux présentant le caractère d’une liberté publique, telle la liberté syndicale, il n’y a pas concurrence avec le Parlement. Il s’agit davantage d’une complémentarité, elle-même productrice à son tour d’une nouvelle légitimité. En effet, si bon nombre de droits reconnus aux travailleurs sont assimilés à des libertés publiques, ceux relatifs à la protection sociale, y compris le droit au travail, relèvent de la catégorie des droits-créances. Ce qui veut dire que leur inscription constitutionnelle n’en fait pas pour autant des droits subjectifs entendus comme prérogatives propres au sujet de droit. Le titulaire des nouveaux droits ne l’est pas en tant que sujet de droit porteur d’une volonté et de pouvoirs propres, doté de la capacité d’avoir des droits subjectifs et de s’en prévaloir face au pouvoir. L’individu n’est titulaire de ces droits qu’en tant que membre d’une catégorie, d’un groupe, qu’en tant qu’usager d’un service chargé par l’État d’en assurer la satisfaction. Ne correspondant pas à des prérogatives conférées à l’individu sujet de droit, ces droits ont besoin d’une intervention politique et administrative pour exister. « Ce sera un faux droit si, en vis-à-vis, n’est pas défini un débiteur qui y satisfasse38. »

  • 39 M.-P. Deswarte, « Droits sociaux et État de droit », Revue de droit public, n° 4, 1995.
  • 40 On retrouve là la distinction habituelle (et en partie problématique) faite entre, d’un côté les d (...)

29Ceci explique d’une part que la constitutionnalisation de ces droits soit très relative et que le Conseil puisse dans certains cas en atténuer la portée39. Ceci explique d’autre part, que le Conseil constitutionnel ne relègue pas le législateur à un rôle d’exécutant, le pouvoir d’appréciation de ce dernier restant important et ce pour plusieurs raisons. L’inscription de ce droit dans un texte législatif à valeur positive ne déclenche pas sa mise en œuvre. Celle-ci nécessite une intervention politique décidant des moyens à octroyer pour sa concrétisation (services publics…). Sans cette décision, le droit proclamé restera à l’état de virtualité. Or, cette décision dépend d’une série de facteurs (développement économique et culturel, volonté politique…) dont la conjonction est fortement aléatoire40. L’obligation inhérente à ces droits étant une obligation de moyens et non de résultats, la puissance publique retrouve sa liberté d’appréciation et sa marge de manœuvre quant à l’effectivité de ces droits.

30Comment interpréter cette prudence constitutionnelle ? Comment expliquer que pour la mise en œuvre d’un droit créance, le Conseil constitutionnel réattribue au Parlement et au gouvernement toute faculté d’appréciation ?

  • 41 X. Prétot, « Les bases constitutionnelles du droit social », Droit social, n° 3, 1991.
  • 42 G. Lyon-Caen, « La jurisprudence du Conseil constitutionnel intéressant le droit du travail », D.,(...)

31Au-delà de raisons techniques faisant que l’appréciation doit relever du pouvoir politique en raison entre autres des incidences financières de la réalisation de tel droit-créance, une raison d’ordre politique peut éclairer cette portée pour le moins « nuancée » des principes constitutionnels. La place mineure, secondaire des droits sociaux dans l’édifice constitutionnel donne sens au pouvoir d’appréciation laissé au législateur par le Conseil constitutionnel41. C’est bien la relativité de ces droits que souligne G. Lyon-Caen lorsqu’il déclare « les droits de l’homme sont absolus, imprescriptibles, intemporels. Les droits économiques et sociaux ne sont que nécessaires à notre temps, ils relèvent de la catégorie du contingent, de la conjoncture économique42 ».

  • 43 Noëlle Lenoir souligne bien l’évolution dans un sens libéral de la jurisprudence. « Sans doute tie (...)
  • 44 Une exception concerne les droits inscrits dans la Constitution bénéficiant de ce fait d’une prote (...)

32La « faiblesse » de ces droits, qui malgré leur consécration par la loi suprême peuvent ne pas exister sans que la défaillance de la puissance publique soit sanctionnée, éclaire leur place subordonnée dans l’édifice constitutionnel. L’essence libérale43 de ce dernier relativise profondément ces droits en les subordonnant aux droits-libertés (selon le principe de conciliation qui conduit souvent à en diminuer la portée), en les soumettant aux contraintes économiques et politiques du moment. Ceci explique les qualificatifs de « droits faibles, droits mous » qui leur sont accolés et que résume ironiquement la formule de G. Vedel de « droits sans provision », souvent illusoires et décevants44.

33Leur bénéficiaire est-il plus libre ? Est-il en situation d’en tirer profit ? Pour reprendre la formule d’A. Sen, le bénéficiaire voit-il sa « capabilité » augmenter ? A-t-il plus de capacités à combiner « différents modes du fonctionnement humain » : se nourrir correctement, participer à la vie sociale, avoir de l’estime pour soi-même… ? Rien n’est moins sûr. Nombreuses sont les situations en effet où le bénéficiaire de ces droits ne voit pas obligatoirement son espace de liberté individuelle s’élargir, les allocations qui en découlent ne permettant la plupart du temps qu’une simple survie et pas une véritable inclusion dans le jeu social. Ces nouveaux droits ne sont pas, dans leur majorité, des droits qui rendent majeurs et responsables comme ont pu l’être certains autres droits sociaux véritables traits d’union entre leurs titulaires et la collectivité. Le droit au travail concrétisé par les politiques de l’emploi est un bon exemple de ces droits-créances qui sont amputés du pouvoir qu’ils avaient de permettre l’effectivité des droits fondamentaux. Ces droits qui, comme nous l’avons vu, délient plus qu’ils ne lient, se trouvent de fait dans l’incapacité de protéger la liberté individuelle, d’en faire une liberté-pouvoir pour le bénéficiaire. Ne sont-ils pas porteurs d’un effet de banalisation et donc de dévalorisation ? En privilégiant explicitement la dimension universaliste des droits de l’homme, ils risquent de se transformer en un simple leurre. On est effectivement loin de l’ambition d’affranchissement de l’individu et de son accès à une pleine citoyenneté.

34Alors pourquoi ce recours actuel à la Constitution qui par la montée en référence qu’il produit, rend ces droits abstraits, évanescents et par là ineffectifs ? Pourquoi cette volonté de la puissance publique d’accrocher son action à des droits d’essence constitutionnelle ? Historiquement toutes les Constitutions n’accordent pas la même importance aux droits sociaux. Si, en 1789, le droit aux secours n’est présent que dans les débats, il trouve sa place tant dans les constitutions de 1791 que de 1793 qui font figurer le droit aux secours publics, déclaré « dette sacrée », au nombre des droits de l’homme et du citoyen que réunit la déclaration précédant l’acte constitutionnel. Il en est de même pour la constitution de 1848. Mais c’est à la Libération que le Préambule réaffirme la validité des principes de 1789 en les complétant de principes politiques, économiques et sociaux « particulièrement nécessaires à notre temps » dans le cadre desquels d’ailleurs s’est opérée la constitutionnalisation des droits sociaux. Il n’est donc pas exagéré de voir dans les droits sociaux des Trente Glorieuses, qu’ils appartiennent au droit du travail ou au système de protection sociale, une mise en œuvre du droit constitutionnel, mais faut-il préciser, une mise en œuvre qui ne se donnait pas pour telle. Comme si ces droits sociaux n’avaient pas besoin de souligner une filiation juridique particulière et donc d’expliciter leur objectif et leur fondement. Or c’est cette référence fondationnelle qui semble aujourd’hui explicitement recherchée par les nouveaux droits sociaux.

  • 45 « Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation écon (...)

35La loi sur le RMI en faisant de l’alinéa 11 du Préambule45 son 1er article, inaugure le nouveau cours qu’emprunteront beaucoup d’autres textes et tout particulièrement la loi d’orientation relative à la lutte contre les exclusions (29-07-1998). C’est que les droits fondamentaux, en tant que « fondateurs de l’État de droit » puisqu’ils en posent non seulement la structure normative mais aussi le contenu et le fonctionnement, régulent sa propre évolution. Ils semblent offrir aux périodes d’anomie et d’impuissance politique une boussole pour l’action, une réserve de légitimité fondatrice.

36C’est que faire reposer le droit social sur des principes de valeur constitutionnelle c’est attribuer à ce droit une aura particulière : celle tirée du retour aux principes de bases de l’État de droit. De ce fait, le Conseil constitutionnel n’est pas seulement protecteur des droits sociaux, il doit en favoriser la promotion et c’est donc lui, en tant qu’instance suprême qui définit les compétences du législateur. Cette suprématie sur la loi, même si elle est souvent très relative comme nous l’avons vu, attribue à ce droit un fondement symbolique incontestable. Toute constitution est en effet le produit symbolique d’une époque dans la mesure où elle est tout à la fois transcription d’un ensemble de valeurs collectives et instrument d’évaluation du respect de ces valeurs, donc référence en fonction de laquelle est appréciée une organisation sociale.

  • 46 B. Lacroix, « Les fonctions symboliques des constitutions », J.-L. Seurin (dir.), Le constitutionn (...)
  • 47 C’est ainsi que la Constitution du 3-09-1791 fait référence à l’abolition « des institutions qui b (...)

37Ceci éclaire le fait que face à l’incapacité d’enrayer le retour de la question sociale, face au discrédit qui en découle pour les principes et les méthodes d’intervention précédents, la puissance publique tente de se ressourcer dans la Constitution46. C’est que la Constitution est avant tout un récit sur l’origine des idéaux de liberté, d’égalité des droits et du respect de la dignité humaine47 qui fondent notre démocratie. Par là même, elle en devient l’emblème réconciliateur autour duquel doit se construire la conscience de former une nation. C’est par rapport à cette fonction symbolique d’autorité qu’il faut à la fois resituer, appréhender et interroger la réactualisation des droits.

38Le constat d’échec des dispositifs juridiques antérieurs réactive la question du contenu concret des droits qu’il ne suffit pas de proclamer pour qu’ils soient assurés. C’est bien ce que semble exprimer la stratégie clairement affirmée dans la loi contre les exclusions dont l’objectif n’est pas « d’affirmer des droits nouveaux mais de donner une réalité à ceux qui existent déjà dans notre arsenal juridique ». Il s’agit de « favoriser l’accès effectif de tous aux droits individuels et collectifs fondamentaux dans les domaines de l’emploi, du logement, de la protection de la santé, de l’éducation, de la formation et de la culture et de la vie familiale ».

  • 48 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit., p. 125.

39Ce retour aux droits fondamentaux par le biais d’un droit au droit oublie bien vite que les droits subjectifs « n’ont pas la force immédiate des règles du droit, mais seulement un accès à cette force48 » qui n’est pas acquis d’emblée. Il révèle ainsi une quête de Référence, susceptible de donner un fondement à une action publique essoufflée, désorientée, disqualifiée. Le recours à la hiérarchie juridique donne alors l’orientation légitime. La Constitution, garante de l’application des droits de l’homme et du citoyen, impose au législateur la voie à suivre : mettre en œuvre ces droits et assurer ainsi leur garantie pour chaque citoyen. Il est donc possible de voir dans ce recours à la Constitution une recherche de consensus minimal qui par l’indétermination des droits qu’elle proclame, leur relativité, leur faiblesse et leur puissant pouvoir d’individualisation, ne dessine qu’un cadre minimum d’intervention, ne définit qu’un seuil plancher du vivre ensemble problématique car contradictoire avec les contraintes d’une véritable refondation.

  • 49 B. Lacroix, « Les fonctions symboliques des constitutions », op. cit., p. 199.

« En naturalisant et en éternisant des idéaux passés, en transformant magiquement ceux-ci en éternel présent fictif, [les constitutions] ne sont peut être que l’instrument collectif privilégié de conjuration du temps qui passe, et de l’entropie qui menace le fonctionnement social quotidien. Dénégation et consécration, inauguration et conjuration, comment mieux dire le geste démiurgique du récit constitutionnel, constitutif et son étonnante efficacité symbolique49 ? »

40Ce recours à la Constitution n’est en fait qu’une expression d’un moment plus ample résultant de la crise de nos démocraties. Plus l’avenir se dérobe, plus est ressentie la nécessité d’un retour aux fondements ; la nécessité de retrouver, réactiver et réactualiser les principes de légitimité sur lesquels se sont construites nos sociétés, au risque d’occulter la question des objectifs et des moyens que les principes fondateurs devraient guider.

Notes

1 B. Kriegel, « Les déclarations de 1848 et 1948 », Les droits de l’homme et le suffrage universel, Paris, L’Harmattan, 2000, p. 189.

2 Au niveau européen, c’est dans le cadre de la « Conférence sur la sécurité et la coopération en Europe » du 29 juin 1990 que les États participants « reconnaissent que la démocratie pluraliste et l’État de droit sont essentiels pour garantir le respect de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales ». Cette reconnaissance se prolonge au niveau international sous l’égide des Nations unies. À Vienne en juin 1993 lors de la Conférence sur les droits de l’homme, les États sont appelés « à renforcer les institutions nationales et infrastructures qui maintiennent l’État de droit » en vue de créer « les conditions permettant à chacun de jouir des droits universels et des libertés fondamentales ».

3 B.-H. Lévy, Le testament de Dieu, Paris, Grasset, 1979.

4 L. Cohen-Tanugi, Le droit sans l’État. Sur la démocratie en France et en Amérique, Paris, PUF, 1985.

5 B. Barret-Kriegel, L’État et les esclaves : réflexions pour l’histoire des États, Paris, Calmann-Levy, 1979.

6 Cette conception actuelle est le résultat historique d’une lutte de légitimité entre droit et État. Pour une synthèse voir J. Chevallier, L’État de droit, Paris, Montchrestien, « coll. Clefs politiques », 3e éd., 1999.

7 Le retour des droits de l’homme sur la scène politique s’effectue dans un contexte de disqualification du socialisme comme alternative au libéralisme. Les mouvements de soutien aux dissidents des pays de l’est durant les années 1970, l’Acte final de la conférence d’Helsinki en 1975, font redécouvrir cette référence à l’Europe. Rempart contre l’arbitraire des pouvoirs, les droits de l’homme trouvent dans la chute du mur de Berlin, leur symbole. En France l’arrivée de Valéry Giscard d’Estaing, s’accompagne d’une entrée dans le débat intellectuel de libéraux qui développent une conception de la démocratie sensiblement différente de la vision gaullienne. Les règles de droit, les procédures juridiques, sont présentées comme seules capables de protéger les libertés politiques. La garantie de certains principes passe par le droit. « Pour se protéger de l’État, les Français ont peu à peu assujetti le pouvoir étatique au respect de la loi. […] Le législateur vient d’être soumis au contrôle plus actif du Conseil constitutionnel. […] Il est essentiel que l’État obéisse à la lettre de la loi » (V. Giscard d’Estaing, Démocratie française, Le Livre de poche, 1978, p. 149). Rien d’étonnant à ce que ce soit cet auteur qui réintroduise, dans une allocution au Conseil constitutionnel (8-11-1977), la notion d’État de droit, notion qui deviendra, avec beaucoup d’ambiguïtés et de confusions, inséparable de celle de droits de l’homme. Toujours au niveau national, l’espoir de la « deuxième gauche » de renouveler la démocratie en faisant des « mouvements sociaux » et des initiatives de la société civile, un levier pour sortir des impasses étatistes, fait de la référence aux droits de l’homme un principe fédérateur. Il faudrait ajouter à ce trop rapide tour d’horizon un discours post-68 développant une articulation entre droits de l’homme et État de droit.

8 A. Fouillée, Le socialisme et la sociologie réformiste, Paris, Alcan, 1909, p. 6.

9 R. Aron, « Pensée sociologique et droits de l’homme », Études politiques, Paris, Gallimard, 1972.

10 R. Aron, Essai sur les libertés, Paris, Calmann-Levy, 1965, p. 108.

11 P. Laroque, « Droits de l’homme, travail social et politique sociale », Droit social, n° 12, 1968, p. 630.

12 B. Kriegel, « Les déclarations de 1848 et 1948 », op. cit., p. 189.

13 J. Mouly, « Les droits sociaux à l’épreuve des droits de l’homme », Droit social, n° 9-10, 2002, p. 803.

14 M. Gauchet, « À la charnière de l’individuel et du collectif », C. Bec et G. Procacci (dir.), De la responsabilité solidaire. Mutations dans les politiques sociales d’aujourd’hui, Paris, Syllepse, 2003, p. 32.

15 M. Sadoun, « L’individu et le citoyen », Pouvoirs, n° 94, 2000, p. 10.

16 A. Seriaux, « Présentation de l’ouvrage L’homme, la nature et le droit », Revue de la recherche juridique, 1989, n° 1, p. 233.

17 B. Mathieu, titre d’une chronique parue in Dalloz, chroniques, 27e cahier, 1995, p. 211-212.

18 Droits fondamentaux dont il a été montré comment ils renouvelaient la conception de l’État de droit. « La hiérarchie formelle des normes n’est plus considérée comme une logique propre mais comme le reflet d’exigences plus profondes, de nature substantielle : le soubassement de cette hiérarchie serait constitué par des droits, conçus comme “essentiels”… » (J. Chevallier, L’État de droit, op. cit., 1999, p. 105). G. Braibant, co-rédacteur de la Charte européenne des droits fondamentaux, texte dans lequel cette transformation est explicitement opérée, justifie ainsi cette modification : « Nous avons voulu casser la dualité ou la trilogie classique des pactes des Nations unies, de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte sociale européenne entre des textes nobles, contraignants et forts sur les droits civils et politiques et des textes plus faibles et souvent non ratifiés sur les droits économiques, sociaux, culturels, pour à la fois des raisons de logique, car ces distinctions n’ont guère de sens, notamment la catégorie des droits civils et politiques, et pour des raisons politiques et philosophiques afin de ne pas rejeter dans un ghetto, généralement avec un statut inférieur, les droits sociaux » (« La Charte des droits fondamentaux », Droit social, n° 1, 2001, p. 72).

19 N. Kerschen, « Vers une individualisation des droits sociaux : approche européenne et modèles nationaux », Droit social, n° 2, 2003.

20 I. Théry, Couple, filiation et parenté aujourd’hui. Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée. rapport à la ministre de l’Emploi et de la Solidarité et au garde des Sceaux, ministre de la Justice, Paris, La Documentation française et Odile Jacob, 1998, p. 65.

21 J. Mouly, op. cit., p. 802.

22 Ibid., p. 805.

23 R. Pelloux, « Vrais et faux droits de l’homme. Problèmes de définition et de classification », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, n° 1, janvier-février 1981, p. 68.

24 D. Breillat, « Les droits de l’homme déclarés solennellement », Les orientations sociales du droit contemporain. Écrits en l’honneur de Jean Savatier, Paris, PUF, 1992.

25 D. Lochak, « Mutation des droits de l’homme et mutation du droit », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 13, 1984, p. 84.

26 G. Carcassonne, « Société de droit contre État de droit », L’État de droit, Mélanges Guy Braibant, Paris, Dalloz, 1996, p. 41.

27 M. Sadoun, op. cit., p. 8.

28 D. Gutman, « Les droits de l’Homme sont-ils l’avenir du droit ? », Mélanges en hommage à François Terré, Paris, PUF-Dalloz, 1999, p. 329-341.

29 M. Gauchet, « Quand les droits de l’homme deviennent une politique », Le Débat, n° 110, 2000, p. 274.

30 « Le “constitutionnalisme” aujourd’hui m’apparaît en effet, comme une manifestation et un rappel de la suprématie de la constitution en tant que norme fondamentale ; et exprime un grand renouveau de l’idée de Constitution sous sa forme juridique et pas seulement sociologique. “L’âge d’or des Constitutions” […] n’est pas derrière nous mais devant nous. Depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale on assiste en Europe à une extraordinaire valorisation de la notion de Constitution à travers l’intervention de la justice constitutionnelle dont le développement constitue l’un des phénomènes les plus importants de ces dernières années » (L. Favoreu, « Propos d’un néo-constitutionnaliste », J.-L. Seurin [dir.], Le constitutionnalisme aujourd’hui, Paris, Economica, 1984, p. 23). Pour un aperçu historique de la construction de cette suprématie et pour appréhender le rôle majeur joué par les alternances et cohabitations à partir de 1981 voir Y. Poirmeur et D. Rosenberg, « La doctrine constitutionnelle et le constitutionnalisme français », CURAPP, Les usages sociaux du droit, Paris, PUF, 1989, p. 231-251.

31 C’est en effet à la Constitution de la Ve République que l’on peut attribuer le début du déclin du pouvoir législatif et le recul du Législateur. Perte de la maîtrise de l’ordre du jour du Parlement (le gouvernement peut faire passer en priorité ses projets en repoussant les propositions parlementaires) et création d’un domaine concurrentiel, celui du pouvoir réglementaire sous le contrôle du Conseil, en sont les indicateurs essentiels.

32 F. A. Hayek, Droit, législation, liberté, t. 3, Paris, PUF, 1983, p. 3.

33 M. Guénaire, « La Constitution ou la fin de la politique », Le Débat, n° 64, mars-avril 1991, p. 149-157.

34 L. Favoreu, « Propos d’un néo-constitutionnaliste », op. cit.

35 D. Rousseau, « Les constitutionnalistes, les politistes et le “renouveau” de l’idée de constitution », CURAPP, Droit et politique, Paris, PUF, 1993, p. 43.

36 « Garant de la répartition des compétences entre le législatif et l’exécutif, le Conseil a en effet étendu sa mission à celle de garant des droits fondamentaux. Il a de façon prétorienne décidé d’appliquer non seulement la constitution de 1958 elle-même qui précise essentiellement l’organisation des pouvoirs publics, mais aussi la Déclaration de 1789 et le préambule de 1946, qui établissent les droits et les libertés garantis en France. C’est maintenant sur “ce bloc de constitutionnalité” que le Conseil construit sa jurisprudence » (N. Lenoir, « Le métier de juge constitutionnel », Le Débat, n° 114, mars-avril 2001, p. 182).

37 « Édifice rationnel élevé pour des êtres de raison qui n’est plus qu’un temple allégorique habité par des ombres » (G. Burdeau, « La constitution, une notion en survivance », L’évolution du droit public, Paris, Sirey, 1956, p. 53).

38 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, Flammarion, 1996, p. 125.

39 M.-P. Deswarte, « Droits sociaux et État de droit », Revue de droit public, n° 4, 1995.

40 On retrouve là la distinction habituelle (et en partie problématique) faite entre, d’un côté les droits liberté ou droits de… mis en œuvre dès leur consécration, sous la surveillance de l’État et renvoyant à des capacités d’action ; de l’autre les droits créances ou droits à… renvoyant au pouvoir qu’a le bénéficiaire d’exiger de l’État telle ou telle chose.

41 X. Prétot, « Les bases constitutionnelles du droit social », Droit social, n° 3, 1991.

42 G. Lyon-Caen, « La jurisprudence du Conseil constitutionnel intéressant le droit du travail », D., 1989, p. 289.

43 Noëlle Lenoir souligne bien l’évolution dans un sens libéral de la jurisprudence. « Sans doute tient-elle compte de la libéralisation de l’économie. Elle fait valoir en tout les cas des principes qui imposent à l’État de nouvelles règles de comportement » (p. 187). Parmi les nombreux exemples citons la reconnaissance de la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle ; l’annulation de certaines dispositions de la loi Aubry II expriment bien la primauté donnée à la négociation sur la loi. De même une plus forte protection de la liberté d’entreprendre est assurée par la reconnaissance qui lui est faite de valeur constitutionnelle (décision du 26-01-1982 relative aux nationalisations, décision 132-DC). « Cette jurisprudence tient compte de la nouvelle donne d’une société ouverte à la concurrence, dont les acteurs sont plus autonomes et où il revient en premier lieu au droit d’apporter une forme de stabilité à l’organisation des rapports que peuvent librement entretenir ces acteurs entre eux, et avec l’État » (« Le métier de juge constitutionnel », op. cit., p. 188).

44 Une exception concerne les droits inscrits dans la Constitution bénéficiant de ce fait d’une protection juridictionnelle.

45 « Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler a le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence. »

46 B. Lacroix, « Les fonctions symboliques des constitutions », J.-L. Seurin (dir.), Le constitutionnalisme aujourd’hui, Paris, Economica, 1984.

47 C’est ainsi que la Constitution du 3-09-1791 fait référence à l’abolition « des institutions qui blessaient la liberté et l’égalité des droits » et celle du 27-10-1946, au jour « de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine ».

48 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit., p. 125.

49 B. Lacroix, « Les fonctions symboliques des constitutions », op. cit., p. 199.

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