1 Avant 1908, le commerce et l’usage d’opium n’étaient pas abordés par le droit à partir de la différence entre usage médical et non médical, et il existait peu de réglementations. « Canada imported annually tons of raw opium and large quantities of processed opiates. Various low-cost opium preparations were freely distributed by doctors, traveling medicine shows, patent medicine companies, pharmacies, general stores and Chinese opium shops » (Solomon et Green, 1988 : 88).
2 Beauchesne (1991a : 131) commente ainsi les propos de King : « Il explique avoir découvert que la consommation d’opium génère des habitudes de vie qui vont à l’encontre des valeurs chrétiennes. Il faut agir très rapidement sur cette situation, car non seulement cette habitude de fumer de l’opium se répand chez les hommes et les garçons blancs, mais également chez les femmes et les jeunes filles, ce qui menace sérieusement les mœurs. C’est pourquoi il faut stopper les Chinois avec leur opium. […] Aucune mention sur les effets physiologiques de l’opium, sur l’origine médicale des habitudes aux opiacés, etc. King conclut que, de toute façon, c’est suivre la tendance mondiale que d’interdire le produit. »
3 Notamment Fischer (1997), Erickson et Cheung (1992), Giffen, Endicott et Lambert (1991), Beauchesne (1991a), Boyd (1988), Solomon et Green (1988).
4 Pour plus de détails, voir notamment Bachmann et Coppel (1989) et Glorie (1983).
5 La morphine s’ajoute également à la loi. Ni la morphine ni la cocaïne ne figuraient dans le projet de loi d’abord présenté pour abroger la loi de 1908.
6 Dans le cas de l’opium, on crée même une infraction d’usage. Les peines maximales prévues dans les cas de possession sont une amende de 500 $ et 1 an d’incarcération. Le délit d’usage est puni moins sévèrement, la loi prévoyant une peine maximale de 50 $ d’amende et 3 mois d’incarcération.
7 On justifiait à cette époque aux États-Unis un projet de loi visant la cocaïne (qui ne fut pas ratifié), en affirmant qu’un « nombre important de crimes violents commis par les Noirs des États du Sud étaient imputables à la cocaïne » (Rico, 1986 : 77 ; voir aussi Musto, 1997). Selon Glorie (1984), le mouvement « anti-cocaïne » à Montréal aurait été influencé par le traitement médiatique de la situation américaine, où la cocaïne était considérée comme « criminogène ».
8 « [According to the police representatives] the [1908] Act done nothing but foster a profitable smuggling trade. They argued that offences of possession and smoking [of opiates] were required for effective enforcement, as well as special powers of search and seizure » (Giffen, Endicott et Lambert, 1991 : 36).
9 La « croisade morale » des années 1920 se manifeste également à l’égard de l’usage de l’alcool : le Québec est la seule province à ne pas prohiber l’alcool en 1921, préférant mettre en place un modèle de distribution sous contrôle étatique (la Commission des liqueurs, ancêtre de la Société des alcools). Le Red Light montréalais de l’époque, centre de l’alcootourisme provincial, peut d’ailleurs être comparé à l’Amsterdam des années 1980 et 1990.
10 Giffen, Endicott et Lambert (1991) qualifient de mystérieux l’ajout du cannabis en raison de la découverte suivante : « a draft of the 1923 Bill found in one file made no mention of marijuana on the Schedule. The file following this contained several carbon copies of the draft. One of these had obviously been put into the typewriter again, and “Cannabis Indica (Indian Hemp) or Hasheesh” had been added to the Schedule. »
11 Qui plus est, 9 ans après l’ajout du cannabis dans les lois sur les drogues au Canada, certains parlementaires n’en avaient jamais entendu parler, ou ne savaient pas ce que signifie le mot « marijuana » (Giffen, Endicott et Lambert, 1991).
12 Ce qui plus tard leur sera fort utile dans leur lutte contre le Front de libération du Québec avant l’instauration de la Loi des mesures de guerre.
13 On peut lire dans l’article 8 de la Loi sur les stupéfiants, relativement aux règles régissant la poursuite dans les cas de possession : « si l’accusé ne démontre pas qu’il n’était pas en possession du stupéfiant pour en faire le trafic, il doit être déclaré coupable » (de possession en vue d’en faire le trafic).
14 Neuf ententes internationales avaient précédé la Convention unique, mais aucune n’avait l’ampleur de la convention de 1961. En adhérant à la Convention unique, les signataires s’engagent notamment à interdire « l’extraction, la préparation, la détention, l’offre, l’achat, la mise en vente et la vente, la livraison, la distribution, l’expédition en transit, le transport » des ‘stupéfiants’(Nations Unies, 1961, art. 36 par. 1)
15 En criminologie, on oppose la notion de stock carcéral à celle de flux ; la première désigne le nombre de personnes incarcérées à un moment donné et la seconde le nombre d’incarcérations au cours d’une période donnée.
16 Le projet de loi reçut sa première lecture à la Chambre des communes en 1975. « Mais à cause d’un certain nombre d’affaires urgentes, les députés ont été incapables de lui consacrer une attention plus poussé » ; il est abandonné au feuilleton de la Chambre en 1976 (Bryan et Crawshaw, 1988 : 118).
17 L’article 11d) de la Charte canadienne se lit comme suit : « [tout inculpé a le droit] d’être présumé innocent tant qu’il n’est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l’issue d’un procès public et équitable. »
18 Cité dans Réflexion sur la légalisation des drogues douces, Forum jeunesse du Bloc Québécois (1999 : 10). Voir également [http ://www.blocquebecois.parl.qc.ca/marijuana.medical].
19 Quelques jours plus tard, le quotidien Le Devoir rapportait un sondage de la maison Angus Reid qui établissait à 80 % la proportion des Canadiens en faveur de la légalisation du cannabis à des fins thérapeutiques (Truffaut, 1999 : A1).
20 L’augmentation de la susceptibilité aux infections induite par l’usage de cannabis chez les humains ne serait pas démontrée (Klein, 1999 ; Klein, Freidman et Specter, 1998).
21 Hollister (2000 : 5) ; Marmor (1998 : 542) ; Grinspoon (1997 : 140). Cependant, les tribunaux canadiens jugent scientifiquement établies les propriétés anti-spasmodiques du cannabis.
22 Par ailleurs, en 2000, 34 états américains avaient adopté des lois reconnaissant les vertus thérapeutiques du cannabis (R. c. Parker, 2000 : § 140).
23 Résistance dont témoignent bien un article de la Gazette de la GRC (1999) et Turenne (1997).
24 Selon certains auteurs, quelques propriétés pharmacologiques du cannabis sont indissociables des effets psychoactifs de la substance. Par exemple, Dubé (1999 : 18) note que les effets des désordres neurologiques sont généralement amplifiés lors de stress ou d’anxiété, et l’effet anti-spasmodique allégué du cannabis pourrait être relié à la détente qu’associent certains à son usage.
25 Cela faisait dire à Bryan Myles : « avec un peu de chance, les militants et les patients du Club Compassion seront mis en accusation pour […] trafic de stupéfiants, et leur cause gagnera une visibilité inespérée » (Myles, 1999 : A1).
26 Notons également que les tribunaux concluent que le cannabis a des effets thérapeutiques plus efficaces que le Marinol.
27 Dans l’année qui suivit l’arrêt Parker, les médias purent faire leurs choux gras des problèmes découlant de la reconnaissance du droit de posséder du cannabis seulement à des fins d’usage thérapeutique. Par exemple, un citoyen de Calgary, Grant Krieger, qui s’est vu accorder le droit de posséder du cannabis pour soulager les symptômes de la sclérose en plaques dont il souffre, a été condamné à une sentence d’incarcération de 22 jours pour bris de probation. Le Calgary Sun (2001a) rapporta que Krieger s’est présenté à l’établissement de détention en possession de 85 grammes de marijuana et que les administrateurs de l’établissement lui ont confisqué la drogue. En février 2001, les tribunaux réitéraient son droit de ne pas être empêché de posséder l’herbe maudite (Calgary Sun, 2001b).
28 Sur le web : [http://www.hc-sc.gc.ca/hecs-sesc/bamc/index.htm].
29 Voir par exemple Rosella (2003), Silvester (2003), Anderson (2003), Gillis (2003), Ballantyne (2003), Makin (2003).
30 Clay fera notamment valoir que l’inclusion du cannabis dans la Loi sur les stupéfiants ne concerne pas les plants de cannabis n’ayant aucun potentiel psychoactif. Cet argument, notamment, conduira la Cour suprême à rendre certains aspects de sa décision dans l’affaire Clay dans un arrêt distinct. Ce « statutory interpretation argument » sera refusé – je ne le considérerai pas dans les pages qui suivent.
31 Le terme de pouvoir est entendu ici dans les termes de la capacité et de l’autorisation, et non dans les termes de la menace, tel que je l’ai utilisé jusqu’ici. Dans ce cadre, le pouvoir de faire des lois criminelles renvoie à un droit de criminaliser. J’aurai l’occasion de revenir sur la notion de pouvoir et son rapport au droit dans un chapitre ultérieur.
32 Le Appellant’s Clay Factum présenté à la Cour suprême a été consulté sur le web et n’est pas paginé : http://www.norml.org/index.cfm?Group_ID=5006.
33 La Cour suprême ne répondit donc pas à l’argument soumis par la défense relativement à la troisième situation permettant l’exercice du pouvoir POGG, soit que le cannabis est un objet (subject-matter) dont il n’a pas été démontré qu’il est « beyond local or provincial concerns ». À ce sujet, la Couronne s’opposa en avançant que l’adhésion du Canada à des traités internationaux en fait la démonstration. Il n’est pas certain que cet argument aurait été suffisant pour conduire la Cour à conclure à la validité de la prohibition relativement au pouvoir POGG (voir R. c. Malmo-Levine et al., 2003 : § 72).
34 Sauf erreur, on n’a pas fait valoir le principe de modération, avancé par certains critiques de la prohibition des drogues, et qui pose que, dans le contexte d’une « société libre et démocratique », l’usage du pouvoir et de la force du droit pénal doit être un dernier recours – Baratta (1990) discutait d’un « droit pénal minimum » comme « idée centrale » du système juridique des sociétés contemporaines.
35 Dans R. c. Cuerrier (1998), le droit a proposé d’associer les conduites qui ne répondent pas au test du harmprinciple – celles qui ne causent pas ou ne risquent pas de causer un tort significatif à autrui – aux conduites jugées « non-criminelles » dans la population. « The courts should not broaden the criminal law to catch conduct that society generally views as non-criminal. If that is to be done, Parliament must do it. Furthermore, the criminal law must be clear. I agree with the fundamental principle affirmed in the English cases that it is imperative that there be a clear line between criminal and non-criminal conduct. Absent this, the criminal law loses its deterrent effect and becomes unjust » (R. c. Cuerrier, 1998 : § 69).
36 Les paragraphes de l’arrêt Butler ne sont pas numérotés dans la version consultée sur le web : [http://www.canlii.org/ca/cas/scc/1992/1992scc15.html]
37 C’est particulièrement en raison de la sélection de ce critère que la juge Arbour se dissociera du jugement de la majorité. Selon la lecture qu’elle fait de la jurisprudence, le harm principle a validité juridique lorsqu’une peine d’incarcération est prévue, et non simplement appliquée que dans des « circonstances exceptionnelles ». Elle conclut alors que :« While the cases referred to by my colleagues clearly illustrate the state’s interest in the protection of vulnerable groups from others who might harm them, they are far from suggesting that it is the vulnerable ones who should be sent to jail for their self-protection. Implicit in my colleagues’argument is that the state would be justified in threatening with imprisonment adolescents with a history of poor school performance, women of childbearing age and persons with pre-existing diseases such as cardiovascular diseases, respiratory diseases, schizophrenia and other drug dependencies, who are at particular risk of harming themselves by using marihuana. I do not think that an exception to the harm principle is justified to allow the state to threaten with imprisonment vulnerable people in order to prevent them from harming themselves. To this effect, I note Abella J. A.’s sound reasoning (with which the other members of the panel agreed, albeit on narrower grounds), in R. v. M. (C.) (1995), 30 C. R. R. (2d) 112 (Ont. C. A.), at pp. 121-123. In that case, the issue was the constitutionality of criminalizing anal intercourse between non-married persons under 18 years of age, regardless of consent :
The issue then comes down to this : is sending young persons to jail a reasonable way for the state to protect them from any risks associated with consensual anal intercourse ? If the prevention of harm by discouraging the risk is the objective, it is difficult to imagine a more intrusive way to protect an individual from harm than criminal prosecution… The risk associated with unprotected sexual conduct is a health risk. It strikes me as decidedly inappropriate to deal with minimizing health risks at any age by using the punitive force of the Criminal Code, but especially so for young people […]
[…] There is no evidence that threatening to send an adolescent to jail will protect him (or her) from the risks of anal intercourse. I can see no rational connection between protecting someone from the potential harm of exercising sexual preferences and imprisoning that individual for exercising them. There is no proportionality between the articulated health objectives and the Draconian criminal means chosen to achieve them » (Arbour, dans R. c. Malmo-Levine et al.,2003 : § 257).
38 Les recherches de Guy Ati Dion (1999, 1997) ont montré que, en 1995 et 1998, dans un échantillon de personnes reconnues coupables de possession de cannabis dans le district judiciaire de Montréal, celles-ci ont été incarcérées, respectivement, dans des proportions de 18,8 % et 13,8 %.
39 Cela est différent lorsque le cannabis est présenté comme un médicament, mais il n’est alors pas question de la liberté des « patients » mais de leur droit à la sécurité de leur personne, également reconnu par l’article 7 de la Charte.
