1 Mais « faire prévaloir le droit », au sens de Weber, n’est pas nécessairement le fait de cette même institution.

2 Weber traite également du type du droit « irrationnel ».

3 Voir aussi les analyses de Freitag (1986b) sur « l’éloignement progressif de la référence transcendantale de la légitimation ».

4 Cela fait dire à Osterberg (2000 : 18) que Luhmann propose d’abandonner la « sociologie » au profit de la « science de la communication ».

5 Je traiterai de la théorie luhmannienne dans ses formulations les plus tardives, sans présenter son cheminement, son émancipation des thèses parsoniennes, ses transformations à la suite de l’introduction du concept d’auroréférence et, plus tard, du concept d’autopoïèse. On pourra consulter à ce sujet, entre autres, Stichweh (2000), Ertler (1999) et Clam (1997). Notez que les quelques textes allemands que l’on trouve en bibliographie sont cités à partir de sources secondaires, particulièrement des textes de Jean Clam, peut-être l’exégète le plus rigoureux de la sociologie luhmannienne. J’indiquerai en note de bas de page le détail de ces sources secondaires.

6 On verra qu’une des assises centrales de la théorie luhmannienne est la différence système/environnement. Ce schéma est préféré par Luhmann à ceux classiques en sociologie, l’action et la structure. Aux yeux de Luhmann, l’émancipation de la pensée sociologique de l’action et de la structure comme unités basales de celle-ci est l’équivalent d’une rupture paradigmatique au sens kuhnien. Action et structure sont alors non pas rejetées, mais appréhendées comme communication à partir de la distinction système/environnement. Advient l’emprisonnement dans la théorie luhmanienne dès que l’on accepte un travail sociologique dont l’analyse est guidée par cette distinction. Il est certes possible de penser la différence en termes de jeux de langage et de différends (Wittgenstein, Lyotard) ou en termes de différance (Derrida). Mais, outre ces avenues postmodernes et celle luhmannienne, il ne semble guère y avoir d’autres choix si l’on exclut du possible tout retour à une épistémologie représentationnelle et dépendante de postulats ontologiques. Une étude comparative sur les questions centrales du sens, du temps et de la réalité chez Derrida, Lyotard, Wittgenstein et Luhmann serait fort instructive.

7 La critique luhmanienne centrale à l’égard des sociologies ‘critiques’ est simplement qu’elles postuleraient un discours totalisant, abordant la société comme totalité. Le constructivisme nie cette possibilité, dans des termes systémistes ou postmodernes, alors que l’adulation des disciples est justement basée sur la totalisation que permettrait la théorie des systèmes.

8 L’assemblage socio-historique de formes particulières, que j’ai évoqué à quelques reprises, ne correspond absolumment pas à la notion d’assemblage telle que l’emploie la ‘théorie de l’acteur-réseau’ ; Latour écrit avoir même envisagé la nommer ‘associologie’ (2006 : 17). Cette ‘théorie’, qui n’en est une que si l’on s’autorise comme lui à faire de la méthode une théorie, est située dans un espace vide de questionnement épistémologique, et ne peut absolumment rien comprendre aux rapports intersubjectifs, sinon qu’ils supposent des espaces et des choses (des tables, de la lumière souvent articifielle, Internet, etc.). On pourra prendre connaissance des produits de cette ‘associologie’ dans l’analyse du phénomène juridique dans La fabrique du droit (Latour, 2004).

9 Tel que traduit et cité par Clam (1997 : 280). Luhmann nous propose une inversion de la prémisse ontologique classique. « Ce n’est pas l’exclusion du non-être mais précisément la référence à d’autres possibilités qui constitue le sens de l’identité et par là le sens de l’étant. L’identité n’est pas substance, mais synthèse coordinatrice qui met en ordre les références à d’autres possibilités du vécu » (Luhmann, 1991 : 56 ; tel que traduit et cité par Clam (1997 : 114). Voir aussi Rasch (2002).

10 C’est essentiellement sur cette base que la théorie de Luhmann diverge de celle de Michel Freitag, alors que les deux nous proposent un constat fort semblable sur le mode de reproduction formel de la société contemporaine. On gagnerait à comparer les travaux de Luhmann à ceux de Freitag plutôt qu’à ceux de Habermas.

11 La différence n’est pas constitutive en elle-même, la constitution systémique est opérationnelle. « Les différences n’établissent donc pas un système, elles spécifient et élargissent ses potentialités d’auto-établissement » (Luhmann, 1990c : 112).

12 La distinction de l’opération et de l’observation est toujours le produit d’un autre observateur, car pour le système (observant) observé, opération et observation sont simultanées (Luhmann, 1998b : 18).

13 Par exemple, Luhmann (2000 : 107) écrit : « [O]bviously, the theory of operational closure of autopoietic systems does not say that these systems could exist without any environment. The suspicion of ‘solipsistic’ existences was always an absurd one and says more about whoever formulates it as an objection than about the theory being attacked itself.  »

14 Ce sont des formules comme celle de Clam, couplées à l’ésotérisme et au caractère profondément contre-intuitif du concept d’autopoïèse, qui sont responsables de nombreux reproches faits à Luhmann. On lui reprochera par exemple de nier les rapports de dépendance et d’influence entre l’économique et le juridique. L’auto-référence de la distinction/système environnement se propose au contraire comme une porte d’entrée dans l’analyse de la configuration de tels rapports, j’y reviendrai.

15 Voir aussi les concepts d’« infraréflexivité » et d’« hyperréflexivité » chez Leydesdorff (2000).

16 Voir l’étude comparative de Rossbach (1993) sur la « ré-entrée » des opérations théoriques en elles-mêmes chez Nietzsche, Foucault et Luhmann.

17 Un autre exemple célèbre est celui de La condition postmoderne de Jean-François Lyotard, dont le « méta-récit » est de prononcer la fin des « méta-récits ».

18 Les chercheurs qui rejettent la théorie systémiste sur la base qu’elle est trop générale pour les besoins de l’analyse ethnographique ne fournissent pas un argument convaincant – mais on peut très bien ignorer Luhmann sans devoir en fournir les raisons.

19 Voir Luhmann (1995, chap. 3) pour le détail des modifications que subit la notion parsonnienne de double contingence dans l’univers luhmannien.

20 Utilisée dans des analyses ethnographiques, la perspective luhmannienne rend donc irrecevable une critique fréquente formulée à l’endroit des interactionnistes symboliques, soit d’être aveugles au contexte macro des interactions.

21 Pour Giddens, la dislocation de l’espace et du temps est une des Consequences of Modernity (1990), mais Luhmann (1998b : 116, n. 11) lui reproche de faire ainsi naître la Modernité avec l’invention de l’écriture, c’est-à-dire quelque part vers 2 000 av. J. -C.

22 Et, depuis Freud, cela peut également valoir pour nous-mêmes : on se coupe en préparant le souper et il nous est loisible de doter d’un sens cet « acte manqué ».

23 Voilà pourquoi Luhmann écrit que chaque communication « invite à la protestation » (1995 : 173).

24 C’est la distinction entre action et communication qui permet de mieux comprendre le « double présent » auquel réfère Luhmann lorsqu’il aborde la question du sens : « [w]hereas communication can be reversed over time – one can have trouble understanding what is uttered, one can reject it, or one can try to correct it (even if it is undeniably an act of utterance) – actions mark the irreversibility of time and arrange themselves chronologically in relation to one another » (Luhmann, 1995 : 169).

25 Tel que traduit et cité par Clam (1997 : 254).

26 Ibidem.

27 Luhmann écrit notamment que la « société moderne n’est plus structurée de manière hiérarchique par le biais de différence de rangs mais s’articule d’abord en systèmes fonctionnels, qui de leur côté produisent et reproduisent des inégalités sans leur attribuer d’utilité précise » (1998a : 23) ; voir aussi Vincent (1999).

28 NiklasLuhmann a publié plusieurs articles et monographies portant spécifiquement sur la théorie sociologique du droit. Toutefois, peu sont actuellement traduits en anglais ou en français. Surtout, peu de textes traduits sur la sociologie du droit (considérant le nombre effarant de publications de Luhmann) présentent les mouvements les plus achevés de sa pensée. La légitimation par la procédure (2001b) et la seconde édition de A Sociological Theory of Law (1985a) présentent deux analyses dans lesquelles l’autoréférence et l’autopoïèse sont toujours étrangères à la pensée luhmannienne – sauf dans la postface rajoutée dans la seconde édition du dernier volume. Das Recht der Gesellschaft (1993d), le texte majeur de Luhmann sur le droit, a récemment été traduit en anglais. Les trois volumes que je viens de citer sont autant de jalons dans l’évolution de la théorie luhmannienne. Le premier s’intéresse particulièrement au système comme organisation formelle et à une théorie de l’administration, le second témoigne du déplacement de l’intérêt du sociologue vers la différenciation fonctionnelle et une théorie de l’évolution sociale, alors que le dernier s’inscrit au sein d’une sociologie des systèmes autoréférentiels et autopoïétiques (voir avant tout Clam, 1997). Comme je l’ai déjà annoncé, je me permets ici d’éviter de retracer le détail des mouvements de la pensée luhmannienne et me contente de présenter son élaboration la plus tardive.

29 Néanmoins, comme l’a suggéré le précédent chapitre, une sociologie du droit qui se dessine sans établir la frontière entre le juridique et le non juridique, qui ne tient pas compte du pluralisme juridique, ne devrait satisfaire que les juristes.

30 L’expression courante en sociologie du contrôle social de « système de justice criminelle » renvoie habituellement au réseau institutionnel allant, au moins, de la police aux agents de surveillance des ex-détenus en libération conditionnelle. De façon fort contrastante, dans une théorie systémiste, le droit comme système social décentre de l’analyse les institutions pour s’intéresser d’abord à la communication. Par exemple, Clam (1997 : 283) écrit : « la grande masse des communications juridiques au sens large ont lieu en dehors de ces organisations [‘formelles’, ‘professionnelles’] et remettent en question de la primauté de celles-ci. »

31 Dans une analyse sociologique guidée par le schéma système/environnement et les concepts d’autoréférence et d’autopoïèse, de telles formules, populaires chez certains, ne peuvent qu’être des constats ex post facto au sujet de réalités socio-historiques particulières, problématiquement généralisables. Mais la théorie systémiste peut bien sûr choisir d’observer la construction de ces formes dans le cadre d’une sociologie de la sociologie juridico-politique.

32 J’aborderai la question du pouvoir en détail plus loin.

33 Sur ce point, la constitutionnalité du port d’arme aux États-Unis est exemplaire.

34 On voit encore ici comment la pensée sociologique sur le droit, systémiste ou non, est contaminée par l’idée du conflit.

35 Cela veut dire, par exemple, que le législateur peut écrire un texte de loi d’une façon qui aurait toujours pu être autre, mais que ce texte ne peut pas être une recette de choucroute.

36 Cette dissociation suppose toutefois des interrelations complexes entre le système social du juridique et plusieurs systèmes d’interactions éphémères (les rapports entre les policiers et les suspects, les interactions juridiciaires, etc.), de même qu’avec l’ensemble des personnes rendant leurs communications possibles. Ce sont ces interrelations qui intéressent l’ethnographie et que Luhmann choisit de ne pas étudier (2001b : xlviii). Sa théorie propose une façon d’observer cette micro-politique mais le sociologue ne l’a pas utilisée dans des études empiriques portant spécifiquement sur les systèmes d’interactions. C’est justement ce que veut faire Pierre Guibentif (2001) sur le sujet du droit.

37 Tel que traduit et cité par Clam (1997 : 67).

38 Andrée Lajoie (1998) propose une analyse du droit positif qui combine la perspective de Perelman, dont elle développe plus avant les hypothèses, et la « théorie systémale », combinaison que critique Timsit (1998). On trouvera par ailleurs chez Prémont (2003) un examen de la tension, dans les opérations du droit, entre leur rationalité formelle et leur arbitraire.

39 D’après Luhmann, les valeurs constituent l’espace non-marqué des intérêts, et vice versa : « intérêt et valuation ne se constituent que dans leur rapport circulaire même. Ils se créent leur propre possibilité dans leur Autre. C’est au moins ainsi que doit penser le juriste qui en disant intérêt pense en même temps à ce qui [en lui] mérite protection » (Luhmann, 2001a : 41).

40 Voir à ce sujet les commentaires de van Campenhoudt (1997).

41 Cela nous permet d’affirmer que la « réalité », chez Luhmann, ne peut correspondre qu’à ce qui n’est pas doté de sens – car la connaissance (l’observation) ne sera jamais à la hauteur de la complexité du monde.

42 Cela n’est qu’une façon de rappeler que les éléments n’ont d’essence que leur procès de constitution langagière.