De l'état social à l'état des droits de l'homme ?
|Première partie. Histoire d’un ralliement
2. Fluctuations de l’intervention étatique
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FranceTexte intégral
1Historiquement, le rapport que l’État instaure avec le droit du travail, l’importance qu’il lui accorde, le rôle qu’il lui attribue dans le gouvernement des rapports entre le capital et le travail, et donc par là même dans le mode de coexistence qu’il vise à instaurer entre groupes sociaux et intérêts divergents, sont révélateurs de la nature du projet politique que l’État entend porter.
2Après avoir été l’instigateur d’un certain mode de relations dont la traduction juridique permet la protection du contractant le plus faible, il tend à mettre en place les conditions de ré-attribution « aux lois du marché » d’une partie de la gestion de la relation entre capital et travail. En transférant ainsi à la négociation entre employeurs et salariés la responsabilité de questions qui jusque-là relevaient de son pouvoir, en desserrant le contrôle qu’il opérait sur la relation d’emploi, il remet en cause la puissance collective comme productrice et médiatrice de la liberté individuelle.
- 1 P. Durand écrit dès 1941 une chronique sur « Une orientation nouvelle du droit du travail. L’ordre (...)
- 2 A. Jeammaud, « Droit du travail 1988 : des retournements, plus qu’une crise », Droit social, n° 7- (...)
3Mais dans le même temps, pour faire face à la dégradation continue de l’emploi non enrayée par les assouplissements législatifs opérés dans les modes de gestion de la main-d’œuvre, l’État investit une partie de son pouvoir, de son crédit politique dans le déploiement d’une politique de l’emploi « nouvelle manière » visant les individus sans travail. Cette politique censée concrétiser le droit au travail pour tout citoyen va donner lieu à un droit que G. Lyon-Caen à la suite de Paul Durand1 qualifie de « droit économique » ou « droit de l’emploi » qui se caractérise par une forte dimension pragmatique, par un « bricolage » tenant à la nécessité « d’ajuster les cadres juridiques proposés aux calculs des entreprises, aux replis des résistances syndicales ou aux urgences électorales2 ». Ce droit constitue la traduction d’un choix politique : désigner comme prioritaire le marché, c’est affaiblir la fonction étatique productrice de la société ; c’est renforcer sa fonction gestionnaire par la prise en charge des coûts sociaux de la libéralisation économique. Prise de distance par rapport à son rôle politique de producteur et de gardien d’un certain ordre social, engagement dans un rôle social de « mise au travail » d’individus délaissés, telle est la contradiction actuelle dans laquelle l’État se débat. Prisonnier des limites du social-libéralisme, il peut toutefois escompter en tirer quelques bénéfices médiatiques et politiques conjoncturels.
D’un certain désengagement…
Liberté individuelle et puissance collective
- 3 Tout particulièrement celle menée par E. Buret, De la misère des classes laborieuses en Angleterre (...)
4Le droit social (droit de la Sécurité sociale et droit du travail) peut être envisagé comme la régulation juridique centrale grâce à laquelle la société libérale qui se construit tout au long du XXe siècle se donne les moyens de devenir également démocratique. La prise en compte des principes démocratiques dans la définition du projet collectif se traduit par la priorité donnée à l’égalité comme condition de la liberté. En effet, laisser jouer la liberté du marché sans se préoccuper des conditions réelles d’existence de la liberté des contractants les plus faibles, c’est permettre l’accroissement et l’exploitation des inégalités pouvant déboucher sur des situations d’asservissement dénoncées dès les premières enquêtes sociales du XIXe siècle3. On aboutit ainsi inexorablement à la situation inverse de celle recherchée, à savoir la confiscation par ceux qui peuvent être libres, de la liberté purement théorique, abstraite des autres. La situation du monde ouvrier au XIXe siècle illustre jusqu’à la caricature ce conservatisme libéral bourgeois.
5Libérer la liberté, démocratiser la liberté nécessite la mise en place de médiations (juridiques, institutionnelles…) visant à permettre l’existence et la coexistence des différentes expressions (politique, économique, individuelle) des libertés. Il s’agit donc de réfléchir le vivre-ensemble à partir d’une analyse de l’individu situé, en partie déterminé par son milieu d’appartenance et dont certaines caractéristiques peuvent hypothéquer la liberté. L’affranchissement à l’égard de ces pressions implique des obligations positives de l’État.
6C’est bien l’ambition du droit social que de proposer une alternative aux impasses du droit révolutionnaire. Ce dernier fondé sur une approche individuelle, subjective du contrat social et politique traduit une vision de la société comme un ensemble d’individus autonomes et souverains se liant par contrat. Cette vision ne résiste pas à la confrontation d’une réalité traversée, tiraillée par des rapports de domination et des inégalités flagrantes. Le risque est alors majeur que le sujet du droit civil et le citoyen du droit politique, frappés qu’ils sont d’une incapacité d’action, ne puissent acquérir une réelle consistance. C’est pourquoi le droit social délaisse la logique « formelle » reposant sur des représentations idéelles pour se déployer selon une logique « matérielle » (Weber) qui part de la reconnaissance des rapports de dépendance constitutifs de toute société. Sa spécificité – intégrer la nature inégalitaire et conflictuelle des rapports sociaux – éclaire son objectif. Il s’agit d’établir une régulation juridique de ces rapports en vue de rééquilibrer les situations de pouvoir et d’abolir le privilège de sécurité par la mise en place des conditions d’une protection généralisée indépendante de la propriété privée. Il s’agit donc de produire des citoyens libres car protégés et de les instituer en société.
- 4 Selon R. Boyer, le rapport salarial c’est « l’ensemble des conditions qui régissent l’usage et la (...)
- 5 Il n’est pas question de faire une analyse complète de cette relation, mais simplement d’en soulig (...)
7Ce projet politique se donne à lire avec une incomparable clarté dans le champ des relations professionnelles. Il est possible de rapporter l’essentiel de ce qui s’y joue après la Seconde Guerre mondiale, au passage d’un rapport salarial4 concurrentiel à un rapport salarial fordiste5.
- 6 K. Polanyi, La grande transformation. Aux origines politiques et économiques de notre temps, Paris (...)
- 7 Acceptation ne signifie pas absence de luttes ou de conflits, bien au contraire. Cela désigne le r (...)
8Le premier rapport, caractérisé par une domination sans borne de la sphère économique, par une « subordination de la société aux lois du marché6 » rend les salaires fortement instables et primaires les modes de régulation (faillites, licenciements…). Cette situation où, comme le dit Polanyi, les relations sociales sont « encastrées » dans l’économie est une situation de très grande insécurité sociale et donc de mise en tutelle du monde du travail. De 1930 à 1980 environ, ce rapport décline au profit du second, caractérisé par ce qu’il est convenu d’appeler un compromis. Le compromis fordien n’est rien d’autre que l’acceptation par les salariés du principe de modernisation de la production, reconnue comme prérogative des directions, contre l’assurance, la garantie de bénéficier des gains de productivité, de recevoir une part des « dividendes du progrès » ainsi obtenus. Le partage est clair. Les directions patronales possèdent tout pouvoir dans l’organisation du travail, les syndicats concentrent leurs revendications sur le pouvoir d’achat7.
9Un nouveau contrat social implicite se dessine ; les gains ainsi produits seront partagés entre profits et salaires. C’est par une telle articulation entre partage des gains de productivité et accumulation basée sur la consommation interne, que s’institutionnalise un compromis sur le salaire (direct et indirect) participant à la régularisation des conjonctures et à la pacification de la concurrence.
- 8 Pour des précisions sur les difficultés rencontrées par l’État dans la construction même d’un syst (...)
- 9 On se gardera cependant de surestimer à partir de ce point la capacité de pilotage de la société p (...)
- 10 Selon J.-E. Ray trois raisons à cela : « Seule la loi – particulièrement valorisée après la Révolu (...)
- 11 G. Scelle, Le droit ouvrier, Paris, Armand Colin, 2e éd., 1929.
10Le passage du premier rapport salarial au second a été en grande partie assuré par des interventions publiques. L’État s’insère dans la sphère économique et au-delà de son rôle d’État-patron, d’État-employeur, le pouvoir politique instaure son primat sur la relation d’emploi en organisant un certain type de rapports entre syndicats et employeurs8. Faiblesse et division des syndicats, résistances multiples du patronat français à l’égard de toute avancée sociale mais aussi poids d’une conception politique des relations de travail, ont laissé la voie libre à une intervention étatique aussi affirmée9. Au regard de la situation anglaise ou allemande, la spécificité de cette situation est due au poids idéologique de la Révolution de 1789 porteuse d’une promesse de liberté et d’égalité que le développement du travail industriel a fortement démentie tout au long du XIXe siècle. On peut dire que la crainte qui a hanté une partie du siècle est bien celle de l’invalidation du principe d’égalité par la réalité concrète du monde du travail mettant à bas les principes fondateurs de la République. À cela, il convient d’ajouter la menace que l’exploitation anarchique des travailleurs faisait peser sur la Nation – on connaît la difficulté majeure que rencontre l’armée pour recruter des soldats capables de porter les armes et de défendre les frontières à l’origine de la loi Guizot du 21 mars 1841 – et la paix sociale. D’où un défi insistant pour l’État : comment rétablir une certaine égalité ? Comment construire un certain équilibre dans un rapport professionnel profondément déséquilibré entre le détenteur du capital et le travailleur ? Ceci explique que l’État français10 contrairement à d’autres États européens se soit largement engagé dans la construction de la relation d’emploi depuis la fin du XIXe siècle. Cet interventionnisme que traduit la notion d’ordre public social fait en effet du droit du travail français un droit particulier en ce sens que si les relations de travail sont considérées comme des relations contractuelles de droit privé, elles sont cependant soumises à un ordre public qui définit collectivement droits et devoirs réciproques des contractants. Cette spécificité est clairement soulignée par G. Scelle pour qui les ouvriers ont par leur lutte imposé à l’État la reconnaissance de leur statut11.
- 12 Respectivement : 1945 Sécurité sociale ; 1945 Comités d’entreprise ; 1950 SMIG, 1970 SMIC ; 1963 F (...)
- 13 L. Duclos et O. Mériaux, « Le paritarisme, un fragment néocorporatiste », L’État à l’épreuve du so (...)
11Par la loi, l’État va réguler le travail et l’emploi. À la fois il produit des règles, répond à des conflits sociaux aigus par des modifications fondamentales du droit du travail et crée des institutions spécialisées susceptibles de structurer les relations professionnelles. Aucun des secteurs contribuant directement ou indirectement à leur structuration n’est laissé hors du champ de l’intervention étatique. Des domaines aussi différents que celui des conditions de travail, des qualifications et rémunérations, de la gestion de la mobilité de la main-d’œuvre ou celui de la protection sociale vont constituer sous les Trente Glorieuses les champs d’application d’une production législative intense12 visant à compenser l’inégalité entre capital et travail. Ils sont simultanément les lieux d’institutionnalisation « d’[un] échange politique entre l’État et les porteurs officiels du rapport capital/travail13 ».
- 14 A. Supiot, Critique du droit du travail, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 1994, p. 110.
12Le droit du travail contribue à l’institutionnalisation du rapport salarial fordiste. Les partenaires sociaux arrivent à faire leurs – non sans heurts ni remises en cause – un ensemble de droits et de devoirs permettant l’encadrement de la relation salariale et la gestion du conflit. Alain Supiot a magistralement montré comment le droit du travail, tel qu’il s’est constitué en France, a restitué « au travailleur sa qualité de sujet ». Issu de l’observation des faits sociaux, ce droit s’instaure comme un lieu d’équilibre et d’articulation harmonieuse entre la liberté du travailleur et sa subordination. L’introduction d’un statut dans le contrat compense sa subordination par l’attribution de droits attachés à sa qualité de salarié et ainsi permet la mise en tension de ces deux éléments antinomiques, en construisant « sur le terrain collectif l’autonomie qui ne pouvait être édifiée sur le terrain individuel, et à rendre ainsi juridiquement compatibles la subordination et la liberté14 ».
13Le travail n’est plus appréhendé comme une marchandise. La personne du travailleur est introduite dans le contrat de travail afin de lui garantir sécurité physique et économique par la protection de son corps et par l’attribution des moyens de subsistance. Le contrat de travail à durée indéterminée pour un temps complet, expression juridique du rapport fordiste, s’impose comme formule de droit commun produisant homogénéité et stabilité. C’est ainsi qu’un ensemble de règles étatiques complétées par des normes conventionnelles sont les vecteurs essentiels de la protection du salarié : protection de sa santé et sécurité, limitation de la durée et de l’intensité de son assujettissement au travail, garantie d’une rémunération minimale et d’une certaine stabilité d’emploi.
- 15 G. Scelle, op. cit.
- 16 G. Lyon-Caen, « Les fondements historiques et rationnels du droit du travail », Droit ouvrier, n° (...)
- 17 A. Supiot, Critique du droit du travail, op. cit.
14Quelle que soit la lecture du droit du travail que l’on privilégie : droit protecteur et progressiste15, droit ambivalent, adéquat au capitalisme16, droit à la rationalité singulière17, il n’en reste pas moins que le droit du travail pose à côté des « lois du marché », d’autres lois, politiques celles-là, qui en imposant un certain mode d’association capital/travail traduisent une représentation de l’homme au travail et, au-delà, des rapports sociaux. Le projet est bien d’intégrer politiquement l’ensemble des travailleurs à un ordre social reposant sur l’articulation entre progrès économique et justice sociale.
15C’est pourquoi, sans tomber dans une vision téléologique du droit du travail, sans perdre de vue qu’il est par « essence » au carrefour d’une logique économique et d’une logique sociale souvent en opposition, il est possible de retrouver dans son établissement progressif, le parcours de l’État social vers plus d’émancipation sociale. C’est pour cela que l’on peut dire que le droit du travail est une expression idéal-typique de la synthèse entre démocratie et libéralisme : l’affirmation de l’autorité de l’État en tant que puissance collective est essentielle à la préservation de la liberté individuelle.
- 18 Pour une analyse des différentes interprétations historiques du paritarisme, de son évolution actu (...)
- 19 Des commissions mixtes paritaires sont créées à partir de 1917 dans les industries vitales pour la (...)
- 20 L. Duclos et O. Mériaux, « Pour une économie du paritarisme », La Revue de l’IRES, n° 24, 1997, op (...)
- 21 C. Bec, L’assistance en démocratie. Les politiques assistantielles dans la France des XIXe et XXe (...)
- 22 A. Catrice-Lorey, « La sécurité sociale en France, institution anti-paritaire ? Un regard historiq (...)
- 23 Le très petit nombre d’accords d’entreprises dans le système français des relations professionnell (...)
16Le paritarisme18 éclaire parfaitement cette volonté d’instaurer les conditions d’une certaine égalité entre employeurs et salariés, malgré l’inégalité inhérente au contrat de travail et la stratégie d’incorporer des acteurs et des régulations professionnelles à l’ordre politique. Le paritarisme en visant à articuler institutionnellement des intérêts contradictoires, divergents mais interdépendants et à les pousser à coopérer dans un souci de gouvernabilité, peut être lu comme un relais de l’intervention étatique dans la sphère des relations de travail. C’est en 1917, au moment où l’impératif d’une coopération entre employeurs et salariés est le plus pressant, que la technique paritaire naît19 pour s’imposer véritablement à la Libération. Dans un contexte où « l’union sacrée » et « l’intérêt général » sont les deux fers de lance de la politique de reconstruction, la technique paritaire sera un élément essentiel de la stabilité sociale indispensable. Le paritarisme repose sur ce que certains auteurs ont qualifié « d’échange politique » par lequel « les syndicats, renonçant à exploiter leur pouvoir dans la sphère industrielle au bénéfice immédiat des salariés, obtiennent des positions institutionnelles susceptibles de rééquilibrer une asymétrie inscrite au cœur du rapport salarial20 ». D’ailleurs le rôle de l’État dans certains secteurs est si central – c’est le cas de la Sécurité sociale par exemple – que certains observateurs voient derrière le discours officiel sur la gestion démocratique une « régulation étatique [et une] fiction paritaire ». En effet, dès l’origine, l’État définit les missions et garde la responsabilité financière du système en fixant le taux des cotisations et prestations. Il « comblera » les déficits financiers récurrents depuis 1949 et il visera à neutraliser les inégalités inhérentes au système par une politique assistantielle de plus en plus soutenue21. « L’évolution, dans son ensemble, décrit un système où le pouvoir des gestionnaires, à la fois encadré et déconnecté de responsabilités majeures, tend à être une fiction. Au total, c’est d’une régulation étatique qu’il s’agit, non d’une régulation par les partenaires sociaux22. » Ainsi l’État s’impose comme acteur prépondérant, ce qui ne veut pas dire unique, de la régulation sociale par le biais d’une forte emprise sur le système de protection sociale et par le biais d’une forte institutionnalisation et légalisation du rapport salarial aboutissant à une normalisation de la condition salariale23.
17Historiquement, c’est la crise économique de 1929 qui sonne le glas de l’orthodoxie libérale selon laquelle en économie de libre-échange les ajustements se font « naturellement ». Ceci d’ailleurs justifiant l’interdiction (plus théorique que réelle) de toute intervention exogène qui ne pourrait avoir qu’un effet perturbateur sur les lois naturelles, effet déstabilisateur de l’harmonie inhérente à ces lois.
18En effet, c’est bien à un renversement de cette approche que la crise de 1929 convie, réactivant en cela ce que la Première Guerre mondiale avait déjà fortement révélé : le marché abandonné à lui-même n’est ni autorégulé ni autorégulateur, il est seulement producteur de désordres sociaux et politiques. Il est producteur d’anarchie dont la régulation ne peut venir que d’une combinaison entre interventions d’agents privés et interventions publiques. Les expériences de type New Deal qui ont débouché par la suite sur le rapport salarial fordiste, se sont bien développées en réaction aux ajustements spontanés du marché par la création d’un salaire minimum, la programmation de la croissance du pouvoir d’achat… C’est ce type d’institutionnalisation qui a permis l’efficacité économique et le retour au plein emploi. S’affirme alors l’idée que l’économie n’est pas une sphère autonome qui se développerait selon une logique intrinsèque dont le résultat ne peut être que bénéfique pour l’ensemble de la société. L’économie n’est pas en soi garante d’harmonie sociale. L’échec révélé par la crise mondiale des années 1930 est en parfaite résonance avec ce qui se joue sur la scène philosophico-politique depuis l’arrivée des républicains au pouvoir à la fin des années 1870 en France. Les notions de liberté et d’égalité connaissent une révision fondamentale qui procède du même constat : il ne suffit pas de déclarer les hommes libres et égaux en droit pour qu’ils le soient. La réalisation de ces deux valeurs fondamentales de la démocratie nécessite l’intervention de la puissance collective seule capable d’en poser les conditions de réalisation. Parmi ces multiples conditions, celles visant une certaine maîtrise du marché du travail – que la richesse et le pouvoir des uns n’hypothèquent pas la liberté des autres – s’imposent comme un préalable. Tout au long du XIXe siècle, l’opposition conflictuelle entre le capital et le travail ayant débouché sur des révoltes et des révolutions dont la Commune marque le paroxysme, révèle l’incapacité régulatrice du libéralisme économique et l’impuissance du libéralisme politique. Ce double échec est réactivé par les deux conflits mondiaux après lesquels apparaît de plus en plus requise l’élaboration d’une nouvelle représentation de l’action collective, de la capacité d’action de la société sur elle-même, de l’orientation de l’organisation sociale.
- 24 M. Gauchet, « Benjamin Constant : l’illusion lucide du libéralisme », préface aux Écrits politique (...)
19L’État est alors explicitement investi d’organiser le futur. Il est préposé à devenir « l’instance productrice de l’identité et de la cohésion collectives, par l’action de laquelle les individus accèdent au sentiment de vivre dans un monde qui répond à un ordre sensé et sur lequel ils ont prise24 ». Il est promu à des fonctions de connaissance et d’anticipation.
20Prévoir, contrôler, guider, orienter…, telles sont les fonctions étatiques d’organisation sur lesquelles s’effectuera la reconstruction d’après 1945 et grâce auxquelles (au moins en grande partie) se développera la croissance des Trente Glorieuses. L’État s’impose comme lieu d’expression et d’organisation de l’action collective et ce au nom de l’intérêt général. Se dessinent à travers son action, l’unité nationale, l’espoir collectif et une orientation vers l’avenir. C’est dans ce contexte que le droit se voit attribuer une forte capacité de transformation sociale puisqu’il livre les principes des relations entre les individus en même temps qu’une technique d’organisation. C’est ce qu’exprime entre autres le droit du travail durant les trente années consécutives à la Seconde Guerre mondiale : il est un révélateur privilégié de nouveaux modes d’action publique et, dans le même temps, un vecteur par lequel ces transformations s’opèrent.
Défaillances de l’orientation collective
21Vouloir spécifier la période actuelle qui débute à la fin des années soixante-dix, conduit d’emblée à souligner la remise en question du rapport salarial élaboré sous les Trente Glorieuses, tout d’abord dans son mode de construction (acteurs, lieux…), ensuite dans son contenu et donc dans sa philosophie.
- 25 Sur cette question voir M. Maruani et E. Reynaud, Sociologie de l’emploi, Paris, La Découverte, co (...)
- 26 À l’exception notoire du groupe de travail européen présidé par A. Supiot, Au-delà de l’emploi. Tr (...)
22Cette mise en question se traduit à travers ce que certains auteurs qualifient de crise, de déstabilisation, d’autres de déconstruction… du droit du travail. Autant de manifestations qui ne peuvent être sérieusement appréhendées qu’en rapport avec les transformations affectant le marché du travail lui-même. On peut schématiquement en souligner les plus significatives. La première concerne la population active25. Son augmentation (20 millions dans les années soixante et 26 millions à la fin du siècle), sa féminisation (l’entrée des femmes dans le salariat), son resserrement sur certaines tranches d’âge (25-55 ans) et bien sûr l’accroissement massif du volume et de la durée du chômage sont autant de contraintes qui produisent de nouvelles inégalités et bouleversent l’agencement antérieur de régulation du marché. La forte augmentation de la tertiarisation est sans aucun doute la deuxième caractéristique majeure. Alors que dans les années trente, les trois grands secteurs – agriculture, industrie, services – étaient d’égale importance, le recensement de 1990 confirme la domination du tertiaire qui regroupe les deux tiers des actifs (l’industrie 30 % et l’agriculture 6 %). Les questions qui se posent dans ce contexte de travail fort différent de celui de l’industrialisation – temps de travail, prévention des risques… – interdisent un transfert pur et simple des normes élaborées dans le cadre de l’industrialisation. De même, la réorganisation de l’entreprise dans le sens d’une externalisation plus grande de certaines activités modifie en profondeur les conditions de travail et donc l’application du droit du travail. Enfin, il faut ajouter à ce trop rapide et incomplet recensement, l’impact sur ce droit de la globalisation du processus de travail. Les très importantes transformations au niveau mondial de l’appareil productif, remettent en cause l’équilibre social instauré durant la phase de croissance économique. L’institutionnalisation des relations collectives de travail ayant permis la participation des travailleurs à la croissance économique, se délite peu à peu. C’est un euphémisme de dire que ces transformations fondamentales de la nature et de l’exercice du travail ne se sont pas accompagnées d’une réflexion nationale ou européenne26 sur les alternatives possibles à une simple libéralisation de la relation professionnelle aboutissant inéluctablement à une réduction des sécurités. Rien ne fut réellement tenté pour adapter le droit du travail aux nouvelles donnes du marché afin de penser des modes de protection des droits fondamentaux des salariés et de leur capacité individuelle et collective d’action, adaptés à la situation.
23Bien au contraire, l’inquiétude suscitée par la situation économique fait porter l’interrogation sur la légitimité d’un droit fortement étatique qui imposerait des conditions d’usage et de reproduction de la force de travail dont le coût jugé excessif serait source de contre-performances économiques et sociales.
- 27 Pour un Code du travail plus efficace, rapport au ministre des Affaires sociales, du Travail et de (...)
24Dans l’ordre des représentations, on assiste à la rencontre de diverses entreprises de déstabilisation, de délégitimation politique du droit du travail. La voie empruntée est classique. Il s’agit d’évacuer du débat la question des principes fondateurs, celle des finalités du système, pour se focaliser sur les critères d’efficience évaluée à l’aune de son coût. Les nécessités politiques de protection et d’effectivité d’un égal accès des citoyens aux droits sociaux auxquelles il répondait, se voient remplacées par une série de schémas comparatifs sur les normes et les dispositifs susceptibles d’optimiser la compétitivité économique. Le rapport de la commission de Virville trente ans après le début de ce processus de disqualification (15-01-2004), formule une cinquantaine de propositions « pour un Code du travail plus efficace ». Il incite à augmenter l’aide que le droit du travail peut et doit apporter « à une organisation efficace de l’activité économique des entreprises, en donnant à l’employeur un pouvoir de direction clair et sans ambiguïté lui permettant d’encadrer et d’orienter l’activité des salariés27 ».
25C’est en premier dans les rangs du patronat que des voix s’élèvent dès le milieu des années soixante-dix, pour libérer l’entreprise du carcan législatif, réglementaire dans lequel elle serait enserrée depuis trois décennies. C’est que la « crise » offre à cette ancienne revendication patronale un écho tout particulier. En effet, la réhabilitation de l’entreprise comme seul élément capable de sortir la société de l’ornière dans laquelle les compromis sociaux l’auraient plongée et la maintiendraient, implique son affranchissement de certaines contraintes du droit du travail. La solution consisterait à redonner à l’employeur, seul juge de ce qui est bon pour l’entreprise, la pleine autorité découlant de son droit de propriété : « rénover les relations sociales » dans l’entreprise pour retrouver les conditions d’une meilleure productivité du travail. Euphémisme pour désigner la suppression du plus grand nombre des procédures législatives et réglementaires limitant les marges de manœuvre des employeurs. Peu nombreux cependant sont ceux qui souscrivent à la théorie du marché pur, incompatible avec toute intervention étatique régulatrice, ne suivant pas en cela les essayistes d’obédience hayekienne (Lepage, Sorman, Salin…) partisans de l’État minimal et d’une déréglementation maximale au nom des vertus du marché, seule solution au problème de l’emploi.
26Ils n’en diffusent pas moins l’idée qu’il est temps d’en finir avec le « tout État » qui paralyse les énergies, asphyxie l’économie. Tout un programme clairement synthétisé dans cette assertion :
- 28 A. Lévy-Garboua et G. Maareck, La dette, le boom, la crise, Paris, Éditions Atlas-Economica, 1985, (...)
« Le libéralisme en cette fin de siècle, c’est avant tout une volonté de stimuler les énergies et les initiatives, de retrouver l’efficacité économique. À force de penser en termes de solidarité, les économies occidentales ont fini par oublier ce que signifie la bonne allocation de ressources : l’économie a failli étouffer alors qu’elle a besoin de grand air28. »
27Ces idées libérales n’ont jamais été vraiment étrangères au patronat même si elles étaient bridées dans le contexte d’après-guerre et ont connu une certaine contestation interne au milieu des années soixante.
- 29 Alliance entre jeunes patrons du CJP et quelques personnalités du CNPF : Ambroise Roux, François C (...)
- 30 F. Bloch-Lainé, Pour une réforme de l’entreprise, Paris, Seuil, 2e éd., 1967.
- 31 Pour une analyse de cette période voir H. Weber, Le parti des patrons, Paris, Seuil, 1986.
- 32 Préconisées par plusieurs rapports : P. Sudreau, Rapport du Comité d’étude pour la réforme de l’en (...)
- 33 C’est Y. Chotard qui se charge en janvier 1979 de réclamer une révision de l’ensemble du système d (...)
28En effet, au lendemain de la Libération, le Conseil national du patronat français (CNPF) n’est pas en mesure de contester les nationalisations et la création des comités d’entreprise. Les positions vichyssoises et collaborationnistes d’un bon nombre de chefs d’entreprise avaient imposé à l’organisme patronal une attitude de prudence voire de retrait et toute velléité de protestation avait tendu à s’effacer devant le volontarisme économique de l’État. Au milieu des années soixante, un courant « moderniste29 » formé de patrons keynésiens tente d’imposer avec un certain succès une orientation plus sociale en ce sens que pour eux le modernisme économique est mis en danger par l’immobilisme social caractérisant alors les relations entre partenaires sociaux. Rallié aux idées de François Bloch-Lainé, selon lesquelles les chefs d’entreprise doivent reconnaître le fait syndical et s’engager dans la voie contractuelle30, ce qui l’amène à adhérer à l’idée que « l’économie doit être au service des hommes » (article 1 – charte adoptée à l’assemblée générale du CNPF janvier 196531), ce groupe ne résistera pas aux premiers assauts de la « crise ». La parenthèse keynésienne patronale se referme vite et le retour aux positions traditionnelles se fait quasi naturellement. L’offensive vise plusieurs cibles32 : l’augmentation des salaires, l’amélioration des conditions de travail, la liberté d’expression pour les salariés… et bien sûr, la protection sociale33. Mais cette fois, la « crise » économique est une chance historique pour ces revendications fort classiques. Elle va offrir un cadre adéquat pour transformer des idées jusque-là disqualifiées par leur identification aux intérêts patronaux en évidences parées du sceau de l’intérêt général. La soumission quasi générale à l’idée d’un déterminisme économique fait du salarié tel qu’il a été juridiquement construit sous les Trente Glorieuses, un risque. S’il n’y a pas d’autre alternative que de « redevenir compétitif ou mourir », la protection des salariés est d’un coût insupportable qui s’oppose de fait à l’achat de la force de travail. Dit autrement, le droit du travail serait un tel carcan que nombre d’entreprises qui auraient voulu embaucher, préféreraient s’abstenir. Le développement de l’emploi nécessite donc une certaine souplesse, une certaine flexibilité permettant la mobilisation, l’implication, l’adhésion aux objectifs de l’entreprise. Le social ne disparaît pas, il se décline en termes de devoirs individuels.
- 34 Le Nouvel Observateur, 22-02-1985, p. 15.
29L’adhésion de la gauche à cette idée d’allégement est portée au niveau gouvernemental par L. Fabius qui, dès septembre 1984, invite les partenaires sociaux à aller « vite et loin » dans la négociation sur « l’adaptation des conditions d’emploi ». Mais c’est avec des intellectuels cédétistes que cette adhésion acquiert l’argumentaire qui lui manquait pour devenir « un objectif socialiste » : préserver le droit au travail. Dans un article symptomatiquement intitulé « Flexibilité : commençons dans les têtes34 », P. Rosanvallon plaide en faveur « d’un bouleversement de l’imaginaire juridique des militants syndicaux et du patronat ». Selon cet auteur, l’échec de la négociation sur la flexibilité de l’emploi (décembre 1984) serait dû à une erreur principale de la part des négociateurs syndicaux : « ils continuaient à penser dans les termes classiques du marchandage ». Or, poursuit P. Rosanvallon,
« […] le fait fondamental dont il faut partir est en effet que le développement du chômage a complètement transformé le sens de la législation sociale comme instrument de protection des travailleurs. Le droit du travail s’était jusqu’à présent développé de façon sédimentaire, comme un système de limitation toujours plus grande de l’arbitraire patronal et d’accroissement des droits des salariés. Ce fait, positif dans un contexte de plein emploi, se révèle beaucoup plus ambigu dans le contexte actuel. La protection qu’opère le droit du travail reste en effet extérieure à la situation des chômeurs. Le droit du travail, en d’autres termes, s’est progressivement dissocié du droit au travail ».
- 35 La nouvelle question sociale. Repenser l’État providence, Paris, Seuil, coll. « Points essais », 1 (...)
- 36 Le Nouvel Observateur, op. cit.
- 37 Qui n’est pas sans rappeler celui qui en 1974 justifiait l’arrêt de l’immigration : un immigré en (...)
30La thèse défendue par Rosanvallon pour être sensiblement différente du raisonnement strictement économique n’en partage pas moins avec elle un présupposé commun. Certes, elle est inscrite dans la problématique de 1848 proclamant le droit au travail comme le droit de ceux qui n’ont que leur force de travail. Pierre Rosanvallon développera d’ailleurs dix ans plus tard ce vieux rêve socialiste en en proposant une incarnation moderne dans le « droit à l’insertion35 ». Mais au-delà de cette différence majeure, les deux points de vue reposent sur le même implicite : le droit du travail est un « facteur indirect de désintégration sociale36 » et son assouplissement une nécessité absolue. C’est certainement le degré de certitude inhérent à cette thèse et la simplicité du raisonnement37 sur lequel elle repose qui lui ont assuré une large diffusion et un succès médiatique.
- 38 B. Teyssié (dir.), « Propos autour d’un projet d’autodafé. Faut-il brûler le Code du travail ? », (...)
- 39 J.-C. Guibal, « Point de vue : plaidoyer pour un “contrat collectif d’entreprise” », Droit social, (...)
31Le monde des juristes est lui aussi gagné par des interrogations, des doutes quant à la légitimité du droit du travail. Un numéro de la revue Droit social rend compte d’un colloque de juristes qui se tient à Montpellier en 1986. La question qui est posée, « faut-il brûler le Code du travail ? », est un bon indicateur de cette effervescence interrogative qui quelque temps auparavant aurait paru tout simplement iconoclaste. Partant du principe que « la loi s’adapte ou meurt », ils sont convaincus que le choix est entre « accepter ou non d’accompagner les évolutions qui, de toute façon, se produiront, avec ou sans la bénédiction du législateur38 ». Certains vont même jusqu’à prôner l’introduction dans le droit français « d’un contrat collectif d’entreprise » présenté « comme un instrument de nature à favoriser, au niveau de l’entreprise, une négociation de substitution, dérogation aux sources du droit situées en amont et de forme authentiquement contractuelle39 ».
32Une autre entrée possible pour jeter le doute sur la validité du droit du travail consiste à dénoncer
- 40 B. Boubli, « À propos de la flexibilité de l’emploi : vers la fin du droit du travail ? », Droit s (...)
« […] sa fonction primitive qui est d’assurer la protection du salarié dans un système qui le place sous la subordination de l’employeur et le fait dépendre de lui. À l’instar du mineur civil de 18 ans, le salarié est un “mineur social”, privé d’autonomie et à ce titre, pris en compte par la société qui le protège d’autant mieux qu’elle entend préserver le rapport d’autorité qui sert de fondement à la relation de travail40 ».
- 41 C’est surtout chez les économistes néolibéraux que le principe d’un droit du travail est contesté. (...)
- 42 D’ailleurs certains analystes lisent dans le Rapport d’étape à Monsieur le Premier Ministre sur le (...)
- 43 Christian Lalive d’Épinay, « Significations et valeurs du travail, de la société industrielle à no (...)
33Ne nous y trompons pas, derrière ces diagnostics plus ou moins explicites d’inadéquations, de dangers…, c’est de l’État dont il est question et tout particulièrement de son rôle de législateur. En effet, cette mise en question du droit du travail prend place dans une entreprise plus générale de mise en question de la légitimité de la règle de droit. Pensons à l’accueil fait en France à la pensée de F. Hayek pour qui la justice sociale n’est qu’un mirage et le droit social qu’un produit de l’arbitraire politique. Si cette radicalité ne fut jamais reprise dans le monde des juristes français41, s’il n’y a pas eu d’offensive massive pour le rapatriement des relations de travail dans le cadre du droit civil42, il n’empêche que c’est dans ce contexte, dans ce climat idéologique que s’effectue une déstabilisation du droit du travail. Cet affaiblissement de légitimité est en grande partie dû à la victoire d’une approche extrêmement réductrice du travail. En effet, est passé sous silence le fait que le travail dans la société industrielle constitue l’élément central du lien social, compris comme mode d’articulation des individus entre eux et des individus avec la société. Le travail attribue à l’individu un statut social ; il est son mode privilégié de participation à la cité et donc le vecteur de sa citoyenneté ; il est aussi l’organisateur du temps humain ; il est enfin le pourvoyeur de son identité psycho-sociale43.
34Or dans les débats précités, le travail est ramené à une simple valeur d’échange, sa fonction la plus manifeste dans l’ordre économique, au détriment de ses autres dimensions constitutives de l’homme au travail que justement le droit de travail avait permis de reconnaître et de préserver. Ce qui se joue dès le début des années quatre-vingt, c’est bien l’instauration d’une approche essentiellement quantitative, statistique du manque de travail ; la fixation de toute la classe politique sur les chiffres du chômage développe une approche de l’emploi en termes de coût et de charge, approche symptomatique d’un État qui soumet toute velléité politique à des critères de faisabilité économique. Ceci va se traduire par une nouvelle approche du droit du travail construite sur trois arguments dont l’articulation fonde la visée « modernisatrice ». Le premier est donc l’argument économique selon lequel la nécessité vitale des entreprises de s’adapter aux « lois » de la compétitivité induit quasi naturellement une adaptation juridique des règles d’emploi de la main-d’œuvre à ces impératifs. Le deuxième est un argument social qui met l’accent sur l’individualisation de plus en plus prononcée des aspirations des salariés due à un niveau culturel plus élevé. Cette situation placerait l’État, dernier argument, en position de devoir reconnaître la capacité et la légitimité de la société civile à se réapproprier des fonctions qui sont les siennes via une réglementation de l’entreprise par elle-même.
35L’ensemble de cet argumentaire est central dans les transformations actuelles qui touchent les institutions travaillées par le refus de la loi commune, loi dont il faudrait s’émanciper comme d’une contrainte. L’État est contesté dans sa fonction de référence, de Tiers garant des principes démocratiques, fonction assurée par son rôle de législateur. Tout un discours magique sur l’auto-fondation du sujet par lui-même s’élabore ainsi. Celle-ci est perçue tout à la fois comme condition première et résultat d’une liberté et d’une capacité individuelles sans bornes. En ce qui concerne la codification des relations professionnelles, cette doctrine se traduit par un déplacement de l’hétéronomie vers l’autonomie tant en ce qui concerne la production du droit du travail que ses modalités et sa nature.
- 44 L’épisode de la loi Aubry II qui n’intègre pas l’esprit des accords ayant suivi la loi Aubry I, am (...)
36Les sources du droit se diversifient et leurs relations se redéfinissent. La caractéristique principale en est le déclin de la souveraineté du législateur dans une coopération de plus en plus forte avec les partenaires sociaux pour définir, mettre en application et réviser la loi. C’est dans ce nouveau cadre que l’on peut appréhender la montée irrésistible de la négociation collective alliée à l’œuvre du législateur. Cette association peut concerner l’élaboration de la loi, aboutissant ainsi à la loi négociée, qui jusqu’à la réforme des 35 heures, n’avait pas d’effet contraignant pour le législateur44. Cette association peut aussi concerner la mise en œuvre de la loi. Les lois supplétives qui en découlent ouvrent la porte à des accords dérogatoires qui de fait, font de la loi une simple norme subsidiaire par rapport à la « loi » de la profession ou de l’entreprise. Ce mode d’association produit également des lois dispositives qui font de la loi une simple norme incitative.
- 45 Elle légalise les conventions signées par un seul syndicat.
37Le revirement est tout à fait surprenant puisqu’auparavant la négociation collective était l’arme des organisations des salariés pour faire contrepoids au pouvoir patronal et lutter contre les décisions unilatérales. Aujourd’hui, la revendication est essentiellement patronale. Elle vise l’affranchissement de la tutelle étatique. Or, paradoxalement, il revient à une des lois Auroux de 198245 d’avoir ouvert la porte, certainement à son insu, à la transformation de la nature et de la fonction de la négociation.
- 46 Les droits des travailleurs. Rapport au Président de la République, Paris, La Documentation frança (...)
- 47 Loi du 4 août 1982 « relative aux libertés des travailleurs dans l’entreprise » ; loi du 28 octobr (...)
38C’est la gauche qui en voulant « transformer le Code du travail en Code de la démocratie économique » ouvre une nouvelle voie à la négociation. Dès l’automne 1981, le rapport Auroux46 affiche un projet politique, repris et explicité par le ministre du Travail à l’ouverture des débats parlementaires consacrés aux quatre lois47 qui en découleront. L’obligation annuelle de négocier au niveau de l’entreprise sur la question des salaires, du temps et des conditions de travail est instaurée. L’entreprise acquiert ainsi le statut de lieu unique de la négociation obligatoire en matière de durée et d’organisation du temps de travail. L’ambition est forte, puisqu’il est question de parachever la démocratie industrielle en développant une dimension de la citoyenneté, la « citoyenneté dans l’entreprise » ou « citoyenneté d’entreprise ». La réforme du cadre juridique des relations professionnelles permettant la citoyenneté des salariés doit être le vecteur d’une incontestable réforme sociale. La négociation collective est présentée comme l’instrument du développement et de la garantie des « droits des travailleurs », de leurs « droits de l’homme » dans l’entreprise. La première phrase du rapport Auroux est on ne peut plus explicite : « Citoyens dans la cité, les travailleurs doivent l’être aussi dans l’entreprise. » Limiter le pouvoir patronal, le mettre en incapacité de décider unilatéralement, voilà le cœur du projet qui vise à réduire l’empire voire même l’autorité de la loi.
39Il convient cependant de préciser que cet encouragement à une régulation décentralisée et contractuelle est aussi légitimé par l’idée couramment admise que la démocratisation des rapports sociaux est source de paix sociale et d’efficacité économique. On n’impose plus les règles de l’extérieur, on invite les acteurs à participer activement à leur élaboration et mise en application. Source de consensus, ce mode de « gouvernance », réduisant les occasions de conflits, libérerait ainsi les potentialités des travailleurs, leurs capacités créatrices et novatrices. Tout cela pour le plus grand intérêt d’une entreprise dès lors plus compétitive et d’un État plus dégagé des risques de disqualification inhérents à un engagement direct durant des périodes délicates.
40C’est ainsi qu’au nom de la lutte contre le chômage des pans entiers du droit du travail vont être soumis à négociation à l’intérieur même de l’entreprise.
- 48 G. Lyon-Caen, « Le droit du travail dans la nouvelle politique de l’emploi », Droit social, n° 7-8 (...)
- 49 Sur cette question voir J. Freyssinet, Le temps de travail en miettes. 20 ans de politique de l’em (...)
- 50 « Transformation du travail et devenir du droit du travail en Europe. Conclusion du rapport », Dro (...)
41La question de la durée du travail est à ce titre exemplaire. En quelques années, trois ministres du travail de gauche et de droite, Auroux, Delebarre et Seguin, posent le cadre législatif permettant « au chef d’entreprise de faire varier l’horaire de travail à sa convenance d’une semaine sur l’autre, d’un mois sur l’autre48 ». Est remis en cause un siècle et demi de réglementation légale de la durée et de l’organisation du temps de travail au bénéfice d’une régulation conventionnelle, décentralisée au niveau de l’entreprise49. Beaucoup d’autres domaines, les salaires, la formation professionnelle…, seront par la suite objet de cette stratégie. On assiste en effet à une extension des objets de la négociation, mais aussi des sujets (travailleurs non salariés, monde associatif…) et enfin des fonctions : « La convention collective se voit confier des fonctions de mise en œuvre de l’impératif légal, voire des fonctions quasi-législatives, soit parce que la loi s’annonce comme supplétive à l’égard de la convention, soit parce que l’élaboration de la loi est renvoyée à la concertation sociale50. »
Changement de statut du droit
- 51 Club de la presse, Europe 1, 19 février 1997.
42C’est là que réside sans aucun doute l’élément le plus significatif : le droit perd son statut de « règle du jeu » (Supiot) et devient un enjeu de la négociation professionnelle. Jean Gandois, président du CNPF, se prend même à rêver de « réécrire le Code du travail en collaboration avec les organisations patronales51 ». L’entreprise acquiert une capacité de production de règles autonomes offrant aux chefs d’entreprise une latitude d’autoréglementation de plus en plus conséquente. La négociation dans l’entreprise va connaître un essor sans précédent alors même que jusque-là elle n’occupait qu’une place résiduelle. Jusqu’en 1982 en effet, la loi fixait le statut de la convention se déroulant au niveau de la branche et portant sur les conditions de travail et les salaires minima. Or les réformes intervenues à partir de cette date visent à décentraliser la négociation au niveau de l’entreprise. Ainsi ces accords d’entreprise s’ajoutant ou se substituant à la réglementation étatique (loi ou règlement) ou professionnelle (conventions et accords de branche) n’ont pas d’autre objectif que de réduire l’emprise de la loi.
- 52 A. Supiot, « Déréglementation des relations de travail et autorégulation de l’entreprise », Droit (...)
43Cette limitation de la loi étatique va emprunter simultanément une seconde voie, celle de la dérogation au droit commun permettant ainsi une nouvelle articulation entre normes légiférées et normes convenues. D’ailleurs le recours de plus en plus fréquent aux accords dérogatoires autorise A. Supiot à affirmer dès 1989 que « tout concourt à faire [ainsi] de l’accord dérogatoire d’entreprise l’instrument privilégié d’une autorégulation de l’entreprise qui touche aussi bien le prix que la durée du travail52 ».
- 53 L’ordonnance du 23 septembre 1967 autorisait ce type de convention mais de façon très limitée.
- 54 Décision confirmée cinq ans plus tard.
- 55 Loi n° 2004-391 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue soci (...)
- 56 Colloque DARES, DRT, université Paris I, « Dialogue social : perspectives internationales », Paris (...)
44C’est encore en 1982 que l’ordonnance du 16 janvier relative à la durée du travail et la loi Auroux du 13 novembre relative à la négociation collective, inaugurent ce nouveau cours en introduisant cette modification essentielle dans la relation entre les deux droits53. Ces deux textes légitiment des accords dérogatoires prévoyant la substitution à la loi de règles « locales » pas toujours avantageuses pour les salariés mais dans un « sens utile à l’entreprise » (art. L 212.2, alinéa 3 et art. L 212.8). Déroger ou contrevenir aux prescriptions d’une règle générale, c’est faire « moins favorable ». Le législateur se prononce donc clairement pour que le droit des parties puisse détériorer les conditions de travail des salariés54. On comprend que la convention collective soit devenue une revendication patronale au nom du dynamisme, de la proximité, de la bonne gestion… tout ce que la loi empêcherait. D’ailleurs la loi du 4 mai 200455, qualifiée par J.-E. Ray de « réplique sismique au tremblement de terre de la loi de 198256 », érige la dérogation au rang de principe en introduisant la possibilité de modifier la hiérarchie des normes.
- 57 A. Supiot, « La réduction conventionnelle de la durée du travail », Droit social, juin 1981, p. 44 (...)
- 58 Cf. la décision unilatérale de réduire le salaire, G. Lyon-Caen, « Le droit du travail dans la nou (...)
- 59 A. Jeammaud, « Crise et relations du travail », op. cit., p. 102.
45Dès lors, l’entreprise s’impose comme acteur incontournable dans le jeu de la régulation sociale, cherchant à s’affranchir le plus possible de la tutelle de l’État en imposant ses intérêts par le biais syndical. Ce glissement du centre de gravité de la négociation collective de la branche à l’entreprise, ainsi que l’introduction d’accords dérogatoires, déstabilisent profondément le droit du travail. Comme l’a très justement souligné Alain Supiot, il ne s’agit plus de « négociation dans le cadre légal » mais de « négociation du cadre légal57 ». La négociation change de nature ; sa logique sociale s’affaiblit au profit d’une logique tenant prioritairement compte des contraintes de la production, une logique de marché. Le thème privilégié de la négociation est l’amélioration des performances de l’entreprise. Il n’est pas rare de voir l’intérêt de l’entreprise, sinon explicitement imposé du moins fortement suggéré à des juges dans leurs recherches de règlement de conflits, de sortie de crises. Les juges sont invités à respecter, admettre, entériner l’appréciation de l’employeur c’est-à-dire à reconnaître en l’employeur le « seul juge » capable de dire le juste58. Rien d’étonnant à ce que « la négociation entre ceux que le contexte économique et idéologique expose à s’affronter constitue vraisemblablement la meilleure voie pour une mise en cause à bas bruit de divers “acquis sociaux” […] ou pour la fixation de nouveaux équilibres entre aspirations amplement antagoniques59 ».
- 60 M.-L. Morin, « Autonomie et ordre public social », C. Thuderoz et A. Giraud-Héraud (dir.), La négo (...)
46Parmi les conséquences de ces modifications à référer au fait que l’intérêt de l’entreprise devient la mesure des choix politiques, l’une est fondamentale. L’État n’est plus en mesure d’organiser la confrontation sociale comme il le faisait depuis le début du XXe siècle. L’articulation institutionnelle des intérêts antagonistes mais néanmoins interdépendants, nécessaire à l’équilibre des rapports sociaux, est contestée et fragilisée. La notion d’ordre public social et par conséquent le rapport entre production de normes publiques et production de normes conventionnelles sont mis en cause. Le concept d’ordre public social traduisait jusqu’à une date récente « l’intégration des règles issues de la négociation collective et de leur soumission à l’ordre public de l’État qu’elles prolongent ou améliorent selon un modèle hiérarchique vertical60 ». Intégration et soumission étant justifiées par le devoir de l’État de garantir liberté individuelle et égalité des citoyens. Or, comme nous venons de le voir, on est de plus en plus autorisé à penser que ce qui se joue est de l’ordre d’un affranchissement de la négociation collective par rapport à l’État (surtout par le biais de la négociation dérogatoire), affranchissement qui peut selon les cas, emprunter les voies d’un retour à la liberté contractuelle ou celles de l’attribution par l’État aux partenaires sociaux d’une capacité réglementaire autonome.
- 61 Ibid.
- 62 G. Lyon-Caen, « Critique de la négociation collective », Droit social, n° 9-10, 1979, p. 350-356.
47Cet affranchissement est porteur d’une transformation majeure de l’ordre public social et donc de la place et du rôle de l’État. En effet, la négociation change de statut. Au départ, le droit des salariés (loi du 13 juillet 1971) opposable au pouvoir patronal, doit être organisé par l’État (droit constitutionnellement reconnu) ; il traduit ainsi « une liberté publique qui fonde un droit de participation démocratique61 » ou pour reprendre la définition qu’en donne G. Lyon-Caen, la négociation est un processus durant lequel « l’employeur accepte [ou doit] suspendre son pouvoir unilatéral pour définir par accord avec le représentant des salariés les règles de leur rapport62 ». Le législateur intervient pour fixer les minima et la négociation collective vise l’amélioration de la loi.
- 63 M.-L. Morin, op. cit., p. 85.
48Or depuis le début des années quatre-vingt, la négociation, en gagnant de nouveaux espaces, transforme fondamentalement dans certains cas sa fonction en « moyen d’adapter les règles du travail à la spécificité des situations63 ». En devenant plus autonome par rapport à l’État, elle peut perdre son caractère de législation secondaire et ainsi sa fonction d’amélioration de la loi d’ordre public pour viser l’adaptation de la loi à une variété de situations d’entreprises ou de branches. Ainsi disparaissent intégration et soumission inhérentes à l’ordre public social et, si l’État reste garant du caractère d’ordre public de la loi, il n’empêche qu’il prend une certaine distance par rapport à son rôle traditionnel de la protection et de l’égalité a minima dont il est théoriquement le garant.
Loi ou contrat ?
49Ce vaste mouvement de transformations des sources du droit et de leurs relations, puise sa légitimité dans la philosophie du contrat ou plus précisément dans une véritable mythologie du contrat qui se nourrit d’une opposition binaire à la loi. Si la négociation collective entre partenaires sociaux tend à s’imposer comme une alternative à la délibération parlementaire, c’est parce qu’elle est porteuse d’un imaginaire de relations égalitaires, librement consenties, engageant des gens responsables dans une coopération efficace. Face à lui, la loi lointaine et anonyme, représenterait interdits, rigidités, pouvoir unilatéral… En un mot le contrat reposant sur le libre accord de volontés, incarnerait la modernité, plus exactement la post-modernité et la loi reposant sur le commandement, incarnerait l’archaïsme. La nature des problèmes à traiter nécessiterait la transformation des acteurs en partenaires et ce, tout particulièrement dans le domaine de l’emploi qui est souvent cité comme l’exemple type de cette nécessité. Son traitement ne saurait être que le résultat d’une coopération entre les différents partenaires économiques et sociaux. L’État doit rechercher l’accord et la collaboration des entreprises et ainsi aboutir à des engagements réciproques équilibrés entre les différents partenaires parmi lesquels il occuperait une place égale à celle des autres.
- 64 A. Supiot, « Un faux dilemme : la loi ou le contrat ? », Droit social, n° 1, 2003, p. 67.
- 65 Ibid.
- 66 C. Gavini, « Vers un droit interne d’entreprise ? », Sociologie du travail, n° 2, 1997, p. 156.
50Cette opposition entre la loi et le contrat s’est imposée comme une évidence tenace malgré son invalidation par les faits. Tout d’abord parce que le principe hiérarchique français est tel que le contrat tire sa force juridique de la loi. La nécessaire conformité de la loi à la Constitution pose l’obligation de conformité à la loi elle-même, des règlements, contrats et autres actes unilatéraux. L’ordonnancement juridique français situe ainsi le contrat au bas de la hiérarchie des instruments participant à l’établissement des rapports juridiques entre les personnes. Le contrat ne peut donc pas exister sans la loi sauf sous l’effet d’une illusion d’optique qui rejette cette dernière hors du champ du contrat. Dans les faits ensuite, la complémentarité est inévitable. En effet, les deux institutions centrales du système français de relations professionnelles que sont la convention collective et le paritarisme ont marqué les rapports entre capital et travail d’une multitude d’interdépendances entre État, employeurs et salariés. La régulation de cette configuration a toujours reposé sur une hybridation entre régulations autonomes (contrat collectif) et régulations hétéronomes (loi). Il ne peut pas en être autrement car pour que la liberté contractuelle puisse réellement exister, il est nécessaire que la loi prenne « en charge tout ce qui n’est pas réductible à un échange de biens et de services c’est-à-dire tout ce qui excède la négociation de valeurs mesurables64 ». Dans les cas contraires – ceux où la loi se décharge sur les contrats –, les contractants deviennent prisonniers d’objectifs qui dépassent leur intérêt propre et dont la convention collective est l’instrument de réalisation. Les contractants exécutent ainsi des politiques dont les objectifs ont été définis en dehors d’eux mais auxquels ils sont priés d’adhérer en toute liberté ! Alain Supiot résume de façon très suggestive la philosophie de cette nouvelle association en déclarant que « le contractant demeure libre, mais l’usage de sa liberté est programmé65 ». La décentralisation de la négociation collective, le recours à des accords dérogatoires… transforment la nature même de la négociation traditionnelle. D’une confrontation conflictuelle, elle glisse vers une forme de coopération qui « a pour effet de transformer le droit ainsi créé en un système de règles souples négociées de gré à gré entre le salarié et son encadrement ». Alors que la négociation traditionnelle « créait des droits collectifs et égaux pour tous les salariés, le développement d’une création normative autonome de la part de l’entreprise tend à individualiser et personnaliser la relation d’emploi66 ».
51On peut mesurer le fossé qui sépare le contrat sous sa forme canonique liant des personnes égales, souscrivant librement et généralement réciproquement des obligations, de ces nouveaux types de contrats. On voit combien les principes de liberté et d’égalité peuvent y être largement bousculés car les règles produites par l’entreprise sont plus procédurales que substantielles. Elles définissent plus un programme d’actions orientant la conduite des salariés qu’elles ne fixent des règles abstraites et universelles pour circonscrire, guider les rapports sociaux.
- 67 M. Lallement, Les gouvernances de l’emploi, Paris, Desclée de Brouwer, 1999.
52Rien d’étonnant à ce que l’autonomie acquise ainsi par l’entreprise ne soit pas équitablement partagée avec les salariés. Avec le mouvement de décentralisation des relations professionnelles, on assiste à une fragmentation des processus de décisions, à une multiplication des modes de négociations qui, dans un contexte de marchandages locaux sur le temps de travail par exemple, produisent un effet anomique67. Les contrats qui en découlent sont porteurs d’inégalités entre les salariés eux-mêmes quant à leur capacité de négociation déterminée par l’importance de l’entreprise. Certains observateurs ont même noté au niveau local un retour du pouvoir unilatéral de l’employeur, un retour du « despotisme de la fabrique ». C’est que l’objet de ces nouveaux contrats est prioritairement l’organisation de l’exercice du pouvoir dans l’entreprise et au-delà du pouvoir de l’économie dans la société. L’affaiblissement du lien de subordination laisse place à une liberté contractuelle dirigée, assujettie à des objectifs de productivité imposés mais légitimes grâce à l’assentiment inhérent au contrat.
53Enfin la nouvelle architecture repose sur une dégradation constante du statut que le droit du travail a historiquement inséré dans le contrat. La spécificité même du droit du travail en tant qu’exercice collectif d’un droit individuel, résultat d’une mise en tension sous l’égide d’un Tiers, l’État, de grands équilibres entre la liberté de l’employeur et la sécurité des salariés, entre l’imposition à tous d’un statut et la liberté contractuelle, entre les dimensions individuelles et collectives de la relation de travail, est délégitimée. La force collective issue de la loi commune d’origine étatique avait permis de « civiliser » le pouvoir patronal en le légalisant et en le limitant. Elle avait mis en place des moyens pour rendre effectif le respect de la liberté d’action d’une personne subordonnée.
- 68 Terme polysémique qui dans un premier temps (cf. l’échec de la négociation de 1984) sera maudit pa (...)
- 69 Même si ces statuts ne représentent que 12 à 15 % de la population salariée, son essor est permane (...)
- 70 Ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005.
- 71 A. Roudil, « Flexibilité de l’emploi et droit du travail : la beauté du diable », Droit social, n° (...)
- 72 B. Teyssié, « Propos autour d’un projet d’autodafé », op. cit., p. 561.
54Sa mise en question au nom de la primauté de l’économie, équivaut dans les faits, à une contestation, à une secondarisation de l’objectif premier de protection de l’homme au travail. Avec la montée du chômage, c’est la fin d’une époque de plein emploi et de stabilité des relations salariales dans le cadre du Contrat à durée indéterminée (CDI). La flexibilité devient un maître mot dont l’usage extensif et approximatif n’est pas pour clarifier une notion aussi complexe. Laissons de côté les différentes facettes de la réalité désignée par ce terme68, pour seulement souligner comment, dans un contexte où l’emploi est vécu comme une charge qu’il convient d’alléger et un risque qu’il convient de conjurer, le recours à la flexibilité statutaire s’impose comme solution. Le licenciement se banalise comme mode ordinaire de gestion sociale. Il apparaît comme une technique simple, rapide et rassurante pour les actionnaires. C’est dans la même logique que le contrat précaire devient la norme de recrutement69 avec pour conséquences majeures l’éclatement de la collectivité de travail et des risques évidents de marginalisation pour les titulaires de ces contrats. Le contrat de travail « nouvelles embauches70 » permettant à un employeur de renvoyer le salarié sans avoir à motiver sa décision, exprime caricaturalement le retour à une situation de déséquilibre profond dans les relations professionnelles entre le pouvoir des employeurs et celui des employés et la domination de plus en plus prégnante du marché. Peut-on alors contester que si « le droit du travail ne commande pas à l’économie71 », « l’inverse, en revanche, est vrai72 » ?
55Le postulat sur lequel repose la notion de « flexibilité » est que le droit du travail est une variable négative par rapport à l’emploi. La flexibilité est alors entendue comme possibilité pour les entreprises de se soustraire à une partie des prélèvements sociaux et fiscaux et plus généralement de s’affranchir des réglementations publiques qui limitent leur liberté de gestion. La flexibilité est synonyme de rationalisation des interventions de l’État dans le sens d’une plus grande efficacité, tout particulièrement en matière de création d’emplois. La rapidité avec laquelle cette idée s’impose comme indiscutable chez les socialistes au pouvoir est surprenante. À aucun moment dans le rapport Auroux n’est dessiné un lien éventuel entre le droit du travail et le chômage. En 1982, il est question de reconnaître la place légitime des travailleurs ; en 1984, seulement de préserver leurs emplois. On passe en deux ans d’une politique donnant la primauté au social à une politique donnant la primauté à l’économique. C’est que le consensus sur la flexibilité, entendue comme possibilité pour les entreprises d’adapter leur appareil productif – particulièrement le niveau d’emploi – à la demande, a été selon L. Boltanski et E. Chiapello largement favorisé
- 73 L. Boltanski et E. Chiapello, Le nouvel esprit du capitalisme, Paris, Gallimard, 1999, p. 280.
« […] par l’arrivée au pouvoir des socialistes et l’intégration dans l’État de nouveaux experts économiques qui, d’une part, mirent en place un compromis entre la demande de flexibilité et des thèmes venus de la gauche ou de l’extrême gauche et, d’autre part augmentèrent la légitimité des revendications patronales en leur apportant la caution des secteurs les plus en pointe de la science économique73 ».
- 74 E. Maire, « Le chômage peut être vaincu », Le Monde, 20 août 1986.
56Ces auteurs montrent en effet comment un thème comme celui de l’autogestion, thème central dans la partie de l’extrême gauche la plus opposée au Parti communiste, à l’étatisme et au taylorisme, repris par la Confédération française démocratique du travail (CFDT) et le Parti socialiste unifié (PSU) a pu être facilement réinvesti dans les débats sur la flexibilité, la décentralisation des relations industrielles, et dans les débats sur les nouvelles formes de management. Le recentrage de la CFDT en 1978, en signant l’abandon de la stratégie d’une politique offensive au bénéfice d’une politique de la négociation, de l’accord contractuel et du compromis réaliste, peut être lu comme préfigurant cette nouvelle logique. Dans un texte de 1986 prônant la réduction du temps de travail, E. Maire dénonce « une gestion archaïque, centralisée, qui gâche les potentialités des salariés et sclérose leurs qualifications74 ». Le développement de ces thèmes, leur réinterprétation dans une proximité toujours plus grande avec les impératifs de flexibilité va se faire très rapidement avec l’arrivée au pouvoir d’experts économiques venus de ces mouvances. De même, de « nouveaux consultants » nourris de la critique foucaldienne du pouvoir, du rejet de toute forme d’autoritarisme, exaltant l’autonomie individuelle… vendent aux entreprises des schémas d’organisation allant dans ce sens. Les innovations dans l’organisation du travail qui se développent alors répondent à de légitimes aspirations que les critiques avaient préalablement orchestrées. Mais elles répondent aussi à la revendication patronale de flexibilité et leur mise en œuvre va privilégier cette dernière. L’autonomie accordée au travailleur s’accompagne d’une perte de sécurité. C’est principalement par le démantèlement des collectifs de travail que la baisse de la sécurité s’opère. La mise en place de nouveaux dispositifs s’inscrit dans une logique de différenciation et permet ainsi le contournement des garanties collectives antérieures.
- 75 A. Jeammaud, « Le droit du travail en changement. Essai de mesure », Droit social, n° 3, 1998, p. (...)
57L’embauche est ainsi clairement marquée par une production législative intense qui multiplie les mécanismes d’accès à un emploi : « À ce jour, le Code du travail offre aux employeurs une palette de procédés contractuels plus ou moins attractifs en termes de coût, de qualité ou de disponibilité de la main-d’œuvre75. » À l’autre bout de la chaîne, les procédures de licenciement apparaissent comme un semblable processus attribuant à l’employeur une plus grande souplesse dans la gestion de la force de travail. Enfin, la question de la durée du travail est sans aucun doute celle où le législateur donne explicitement la priorité à l’entreprise au détriment du travailleur et exprime caricaturalement l’instrumentalisation du droit, la soumission du droit à une norme économique. La contestation des 35 heures par la droite dès son retour au pouvoir confirme bien cet enjeu.
58Il n’est pas nécessaire de multiplier les exemples pour identifier ce qui est à l’œuvre. On voit s’élaborer avec l’aide active de l’État, une déconstruction de la conjugaison opérée jusque-là entre les différentes formes de liberté. Le droit du travail, par la mise en tension d’intérêts divergents, posait les conditions de leur expression respective et de leur cohabitation. Les choix politiques actuels substituent à cet équilibre une mise en opposition. La protection du travailleur est dénoncée comme contradictoire avec l’efficacité économique et donc comme responsable en grande partie du chômage. Cette mise en opposition équivaut à une remise en cause de la synthèse démocrate-libérale. Le compromis précédent n’est plus et l’affaiblissement du pôle démocratique engendre une nouvelle ère de domination sociale et de fortes inégalités dues à la fin d’une articulation équilibrée entre la puissance collective et la liberté individuelle. La multitude des interventions étatiques est guidée par une foi inébranlable dans la régulation spontanée, dans la capacité de la société civile à s’autoréguler.
- 76 Six lois, six ordonnances, et 15 décrets d’application ont été ajoutés au droit du travail pendant (...)
- 77 Voir l’article très précis et fort suggestif d’E. Dockès, « Le stroboscope législatif », Droit soc (...)
59Dans la conjoncture plus récente, la précipitation76 et la ténacité dont a fait preuve le gouvernement de Villepin pour rendre à la société un droit du travail « performant et dynamique », se double d’une dose inquiétante d’improvisation. Certains observateurs ne voient pas dans l’avalanche des textes largement médiatisée, une simple mise en scène de la rapidité et de l’importance du travail des pouvoirs publics. Ils y dénotent aussi un moyen efficace car discret de satisfaire tel ou tel intérêt particulier et surtout une grande habileté pour contourner les résistances en procédant par petites étapes successives plus difficiles à contester77.
60Cette politique des petits pas est cependant très cohérente. Elle est déterminée par une volonté farouche de donner aux lois de l’économie toujours plus d’autonomie par rapport à de « basses » contraintes sociales.
61Le mode d’élaboration législative ne peut que confirmer cette crainte. Le rôle second joué par la représentation parlementaire dans la confection de la loi et dans la définition des modes d’intervention de l’État, est patent. C’est aux experts, à la demande d’un cabinet ministériel, que revient la charge de traduire juridiquement des options politiques, guidées principalement par l’anticipation des réactions possibles des partenaires sociaux. Trois groupes d’acteurs sont régulièrement convoqués : des administrateurs civils et maîtres de requêtes du Conseil d’État, des fonctionnaires des organisations syndicales et professionnelles (2/3 au MEDEF), des membres des entreprises (c’est au titre de secrétaire général de Renault que M. de Virville fut nommé président de la commission qui porte son nom). Ces trois groupes ont la conviction que les choix à faire ne sont pas politiques, qu’ils constituent de simples adaptations et tiennent compte du réalisme du marché. Le titre du rapport de Virville, « Pour un Code du travail plus efficace », illustre parfaitement cette tendance.
- 78 A. Lyon-Caen, « Changement politique et changement du droit du travail », Études offertes à G. Lyo (...)
« Les forgerons de la loi du travail se réduisent à un groupe restreint, dans lequel dominent les administrateurs civils et autres hauts fonctionnaires qui apparaissent, dans une même réunion sous le visage de directeurs ou chefs de bureau, membres de cabinets ministériels, parfois députés et même ministres78. »
62Dès lors comme le déplore Alain Supiot, les juristes ne seraient là que pour la mise en forme juridique.
63Mais dans cet effacement progressif des règles juridiques visant le respect de certaines valeurs, au bénéfice de normes techniques et gestionnaires orientées vers une efficacité locale et ponctuelle et du transfert de responsabilité ainsi opéré, l’État se retire vers des positions d’une certaine façon moins exposées. En position d’extériorité par rapport à la logique économique dont il peut alors dénoncer « l’implacable nécessité », il se consacre avec magnanimité à une mission de réparation auprès des perdants de ce nouveau jeu.
… à un nouvel engagement
64Le contraste est en effet saisissant entre la restitution partielle à l’acteur économique de la gestion de la force de travail et la prise en charge par l’État d’interventions ciblant l’accès au travail.
65L’État participe directement, comme nous l’avons vu, à la mise en orbite politique de l’entreprise qu’il légitime comme lieu de négociation et de décision. Il investit une part de son pouvoir dans la mise en place d’une régulation conventionnelle négociée entre les partenaires sociaux auxquels il confère une double charge d’efficacité économique et de paix sociale. Il prend une part très active à la transformation du droit du travail. Ce dernier, en devenant prioritairement un instrument d’action face aux nécessités de la compétitivité dans une économie ouverte, voit sa dimension protectrice décliner. Mais ce déclin n’est pas présenté comme tel. Il serait le résultat d’une solidarité nécessaire des salariés envers les chômeurs. Les travailleurs seraient débiteurs du droit au travail pour tous.
- 79 M. Elbaum, G. Cornilleau et A. Fonteneau, « La suppression de l’autorisation administrative de lic (...)
66Cependant, les effets attendus d’une relation autorégulée entre une moindre protection de l’individu au travail et une création d’emplois, ne sont pas au rendez-vous79. C’est, bien au contraire, à une augmentation significative des populations rejetées à la périphérie du marché du travail que nous assistons. Dans un contexte de chômage massif, et au nom du droit au travail de ceux qui en sont exclus, l’État est mis en situation de devoir intervenir pour éviter un délitement du tissu social. Il déploie une panoplie d’actions (financières, législatives, institutionnelles) visant à peser tant sur l’offre que sur la demande d’emploi.
- 80 Ce droit « est constitué de toutes les règles qui s’efforcent de favoriser l’éclosion d’un milieu (...)
- 81 Ensemble des dispositions réunies dans le Livre troisième du Code du travail, chap. ii du titre II
67C’est ainsi que s’accentue sans cesse une dissociation entre un droit censé protéger l’individu au travail et un droit destiné à faciliter son accès au travail. Cette dissociation recouvre de fait une mise en opposition de moins en moins régulée entre les intérêts divergents des employeurs et ceux des employés. Une mise en concurrence, un affrontement même, se dessinent. Un droit du travail à l’intérieur duquel le statut protecteur est fragilisé face au développement d’un droit qualifié par certains de droit économique80 ou par d’autres de droit de l’emploi81, droit de l’accès à l’emploi conformément au préambule de la Constitution de 1946 qui proclame pour tous « le droit d’obtenir un emploi ». Dans cette qualification, la notion d’emploi est utilisée principalement – en dehors du maintien dans l’emploi correspondant à la fonction première de garantie inhérente au droit du travail – dans le sens collectif de mise sur le marché au détriment de la dimension statutaire de l’emploi.
68Tout se passe comme si la promotion du droit au travail, fondement constitutionnel des politiques de l’emploi, ne pouvait se faire que grâce à un phénomène d’érosion du statut de certains travailleurs, alors même que parallèlement sont confirmés les droits de la personne du salarié et affirmé le respect des droits fondamentaux dans les relations de travail. C’est ainsi que l’action des pouvoirs publics depuis le dernier tiers du XXe siècle, ayant pour finalité l’accès à l’emploi de telle ou telle catégorie de la population, soustrait de fait, les rapports de travail des « bénéficiaires » aux règles régissant le travail subordonné.
69Cet interventionnisme donne lieu à une frénésie législative et essentiellement réglementaire empruntant en partie au droit public, en partie au droit privé. Les montages diversifiés produisent chevauchements, contradictions, incohérences et forment un ensemble que personne ne semble maîtriser. Il s’agit en fait d’un ensemble de mesures législatives qui, bien qu’appartenant au droit du travail, traitent prioritairement des rapports entre entreprises et État.
Ambiguïtés du droit au travail
70Cette situation particulière, marquée d’équivoques et d’incohérences fortes, n’est que le résultat d’une ambiguïté historique portée à son paroxysme dans un contexte où l’enjeu politique majeur est le chiffre du chômage. Ce droit qui vise à fournir aux entreprises une main-d’œuvre nécessaire et aux individus un travail utile et adéquat à leurs compétences, regroupe l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires qui sont tout à la fois expression et instrument de cette politique. À ce titre, il est partie intégrante du droit du travail. Cependant les choses sont beaucoup moins simples.
71Il y a une ambiguïté fondatrice inhérente au préambule de la Constitution de 1946 quant à la définition même du droit au travail et quant aux responsabilités de l’État en matière d’emploi. La détermination de la nature des interventions publiques légitimes et efficaces au sein d’une économie de marché est un objet de débat.
- 82 G. Quiot, « Service public national et liberté d’entreprendre », Le préambule de la Constitution d (...)
72La question tant de fois débattue est la suivante : l’alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946 disposant que « Tout bien, toute entreprise dont l’exploitation a ou acquiert le caractère d’un service public national ou d’un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité » est-il politiquement contradictoire, juridiquement antinomique82 avec l’alinéa 1 du même texte, selon lequel « [le peuple français] réaffirme solennellement les droits et libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789… » ? Nombreux sont les analystes soulignant le fait que l’alinéa 9 visant « les féodalités économiques et financières » cherche à assurer la prééminence de l’intérêt général sur les intérêts privés et peut ainsi être considéré comme une condition essentielle de la liberté d’entreprendre. Si le marché est foncièrement libre, si la liberté d’entreprendre est proclamée, il n’en reste pas moins que s’impose la nécessité de médiations entre la demande et l’offre, cette dernière relevant entièrement de la liberté de l’entrepreneur. C’est ainsi que dès 1848 naît l’idée d’une obligation de l’État. Cette idée, au parcours chaotique, s’est concrétisée en France dans la mission de service public qu’assume l’État en matière d’emploi. La justification de cette greffe étatique sur un marché de travail libre où la seule question légitime est celle du maintien de la concurrence (lutte contre les ententes et les abus de domination) est d’agir en vue d’un meilleur emploi des hommes. D’ailleurs, historiquement, ce droit s’est traduit par une aide à trouver du travail. En cas d’échec, une obligation alternative s’impose à la collectivité, celle de donner aux sans-emploi des moyens convenables d’existence. Il faut en effet rappeler que la célèbre formule du préambule de 1946, « chacun a le devoir de travailler, et le droit d’obtenir un emploi » (alinéa 5), ne peut pas être détachée de l’autre passage du préambule selon lequel « tout être humain qui en raison de son âge, son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler, a le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence ».
- 83 Décision n° 83-156 DC, 28 mai 1983, RCC, p. 41.
- 84 F. Gaudu, « L’organisation juridique du marché du travail », Droit social, n° 12, 1992, p. 946.
- 85 T. Revet, « La dignité de la personne humaine en droit du travail », M. -L. Pavia et T. Revet (dir (...)
- 86 G. Lyon-Caen, « Le droit au travail », Les sans-emplois et la loi, Quimper, Calligrammes, 1987, p. (...)
73Par la suite, le Conseil constitutionnel a été amené à plusieurs reprises à préciser le contenu du droit au travail. C’est ainsi qu’en 1983 il considère « qu’il appartient à la loi de poser les règles propres à assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir un emploi, en vue de permettre l’exercice de ce droit au plus grand nombre possible d’intéressés83 ». Ce qui fait dire à F. Gaudu que le droit à l’emploi n’est pas un droit subjectif, « mais [qu’] il appartient à l’État d’agir84 ». En effet le droit au travail ne renvoie pas à un débiteur au sens obligatoire du terme et il n’y a pas de procédure permettant d’obtenir l’exécution de ce droit. Le droit à l’emploi est un droit-créance « qui est l’appel solennel à l’intervention active de l’État ou des services publics en vue de favoriser l’obtention d’un résultat digne de considération sociale85 ». En l’occurrence, il s’agit d’amener les pouvoirs publics à créer les conditions permettant au plus grand nombre de chômeurs d’acquérir un travail. C’est bien cette distinction qui conduit G. Lyon-Caen à souligner que « si chaque homme n’a pas le droit d’obtenir un emploi, il a divers droits dérivés, destinés à lui rendre plus facile l’obtention d’un emploi86 ».
- 87 Chapitre budgétaire permettant de mobiliser une série d’instruments techniques et financiers.
74Le premier est le droit à la formation professionnelle par rapport auquel est créée en 1963 l’Association pour la formation des adultes (AFPA) devant améliorer la qualification des adultes ; le deuxième est, en cas de perte d’emploi, le droit à être reconverti en vue d’un reclassement. C’est dans cette perspective qu’est créé par la loi du 18 décembre 1963 le Fonds national pour l’emploi (FNE)87 ayant pour objectif principal l’adaptation de l’appareil productif à l’ouverture des frontières vers l’Europe. De sa création jusqu’au premier choc pétrolier, le FNE favorise la mobilité géographique et professionnelle lors des restructurations ; l’essentiel de ses interventions passe par des actions de formation ou d’adaptation (17 000 bénéficiaires en 1965, 19 000 en 1975). Vient ensuite le droit à l’information qui va incomber à l’Agence nationale pour l’emploi (ANPE) chargée, dès 1967, de recueillir et de centraliser les informations sur les postes disponibles. Mais ce droit de l’emploi se traduisant en un ensemble d’interventions de l’État sur l’emploi ne date pas de cette période.
- 88 A.-C. Decouflé, « Éléments d’introduction à une histoire des politiques du travail et de l’emploi (...)
- 89 M.-T. Join-Lambert, A. Bolot-Gittler, C. Daniel, D. Lenoir et D. Meda, Politiques sociales, Paris, (...)
75Il est habituel de percevoir la guerre de 1914 comme le premier moment fort de cette intervention. Dans une situation de mobilisation générale où la main-d’œuvre est une ressource rare, l’intervention massive de l’appareil d’État en vue d’organiser l’allocation de la ressource humaine devient indispensable88. C’est dans ce contexte que parallèlement à l’institution d’un Fonds national de chômage et d’un Office central de placement des chômeurs s’effectue « la mise en sommeil des dispositions du droit du travail [au bénéfice] d’une organisation militarisée de l’entreprise89 ».
- 90 P. Durand, « Une orientation nouvelle du droit du travail. L’ordre économique et le droit du trava (...)
76Le deuxième moment fort se situe autour d’une autre période de crise, celle du Front populaire. Mais dès 1941, des voix s’élèvent pour dénoncer les risques de déconnexion, de rupture d’équilibre entre la protection du travailleur et la protection de l’emploi. C’est ainsi que Paul Durand pointe le fait que « l’économie dirigée […] utilise ce droit aux fins d’une politique économique » et que les lois du travail sont utilisées comme « l’une des armes de la stratégie économique90 ». C’est avec les lois de 1926 et 1932 sur l’emploi des travailleurs étrangers posant des règles restrictives à leur embauche que s’était amorcée cette évolution qui va se confirmer et s’expliciter en 1936. Toujours d’après l’auteur, s’impose alors dans le droit du travail un courant dominant de lois ayant pour finalité d’organiser l’économie si besoin en soumettant les travailleurs aux exigences changeantes du marché. Prioritairement instrument d’action économique, il reléguerait au second plan la question de la protection des travailleurs.
77Mais il faut préciser que cette opposition renvoie à des périodes caractérisées par des circonstances historiques exceptionnelles auxquelles répondent des mesures elles aussi exceptionnelles et conjoncturelles. Ceci pour bien souligner que durant plus d’un demi-siècle, la norme juridique codifiant la relation d’emploi n’est pas perçue comme une variable d’action utilisable dans le cadre de la politique de l’emploi. Au travers des tensions plus ou moins fortes entre ces deux types de droit ou deux parties du droit du travail, une complémentarité s’est progressivement installée entre la protection du travailleur et celle de l’emploi. Cette articulation n’est pas dissociable de la conception du marché alors dominante. Il semble admis que son existence même dépend du respect du principe d’ordre public qui circonscrit le marché et garantit la régularité des échanges qui s’y développent. L’économie de marché ne peut pas exister sans une instance tierce qui articule l’ordre autonome du marché à un ordre hétéronome. Son fonctionnement apparaît comme nécessitant la mise en application des principes de liberté et d’égalité dont la concrétisation s’est faite en grande partie dans le cadre national de l’État social.
Un succès bien encombrant
78C’est cette conception qui est aujourd’hui remise en question et cette architecture qui est ébranlée, comme si l’on rentrait dans une nouvelle période de crise et de bouleversement des équilibres. La remise en cause de l’État social s’accompagne d’une multiplication des inégalités aggravée par la mise en concurrence mondiale du travail. L’incapacité des autorités internationales à faire respecter un certain nombre de principes hypothèque la liberté des échanges. Le marché est de fait perçu comme une entité de plus en plus autonome, indépendante du politique, prétendant s’affranchir du droit et donc susceptible de se suffire à elle-même, agissant au centre de la société et en même temps la surplombant, l’englobant. Régi par une logique naturaliste – les fameuses lois du marché qui s’imposeraient nécessairement au corps social – le marché n’a pas à être institué, il est. Ce qui veut dire que si droit il y a, il ne peut être qu’un droit instrument dont on peut éventuellement user pour infléchir tel ou tel aspect du marché spontané.
79Ceci explique l’explosion d’un droit au service de l’emploi à travers un dispositif juridique multiforme, stratifié voire labyrinthique. Un véritable « sous-ensemble de l’ordre juridique » s’impose comme tel à côté et souvent contre le droit du travail proprement dit. On en attend des effets sur l’emploi. Il vise prioritairement à son amélioration. Le maintien de l’emploi devient ainsi le référent par rapport auquel tout est pensé, posé, justifié. Mais la préservation de l’emploi n’est appréhendée qu’en termes purement statistiques (les chiffres du chômage !). La dimension statutaire de l’emploi est progressivement entamée. La question de la place et de la signification du travail dans notre société se pose dans de nouveaux termes.
80C’est cette représentation qui permet de rendre intelligible le paradoxe caractérisant la situation actuelle. D’une part, la conviction profonde de l’inutilité, de l’inefficacité des lois – du « contre le chômage, on a tout essayé… » de Mitterrand au « l’État ne peut pas tout… » de Jospin, mêmes renoncements. Et, dans le même temps, une fièvre législative qui défie toute tentative rationnelle de compréhension.
- 91 G. Lyon-Caen, « Le droit du travail dans la nouvelle politique de l’emploi », op. cit.
- 92 J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 21e éd., 2002, p. 151.
81« Laisser-faire et/ou intervenir », voilà le cadre dans lequel semble raisonner l’État et qui se révèle à moyen terme une impasse. Alors, proclamer que le droit du travail doit favoriser l’emploi et non le ruiner, n’est pas facilement interprétable car cet énoncé porte en lui de nombreuses ambiguïtés91. En effet, dans les faits cette articulation présentée comme « harmonieuse car naturelle » se révèle problématique puisqu’elle fait coexister sans régulation deux objectifs qui seraient tout simplement concurrents voire exclusifs l’un de l’autre. Tant et si bien que certains analystes n’hésitent pas à déclarer que « le droit au travail est aujourd’hui devenu le principal facteur de remise en cause du droit du travail92 ».
82Aucune surprise alors que ce droit soit devenu un droit instrument, utilisé en fonction du baromètre qu’est devenu le chiffre du chômage. Un droit qui réagit aux conséquences des fermetures d’entreprises, des transformations des techniques productives… On est bien loin de la philosophie du droit au travail élaborée en 1848 qui posait la nécessité politique d’une compensation collective à l’absence de propriété individuelle. Il devait, dans l’esprit de ses défenseurs, être une source de sécurité équivalente à celle produite par la propriété. Le décret rédigé par Louis Blanc le 25 février 1848, stipulant que « le gouvernement s’engage à garantir l’existence de l’ouvrier par le travail. […] à garantir du travail à tous les citoyens » assigne à la société une véritable dette de sécurité envers l’individu pour lui permettre de se constituer en homme libre. Il est légitime de se demander si le droit au travail actuel est une reformulation de cette tentative historique d’articulation politique et sociale de l’individu et du collectif. De fait, force est de reconnaître une certaine dénaturation de ce droit qui a perdu toute dimension référentielle. Il n’est pas un droit qui institue le marché mais un droit dont on use pour infléchir le fonctionnement spontané du marché. Utilisé comme variable d’ajustement, il semble se limiter à répondre aux exigences du marché auxquelles s’est rallié l’ensemble du monde politique. Droit utilitariste, il cherche à serrer au plus près l’impératif de la situation internationale que l’économie nationale doit accompagner.
- 93 F. Gaudu, op. cit., p. 948.
83Une mosaïque de textes enchevêtrés, étroitement ciblés (telle catégorie, telle action…), essentiellement techniques, constitue l’essentiel de ce droit transitoire, soumis à une logique d’efficience car réduit au rang d’une technique opérationnelle de gestion. « Pour prendre une image, l’État agit comme une cuisinière qui touillerait sans relâche sa sauce pour éviter qu’elle n’attache au fond de la casserole93. »
84Pas surprenant là encore que les conséquences de ce droit essentiellement étatique, soient quasiment toutes porteuses d’effets nocifs pour les populations les plus vulnérables qu’il est censé aider. Très schématiquement, il induit une dualisation du salariat entre ceux qui possèdent un véritable emploi et ceux qui oscillent entre un travail marchandise et un travail occupationnel plus proche de l’assistance que de l’emploi. Cette politique de ciblage fragmente le marché du travail, stigmatise des demandeurs d’emploi disséminés en catégories en fonction de leur sexe, de leur âge, de leur qualification et de bien d’autres critères contre lesquels justement voulaient lutter les lois Auroux. Droit de discrimination, droit qui assiste le marché, le droit de l’emploi légitime et donc contribue à produire des formes inédites de vulnérabilité, de précarisation et donc d’exploitation.
Droit du travail en péril
- 94 D’autres sources patronales et judiciaires renforceront ce mouvement.
85Mais la nouveauté réside peut-être moins dans cette diversité qui a toujours existé même si c’était à des degrés moindres, que dans sa source : sa promotion est d’abord et avant tout le fruit des politiques publiques94.
- 95 Selon Bob Hancké, cette caractéristique s’expliquerait par les relations entre les trois acteurs p (...)
86Pour répondre aux contraintes économiques internationales, contraintes en partie subies, en partie choisies et habilement exploitées, l’État déconstruit ce qu’il avait largement participé à construire : le droit protecteur des travailleurs les plus faibles. Dit autrement, il met fin à la tension inhérente au droit du travail, garante d’un certain équilibre entre des intérêts divergents. Il prend une part très active à cette déconstruction car, loin de se retirer, il codifie légalement les processus de dérégulation tout en les utilisant comme instrument de gouvernement95.
- 96 Cf. l’exemple de l’accord sur la durée de travail, A. Jeammaud, « Droit du travail 1988 : des reto (...)
- 97 A. Bevort et M. Lallement, « Quel avenir pour les relations de travail à la française ? », Le Banq (...)
87Ceci explique l’accroissement de son intervention réglementaire qui apparaît comme la forme spécifiquement française de la flexibilité. La réglementation se déploie parallèlement à la déréglementation qui est alors bien plus un redéploiement qu’un véritable recul de la réglementation ou un déclin des capacités de régulation étatique. En d’autres termes, si l’avancée de la négociation collective est incontestable, elle ne s’accompagne pas d’une régression du droit étatique. Les raisons essentielles, principales, de ce paradoxe sont à chercher dans la faiblesse et l’éclatement du champ syndical qui pousse le législateur à intervenir par exemple pour compenser le manque de légitimité consensuelle de certains accords96. C’est cette même faiblesse traditionnelle qui pousse l’État, en voulant favoriser la négociation à imposer les obligations de négocier, à en régler les modalités… Dans une situation de si fort déséquilibre de pouvoir entre les partenaires sociaux, la substitution à une réglementation autoritaire, normative et prescriptive, d’une réglementation incitative, revient à accentuer la domination de l’acteur le plus fort. Ceci explique la nouvelle activité réglementaire étatique qui fixe seulement quelques limites à une liberté collectivement dévastatrice. « L’État s’impose vite comme la figure la plus évidente sur laquelle il est possible de faire pression afin de mettre fin à des situations de flexibilité vécues d’autant plus douloureusement qu’elles sont grevées d’inégalités manifestes dans la façon dont chaque entreprise gère ses propres salariés97. »
- 98 « La protection de l’État se restreint pour les travailleurs les plus faibles et continue en revan (...)
- 99 Intégrée à la Constitution de l’OIT en 1944. La création de l’Organisation internationale du trava (...)
- 100 A. Supiot note que le « BIT lui-même se laisse entraîner sur cette pente et cherche aujourd’hui à (...)
88Se débarrasser de l’État n’est pas chose aisée ! Disons même que, plus la tendance à l’autorégulation dans le monde du travail s’accentue, inévitablement doublée de l’accroissement des inégalités et de la précarité dû aux fluctuations du marché, plus l’État est dans l’obligation d’intervenir socialement. Un danger de véritables situations d’anomie est bien présent98. Le pouvoir politique désigné comme responsable est de plus en plus invité à intervenir. On attend de lui une réponse à l’insécurité économique grandissante. L’État répond à la sanction régulière des élections par une stratégie délibérément située à la marge des grands mécanismes de production de ces effets. La façon dont il appréhende le droit de l’emploi est révélateur de ce positionnement. Par exemple, est exclu du droit de l’emploi le droit du commerce international dont l’incidence sur l’emploi est pourtant bien plus importante que celle des contraintes dénoncées du droit du travail. En effet depuis une trentaine d’années, les règles du droit commercial vont explicitement à l’encontre de la Déclaration de Philadelphie99 qui, après avoir rappelé que tous les êtres humains ont le droit « de poursuivre leur progrès matériel et leur développement spirituel dans la liberté et la dignité, dans la sécurité économique et avec des chances égales », précise que « tous les programmes d’action et mesures prises sur le plan national et international, notamment dans le domaine économique et financier, doivent être appréciés et acceptés seulement dans la mesure où ils apparaissent de nature à favoriser et non à entraver, l’accomplissement de cet objectif fondamental ». Or la seule question qui semble aujourd’hui légitime est celle de l’impact de la sécurité économique et sociale des travailleurs sur la compétitivité économique100 qui n’est plus envisagée comme un moyen du bonheur des hommes mais comme une fin à laquelle ils doivent se soumettre.
89C’est pourquoi le droit de l’emploi, amputé d’une de ses dimensions essentielles qu’une véritable politique de l’emploi se devrait de prendre en compte en redéfinissant juridiquement le marché, est réduit à un ensemble d’interventions nationales dont l’inscription dans les politiques sociales confirme la dimension locale. Censées influencer le marché, les politiques de l’emploi sont en fait prisonnières du modèle d’emploi dominant sous les Trente Glorieuses. Elles en dégradent inlassablement la configuration par la réduction des sécurités. Elles instaurent la dépendance de leurs « bénéficiaires » et représentent un coût pour l’État et la Sécurité sociale dont on ne peut pas dire qu’il soit compensé par leur efficacité.
- 101 Sur cette question, une référence fondamentale, B. Eme, Sociologie des logiques d’insertion. Proce (...)
- 102 G. Lyon-Caen, « Le droit du travail dans la nouvelle politique de l’emploi », op. cit., p. 550.
90Il suffit de penser aux politiques d’insertion101, forme que prend le droit au travail en temps de crise et par lesquelles les pouvoirs publics s’engagent envers les jeunes ayant des difficultés à accéder à l’emploi, pour mesurer l’importance de ce fait. L’État soustrait aux règles du travail subordonné, les rapports de travail que ces jeunes vont nouer avec les entreprises. « Plutôt précaires que chômeurs » semble bien être le dessein que les pouvoirs publics poursuivent par le retrait de certains travailleurs des garanties collectives, les livrant ainsi à « une sorte de droit de l’activité non salariée et proche du non-droit102 ».
- 103 A. Lyon-Caen, « Changement politique et changement du Droit du travail », op. cit., p. 7-8.
91Cet investissement étatique majeur, essentiellement réactif à la dévalorisation du capital et traitant dès lors davantage des rapports entrepreneurs/État que des rapports entrepreneurs/salariés, s’épanouit au détriment de la partie du droit du travail ayant pour finalité la protection de l’élément le plus faible dans le rapport fondamentalement inégal qu’est la relation professionnelle. Le droit de l’emploi est « un droit qui a trait plus aux rapports de l’État et des entreprises qu’aux rapports de travail et qui s’intéresse plus à la constitution et à la disparition des rapports de travail qu’à leur exécution103 ». Schématiquement, le travailleur tend à s’effacer derrière le travail qui retrouve ainsi dans certains cas son statut de bien, de marchandise.
Malaise à l’Inspection du travail
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- 108 J. Le Goff, Du silence à la parole. Une histoire du droit du travail des années 1830 à nos jours, (...)
92Les effets de ce glissement de l’hétéronomie vers l’autonomie atteignent de plein fouet l’Inspection du travail dans ses pratiques. La succession des missions qui lui sont attribuées en est une bonne illustration. L’augmentation du nombre d’études traitant du malaise grandissant de ce corps de fonctionnaires104 et la création en 1981 de l’Association Villermé105 sont deux indices parmi bien d’autres d’une crise d’identité sans précédent. La fuite d’inspecteurs vers le privé, les difficultés de recrutement106, les débats récurrents sur la fonction de contrôle ou de conseil107 sont autant de manifestations d’une crise de légitimité qui semble largement due au déclin progressif de la vocation première de protection du travailleur au bénéfice d’un rôle de conseiller des employeurs, de négociateur, de médiateur… Cet état de fait n’est pas nouveau. L’hybridation entre une logique de contrôle de l’application de la réglementation (durée du travail, repos hebdomadaire, hygiène et sécurité) et une logique de conciliation, de régulation se fait très tôt. Dès la Première Guerre mondiale, leurs responsabilités augmentent. Les grèves de 1936 confirmeront cette diversification des rôles leur faisant endosser des responsabilités extra-réglementaires. On retrouve dans les missions attribuées à l’Inspection du travail la même tension que celle qui traverse le droit du travail, entre des tâches de nature divergente, entre des positionnements contradictoires. Mission de conseil et mission de pacification sociale ne découlent pas d’une harmonie préalable. Elles découlent bien au contraire « d’une vision technicienne, “légicentrique” de l’Inspection du travail, fine lame du droit, bras armé de la justice et d’une conception plus politique faisant sa part au souci de cohésion sociale et de compromis108 ». Ce débat est réactivé depuis les années 1970. Il connaît même une vivacité rarement égalée car la complexification inhérente au processus de contractualisation place souvent les inspecteurs du travail dans l’incapacité de situer clairement la frontière entre ce qui est légal et ce qui ne l’est pas, alors qu’ils sont toujours théoriquement ceux qui doivent dire le droit dans l’entreprise. C’est que la légitimité du contrôle étatique est de fait concurrencée par ce que certains qualifient de « prise de pouvoir » des partenaires sociaux.
- 109 Loi du 30 décembre 1986.
- 110 M. Bonnechère, Le droit du travail, Paris, La Découverte, coll. « Repères », n° 230, Paris, 1997, (...)
93À la mission de contrôle succède une mission beaucoup plus floue, plus incertaine, plaçant l’État dans un rapport aléatoire de négociation avec l’entreprise, rapport dénaturé politiquement. Avec la suppression de l’autorisation administrative de licenciement109, il est demandé aux inspecteurs de délaisser les questions d’emploi et de s’impliquer dans les questions fondatrices que sont l’hygiène, la sécurité et la représentation du personnel. Puis très rapidement vint le discours sur la modernité, induisant une modification de la relation aux usagers. Il convient d’écouter, de conseiller avant de décider. La compétence est dès lors posée comme valeur centrale de l’inspection. On parle de « talent pédagogique » pour obtenir « l’accord » des usagers. « L’ineffectivité du droit du travail tiendrait finalement à ses rigidités, et le contrôle administratif devrait être lui-même flexible110. »
- 111 « Quant aux constats de carence, leur usage, pour la première année d’application, se révèle plutô (...)
94Une date semble occuper une place particulière : 1986 et la fin de l’autorisation de licenciement économique. Sans discuter la validité de cette autorisation quant à l’emploi, soulignons simplement que la perte de cet instrument correspond pour l’Administration à un changement de cap résultant d’un changement de stratégie politique : laisser les entreprises beaucoup plus libres dans leur mode de gestion de la main-d’œuvre, n’exercer à leur encontre qu’un pouvoir d’alerte sans contrainte juridique. Alerter l’employeur d’une éventuelle irrégularité dans le déroulement de la procédure, tenter d’infléchir le contenu du plan social par une série de propositions et de conventions du FNE, voilà les deux attributs reconnus à l’Administration et réunis en 1993 (loi du 29-01) dans le constat de carence : capacité qu’a le juge, au vu de la faiblesse du plan social, de prononcer une déclaration de nullité111.
- 112 Ibid., p. 479.
95À partir de ce moment-là, la mobilisation principale de l’Administration se focalise sur la qualité du plan social et « toute l’énergie des fonctionnaires a été concentrée sur la qualité des mesures sociales d’accompagnement du licenciement112 ».
- 113 Cette division permet aux groupes de pression de chacun des trois secteurs de s’exercer fortement (...)
- 114 Un indice assez troublant : l’École des inspecteurs et contrôleurs du travail de Marcy l’Étoile pr (...)
96Problèmes d’effectifs, division entre trois ministères, Travail, Transports et Agriculture113, mobilisation de l’encadrement à la mise en œuvre des politiques de l’emploi, limitation de ses pouvoirs de sanction, prégnance de plus en plus forte du pouvoir patronal dans l’orientation des missions114, tels semblent être les éléments de la délégitimation qui caractérise la situation actuelle.
97Préservation de l’emploi contre protection au travail, incitation contre sanction, voilà les deux piliers du nouveau positionnement de l’Administration. Ce repli traduit la réduction de l’ambition politique à une gestion pacifiée des turbulences économiques.
Notes
1 P. Durand écrit dès 1941 une chronique sur « Une orientation nouvelle du droit du travail. L’ordre économique et le droit du travail », Paris, Dalloz, 1941, Chronique, VII, p. 29.
2 A. Jeammaud, « Droit du travail 1988 : des retournements, plus qu’une crise », Droit social, n° 7-8, 1988, p. 586.
3 Tout particulièrement celle menée par E. Buret, De la misère des classes laborieuses en Angleterre et en France, 1840, qui voit dans le travail industriel une forme d’esclavage.
4 Selon R. Boyer, le rapport salarial c’est « l’ensemble des conditions qui régissent l’usage et la reproduction de la force de travail, qu’il s’agisse de l’organisation du procès de travail, de la hiérarchie des qualifications, de la mobilité de la main-d’œuvre ou encore de la formation et de l’utilisation du revenu salarial » (« Les transformations du rapport salarial », Critiques de l’économie politique, avril-juin 1981).
5 Il n’est pas question de faire une analyse complète de cette relation, mais simplement d’en souligner les caractéristiques essentielles et le rôle de l’État dans sa construction ; pas question non plus de présenter ce rapport comme point ultime de l’histoire des relations professionnelles mais là encore d’en souligner la pertinence à un moment historique quant à la régulation démocratique de l’inégalité professionnelle.
6 K. Polanyi, La grande transformation. Aux origines politiques et économiques de notre temps, Paris, Gallimard, 1983, p. 107.
7 Acceptation ne signifie pas absence de luttes ou de conflits, bien au contraire. Cela désigne le résultat d’une stratégie de stabilisation du système d’emploi au travers justement des crises, conflits et mutations institutionnelles.
8 Pour des précisions sur les difficultés rencontrées par l’État dans la construction même d’un système de pacification des relations professionnelles de la III e République à la Seconde Guerre mondiale, voir V. Viet, « L’organisation par défaut des relations sociales : éléments de réflexion sur le rôle et la place de l’État dans le système français des relations sociales (1880-1939) », J.-P. Le Crom (dir.), Les acteurs de l’histoire du droit du travail, Rennes, Presses universitaires de Rennes, coll. « L’Univers des normes », 2004, p. 189-201.
9 On se gardera cependant de surestimer à partir de ce point la capacité de pilotage de la société par l’État français durant cette période.
10 Selon J.-E. Ray trois raisons à cela : « Seule la loi – particulièrement valorisée après la Révolution – pouvait viser toutes les entreprises, et édicter des sanctions pénales ; il a fallu attendre la loi du 27 décembre 1968 pour que le délégué syndical apparaisse dans les entreprises ; le refus de la “collaboration de classe” des principaux syndicats français empêchait toute politique contractuelle d’envergure » (« Du tout-État au tout contrat ? De l’entreprise citoyenne à l’entreprise législateur ? », Droit social, n° 6, 2000, note 1, p. 574).
11 G. Scelle, Le droit ouvrier, Paris, Armand Colin, 2e éd., 1929.
12 Respectivement : 1945 Sécurité sociale ; 1945 Comités d’entreprise ; 1950 SMIG, 1970 SMIC ; 1963 Fonds national pour l’emploi ; 1967 Agence nationale pour l’emploi ; 1973 Agence nationale pour l’amélioration des conditions de travail.
13 L. Duclos et O. Mériaux, « Le paritarisme, un fragment néocorporatiste », L’État à l’épreuve du social, Paris, Syllepse, 1998, p. 224.
14 A. Supiot, Critique du droit du travail, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 1994, p. 110.
15 G. Scelle, op. cit.
16 G. Lyon-Caen, « Les fondements historiques et rationnels du droit du travail », Droit ouvrier, n° 1, 1951.
17 A. Supiot, Critique du droit du travail, op. cit.
18 Pour une analyse des différentes interprétations historiques du paritarisme, de son évolution actuelle et des nombreux problèmes qu’il soulève, voir « Le paritarisme. Institutions et acteurs », La Revue de l’IRES n° 24, n° spécial printemps-été 1997.
19 Des commissions mixtes paritaires sont créées à partir de 1917 dans les industries vitales pour la guerre en vue de régler les questions concernant le salaire et l’organisation du travail.
20 L. Duclos et O. Mériaux, « Pour une économie du paritarisme », La Revue de l’IRES, n° 24, 1997, op. cit., p. 50.
21 C. Bec, L’assistance en démocratie. Les politiques assistantielles dans la France des XIXe et XXe siècles, Paris, Belin, coll. « Socio-histoire », 1998.
22 A. Catrice-Lorey, « La sécurité sociale en France, institution anti-paritaire ? Un regard historique long terme », La Revue de l’IRES, n° 24, 1997, op. cit., p. 91.
23 Le très petit nombre d’accords d’entreprises dans le système français des relations professionnelles et ce jusque dans les années soixante-dix est bien une confirmation si besoin était de la primauté de la loi.
24 M. Gauchet, « Benjamin Constant : l’illusion lucide du libéralisme », préface aux Écrits politiques de Benjamin Constant, Paris, Gallimard, coll. « Folio-essais », 1997, p. 92.
25 Sur cette question voir M. Maruani et E. Reynaud, Sociologie de l’emploi, Paris, La Découverte, coll. « Repères », n° 132, 3e éd., 2001 et J. Freyssinet, Le chômage, Paris, La Découverte, coll. « Repères », n° 22, 10e éd., 2002.
26 À l’exception notoire du groupe de travail européen présidé par A. Supiot, Au-delà de l’emploi. Transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe, rapport pour la Commission européenne, Paris, Flammarion, 1999.
27 Pour un Code du travail plus efficace, rapport au ministre des Affaires sociales, du Travail et de la Solidarité, n° 1154, La Documentation française, Paris, janvier 2004. La Banque mondiale publie régulièrement un palmarès des droits nationaux classés en fonction de l’aide ou de la gêne qu’ils apportent à l’efficacité économique ; les différents indicateurs cherchent à évaluer en quoi la législation nationale peut stimuler ou entraver l’investissement.
28 A. Lévy-Garboua et G. Maareck, La dette, le boom, la crise, Paris, Éditions Atlas-Economica, 1985, p. 272.
29 Alliance entre jeunes patrons du CJP et quelques personnalités du CNPF : Ambroise Roux, François Ceyrac…
30 F. Bloch-Lainé, Pour une réforme de l’entreprise, Paris, Seuil, 2e éd., 1967.
31 Pour une analyse de cette période voir H. Weber, Le parti des patrons, Paris, Seuil, 1986.
32 Préconisées par plusieurs rapports : P. Sudreau, Rapport du Comité d’étude pour la réforme de l’entreprise, remis au président de la République et au Premier ministre le 7 février 1975, Paris, La Documentation française, 1975 ; P. Giraudet, Rapport du Groupe d’étude des rémunérations des travailleurs manuels, Paris, La Documentation française, 1976.
33 C’est Y. Chotard qui se charge en janvier 1979 de réclamer une révision de l’ensemble du système de protection sociale.
34 Le Nouvel Observateur, 22-02-1985, p. 15.
35 La nouvelle question sociale. Repenser l’État providence, Paris, Seuil, coll. « Points essais », 1998.
36 Le Nouvel Observateur, op. cit.
37 Qui n’est pas sans rappeler celui qui en 1974 justifiait l’arrêt de l’immigration : un immigré en moins, un travail en plus.
38 B. Teyssié (dir.), « Propos autour d’un projet d’autodafé. Faut-il brûler le Code du travail ? », Droit social, n° 7-8, 1986, p. 559-604.
39 J.-C. Guibal, « Point de vue : plaidoyer pour un “contrat collectif d’entreprise” », Droit social, n° 7-8, 1986, p. 602.
40 B. Boubli, « À propos de la flexibilité de l’emploi : vers la fin du droit du travail ? », Droit social, n° 4, 1985, p. 239.
41 C’est surtout chez les économistes néolibéraux que le principe d’un droit du travail est contesté. Cf. J. Garello, B. Lemennicier et H. Lepage, « Cinq questions sur les syndicats » et la réponse de J.-J. Dupeyroux, « Les néolibéraux et les syndicats », Droit social, n° 1, 1991.
42 D’ailleurs certains analystes lisent dans le Rapport d’étape à Monsieur le Premier Ministre sur les obstacles structurels à l’emploi (groupe présidé par J. Mattéoli, ancien ministre du Travail du gouvernement Barre et président du Conseil économique et social, septembre 1993) « la démonstration que le droit du travail n’est ni anti-économique, ni nocif pour l’emploi, et qu’il est moins rigide que complexe » (A. Jeammaud, « Crise et relations du travail », Droit de la crise : crise du droit ? Les incidences de la crise économique sur l’évolution du système juridique, Cinquièmes journées René Savatier, Poitiers, 5, 6 octobre 1995, Paris, PUF, 1997, p. 126).
43 Christian Lalive d’Épinay, « Significations et valeurs du travail, de la société industrielle à nos jours », M. De Coster et F. Pichault (éd.), Traité de sociologie du travail, Bruxelles, Éditions de Boeck, 1994.
44 L’épisode de la loi Aubry II qui n’intègre pas l’esprit des accords ayant suivi la loi Aubry I, amène le Conseil constitutionnel à dénoncer cette non prise en compte et pose par là même que le pouvoir législatif peut être borné par le respect dû aux conventions collectives.
45 Elle légalise les conventions signées par un seul syndicat.
46 Les droits des travailleurs. Rapport au Président de la République, Paris, La Documentation française, 1982.
47 Loi du 4 août 1982 « relative aux libertés des travailleurs dans l’entreprise » ; loi du 28 octobre 1982 « relative au développement des institutions représentatives du personnel » ; loi du 13 novembre 1982 sur l’obligation de négociation ; loi du 23 décembre 1982 sur les conditions de travail et la sécurité.
48 G. Lyon-Caen, « Le droit du travail dans la nouvelle politique de l’emploi », Droit social, n° 7-8, 1988, p. 551, souligné par l’auteur.
49 Sur cette question voir J. Freyssinet, Le temps de travail en miettes. 20 ans de politique de l’emploi et de négociation collective, Paris, Éd. de l’Atelier, 1997.
50 « Transformation du travail et devenir du droit du travail en Europe. Conclusion du rapport », Droit social, mai 1999, p. 435.
51 Club de la presse, Europe 1, 19 février 1997.
52 A. Supiot, « Déréglementation des relations de travail et autorégulation de l’entreprise », Droit social, n° 3, 1989, p. 201.
53 L’ordonnance du 23 septembre 1967 autorisait ce type de convention mais de façon très limitée.
54 Décision confirmée cinq ans plus tard.
55 Loi n° 2004-391 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.
56 Colloque DARES, DRT, université Paris I, « Dialogue social : perspectives internationales », Paris, Sorbonne, 29 juin 2005.
57 A. Supiot, « La réduction conventionnelle de la durée du travail », Droit social, juin 1981, p. 448-454.
58 Cf. la décision unilatérale de réduire le salaire, G. Lyon-Caen, « Le droit du travail dans la nouvelle politique de l’emploi », op. cit., p. 551. Ce qui anime ces diverses manifestations c’est une conception de l’entreprise comme institution entendue au sens de communauté marquée par l’unité d’intérêts entre salariés et chef d’entreprise, pouvant établir sa propre loi et l’imposer aux membres qui la composent. Nombreux sont les juristes à avoir souligné les dangers pour la démocratie d’une telle conception et tout particulièrement la substitution au contrat individuel de travail du contrat collectif d’entreprise justifiant entre autre la pratique du « donnant-donnant », « expression momentanée de cette communauté d’intérêts qui conduit à des sacrifices réciproques et justifiés par l’intérêt de tous ». Cf. la critique de G. et A. Lyon-Caen, « La doctrine de l’entreprise », Dix ans de droit de l’entreprise, Paris, Librairies techniques, 1978, p. 600 et tout particulièrement 609.
59 A. Jeammaud, « Crise et relations du travail », op. cit., p. 102.
60 M.-L. Morin, « Autonomie et ordre public social », C. Thuderoz et A. Giraud-Héraud (dir.), La négociation sociale, Paris, CNRS Éditions, 2000, p. 81.
61 Ibid.
62 G. Lyon-Caen, « Critique de la négociation collective », Droit social, n° 9-10, 1979, p. 350-356.
63 M.-L. Morin, op. cit., p. 85.
64 A. Supiot, « Un faux dilemme : la loi ou le contrat ? », Droit social, n° 1, 2003, p. 67.
65 Ibid.
66 C. Gavini, « Vers un droit interne d’entreprise ? », Sociologie du travail, n° 2, 1997, p. 156.
67 M. Lallement, Les gouvernances de l’emploi, Paris, Desclée de Brouwer, 1999.
68 Terme polysémique qui dans un premier temps (cf. l’échec de la négociation de 1984) sera maudit par les syndicats en réaction à un patronat déclarant vouloir briser toutes les contraintes du droit du travail, avant de s’imposer dans le débat dix ans plus tard.
69 Même si ces statuts ne représentent que 12 à 15 % de la population salariée, son essor est permanent. La France est le numéro 2 mondial de l’intérim après les États-Unis.
70 Ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005.
71 A. Roudil, « Flexibilité de l’emploi et droit du travail : la beauté du diable », Droit social, n° 2, février 1985, p. 94.
72 B. Teyssié, « Propos autour d’un projet d’autodafé », op. cit., p. 561.
73 L. Boltanski et E. Chiapello, Le nouvel esprit du capitalisme, Paris, Gallimard, 1999, p. 280.
74 E. Maire, « Le chômage peut être vaincu », Le Monde, 20 août 1986.
75 A. Jeammaud, « Le droit du travail en changement. Essai de mesure », Droit social, n° 3, 1998, p. 217.
76 Six lois, six ordonnances, et 15 décrets d’application ont été ajoutés au droit du travail pendant la période allant du 24 juillet au 2 août 2005.
77 Voir l’article très précis et fort suggestif d’E. Dockès, « Le stroboscope législatif », Droit social, n° 9-10, 2005, p. 835-838.
78 A. Lyon-Caen, « Changement politique et changement du droit du travail », Études offertes à G. Lyon-Caen, Paris, Dalloz, 1989, p. 4.
79 M. Elbaum, G. Cornilleau et A. Fonteneau, « La suppression de l’autorisation administrative de licenciement : des emplois ou des chômeurs ? », Observations et diagnostics économiques. Revue de l’OFCE, 1986. « Depuis 30 ans, et au fil des alternances politiques, les emplois ont été précarisés, partagés, subventionnés, sans effet majeur sur le niveau d’Emploi. L’évolution de ce dernier a suivi la courbe de l’activité des entreprises et non pas celle des réformes du droit du travail. Qui croit sérieusement du reste que l’on peut créer des emplois en réformant le Code du travail ? L’acharnement législatif et réglementaire dont celui-ci est l’objet traduit plutôt l’impuissance pathétique d’un État qui ne veut ou ne peut agir sur les autres dimensions du droit de l’emploi » (A. Supiot, « Le droit du travail bradé sur le “marché des normes” », Droit social, n° 12, 2005, p. 1089).
80 Ce droit « est constitué de toutes les règles qui s’efforcent de favoriser l’éclosion d’un milieu apte à stimuler la création d’entreprises, à leur fournir du crédit –, à orienter l’épargne vers les investissements –, à stimuler l’innovation –, à assurer aux entreprises des marges bénéficiaires suffisantes » (G. Lyon-Caen, « Le droit et l’emploi », Chronique, XXII, Recueil Dalloz-Sirey, 1982, p. 133-134).
81 Ensemble des dispositions réunies dans le Livre troisième du Code du travail, chap. ii du titre II.
82 G. Quiot, « Service public national et liberté d’entreprendre », Le préambule de la Constitution de 1946. Antinomies juridiques et contradictions politiques, Paris, PUF, 1996.
83 Décision n° 83-156 DC, 28 mai 1983, RCC, p. 41.
84 F. Gaudu, « L’organisation juridique du marché du travail », Droit social, n° 12, 1992, p. 946.
85 T. Revet, « La dignité de la personne humaine en droit du travail », M. -L. Pavia et T. Revet (dir.), La dignité de la personne humaine, Paris, Economica, 1999, p. 148.
86 G. Lyon-Caen, « Le droit au travail », Les sans-emplois et la loi, Quimper, Calligrammes, 1987, p. 208.
87 Chapitre budgétaire permettant de mobiliser une série d’instruments techniques et financiers.
88 A.-C. Decouflé, « Éléments d’introduction à une histoire des politiques du travail et de l’emploi », Travail et emploi, n° 11, janvier-mars 1982.
89 M.-T. Join-Lambert, A. Bolot-Gittler, C. Daniel, D. Lenoir et D. Meda, Politiques sociales, Paris, Presses de la Fondation nationale des Sciences Po et Dalloz, 1994, p. 177.
90 P. Durand, « Une orientation nouvelle du droit du travail. L’ordre économique et le droit du travail », op. cit., p. 29. Pour une lecture stimulante sur cette période fondatrice, voir V. Viet, « La politique de la main-d’œuvre : un domaine d’action atypique du ministère du Travail et de la Prévoyance sociale (1914-1950) ? », A. Chatriot, O. Join-Lambert et V. Viet (dir.), Les politiques du travail (1906-2006). Acteurs, institutions, réseaux, Rennes, Presses universitaires de Rennes, coll. « Pour une histoire du travail », 2006.
91 G. Lyon-Caen, « Le droit du travail dans la nouvelle politique de l’emploi », op. cit.
92 J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 21e éd., 2002, p. 151.
93 F. Gaudu, op. cit., p. 948.
94 D’autres sources patronales et judiciaires renforceront ce mouvement.
95 Selon Bob Hancké, cette caractéristique s’expliquerait par les relations entre les trois acteurs principaux du capitalisme contemporain (travail, capital, État) ; la France représente une trajectoire particulière en Europe « où ni les syndicats, ni les employeurs ne sont assez forts pour imposer leurs préférences, et où alors l’État dirigea les changements, aidés par les grandes entreprises qui jouaient le rôle d’agents exécuteurs » (B. Hancké, « Politiques économiques et relations de travail en Europe 1980-1990 », A. Supiot [dir.], Le travail en perspective, Paris, LGDJ, 1998, p. 373).
96 Cf. l’exemple de l’accord sur la durée de travail, A. Jeammaud, « Droit du travail 1988 : des retournements, plus qu’une crise », op. cit., p. 587.
97 A. Bevort et M. Lallement, « Quel avenir pour les relations de travail à la française ? », Le Banquet, n° 22, septembre 2005, p. 246.
98 « La protection de l’État se restreint pour les travailleurs les plus faibles et continue en revanche de s’étendre pour les “typiques”, et, plus encore pour les cadres dirigeants. […] Cette évolution participe d’un mouvement de dualisation du monde du travail, et non pas de déréglementation au sens juridique du mot » (A. Supiot, « Le travail et l’opposition public/privé », A. Supiot [dir.], Le travail en perspective, Paris, LGDJ, 1998, p. 340).
99 Intégrée à la Constitution de l’OIT en 1944. La création de l’Organisation internationale du travail en 1919 répond déjà à la nécessité de faire en sorte que la concurrence internationale ne se déploie pas au détriment des droits des travailleurs.
100 A. Supiot note que le « BIT lui-même se laisse entraîner sur cette pente et cherche aujourd’hui à fonder la légitimité des normes internationales du travail sur des critères de compétitivité économique. “Dans les pays en développement […] les employeurs doivent comprendre qu’une bonne alimentation va constituer une force de travail plus solide qui, à long terme, rendra leur société ou leur pays plus compétitifs et plus attractifs pour les investisseurs” (C. Wanjek, « Food at work. Workplaces solutions for malnutrition, obesity and chronique diseases », Genève, BIT, 2005, 448 p.). Si l’on adopte ce pragmatisme de style négrier, il ne reste aucune raison valable de nourrir convenablement les vieillards et les malades, qui représentent à l’évidence un handicap compétitif » (« Le droit du travail bradé sur le “marché des normes” », op. cit., p. 1091, note 28).
101 Sur cette question, une référence fondamentale, B. Eme, Sociologie des logiques d’insertion. Processus sociopolitiques et identités, thèse de doctorat de sociologie, Paris, Sciences Po, décembre 2005.
102 G. Lyon-Caen, « Le droit du travail dans la nouvelle politique de l’emploi », op. cit., p. 550.
103 A. Lyon-Caen, « Changement politique et changement du Droit du travail », op. cit., p. 7-8.
104 Les travaux de certains inspecteurs eux-mêmes dont ceux de Gérard Filoche, sont assez représentatifs de cette crise.
105 « En vue de favoriser et de développer la réflexion, l’étude, l’échange d’information professionnelle entre les agents de contrôle de l’inspection du travail, afin de contribuer à l’application effective du droit du travail, conçu comme un droit de défense des travailleurs » (G. Butaud, F. Perin et M. Théry, « Les funambules du travail : pratiques de l’Inspection du travail », Droit social, n° 4, 1985, p. 271).
106 Les chiffres donnés par le ministère du Travail le 1 er septembre 1992 soulignaient que sur 433 sections d’inspection du travail, 15 n’avaient pas d’inspecteurs.
107 « L’inspection du travail entre contrôle et conseil », Partenaires, n° 10, décembre 1990. J. Pélisse, « Inspecteurs et jeux d’acteurs : les avatars du contrôle du temps de travail depuis les années soixante-dix », J.-P. Le Crom (dir.), Les acteurs de l’histoire du droit du travail, op. cit., p. 251-265.
108 J. Le Goff, Du silence à la parole. Une histoire du droit du travail des années 1830 à nos jours, Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2004, p. 292.
109 Loi du 30 décembre 1986.
110 M. Bonnechère, Le droit du travail, Paris, La Découverte, coll. « Repères », n° 230, Paris, 1997, p. 14.
111 « Quant aux constats de carence, leur usage, pour la première année d’application, se révèle plutôt modéré : 119 auront été dressés en 1993. Les remontées d’information de nos services nous montrent que la menace de constat, assorti (de façon plus positive) de l’offre de convention FNE, suffit dans la plupart des cas à obtenir une amélioration du plan social. Il est ainsi fréquent, même après constat, que l’entreprise recommence la procédure avec un plan social amendé. Il est même arrivé que l’entreprise abandonne son projet de licenciement jugeant, in fine, que son projet n’était pas mûr et pouvait entraîner un grave conflit social. De fait, nous n’avons pratiquement pas de recours hiérarchique sur les constats de carence, ce qui est loin d’être le cas sur les refus d’autorisation administrative de licenciement jadis. Ainsi pouvons-nous dire au terme de cette première analyse que l’intervention de l’administration du travail en matière de plans sociaux n’est effective que sur une minorité des licenciements économiques et que cette intervention est essentiellement une intervention d’alerte et de négociation » (D. Balmary, « Plans sociaux et administration : convaincre ou contraindre ? », Droit social, n° 5, 1994, p. 479).
112 Ibid., p. 479.
113 Cette division permet aux groupes de pression de chacun des trois secteurs de s’exercer fortement ; F. Mitterrand dès 1993 promet la fusion pour redonner force et crédit à l’Inspection.
114 Un indice assez troublant : l’École des inspecteurs et contrôleurs du travail de Marcy l’Étoile près de Lyon, dépendant du ministère du Travail, a changé le 1-01-2006 de statut juridique ; devenue Institut national du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle, il va être présidé par une représentante du patronat, Muriel Pénicaud. Directrice générale adjointe de Dassault systèmes chargée des Ressources humaines, elle a été nommée par le ministre délégué au Travail, Gérard Larcher, à la présidence du conseil d’administration par décret du 23 février 2006. Elle occupera bénévolement ce poste et conservera ses fonctions au sein du groupe aéronautique.
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