1 Bien sûr, comme on l’a souvent noté, il est question ici des infractions qui sont observées, et non pas de l’ensemble des conduites potentiellement criminalisables.

2 Le Social Science Research Council est formé en 1923 aux États-Unis. Le conseil regroupe 7 associations scientifiques américaines (anthropologie, économie, histoire, science politique, psychologie, sociologie et statistiques). Son mandat est de planifier, favoriser, promouvoir et développer la recherche en sciences sociales. Par son comité Personality and Culture, il demanda (en 1935) à T. Sellin et à E. H. Sutherland de se pencher sur l’étiologie de la délinquance et de développer les lignes directrices de son étude scientifique. C’est finalement Sellin qui mènera à bien cette tâche.

3 Il note : « the barriers which the criminal law has erected about that field [criminology] must […] be razed » (p. 57).

4 Une telle façon de faire conduira la sociologie de la déviance à faire l’objet d’une kyrielle de critiques. Évidemment, les bio/psychopathologues refuseront d’abandonner les ‘faits’ pathologiques qu’ils aperçoivent derrière l’infraction criminelle. Plusieurs sociologues refuseront de leur côté de limiter l’analyse à la micro-politique interactionniste et jugeront qu’une telle attention accordée aux petits ‘mécréants’ occulte les oppressions superstructurelles qui s’opérationnalisent par le droit pénal (voir particulièrement l’article que Liazos (1972) intitule Nuts, Sluts & Perverts).

5 Pour un commentaire sur l’influence des travaux de Spector et Kitsuse, voir Miller et Holstein (1993).

6 Woolgar et Pawluch (1985) ont ainsi reproché à Spector et Kitsuse leur Ontological Gerrymandering. La posture constructiviste implique la fusion de l’ontologie et de l’épistémologie, un anti-essentialisme, ce que n’assument pas les auteurs de Constructing Social Problems. Ibarra et Kitsuse ont ainsi, devant les critiques épistémologiques dénonçant le maintien d’une réalité sociale hors du langage, tenté de réhabiliter le programme de recherche avancé dans Constructing Social Problems. Prétendant utiliser la conception du langage que suggère Wittgenstein, Ibarra et Kitsuse (1993 : 30) proposent que le constructionnisme forme désormais l’objet déviance à partir de l’examen des « typifications of socially circumscribed activities and processes – the society’s classifications of its own contents – used in practical contexts to generate meaningful descriptions and evaluations of social reality ». L’objet crime serait donc formé par un langage dont le sens est trouvé dans son usage pratique, comme le suggère Wittgenstein (1951, 1945). Cependant, comme Spector et Kitsuse dans les années 1970, Ibarra et Kitsuse pratiquent un constructivisme sélectif, puisque leur description des modalités de construction de l’objet déviance est réalisée comme si elle échappait au contexte pratique de son énonciation. En somme, Ibarra et Kitsuse ne répondent que très partiellement aux problèmes épistémologiques du constructionnisme : si l’objet déviance est constitué de processus langagiers qui le définissent désormais sans référence à sa ‘matérialité’, la description dans le champ scientifique de ces processus est toujours basé sur un accès au ‘réel’ qui n’est pas, lui, seulement jeu de langage. Les auteurs tentent, à mon avis, de maintenir l’autorité de la définition scientifique de la réalité sans laquelle l’activité sociologique peut sembler perdre son sens. Pour deux critiques différentes, voir Michalowski (1993) et Troyer (1993).

7 Il est vrai que Becker a prévu une catégorie de « déviance secrète », indépendante de toute activité de mise en force, mais, comme on l’a souvent noté, cette catégorie est incompatible avec la définition qu’il a proposé de la déviance.

8 Sur l’aventure postmoderne, on pourra notamment consulter Ritzer (1997), Denzin (1997, 1994), Antonio et Kellner (1994), Best (1994), Dickens et Fontana (1994), Gottdiener (1994), Bauman (1992), Rorty (1991b, 1991c), Hunt (1991), et Mills (1967, 1939).

9 Par exemple, Bourgois (1995 : 14) écrit : « Deconstructionist “politics” usually confine themselves to hermetically sealed academic discourses on the “poetics” of social interaction, or on clichés devoted to exploring the relationships between self and other. Although postmodern ethnographers often claim to be subversive, their contestation of authority focuses on hyperliterate critiques of form through evocative vocabularies, playful syntaxes, and polyphonous voices, rather than on engaging with tangible daily struggles. Postmodern debates titillate alienated, suburbanized intellectuals ; they are completely out of touch with the urgent social crises of the inner-city unemployed. Scholarly self-reflection often degenerates into narcissistic celebrations of privilege. Most important, however, radical deconstructionism makes it impossible to categorize or prioritize experiences of injustice and oppression. This subtly denies the very real personal experience of pain and suffering that is imposed socially and structurally across race, class, gender, sexuality, and other power-ridden categories. »

10 Cette re-essentialisation n’est bien sûr pas le propre des ‘postmodernes affirmatifs’ et elle se laisse observer chaque fois que la sociologie entend définir l’être du crime autrement que comme un produit du droit ; comme violation des « droits humains » (Schwendinger et Schwendinger, 1970), comme un tort à autrui indépendant d’une criminalisation officielle (Hillyard et al., 2004), etc.

11 On trouvera chez Brodeur (1993) une autre analyse de la criminologie ‘postmoderne’ et de ses possibilités affirmatives.

12 Les textes de cette criminologie débutent par l’éducation de la lectrice aux concepts et théories retenues dans la liste non-exhaustive qui précède, cela d’une façon qui rappelle les exemples dont se nourrissent les Impostures intellectuelles que condamnent Sokal et Bricmont (1997).

13 De plus, nul part nous explique-t-on pourquoi les personnes se conduiraient comme des nanoparticules, ou encore pourquoi il faut penser le crime et les criminels à leur image plutôt qu’à celles des corps visibles de la mécanique newtonienne (laquelle, malgré son ‘modernisme’, est toujours acceptée comme ‘vraie’ dans la physique des visibles).

14 Contrairement à ce qu’elle prétend, cette criminologie n’abandonne pas la recherche ‘moderne’ de la cause. C’est plutôt la notion de causalité qui est modifiée à l’aide de la « science postmoderne » (sic) : « a nonlinear assumption may lead researchers to develop models of causation that allow for the discontinuous, the random, the spontaneous, ironies, contradictions, and chance events that have no other explanation » (Milovanovic, 1997b :217 ; Henry et Milovanovic, 1996 : chap. 7). Le chaos etc. apporterait ainsi de meilleurs outils prédictifs pour laBehavioral Science que serait la criminologie (Young, 1997a : 44-45). Appliqué à la conceptualisation de l’agir criminel, le chaos etc. permettrait par exemple de ‘comprendre’ que deux embryons monozygotes produisent un « délinquant » et un « non-délinquant », ou encore que des changements minimes dans les politiques de taxations causent une augmentation disproportionnée des crimes contre la propriété. Autre application ‘heuristique’ du populaire ‘effet papillon’ : « In a basin with two attractors (each of which can be viewed as a torus loosely connected to each other), the geometry of behavior becomes ever more uncertain ; one may move between anti-social and prosocial behavior ; one may be involved in both criminal and prosocial behavior at the same time. Indeed, the one act may be criminal while the next unpredictable run of acts is prosocial. The concept of “the criminal” becomes very fuzzy while the geometry of crime becomes very complex » (Young, 1997b : 82).
On prétend que l’usage du chaos etc. permet de dépasser les possibilités offertes par lamainstream criminology, qui se caractérise par son absence de réflexion épistémologique sur le crime. La criminologie affirmative utilisant le chaos etc. est une tentative de refondation positive de sa démarche scientifique. La lectrice cherchera en vain les considérations constructivistes lorsque les datas sont placées dans l’univers théorique du chaos etc. On constate ainsi l’incapacité des auteurs de conjuguer théoriquement déconstructionnisme, chaos etc., théorie de la structuration, sémiotique, etc. Henry et Milovanovic (1996) prétendent y arriver, mais l’usage des deux avenues théoriques que j’ai dessiné se réalise dans des temps différents (dé/reconstruction ou chaologisation). La pauvreté du chaos etc. pour la démarche interprétative se révèle clairement lorsque l’on voit les auteurs quitter cet univers pour invoquer les thèses de Merton, l’aliénation et le consumérisme capitaliste, voire l’« hyperréalité » de Baudrillard (1981) pour ‘comprendre’ le déplacement ‘chaotiquement ordonné’ des personnes d’une conduite « prosociale » vers une conduite « antisociale » (Young, 1997a : 47, 1997b : 87 ; Milovanovic, 1997b : 231 ; 1994b : 251). Les réflexions sur la constitution langagière de la différence pro/anti-sociale ont alors disparues au profit d’une essentialisation des criminels comme les personnes opérant, dans une situation donnée, un pouvoir sur autrui. L’épistémologie adoptée est franchement (post) positiviste. La démarche est postmoderne que si l’on comprend ce qualificatif, non pas comme il est d’usage de le faire en sciences sociales, mais plutôt simplement ainsi : la « science » chaos etc. vient après la science ‘moderne’. La modification de la notion de causalité n’empêche en rien que se trouve au centre de la démarche scientifique la recherche de la cause d’une différence toujours pathologisée.

15 Notons que Luhmann a voulu, dans certains textes tardifs, distinguer l’épistémologie de la théorie systémiste de celle qui supporte les arguments postmodernistes en la qualifiant de « constructivisme opérationnel » plutôt que radical. Pour s’amuser avec les mots, on peut écrire que le différend est la différence entre la différance et la distinction. En effet, Luhmann ne pense pas la différence (par le biais de laquelle le réel est doté de sens, et donc construit) à partir de la notion de jeu de langage (Wittgenstein), de différance (Derrida) ou de différend (Lyotard), mais à partir de la notion de distinction telle qu’elle a d’abord été employée dans un obscur traité de mathématique (les Laws of Form (1969) de Spencer-Brown). Je n’ai pas jugé bon d’employer cette distinction entre constructivisme radical et opérationnel, puisque dans les deux cas l’épistémologie est radicale au sens étymologique du terme : elle va à la racine du constructivisme, laquelle est l’abandon de la scission entre ontologie et épistémologie.

16 Sur la critique de l’antihumanisme, adressée à Luhmann comme au Foucault des Mots et des choses, voir notamment la thèse farfelue de Lafontaine (2004).

17 Cela n’est pas très éloigné des Cadres de l’expérience de Goffman qui, suggère-t-il, peuvent être illustrés formellement par les parenthèses, au sens de la fonction qu’elles sont dans les opérations mathématiques (1974 : 248). Mais l’analyse goffmanienne suppose, du point de vue de la posture luhmannienne, encore trop de réalisme épistémologique.

18 On trouvera un survol de quelques critiques de l’auto-référentialité qu’implique une épistémologie basée sur la notion de forme dans Esposito (1999).

19 C’est sur cette base que Pirès, dans son argumentation sur les « illicites à double face », considère que les modèles « déviant vs victime » et « déviant vs société » ne peuvent jamais être utilisés simultanément, mais seulement successivement. La doctrine libérale pose ainsi que l’emploi du modèle « déviant vs société » doit toujours être dépendant d’une forme constituée par le modèle « déviant vs victime » ; que le crime ne peut être légitimement crime que s’il repose sur l’indication première d’un tort à autrui. Mais on a vu que la Cour Suprême du Canada considère qu’un tort envers soi peut servir de base à la construction d’un tort envers la société. Cela met en doute l’adéquation des modèles de Pirès, puisque le modèle « déviant vs société » n’est jamais premier, et qu’il ne constitue donc pas une alternative au modèle « déviant vs victime ». Encore une fois, la notion de crime sans victime serait utilisable si s’observait sociologiquement le refus de considérer que l’on peut être juridiquement un infracteur envers soi. La distinction manipulée par le système juridique est auto/hétéro-victimisation, et l’indication de l’une ou l’autre de ces faces permet l’usage subséquent du modèle « déviant vs société » par lequel le crime existe pour le système juridique, i. e. pour le droit positif. Au contraire d’un point de vue juridique (ou philosophique) sur le droit, la sociologie ne peut donc poser que la possibilité d’une criminalisation légitime, i. e. constitutionnelle, est l’indication de l’hétérovictimisation – à moins de vouloir se transformer à son tour en morale. Mais montrer comment l’autovictimisation est toujours employée pour motiver la menace et l’imposition de la souffrance peut bien sûr être considéré comme une ‘critique’ (selon la façon dont on construit la légitimité). Une sociologie constructiviste radicale se débarrasse de toute exigence à l’égard du monde et préfère construire, notamment, la construction des devoir être dans un contexte socio-historique donné. C’est la raison pour laquelle, dans le domaine de la sociologie de la déviance et du contrôle social comme ailleurs, les sociologues qui veulent participer à la production d’un monde ‘juste et égalitaire’, plus ‘humain’, etc. et qui se prétendent constructivistes peuvent être considérés dans une situation de contradiction performative.

20 J’aurai l’occasion d’expliciter les thèses foucaldiennes ultérieurement.

21 Tel que cité par Otero (2003 : 77).

22 « Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity » http://www.who.Int.

23 Voir aussi Simon (1999).

24 Voir aussi Laplantine (1992), Helman (1990) et Fainzag (1989).

25 Pour une étude empirique considérée par plusieurs comme invalidant la possibilité d’une telle position, voir Katz (1988), particulièrement son chapitre Righteous Slaughter.

26 Voir sur l’indexicalité notamment Arrigo (1998), Atkinson (1991), Watson (1991), Garfinkel et Sacks (1970).

27 On pourra par exemple faire valoir que même si certaines conduites ne sont pas interdites, une ‘conscience morale universelle’ les réprouverait, c’est-à-dire que certains actes seraient mauvais en ‘eux-mêmes’, comme le voulait la distinction classique entre malum in se et malum prohibitum.

28 Le linguistic turn n’est pas, contrairement à ce qu’en dit Berthelot (2001 : 259), « fondamentalement un contextualisme ».

29 Voir notamment van Roermund (2000), Marina (2000), et Lindhal (2000).

30 Des commentateurs de l’œuvre wébérienne font remarquer que les traducteurs français et anglais choisissent ici le mot « chance », là « probabilité » dans leur traitement de la définition de concepts clés, notamment l’ordre juridique et le pouvoir [Macht] – la traduction de Macht par pouvoir est également l’objet de débats, certains lui préférant « puissance ». La traduction est trahison.

31 Les lecteurs familiers avec la Sociologie du droit de Weber (1986), ou d’autres faisant valoir que Weber, dans Économie et société, pense la légalité et la légitimité en termes d’identité, pourront s’opposer à cette affirmation voulant que Weber décloisonne droit et politique. Dans sa sociologie du droit, Weber se consacre surtout à l’étude de la positivisation du droit et au droit positif, et peu à celle d’autres « ordres juridiques ». Et c’est à travers cette dernière notion qu’il rompt l’association stricte entre droit et politique, comme l’illustre sa distinction entre droit étatique et extra étatique. Évidemment, il ne rompt pas le rapport entre droit positif et pouvoir politique. Pour ce qui est de l’impression d’identité que j’évoquais plus haut, on trouvera chez Coutu (1995) un argumentaire la montrant fort problématique. Je me contenterai ici de souligner que le droit extra étatique ne saurait se limiter à l’expression d’une domination légale, telle que la définit Weber (1971a). Le « droit ecclésiastique », que Weber donne comme exemple de droit extra étatique (1971b : 18), ne saurait ainsi trouver sa légitimité rationnellement. Je traiterai plus loin du problème de la légitimité pour la sociologie juridique, et clarifierai donc le rapport entre la légitimité et la légalité chez Weber.

32 Comme chez d’autres auteurs, dont Hirst (1994).

33 Weber insiste sur le fait que l’impossibilité d’une coercition violente dans un droit extra étatique n’indique en rien une puissance inférieure à celle du droit étatique.

34 Ces conditions sont les suivantes :
«1 un ensemble de règles, de normes sont acceptées comme au moins théoriquement contraignantes par les membres d’une unité sociale particulière, qu’il s’agisse d’une nation, d’une société, d’une organisation, d’un groupe, etc. ;
2° des agents ou des appareils sont reconnus dans l’unité sociale comme étant spécialisés pour :
– élaborer de nouvelles règles ou modifier celles qui existent ;
– interpréter les règles existantes ;
– les appliquer et les faire respecter ;
3° l’intervention des appareils ou agents est fondée sur une légitimité, c’est-à-dire que les membres de l’unité sociale considèrent que l’action de ces agents ou appareils est justifiée, parce qu’ils leur reconnaissent l’autorité nécessaire pour faire, ou interpréter, ou appliquer les règles concrètement, cela signifie que les membres de l’unité sociale ont une conscience des rapports entre les règles et les appareils ou agents ;
4° les trois fonctions énumérées en 2° peuvent être remplies par des agents ou des appareils différents, ou par les mêmes. Ce qui est important cependant pour reconnaître l’existence d’un ordre juridique, c’est que ces trois fonctions - et non seulement une ou deux - soient exercées ;
5° les règles et les agents ou appareils doivent faire preuve de stabilité dans le temps, d’une relative permanence. Ces règles ne doivent pas varier sans cesse et les agents être constamment relayés » (Rocher, 1996 : 134-135).

35 Max Weber (1995) a également abordé la règle juridique par une comparaison avec le jeu. Notons aussi que pour Ost et van de Kerchove (1992), le jeu fournit un « paradigme » pour penser le droit.

36 Mais voir Carbonnier (2001), qui discute de « phénomènes de pluralisme juridique ».

37 Belley (1998 : 64) considère pour sa part que la distinction explicite/implicite correspond à la distinction institutionnelle/individuelle. « Selon que le sujet de droit concerné est un acteur officiel ou un simple citoyen, le dialogue internormatif imposé par le postulat du pluralisme juridique sera institutionnel ou individuel. »

38 Comparer Ost et van de Kerchove (1992).

39 Les termes que je propose sont donc problématiques aux yeux d’une sociologue du droit préoccupée, par exemple, par le droit commercial. Ils ne le sont pas dans le cadre de ma démarche, dont la destination est un type particulier de droit positif collectif, le droit pénal.