1« L’œuvre finale du juge est une décision, qui ne peut être relative qu’à un point de fait ou à un point de droit. Dans le point de fait, il s’agit de savoir s’il estime que le fait qu’on lui soumet soit vrai ou non ; et dans ce cas la décision ne peut avoir d’autre base que les preuves1. » Publiées sous la Restauration, ces lignes résument la « philosophie » des jurisconsultes en matière de preuve judiciaire2. Certes des voix isolées, des protestations feutrées, des controverses discrètes apparaissent ici ou là, mais elles ne font que conforter une opinion majoritaire. Si les preuves peuvent être de plusieurs ordres, se décliner en d’infinies nuances dans diverses contributions spéculatives, elles sont, la plupart du temps, regroupées en quelques grandes catégories et, en leur sein, la « preuve expertale3 » semble progressivement occuper la première place, alors que tout le monde, ou presque, semble l’ignorer superbement. Elle se trouverait tout entière dans les conclusions des rapports d’expertise dont la lecture suffit à attester de l’existence d’un fait. Loin des propos alambiqués et des raisonnements tortueux, la première moitié du xx^e siècle apporte des réponses abruptes. Dans les procès, tout tourne autour de la preuve qui, devenue scientifique ou dotée d’une technicité sans faille, se fabrique dans l’atelier des experts ou dans les salles des laboratoires. Une telle conception, à condition de lire les thèses soutenues dans les années 1930 et les controverses dont la presse se fait l’écho au cours des mêmes années, semble être devenue le credo des facultés de droit.

Le statut ambivalent de l’expertise

2En règle générale, le monde judiciaire distingue quatre modes de preuves : la preuve écrite, la preuve testimoniale, l’aveu et les constatations matérielles4. Reste alors le statut particulier de l’expertise. Quelle place occupe-t-elle ? Est-il possible de la considérer comme un mode d’administration de la preuve ?

L’expertise et le « système des preuves »

3Pour M. Genesteix la cause est entendue : quatre pages lui suffisent pour le démontrer, même s’il introduit une réserve : « L’expertise nous apparaît comme un moyen de preuve distinct des autres, ayant un rôle spécial5. » Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, les rédacteurs du Nouveau Répertoire Dalloz se proposent de cerner les contours de la « nature » et des « caractères généraux de l’expertise ». Ils rappellent, ce qu’écrivent tous les auteurs depuis les codes de procédure napoléoniens, que « l’expertise est une voie d’instruction6 ». Ils ajoutent que la preuve est « la démonstration en justice par les moyens légaux, d’un fait matériel ou d’un acte juridique dont l’existence est contestée7 ». Avec cette acception, on conçoit sans mal que « les lumières de l’expertise » puissent être considérées comme le meilleur moyen de prouver l’existence d’un fait ou d’un acte, et pourtant il n’en est pas fait explicitement mention. De leur côté, la plupart des publicistes, au xix^e et au xx^e siècle, insistent sur le fait que non seulement l’expertise n’est qu’une « information », mais qu’en plus, elle n’est pas obligatoire, au civil comme au pénal8. Or un mode de preuve ne saurait être optionnel. Soit il existe totalement, soit il s’agit d’autre chose9. Et pourtant Fernand Labori, avocat à la cour d’appel de Paris, rédacteur en chef de la Gazette du Palais, maître d’œuvre d’une volumineuse encyclopédie du droit français, prend une position nette. En 1893, dans le septième volume de la somme qu’il a dirigée, contenant l’article « Expert-Expertise », il affirme que « les expertises sont également un moyen de preuves commun à toutes les juridictions de répression10 ». D’une certaine façon, Louis Mallard ne dit pas autre chose lorsqu’il assure que la mission des experts est de procurer aux juges « les renseignements nécessaires à la décision des litiges qui leur sont soumis », ajoutant que leur rôle consiste tantôt en des estimations d’objets mobiliers ou immobiliers, tantôt « en des constats ou en l’exécution de travaux déterminés11 ». Toutefois, au civil, l’expertise serait moins une preuve qu’un avis qui serait demandé aux experts à propos d’une vérification, au sujet de travaux et de réparations à faire, de la fixation de la valeur d’objets contestés, de l’évaluation d’un dommage ou d’un préjudice causé12. En réalité, tout se passe concrètement comme si la preuve se confondait avec l’avis des experts. On avait bien songé, à une époque, au moment de la grande réforme consulaire, à ne prendre en considération que les rapports. De la sorte, les jugements auraient été rendus sans la présence des parties, ce qui aurait fait du document écrit le point nodal du procès13. Si cette proposition a été reléguée dans le magasin des douces chimères, on n’en a pas moins considéré que le juge n’est finalement qu’un arbitre. Situé en retrait, drapé dans une « neutralité » qui correspond à sa mission, son rôle consisterait à « apprécier l’efficacité des preuves qui lui sont soumises14 ». Cette figure d’ailleurs a tendance à devenir un modèle auquel le juge administratif et le juge pénal tentent de ressembler.

4Au total, les réponses sont tantôt tranchées tantôt hésitantes15. Leur diversité semble traduire un malaise, comme si un « génie invisible » disait aux uns et aux autres que leur point de vue n’avait finalement guère d’importance. Ce qui compte, c’est la place prise par l’expertise. Il est vrai aussi que le langage juridique, d’habitude si précis, s’avère ici moins rigoureux. Le mot « preuve » est ambigu, puisqu’il est employé dans deux acceptions : dans la première, il signifie le moyen employé pour établir la vérité des faits et dans la seconde, il se rapporte à la démonstration de la vérité des faits16. La preuve incombe au demandeur, c’est lui, ou le tribunal, qui font procéder à des constatations matérielles. En réalité, les cas de figure sont un peu plus compliqués. La preuve porte uniquement sur la « situation de fait » particulière qui est soumise au juge. Cette dernière, pour reprendre la distinction classique, est constituée de deux éléments : d’un côté, les simples faits matériels, un fiacre qui a versé sur le côté et qui a défoncé la devanture d’une boutique ; de l’autre, les actes juridiques, notamment les contrats17. Au pénal, la réflexion autour de la preuve se cache parfois derrière des démonstrations un peu verbeuses. On a tendance alors à distinguer deux aspects. La preuve se définit par ses fonctions. La première consiste à « démontrer l’imputabilité de l’agent en établissant un rapport de faits », c’est la fonction « objective » de la preuve. La seconde doit permettre au juge « d’examiner l’existence de la faute », ou, pour être plus précis, d’examiner l’« état de périculosité de l’agent », c’est la fonction « subjective » de la preuve18.

5Sans entrer trop avant, nous nous contenterons de résumer à gros traits, les principaux aspects de la preuve correspondant à l’« opinion moyenne ». Pour apporter la preuve d’un acte ou d’un fait en justice, deux « systèmes » de preuves peuvent être mis en œuvre : le « système de la preuve morale », c’est l’intime conviction telle qu’elle se pratique dans les juridictions répressives, et le système de la « preuve légale » qui fixe à l’avance la « valeur des preuves » produites. Au civil, le juge combine manifestement les deux systèmes. Si c’est à lui d’apprécier la « valeur des preuves » qui lui sont soumises, il ne peut statuer que sur les preuves qui ont été produites devant lui. Elles peuvent être de plusieurs ordres. La première étant la « preuve littérale » qui relève du système de la preuve légale. Elle nécessite une preuve écrite19. En principe, aucune intervention de la part des experts n’est enregistrée, sauf si, pour certains actes notariés, on considère que le testateur n’était pas sain d’esprit. Pour des actes sous seing privé, existe la procédure de vérification en écriture si l’un de ceux qui ont signé le document déclare qu’il ne reconnaît ni son écriture ni sa signature20. On peut cependant rencontrer d’autres situations, en particulier lorsque l’un des signataires affirme que le document, tel qu’on lui présente, ne correspond pas à celui qu’il a rédigé et signé. Dans ce dernier cas, s’il est prouvé qu’il y a eu grattage ou surcharge, cela signifie qu’un faux a été commis et le litige devient une infraction relevant d’une autre juridiction.

6À côté, en complément ou à la place de la preuve littérale, existent les preuves par témoins et par présomptions. Au civil, les témoignages peuvent être en effet utilisés. Telle personne relate qu’elle a assisté à la signature d’une reconnaissance de dettes, document qui a disparu, il ne reste donc que le point de vue de chaque partie et la version du témoin.

7Celui-ci apporte donc « une constatation directe ». On peut imaginer un expert chargé d’évaluer la crédibilité de celui qui livre son témoignage, s’agit-il d’un affabulateur ou d’un mythomane, voire même d’un faux témoin21. Il peut aussi s’agir d’un vieillard, dont le propos, comme celui des enfants, est à la fin du xix^e siècle tenu en suspicion22. La justice est parfois confrontée à d’autres situations. Elle a besoin des experts pour déjouer les affabulateurs :

« F. L. a toujours été bien portant. Il n’a jamais rien éprouvé comme trouble nerveux. Par un hasard à coup sûr très étrange, il devient malade, précisément au moment où il a échoué dans la démarche tentée auprès d’un membre de sa famille et alors qu’il n’a même plus cinq centimes entre les mains. Il éprouve soudainement une prétendue vision […]. Toutefois, le vertige épileptique n’a que faire ici, et la “vision” rentre dans la mise en scène d’une de ces folies subîtes qui éclatent inopinément sous la plume de quelques romanciers populaires23. »

8La preuve par témoins, comme la preuve par commune renommée24, qui en est d’une certaine façon une variante, concerne cependant rarement les experts. Il n’en est pas de même avec la preuve par présomptions25. Si un litige porte sur un appartement, le tribunal vérifiera sur place et organisera une « descente sur les lieux ». Dans ce cadre le recours d’un expert est presque systématique. Quant à l’« aveu judiciaire26 », autre composante des preuves, il est, pour l’expert, d’un faible intérêt. Son rôle toutefois peut consister, à l’instar des témoignages, à vérifier la « sanité d’esprit » de celui qui en est l’auteur. Une singulière personnalité entre dans cette configuration lorsqu’elle déclare à la cantonade que les actions qu’elle vient de remettre en règlement d’une dette privée ne lui appartiennent pas. Après enquête, on s’aperçoit que l’aveu n’avait aucun fondement et que les titres en question étaient bien à lui27.

À la recherche de la preuve expertale

9Le tableau raisonné des preuves ne s’arrête toutefois pas là. En effet, en matière civile, la « preuve préconstituée » occupe une place centrale. Avant de s’engager, des parties peuvent prendre la précaution de dresser un acte, en prévision de difficultés futures. Acte qui, telle une sentinelle en retrait, fournira, si l’occasion se présente, la preuve de l’engagement prévu. Au pénal, rien de tel. On imagine mal un assassin écrire qu’il va commettre un crime et glisser son billet dans une enveloppe. En revanche, on dit souvent que dans le procès civil, le régime normal de la preuve est celui des preuves préconstituées, de la sorte « la justice a seulement des difficultés d’interprétation à trancher28 ». La théorie de la preuve préconstituée repose, comme nous venons de le voir, sur des preuves résultant d’un écrit, d’un témoignage, d’un aveu, d’une présomption – aspects qui ne sont pas propres à la justice civile. Si on observe, avec un peu de recul, les dispositions prises par le législateur, on a le sentiment que celui-ci s’est projeté dans le futur. La preuve préconstituée a été organisée en prévision des difficultés auxquelles pourraient donner lieu des litiges d’ordre privés, car au moment où les parties expriment la volonté de s’engager « dans les liens d’une obligation », elles peuvent prendre la précaution de dresser l’acte qui devient alors « l’instrument qui fournira la preuve de l’engagement prévu ». Il est connu que les écrits sont de deux sortes : d’une part les actes authentiques, à l’instar presque exclusif des actes notariés, et d’autre part les actes sous seing privé. Dans le procès pénal, la situation est différente car il n’y a ni preuve préconstituée ni de parties, mais des « adversaires » en présence. Le coupable cherche alors « à perturber les preuves29 ». En matière civile, le concours du demandeur ou le défenseur à la « démonstration de la vérité par l’expertise » est considéré comme indispensable de même que leur participation à toutes les phases de la procédure.

10Au total, on peut donc affirmer qu’il se manifeste une « communauté de principes » entre les justices civile et pénale, puisque le juge fait appel, dans les deux cas, à un homme de l’art en vue d’être éclairé sur certains aspects ; mais on peut aussi prétendre qu’il existe une différence majeure si on considère que « l’information dans le cabinet du juge d’instruction ne fait que se prolonger par les opérations de l’expertise30 ». Dans ces conditions, affirme Albert Claps, il est « aisé d’apercevoir combien l’administration de la preuve est singulièrement plus difficile dans le procès pénal que dans le procès civil31 ».

11Toutefois le déficit des études est criant. Pour parler comme les romanciers des années 1920, l’expertise et la preuve ne sont pas devenues des « êtres d’imagination », c’est-à-dire des sujets qui avivent la curiosité et la recherche, à part peut-être la preuve testimoniale qui a suscité une floraison de travaux32. L’enchevêtrement de la preuve et de l’expertise n’a donné lieu qu’à quelques développements étiques. Au détour d’une page ou d’un paragraphe, quelques remarques sont parfois glissées, mais elles n’explorent que la surface des choses et se contentent de généralités. Le thème constitue un redoutable brûlot, laissé en permanence à l’état de braises sur lesquelles souffle parfois un vent mauvais33. Mais s’il n’a pas été traité, c’est aussi parce qu’il constitue un véritable « nœud mental » que d’aucuns pratiquement ne s’est risqué avant la Grande Guerre à démêler ou à trancher. Les quelques travaux du xix^e siècle sur la « preuve expertale » furent soit passés inaperçus, soit attaqués, avec une brièveté féroce, par une critique vipérine qui n’avait rien d’autre à offrir que des traits sarcastiques. Seules peut-être les contributions de Bonnier34 et de Faustin-Hélie35 trouvent grâce aux yeux de tous. Sans doute parce qu’elles restent très proches des textes et qu’elles ne s’en écartent pas pour proposer une réflexion d’ensemble.

12Toujours au civil, mais cela pourrait aussi s’appliquer au pénal, des jurisconsultes se sont demandés si le rapport d’expert36 était une preuve directe ou au contraire une preuve indirecte. La preuve directe s’impose dans l’instant. Elle est donc dotée d’une très grande force de conviction et les jurisconsultes considèrent que c’est elle qui se rapproche « au plus près » de la « vérité ». Pour d’autres, elle est peu fréquente, mais elle a au moins le mérite d’être la plus simple :

« Nous voyons le magistrat visiter des immeubles litigieux : décider si un propriétaire empiète sur le voisin, rechercher les caractères d’une servitude, fixer la position des clôtures, voila des questions dont il se rend maître par ce moyen […]. Il applique la preuve directe lorsqu’il se fait présenter des plans, photographies, chaque fois que la chose litigieuse est apportée au prétoire ; il use encore de la même méthode quand il compare des actes, des signatures, compulse une comptabilité37. »

13Cette simplicité la condamne à ne pouvoir être utilisée que dans certaines circonstances élémentaires. Il faut qu’elle donne au juge une conviction immédiate et qu’aucun intermédiaire ne vienne se glisser entre la « réalité » et lui. La preuve directe, c’est donc la « preuve personnelle38 ». En matière de procédure civile, l’ouvrage de référence est sans doute celui de Charles Aubru et C. Rau, qui a connu un grand nombre d’éditions – la 6^e est établie par Eismen, le grand spécialiste de l’histoire de la procédure criminelle. Il a été le livre de chevet de nombreuses générations d’étudiants et de magistrats. Les auteurs indiquent que la preuve directe « tend à établir le fait contesté à l’aide de moyens de conviction empruntés immédiatement à l’expérience et s’appliquant précisément à ce fait39 ». Leur interprétation dépasse largement les contours de la preuve personnelle. La catégorie qu’ils élaborent et qu’ils proposent aux lecteurs apparaît un peu trop accueillante puisqu’on y trouve aussi bien les descentes sur les lieux, les actes ou titres, les dépositions de témoins et les rapports d’experts.

14L’appellation « preuves indirectes » semble donc réservée à tout ce qui n’a pas pu trouver place dans les preuves directes. Ce sont notamment les présomptions qui se rapportent à la mise en œuvre d’un raisonnement par induction : « Tel fait est en liaison normale avec tel autre fait. » Toujours est-il que la preuve directe comprend le rapport établi par un expert, et la preuve indirecte l’opération d’expertise qui n’aurait pas été validée par le serment : cela suppose que l’expertise est bien un mode de preuve.

15L’architecture juridique de la preuve fixe les principes, guide les professeurs de l’Université, alimente les discussions, mais elle ne semble toujours pas répondre aux demandes des praticiens et aux préoccupations des justiciables. Nombre de juristes et de jurisconsultes considèrent que la vérité judiciaire n’est qu’une vérité relative. Lorsque l’on veut, au civil et au pénal, prouver un fait cela revient à convaincre le juge de sa vérité. Sur un mode faussement naïf, dans le palais de Justice de la capitale, un justiciable fait entendre sa voix et ne dit pas autre chose : « Monsieur le président, c’est la lumière de la vérité que je vous dis, aussi vrai que le soleil nous éclaire40. » Jeremy Bentham soulignait que la quête de la véracité consistait à mettre les faits à la portée du magistrat, « de les faire entrer, en les synthétisant dans son entendement » afin qu’il puisse se représenter la réalité actuelle ou passée41. Le publiciste anglais affirmait également que « l’art de la procédure, c’est l’art d’administrer les preuves42 ». Et un siècle plus tard, Louis Hugueney, soucieux des droits de la défense et des libertés individuelles43, lui faisait écho en affirmant que « la loi pénale n’écarte aucun mode de preuve, c’est-à-dire qu’elle permet de recourir aux modes de preuve les plus variés ». Si le jugement est au final un raisonnement, puis une conviction, la preuve expertale offre alors la base la plus tangible qui soit à la construction de la vérité. La preuve expertale bénéficie aussi de la perte d’autorité de la « preuve orale » qui regroupe les témoignages et les aveux. Même il faut attendre le début du xx^e siècle pour que sur la place publique soit ouvertement portée la critique des témoignages judiciaires. Reprenant nombre d’affaires, Camille Granier en 190644, mais surtout François Gorphe en 1927 soulignent leur fragilité, creusent la faille des contradictions et font la démonstration de leur peu de fiabilité. Ici cinq personnes sont reconnues et condamnées alors qu’elles n’étaient que quatre, ailleurs un quidam est formellement identifié alors qu’il ne présentait même pas une pâle ressemblance avec le coupable45. C’est bien parce que les autres formes de preuves ont été, sous les coups de butoirs de scandales et d’erreurs judiciaires, disqualifiées, que la preuve expertale est parvenue à s’imposer, voire à devenir hégémonique. La meilleure illustration se trouve peut-être dans un ouvrage de 1934 où l’auteur, avec la morgue doucereuse que confèrent des convictions entières, proclame qu’« il importe en effet de distinguer l’expertise conjecturale et l’expertise à base scientifique […] s’il est imprudent de se fier aux éléments de l’expertise conjecturale on peut, au contraire et sauf exceptions rares, tenir pour certaines les conclusions de l’expertise à base scientifique46 ». La preuve ne serait peut-être pas autre chose qu’un « fait pertinent47 » ?

Les scories de la preuve

16En 1874, dans une revue prestigieuse, Jules Lefort, prenant ses lecteurs à témoin, écrivait une mise en garde :

« D’où vient donc cependant que ces procédés fournissent les résultats négatifs dans certaines circonstances, alors que toutes les preuves attestent l’ingestion d’une préparation à base de phosphore ? C’est qu’il existe une grande distinction entre une expertise faite peu de temps après la mort et celle exécutée après un temps plus ou moins éloigné de l’inhumation48. »

17Au-delà du problème technique qui est posé, l’intérêt de semblables déclarations qui se multiplient est d’insister sur le caractère relatif de l’expertise – et par rebond sur celui de la preuve – dont les résultats ne sont pas totalement fiables, car ils peuvent changer en fonction du temps écoulé ou selon d’autres facteurs. Inversement, elles laissent une place aux hésitations, aux doutes et à la prudence. Les scories de la preuve désignent donc la part d’aléatoire et d’appréciation subjective, souvent niée, que l’on rencontre dans toutes les opérations d’expertise.

L’expertise aussi est un raisonnement

18Dans la France des Années folles, qui parle de l’affaire Seznec et évoque avec frisson quelques crimes sanglants que la presse à grand tirage entretient, tout se passe comme si l’on voulait tirer la preuve du côté scientifique et délaisser tout ce qui relève de la psychologie. Au passage, on n’hésite pas à affirmer que la certitude morale n’est qu’un « indiscernable magma ». Bref la preuve judiciaire est une preuve concrète, tangible, palpable, vérifiable. Elle appartient désormais à l’univers de la certitude physique. La preuve, c’est ce qui est apporté et seul l’expert peut en être à l’origine. Dans un compte rendu trimestriel envoyé à la Chancellerie, le président de la cour d’assises de la Vienne relate qu’une servante de ferme avait été accusée d’avoir fait périr les deux enfants du premier lit de son mari. Aux mauvais traitements s’étaient ajoutées les privations. La preuve prend d’abord l’aspect d’un « procès-verbal » dressé par deux médecins. L’estomac de la fillette était entièrement vide et les « voies digestives excessivement restreintes ». La gamine serait donc morte de faim, privée d’aliment. Pendant l’audience, la situation est toute autre, et ce qui apparaissait jusqu’à présent comme une preuve se délite. L’un des médecins ne peut comparaître, l’autre hésite et finalement propose une autre interprétation. Il aurait existé une affection squireuse qui aurait empêché de recevoir de la nourriture. Le président de la cour d’assises note « aux débats tout a changé » et il ajoute que les mauvais traitements ont été ramenés à quelques faits grossis49.

19La Gazette des tribunaux, le plus célèbre périodique judiciaire du xix^e siècle, offre, dans chacune de ses livraisons, des comptes rendus d’assises. De la sorte, elle contribue à valoriser le travail de la cour et à rendre familiers les débats judiciaires. Son lectorat n’ignore plus rien de l’agencement des témoignages et de la déposition des experts. Au début de la III^e République, dans l’« horrible affaire de Bois-Colombes », le magistrat instructeur pense que la victime a été enterrée vivante. L’enquête et les débats judiciaires établissent une hiérarchie des éléments qui peuvent servir de preuves. Il y a d’abord les « traces », celles que l’on peut observer, sur le mur, le sol, le corps. Puis les objets matériels qui peuvent devenir des pièces à conviction. N’a-t-on pas retrouvé au domicile de l’accusé plusieurs volumes de crimes célèbres « entre autres l’affaire de Fualdès ». Enfin le récit des experts que tout le monde semble attendre avec une curiosité à peine dissimulée : oui ou non la malheureuse a-t-elle été enterrée vive ? Le président demande aux spécialistes d’expliciter leur démarche. « Sur quoi vous fondez-vous pour conclure ainsi ? » La réponse n’est pas celle qui était attendue : « Je conclus ainsi, parce que nous n’avons pu arriver qu’à des conclusions négatives50. » Il s’agit alors d’un raisonnement qui propose une solution parce que toutes les autres possibilités ont été écartées. L’avis de l’expert est considéré comme une preuve alors qu’il n’est qu’une construction intellectuelle. Une telle affaire se révèle essentielle à cause de sa portée et des logiques qu’elle laisse entrevoir. Ici, aux yeux de tous, il apparaît clairement que la preuve est moins une donnée que l’expression d’un cheminement perspicace. Elle n’est pas seulement un objet matériel, elle est un échafaudage clairvoyant. Il devient alors presque visible que la preuve par expertise peut être de même nature que le jugement. L’expert, tout comme le juge, raisonne. L’expert est le juge du fait comme le magistrat est le juge du droit. De la sorte, on comprend mieux les propos de Florence qui s’appliquent à de nombreuses affaires et introduisent une nouvelle distinction : « La cour aussi bien que les jurés entendent qu’on donne des preuves de certitude, qu’on réponde catégoriquement51. » L’expert établit une subtile distinction entre les « preuves de certitude », qui à l’aide d’un procédé ou d’une technique particulière se répètent constamment, et les « preuves de probabilité » qui donnent une grande vraisemblance et autorisent à dire que tel élément est bien un copeau de bouleau, un éclat de métal ou un brin de laine, mais ne permettent pas d’obtenir une certitude. Dans une affaire dramatique, Devergie donne une véritable leçon de méthode : « La connaissance de la cause de la mort se déduit en général de deux ordres de preuves : preuves positives, représentées par des altérations matérielles ; preuves négatives, lorsqu’elles ressortent de l’impossibilité absolue de l’accomplissement de tel ou tel genre de mort52. »

20La preuve expertale est donc un raisonnement et souvent une interprétation. Lorsque le savoir est mal assuré parce que le domaine est neuf, les experts sont d’autant plus sollicités. Les juges ou les parties n’ont pas de référents, nulle part ils n’ont lu ou entendu des explications relatives au sujet qui les intéresse. Et depuis 1825, un des domaines qui leur échappe le plus est celui de la folie53. La déraison a pris de multiples formes depuis la Restauration et la justice se montre très réservée à l’égard des explications des experts. Reugnault avait écrit dans les années 1820 que la source de toutes les erreurs des médecins par rapport « aux maladies de l’intelligence » résidait dans « la confusion qu’ils font sans cesse des symptômes de la folie avec la folie elle-même54 ». La justice a également des difficultés à suivre les démonstrations des spécialistes. Pour beaucoup de magistrats, le raisonnement des experts s’apparente à un sorite, variété de syllogisme irrégulier composé d’une suite de propositions qui constituent chacune un syllogisme particulier. Pour d’autres, le savoir expertal est indéniable, surtout à partir de 190555, mais ils entendent qu’on leur restitue les grandes catégories des « maladies de l’esprit » et qu’on leur explique les mécanismes, ou du moins les grands rouages, de l’analyse de la médecine mentale. Après la Première Guerre mondiale, la théorie de la dégénérescence mentale, telle que l’avait définie Magnan, est moins présente – même s’il reste l’« élément étiologique » dominant – et la vogue pour les « impulsions » est retombée. Les savoirs reconnus se réduisent bien souvent à quelques grandes catégories peu nombreuses. À côté des délires systématisés, ont été admises trois grandes classes d’état psychopathique. La débilité caractérisée par une déficience dans le développement des facultés psychiques est la première d’entre elles. Le déséquilibre impliquant « un défaut de parallélisme de développement respectif des facultés » constitue la deuxième. La démence « dont le propre est un appauvrissement progressif de l’être intellectuel » borne le territoire de la troisième. Tout en bas de l’échelle des « psychoses » figurent les psycho-névroses ou simples névroses, caractérisées par des « troubles moins graves et moins durables ». Cette conception tripartite de la maladie mentale n’est pas forcément celle que partage la communauté des psychiatres.

21Mais l’essentiel réside dans le fait que c’est cette représentation qui est reconnue dans les palais de Justice. Ainsi dans le cadre d’un examen mental, le juge veut savoir dans quelle catégorie se classe celui qui est l’objet d’une expertise. Il aimerait être à même de comprendre de quelle façon on parvient à ce résultat. En 1932, le premier traité de psychiatrie médicolégale voit le jour et propose à la justice un panorama des troubles que l’on peut évoquer dans les prétoires56. La psychanalyse ne faisant alors qu’une discrète apparition57.

22Mais la justice s’intéresse aussi à d’autres troubles qu’elle prend désormais en considération. Henri Coutagne, à l’écoute des demandes judiciaires, propose ainsi quelques réflexions sur deux expertises civiles en matière de blessures accidentelles par explosion de machines à vapeur. Publiés, les rapports doivent alimenter une discussion neuve permettant d’apprécier au point de vue de la responsabilité civile, les suites, cliniquement très différentes, d’un même accident. Or, ces sortes d’expertises, note-t-il, constituent « une branche de la médecine légale délicate entre toutes et sur laquelle notre littérature spéciale est d’une pauvreté qui contraste avec la richesse et les documents publiés sur tous les autres points de l’étude des blessures58 ». Les conséquences ici ne portent pas sur les blessures physiques, les boursouflures de la chair ou les lésions des tissus. Il est question d’un autre territoire qu’il faut explorer au sujet duquel les savoirs incertains sont au stade du balbutiement. En effet, le développement des accidents de chemin de fer en Grande-Bretagne et en France a révélé un phénomène ignoré jusqu’alors. Ce que l’on appelle aujourd’hui un « traumatisme psychologique » était qualifié au tournant des années 1880 de « commotion des centres nerveux persistants ». La formule signifiait que l’on reconnaissait l’existence d’un « état de choc ». Le trouble provoqué, écrit-on, ne s’estompe pas. Il peut perdurer tout au long de la vie et s’accompagner de séquelles ineffaçables. Le mérite des observations revient, selon Henri Coutagne, non aux services hospitaliers, mais aux experts judiciaires qui, à défaut de lui avoir donné un nom, ont repris la dénomination britannique de railway spine. Ces phénomènes, précise encore l’expert, sont de « nature hystérique ». Ils finissent le plus souvent par « guérir radicalement », mais à une époque que nul ne peut préciser59. Un peu plus tard, reprenant le dossier, Charles Vivert conceptualisera la « névrose traumatique60 ».

23Cette classe d’expertise civile n’est pas, bien sûr, uniquement un enjeu médical et judiciaire, elle est aussi au cœur des préoccupations des compagnies d’assurance, dont les polices « contre les accidents », connaissent une importante extension. Elles aussi mobilisent les experts pour servir leurs intérêts. Davantage que les considérations d’ordre théorique, la justice se montre sensible à la méthode. Il faut que les experts puissent développer la manière dont ils établissent un diagnostic. Pour le formuler, il faut bâtir un raisonnement qui prend le plus souvent l’aspect d’une enquête, devenue systématique et qui s’applique à l’univers tout entier de la folie.

24L’enquête ne reste pas statique, dans sa forme et sa conception. Elle prend assez vite l’aspect d’un questionnaire. Lorsque la justice s’interroge au sujet de telle ou telle personnalité, elle diligente une expertise et exige auprès du spécialiste qu’il puisse relater sa démarche. Lorsqu’un justiciable retire tous ses vêtements, s’enferme en haut d’un clocher et y passe la nuit alors que le froid est particulièrement mordant, tout le monde s’accorde sur l’« étrangeté de la conduite ». Le témoignage des proches et des voisins – à condition de les recueillir – suffit à prouver la folie. Mais le plus souvent cela ne suffit pas, l’enquête doit prendre appui sur les papiers personnels, sur la calligraphie, sur l’étude du contenu des écrits, sur les réponses faites lors d’un interrogatoire, sur les témoignages de plusieurs personnes. Après la Première Guerre mondiale, la technique s’est affinée, mais il lui faut s’adapter aux nouvelles manifestations de la folie et prendre en considération les approches qui n’existaient pas, du moins sous cette forme, avant 1914. Depuis, selon Antony Rodiet et G. Heuyer – le premier est médecin des asiles de la Seine, le second médecin des hôpitaux de Paris – se sont manifestées de nouvelles « causes de déséquilibre social ». Ils affirment que la fièvre et la hâte des habitants, que les ruées vers l’autobus, les bousculades du métro ont amené en quelques années à transformer les costumes – « la mode des jupes courtes et des cheveux coupés » – à modifier la silhouette des hommes et des femmes de Paris et à bouleverser parfois les équilibres psychologiques. Ils affirment également qu’il existe une forme neuve et troublante de folie qu’il faut expertiser. La justice demande alors aux médecins des âmes meurtries d’apporter la preuve de l’existence de traumatisme de guerre. On revisite ce qui a été écrit sur la folie pendant les épidémies et les guerres civiles. Des auteurs comme Belhomme, Brière de Boismont, Magnan, Bouchereau, Legrand du Saulle, Bourdin sont relus à l’aune des conséquences de la Grande Guerre. D’emblée, on en vient à affirmer que les « facteurs physiques » comptent autant que les « émotions dépressives » ; il s’agit de prouver qu’il existe à la fois des facteurs occasionnels et des facteurs prédisposants. Mais l’état de guerre a un rôle déterminant dans l’étiologie des psychoses. Ce ne sont pas seulement les traumatismes et les « chocs moraux », ce sont aussi « des fatigues physiques, des intoxications, des troubles organiques : hépatauxrénaux, gastro-intestinaux, neuro-végétatifs61 ».

25Loin des théories en vogue, nombre de médecins qui ont commencé leurs classes dans les amphithéâtres et qui les ont complétées à l’ombre des tranchées, ne pouvaient avoir que de la compassion pour les combattants. Ils considéraient que l’évaluation du taux d’invalidité à attribuer aux aliénés militaires était une façon de compenser les sacrifices qui leur avaient été imposés. De la sorte « l’expert, bien que réservé au sujet du pronostic et de l’avenir du malade, se soit montré très large dans l’appréciation du taux d’invalidité des infirmes du cerveau ». Depuis les années 1880, la nosographie des maladies mentales n’a guère varié, toutefois la schizophrénie n’est véritablement connue en France qu’à partir des années 1920. La paternité en est parfois contestée, mais on s’accorde plutôt, dans les années 1930, à attribuer la notion à Bleuler, de Zurich. Lorsque l’on demande à un expert de procéder à une constatation médico-légale de l’« état mental » d’un individu, il se présente trois possibilités, l’expertise est demandée dans la perspective du traitement de l’aliéné et souvent de son « isolement », l’expert peut aussi, et c’est le deuxième cas de figure, apprécier la responsabilité « au point de vue des actes de la vie civile » – la justice veut que les experts portent un jugement sur la capacité –, enfin, on demande au médecin de porter une appréciation « au point de vue des actes délictueux » des criminels.

26Legrand du Saulle, l’un des experts les plus célèbres du Second Empire et des débuts de la III^e République, avait déjà multiplié les avertissements :

« Le diagnostic de la folie nécessite une connaissance profonde et complexe de cette maladie, qu’on ne peut acquérir qu’en appliquant à son étude les méthodes essentiellement médicales. Les connaissances physiologiques, anatomiques et pathologiques les plus minutieuses, l’observation clinique la plus rigoureuse, les notions philosophiques et psychologiques les plus en rapport avec la science moderne, tels sont les éléments constitutifs, indispensables pour l’étude des maladies mentales et par suite pour l’exactitude du diagnostic médico-légal62. »

27Les « preuves de l’aliénation mentale63 » sont au total toujours délicates à donner. Dans ce domaine, « les questions comme les individus, se présentent sous des aspects multiples et complexes, et où la réalité des faits pratiques doit passer avant toute considération de méthode et de doctrine ».

28Bref, tout repose sur l’enquête64.

Des opérations d’expertise qui ne sont pas tout à fait des preuves

29Lorsque l’on confie des opérations à des « hommes spéciaux », toutes ne sont pas considérées comme des opérations d’expertise, en particulier le plan visuel des lieux, les plans dressés par un ingénieur, la « reproduction de ces mêmes plans par la lithographie ». Ainsi certaines ont le caractère de « simples renseignements » et ne sauraient, a priori, prétendre au statut de preuve65. Les pratiques toutefois ne suivent pas le « principe doctrinal ».

30Dans le déroulement du procès, certains renseignements pèsent plus lourds que les preuves ; d’autres fois, ils sont les seuls éléments qui permettent de départager les parties, parfois encore ils trahissent certains dysfonctionnements et apparaissent comme des actes presque gratuits dont l’utilité n’est guère probante :

« L’an 1886, le 21 juillet à neuf heures de relevée, Nous Adolphe Guillot, juge d’instruction au tribunal de la Seine, accompagné de Mr Ditte, substitut et assisté de Talar, notre greffier, nous nous sommes transportés […] à la Banque d’Escompte, où étaient convoqués et réunis l’inculpé, le plaignant, les témoins et M. Duval, architecte. Celui-ci demeurant rue d’Assas, est un expert renommé et sa mission consiste à dresser un plan66. »

31Des esprits critiques auraient pu s’interroger sur l’utilité véritable de dresser de tels plans et de payer pour cela des honoraires. N’était-il pas possible de demander à un greffier de prendre sur le vif un schéma même maladroit, mais qui aurait amplement suffit pour se rendre compte de la disposition de l’espace ? Or, la salle du Conseil est une vaste pièce, un « ancien foyer du théâtre Italien ». Les magistrats qui s’y sont transportés, comme le précise l’acte d’accusation, ont « constaté qu’à raison des vastes dimensions de la pièce », fermée par des doubles portes, et qu’à raison des tapis et des tentures garnissant les murs, qui assourdissent le moindre son, « il était absolument impossible aux huissiers et aux personnes circulant dans les couloirs d’entendre même un bruit violent ». Manifestement, le déplacement sur les lieux fait double emploi avec le relevé de l’expert qui n’apporte pas d’élément supplémentaire au constat des magistrats. De la sorte, l’argent public n’a-t-il pas été dépensé un peu légèrement67 ? Mais, crédité d’une dimension spécifique, le travail de l’expert apparaît essentiel, car il permet de confirmer ce que le magistrat instructeur supposait. La justice continuera donc à avoir recours à l’expert en toutes circonstances, soit au moment de l’instruction, soit lors du procès.

Le plan d’expertise.

32Dans une autre affaire parisienne, un juge d’instruction demande au même expert de dresser un plan des lieux. Or il se trouve que la victime, après avoir reçu un coup de couteau, n’est pas morte immédiatement. Confrontée avec son agresseur, elle l’a formellement reconnu. Plusieurs témoins, acteurs involontaires ou simples passants, ont apporté leurs concours et donné un ensemble d’informations convergentes : celui qui sera condamné par la cour d’assises, au moment de son arrestation « était encore porteur d’un couteau ensanglanté qu’il s’est empressé de jeter à terre68 ». Là non plus le recours à l’expert-architecte ne s’imposait nullement, la trajectoire des uns et des autres, les faits relatés… tout concorde et toutes les informations se recoupent. Le plan n’est pratiquement d’aucune utilité. Sa fonction consiste peut-être à ajouter une pièce au dossier et à verser des honoraires à son auteur. Dans une dernière affaire, choisie au hasard parmi beaucoup d’autres, Duval est encore désigné. Le crime est crapuleux et sanglant. Deux corps sont étendus, dans une cave, les membres liés, le crâne fracassé, du sang est répandu tout autour. Georges Duval a ajouté à sa spécialité une nouvelle compétence. Dans son rapport, il se désigne lui-même comme « architecte dessinateur expert ». Il lui est dévolu de « décrire l’état des lieux et [de] dresser un plan69 ». Aujourd’hui encore, celui qui consulte le dossier de procédure trouve ces documents saisissants ; ils donnent une atmosphère sombre et angoissante. L’opération d’expertise ne s’adresse pas à la raison mais aux émotions. Elle est donc fort éloignée des principes qui guident le travail des experts et pourtant elle s’avère terriblement efficace.

Les lieux du crime.

33D’autres fois, un plan permet de comprendre le trajet suivi par celui sur lequel ne portent encore que des soupçons. Certains plans donnent en effet, des informations très précieuses. Un juge d’instruction, dans un hallucinant travail a interrogé, à propos d’une affaire de vols commis à Frontenay, dans le département des Deux-Sèvres, en 1854 plus de cent témoins. La maison de chacun, affublée d’un numéro, est reportée sur le plan qu’il fait dresser. Les témoins directs qui ont vu le voleur et ceux qui ont eu la possibilité de l’apercevoir figurent sur le document. Pour noter leur emplacement, l’homme de l’art ne s’est pas contenté de les indiquer à l’aide d’une croix ou d’un point. Suivant scrupuleusement les directives du juge, le cartographe a représenté le champ de vision des témoins, à l’aide de flèches en pointillé. Que pouvaient-ils exactement voir en fonction de leur poste d’observation ? Le document, étonnant, donne la réponse en organisant à sa manière la traque visuelle du criminel70. Mais on imagine le travail colossal qu’une telle réalisation a nécessité. Le topographe expert a dû lire les procès-verbaux pour savoir très précisément où se trouvaient les témoins interrogés, il a effectué ce travail en partie avec le greffier et le juge d’instruction. Mais ailleurs, toujours dans les Deux-Sèvres, dans une affaire d’incendie volontaire, la justice n’a pas recours à un architecte-expert, elle fait en quelque sorte appel au bricolage individuel et joint au procès-verbal d’état des lieux un « croquis dressé par nous, juge d’instruction, assisté du greffier de la justice de paix de Melle, le greffier du tribunal et le commis greffier étant empêché ». Et il faut bien reconnaître que le juge s’est acquitté de cette mission tout à fait honorablement, usant de la règle et de la plume pour donner un plan tout à fait visible71. Ailleurs encore, dans une affaire d’infanticide, un autre plan est dressé ; il s’agit d’une représentation, sans prétention, enclavée au sein même du procès-verbal de constat, signée cette fois par le magistrat instructeur, le greffier du tribunal, le procureur de la République et l’inculpé72.

34Les « façons de faire » à Paris et dans le Poitou diffèrent. Dans la juridiction parisienne, le recours à un expert est presque systématique. Dans le ressort poitevin, le « bricolage » domine même si de temps à autre un spécialiste est diligenté par la justice. Le recours aux experts dépend, d’une certaine façon, de la culture judiciaire de chaque tribunal. Mais au cours de l’entre-deux-guerres, c’est la perception même du travail du « topographe judiciaire » qui change. D’aucuns militent pour que le relevé du géomètre ou de l’architecte change de catégorie.

35Dans sa thèse de doctorat, Charles Lagneau va au-delà de ce qui était communément admis. Les documents ou les constatations qui d’habitude étaient considérés comme de simples renseignements sont, sous sa plume, métamorphosés et deviennent des preuves. Ce glissement peut être considéré comme un lapsus d’écriture, mais aussi comme le désir exprimé de transformer l’économie générale du procès en donnant au travail des experts le premier rôle. Écoutons-le : « L’avocat de l’inculpé ergote, discute tel ou tel fait de l’accusation, prend un expert à partie. On met alors les preuves photographiques dans les mains des jurés73. » Il ne peut y avoir de doute sur la visée. Il s’agit sans doute d’une maladresse, d’une pensée un peu naïve, car si nombre d’experts partagent la même opinion, ils se gardent bien de la formuler. La relation la plus minutieuse de la scène du crime ne vaut pas un cliché photographique. En effet l’« image latente » qui s’exprime sur une plaque photographique est « réelle et exacte ». Mieux même, elle permet toutes les vérifications possibles et autorise la formulation de toutes les hypothèses car on peut les confronter immédiatement avec la photographie. Il suffit d’avoir pris quelques précautions, comme de placer des repères qui permettent de prendre toutes les mesures et de calculer une échelle. On peut aussi, bien sûr, marcher davantage avec son temps et compléter la vision donnée par la « photographie stéréoscopique », par l’impression offerte par le cinéma. Dans cette perspective « on devrait même filmer les autopsies pour présenter ensuite le film obtenu aux juges, cela afin de lever toute équivoque ». Ce qui importe ici, indépendamment du contenu concret des suggestions, c’est la proposition elle-même. On ne met pas en doute la valeur de l’image qu’elle soit fixe ou mobile, on ne met pas en question le fait que les documents iconographiques soient des preuves. Si une telle allégation était acceptée, on imagine sans mal les conversions à venir : transformation du procès pénal, mais aussi bouleversement du procès civil. La photographie de fissures, le cliché aérien présentant les limites de plusieurs propriétés donnerait à un pan entier de l’expertise une tout autre dimension.

36Étudiés le plus souvent par le biais des conquêtes ouvrières, de la protection sociale et de l’établissement d’un État providence, les accidents du travail relèvent aussi d’une procédure d’expertise. Les sources existantes constituent un gigantesque matériau permettant d’entreprendre une histoire de la traumatologie corporelle qui reste à faire. Cette fois ce n’est plus un raisonnement que l’on demande aux experts, mais une évaluation. Ils doivent prendre en compte à la fois les éléments physiques et les dispositions psychologiques. Le type d’examen qu’on leur demande les place nécessairement dans une posture inquisitrice. Aussi manifestent-ils une défiance a priori. On demande alors à l’expert à la fois d’évaluer l’importance de la blessure ou du traumatisme, mais aussi le degré de sincérité de la victime74. Une telle disposition ne reste pas cantonnée aux accidents du travail et se retrouve aussi bien au civil qu’au criminel. Ainsi un employé de commerce demeurant rue Madame, à Paris, est suspecté d’avoir commis un attentat à la pudeur sur une fillette. Cette affaire est révélatrice d’un changement complet d’attitude qui vise à jeter la suspicion sur la victime. Force est de reconnaître que si la justice se livre à une enquête de victimisation, c’est moins pour prendre en compte la souffrance des victimes que pour en faire, dans une certaine mesure, des coupables. La victime dissimule, exagère, ment parfois. L’accusé semble finalement devenir un personnage de second plan. Ici, l’acte d’accusation met en exergue, grâce à l’expertise, les travers de la victime. Il révèle, comme signe de dépravation, qu’elle aimait passionnément jouer aux balançoires. Un jour elle se rend à la fête de Vanves, fait de la balançoire et lorsque la nuit vient, elle quitte l’enceinte de la fête, se promène à pied, se retrouve rue du Bac à Paris, demande son chemin. Des passants lui donnent de l’argent pour qu’elle puisse prendre son train, mais arrivée dans le compartiment, alors que le train se met en marche, elle se fait renverser sur une banquette par un employé de commerce. Son agresseur cessera brusquement toute action lorsqu’une silhouette frappe à la vitre du compartiment. Malgré les déclarations des trois protagonistes, la justice attend les résultats de l’expertise qui joueront un rôle essentiel pendant le procès. Georges Bergeron, l’expert parisien désigné, notera « il n’existe aux organes sexuels […] aucun signe de tentative d’introduction profonde de la verge et du doigt, mais des signes d’attouchements superficiels ; nous ne pouvons dire s’ils proviennent de l’enfant elle-même ou d’une main étrangère75 ». L’expertise n’est pas considérée comme une preuve, mais bien comme l’évaluation d’une situation qui comporte de très nombreuses variables. Vibert, l’un des disciples de Brouardel, est peut-être le médecin légiste le plus lu entre les années 1890 et 1930, il montrera toujours une extrême prudence : les expertises qui se rapportent au viol, à la défloration, aux attentats aux mœurs, sont peut-être « celles qui prêtent le plus à l’erreur […] l’infanticide est une des occasions les plus fréquentes d’expertise médicale76 ». Toutes ces opérations nécessitent une confrontation avec la victime. La suspicion devient presque une règle et s’étend à nombre de domaines. Elle s’applique notamment aux jeunes gens qui échappent à la conscription à cause de leur myopie. Pour se soustraire au recrutement, il suffisait, disent les experts, « d’acquérir par l’usage prolongé de verres graduellement plus concaves, une faculté assez grande d’accommodation… ».

37Jamais, on ne vit, dirent les mêmes, plus de myopes en France que depuis la guerre de 1870. En effet « sur cent jeunes gens il y en avait cinq ou plus, aujourd’hui, il y en a vingt qui portent des lunettes77 ». Aussi, un peu partout, convient-il de débusquer ceux qui croient au « triomphe de la ruse », par la simulation ou la dissimulation. Ces aspects, comme les précédents, démontrent, s’il en était encore besoin, que la preuve se construit. Charles Laigneau, l’un des chantres de la preuve scientifique, est l’auteur de quelques lignes frappantes dont la portée va bien au-delà du sujet qui l’occupe : « Une preuve est, écrit-il, ce qui, dans une démonstration, établit la vérité d’une proposition78. » Autrement dit, la preuve n’est plus la vérité d’un fait, mais bien celle d’une démonstration.

Le triomphe de la preuve indiciale

38Au début du xx^e siècle, Georges Vidal s’est attaché aux caractères originaux de la criminalité française. Il était aussi un fin connaisseur des écrits criminologiques, en particulier ceux d’Enrico Ferri dont il empruntera les vues sur les grandes césures de l’histoire pénale. Son livre majeur, publié en 1901, a connu une bonne fortune et, sous une forme remaniée, sera de nouveau proposé aux lecteurs après la Seconde Guerre mondiale79. Il distingue plusieurs périodes dans l’histoire de la preuve. La Grande Guerre constitue une rupture décisive : avant le conflit mondial la preuve était essentiellement empirique, après elle devient scientifique.

Des preuves minuscules

39La preuve scientifique reste pourtant à définir. Elle repose en grande partie sur les « indices » qui ne bénéficient pas d’une bonne réputation et qu’il faut réhabiliter. En effet, sous l’Ancien Régime les indices prochains n’étaient que des demi-preuves et si on en assemblait plusieurs, on pouvait obtenir une « preuve complète ». Les indices éloignés ou adminicules pouvaient étayer les indices prochains. Toutefois, depuis 1911 existent les présomptions. Elles n’ont pas de « valeur juridique » et pourtant elles autorisent une « opération conjecturale » qui établit un fait contesté à l’aide d’une induction subjective à partir de faits connus. Ces derniers peuvent être du ressort de l’expert, mais l’assemblage des présomptions dans un procès criminel appartient aux juges. Pierre Garraud mettra en garde contre la preuve par indices, car elle possède le « caractère le plus dangereux qui soit », un indice pouvant être interprété de multiples façons et les conséquences en être dramatiques. Aussi, l’établissement des indices ne peut être confié au premier quidam venu, et là plus qu’ailleurs peut-être elle exige « le doigté le plus sûr80 ». L’indice peut être parfois considéré comme un moyen pour « atteindre la preuve », d’autres fois comme un mode de preuve à part entière.

40Edmond Locard a synthétisé, dans le premier tome de son Traité de criminalistique, ce qu’il convient d’entendre par « l’administration de la preuve indiciale ». Elle correspond à la recherche des traces laissées par les criminels. Les traces ne sont pas identiques et n’appartiennent pas à la même catégorie. Toujours selon Edmond Locard, il faut distinguer quatre grandes familles : les empreintes qui sont « la marque laissée dans des substances diversement plastiques par le contact ou la pression de diverses parties du corps ou d’objets quelconques » ; ensuite les empreintes papillaires qui différent de la première catégorie car elles correspondent à toutes « les régions du corps munies de crêtes papillaires » ; puis les traces variées, allant des objets aux instruments d’effraction en passant par les débris d’os et les cendres ; et enfin les taches81 qui se distinguent des traces car elles nécessitent une « étude matérielle » et pas seulement formelle82.

41Les traces les plus significatives sont sans doutes les traces de pas. Parfois qualifiées de « vestiges importants », elles donnent une foule d’informations. Et pourtant, elles peuvent apparaître comme des éléments marginaux, crédités d’un faible prestige83. Dans quelques journaux, on se gausse même des experts, présentés comme des lecteurs un peu attardés des ouvrages de Fenimore Cooper. Une trace n’est a priori jamais isolée, sauf si le sol ne contenait qu’un unique espace meuble et que le reste de la surface avait une dureté empêchant toute impression à sa surface. Usuellement, les spécialistes considèrent qu’une série de traces constitue une « piste ». Une première observation permet de déduire si l’auteur de l’infraction avait une allure régulière, son point d’arrivée, celui de départ. Un examen un peu plus fin permet de déterminer s’il a marqué une pause, s’il a marché vite, s’il a couru. Sa taille peut être calculée en fonction de la longueur du pied, des tables sont même dressées. Ainsi pour une longueur de pied nu de 269 mm on a appliqué un coefficient de 6,328 ce qui donne une taille de 1,68 m. L’étude de la démarche s’effectue par le biais de trois éléments : l’angle que forment les pieds avec la direction suivie ; l’écartement des pieds l’un de l’autre ; la rapidité de la marche. Les traces les plus nombreuses sont celles que laissent les chaussures. Et pourtant il n’y a pas de place pour un savoir empirique, il s’agit aux dires des experts d’un procédé scientifique dont les résultats sont certains ; ainsi pour individualiser la trace, on étudie la présence de clous, puis la présence, ou l’absence, de petites chevilles servant à monter le talon, ensuite les possibilités de ressemelage et enfin les traces d’usure. Plus les particularités sont nombreuses et plus elles renforcent la valeur de la preuve indiciale. Et cette preuve, il est possible de la conserver puis de l’exhiber. Les techniques élaborées permettent d’effectuer des moulages que l’on peut conserver. Sans sa dimension systématique, cette forme de preuve s’avère très récente. Si on consulte par exemple la table analytique des Archives d’anthropologie criminelle publiée en 1910, il n’existe aucune entrée relative aux indices, aucune pour les traces. Seules les empreintes digitales et les taches de sang et de sperme sont traitées. Toutefois, dans la même publication, Henri Coutagne et Florence avaient retenu une définition proche de celle des traces, mais l’empreinte avait pour but « d’établir les preuves d’identité » ; ils rappellent que c’est peut-être Hugoulin qui dans les Annales d’hygiène publique et de médecine légale de 1850 avait solidifié, à l’aide d’un acide, une empreinte de pas, et qu’en 1854, Caussé est le premier à avoir effectué un moulage en plâtre. Par la suite, d’autres techniques voient le jour, notamment celle qui consiste à mélanger du plâtre, du ciment et du sable fin. Mais en 1889, force était de reconnaître que les experts ne s’y étaient intéressés que par accident et que les juges d’instruction ne les avait utilisées que comme « pis-aller84 ».

42L’avenir de la justice – en tout cas de l’instruction criminelle – semble donc résider dans la recherche scientifique des preuves indiciales, dans l’exploration d’un domaine encore neuf où « les témoins muets mais matériels et fidèles ne peuvent mentir, ne mentent pas85 ».

Des preuves expérimentales

43« L’expertise à base scientifique repose, de par son essence même, sur des bases expérimentales86. » Le recueil des travaux de la société médicale du département d’Indre-et-Loire illustre cet aspect. À l’occasion de la mort soudaine et inattendue d’une petite fille qui, malade, avait un traitement à base « d’eau de laurier cerise » préparé par un pharmacien, « les experts ne voulurent pas s’en rapporter à leur opinion ». Autrement dit, ils étaient convaincus de l’innocuité de la substance, mais ils préférèrent abandonner toute idée préconçue et procéder à des expériences. Ils firent donc préparer chez un autre pharmacien la potion suspecte en reprenant la formule du médecin qui avait traité la gamine. Ensuite une cuillerée à café du liquide fut donnée à un lapin qui n’en parut pas particulièrement incommodé. Quelques heures après, la même quantité de liquide fut de nouveau administrée au lapin avec un résultat identique. On choisit ensuite un autre lapin, on répéta l’expérience et on n’obtint aucun symptôme d’empoisonnement. L’expertise expérimentale ne s’en tint pas là cependant, et d’autres échantillons furent collectés auprès de pharmaciens différents. Après avoir fait ingurgiter de nouvelles cuillerées à café sans obtenir des résultats probants, un des lapins se mit à pousser des cris, fut secoué de convulsions et finit par mourir au bout de plusieurs minutes. Les experts conclurent alors que la mort de la petite fille était due à un empoisonnement et, écrivirent-ils : « Nous sommes fort portés à croire que, si nous avions opéré en été, le produit eût été assez chargé d’acide prussique pour tuer immédiatement. » Autrement dit, dans certaines circonstances, les propriétés toxiques du produit sont « très actives », dans d’autres elles sont pratiquement inexistantes87. La démonstration des médecins apparaît remarquable, ne souffre aucune discussion et donne bien à l’expertise son statut de preuve. Tchernoff, écrira également que l’expertise moderne est « avant tout scientifique », c’est-à-dire qu’elle est un « moyen précis, expérimental, de recueillir des renseignements88 ».

44Les « taches de Tardieu » illustrent tout à fait cette manière de faire. Ce dernier, grand maître de la médecine légale sous le Second Empire, est peut-être l’expert judiciaire qui fut le plus célèbre, du moins celui dont les ouvrages ont été lus assidûment par la société judiciaire et cités fréquemment dans les palais de Justice. Si Ambroise Tardieu s’est intéressé à de nombreux domaines, il s’est attaché en particulier à l’asphyxie. Il avait observé qu’au cours de « la lutte contre l’asphyxie » des petites taches apparaissaient89. Formées de sang coagulé, elles étaient détectables le long du tube digestif sous la plèvre et le péricarde. Elles sont également qualifiées d’ecchymoses viscérales90. Si elles ne sont pas systématiques, elles sont très fréquentes, notamment chez les nouveau-nés. Elles laissent donc supposer qu’un infanticide a été commis. La grande catégorie des « asphyxies mécaniques » englobe la strangulation, la suffocation, l’introduction d’un corps étranger, comme un mouchoir et la noyade. Or l’asphyxie est rarement instantanée. Balthazard, expert judiciaire parisien et l’un des fondateurs de la criminalistique, a calculé qu’en moyenne la victime perd connaissance au bout de 30 secondes et que dans le cas de submersion le temps de survie serait de l’ordre de 4 minutes91.

45Dans un autre domaine, en 1933, tandis que de sourdes menaces dominent l’actualité, la plupart des enquêtes en matière d’incendie reposent encore sur des « racontars et des éléments purement moraux ». L’expérience montre que, après la Première Guerre mondiale, lorsque les affaires de ce genre sont renvoyées devant une cour d’assises, les jurés se refusent à condamner. Les bases sont trop fragiles, les incertitudes trop fortes, la culpabilité trop vague. L’esprit classificatoire semble buter sur le feu et, en matière d’incendie, il n’est guère possible de proposer une typologie qui aurait toutes les allures d’une énumération interminable et brouillonne. Un peu partout, à Paris, à Lyon, à Marseille, à Stuttgart, à Stockholm, à Vienne… les laboratoires de police technique s’attachent à formaliser un nouveau positivisme et se mettent en quête d’une méthode classificatrice. Il s’agit de mettre de l’ordre dans la confusion apparente. Dans ce cadre, « au point de vue technique », trois causes sont retenues. À partir des années « 20 » les spécialistes retiennent les causes naturelles, les causes accidentelles et les causes criminelles. L’ambition déclarée est de ne laisser aucun fait incendiaire à la marge des connaissances techniques. La division tripartite adoptée permet de procéder par élimination successive. Il n’est pas exagéré de prétendre que la démarche retenue consiste à produire de la certitude par l’abandon progressif des diverses possibilités qui s’offrent au raisonnement92. En premier lieu, il convient de se mettre à la recherche des « effets mécaniques spéciaux », car lorsque ceux-ci peuvent être attribués à une cause naturelle, l’enquête prend fin et l’action pénale se referme aussitôt. Les couleurs violacées des objets de laiton, la fragmentation des tuiles, la pulvérisation d’une paroi, la volatilisation d’un chéneau, l’aimantation ou la « désaimantation » de l’acier sont les effets caractéristiques du « fluide électrique », c’est-à-dire de la foudre. Pour autant, les éléments de preuve sont difficiles à rassembler et le spécialiste de la foudre peut montrer quelque embarras. Si les objets métalliques sont recouverts d’une fine pellicule d’oxyde et si on constate, sur le visage ou sur les membres des personnes électrocutées, la présence d’un dépôt métallique, il ne saurait y avoir de place pour plusieurs hypothèses. Il devient alors possible de fournir « un diagnostic absolument sûr ». Les autres éléments relevés peuvent conforter le travail de l’enquête ou celui de l’instruction, mais ils ne donnent pas une certitude absolue. Deux grands types d’affaires montrent l’ingéniosité des incendiaires et la perspicacité de l’enquêteur qui, dans cette recherche, s’est substitué au juge et à l’expert. La première catégorie montre que des criminels ont prémédité, parfois de longue date, leur geste avant de passer à l’acte. Ils guettent le ciel, scrutent les moindres dérèglements atmosphériques, suivent avec avidité les prémices de l’orage, attendent que des « coups de foudre » soient tombés pour mettre le feu à une maison, une grange ou un entrepôt. Le lieu que la foudre a frappé coïncide-t-il avec le foyer de l’incendie ? Nombre d’incendies sont alors « requalifiés » puisqu’ils passent du statut de l’accident naturel à celui de l’incendie criminel. La deuxième catégorie modère les soupçons d’enquêteurs trop zélés, enclins à discerner dans tous les incendies à foyer multiples des incendies criminels. En effet, dans de très nombreuses affaires, les incendiaires mettent le feu en plusieurs points afin d’obtenir une rapide fournaise. Or la foudre provoque des effets similaires ; elle est capable de frapper en plusieurs points n’importe quel objet ou n’importe quelle matière. Aussi la seule présence de foyers multiples ne peut pas être systématiquement attribuée à des pyromanes ou des incendiaires criminels. Pour démêler ce qui relève de l’action de la nature et ce qui est le résultat d’un acte criminel, il faut donc avoir recours à une expertise. Les spécialistes peuvent désormais apporter une preuve à condition de porter une grande attention aux matériaux particulièrement inflammables. En effet, la foudre ne choisit pas ses points d’impact, elle s’abat indistinctement sur des zones où il n’y a rien et sur des espaces où se rencontre une grande concentration de matériaux particulièrement combustibles. De la sorte, les experts émettent une hypothèse qui synthétise les « données de l’observation » et qui peut subir un « contrôle expérimental93 ».

46Malgré le crédit grandissant et la force de la preuve expérimentale, composante de la preuve indiciale, il importe que l’expert fasse la démonstration d’une certaine humilité, du moins dans ses déclarations publiques. Il arrive que ses méthodes soient contestées par ceux qui ont les mêmes exigences que lui. En 1902, par exemple, s’ouvre une première crise du lait qui perdurera jusqu’en 1927. Elle met en évidence deux grands problèmes : celui du ravitaillement en lait des grandes villes, Paris consomme en moyenne un million de litres par jour en 1911, et celui qui intéresse directement l’expertise et se rapporte au lait « falsifié94 ». La question du lait vient de la qualité douteuse du lait commercialisé, mais aussi des « fraudes volontaires ». Les experts sont alors sollicités pour repérer les diverses falsifications : l’écrémage, le mouillage, l’addition de produits prétendument antiseptiques sans oublier les produits ajoutés destinés à masquer l’altération du lait. Mais les résultats de l’expertise sont contestés par un biais technique. En effet, le lait, davantage qu’une tache sur un morceau de vêtement, est un objet d’expertise instable. Très peu de temps suffit pour qu’une putréfaction de la matière se produise. Dans ce cadre, personne ne conteste les résultats de l’expertise, mais de nombreuses voix s’élèvent pour mettre en cause la validité de l’opération d’expertise. Celle-ci a-t-elle été réalisée immédiatement ? Si les échantillons mis à la disposition des experts n’ont pas été bien conservés, l’expertise ne porte-t-elle pas que sur du lait altéré ? Et non sur le lait, tel qu’il était au moment du prélèvement ? Toutefois, de telles critiques ne se retournent pas contre la preuve expérimentale. Au contraire, elles la renforcent, car les spécialistes des fraudes et les autres experts, les prennent en considération et les intègrent à leur démarche. En effet, si le xix^e siècle pensait volontiers que les phénomènes sociaux et humains pouvaient se ramener à des règles mathématiques, au xx^e siècle, la recherche et l’étude des « indices ne se présentent pas sous la forme de lois dont l’empire est universel95 ». Pour autant, la preuve indiciale serait l’aboutissement d’une démarche empirique commencée avec l’Antiquité. L’indice devient ainsi indissociable de l’« enquête criminelle » définie comme « une longue poursuite d’une vérité difficile à saisir ». Il est convenu qu’elle se présente comme une substitution totale aux preuves orales. Et pour bien faire comprendre toute l’importance du secours de la chimie biologique ou de la constatation du « lavage d’un chèque » par la photographie en lumière de Wood, Edmond Locard use d’une anecdote significative :

« Lorsqu’un expert dépose aux assises dans une affaire où la dactyloscopie est en jeu, l’avocat ne manque jamais de demander si la preuve par les empreintes est une preuve mathématique ou une preuve morale. Il est bien évident qu’elle n’est ni l’une ni l’autre : c’est purement une preuve physique96. »

47De la sorte, la collecte des preuves change de registre, elle ne tire plus ses méthodes des sciences juridiques, mais des sciences naturelles et des sciences physiques. Ce sont à elles que « l’expertise emprunte les temps de son processus », à savoir l’observation, l’hypothèse, l’expérimentation et le raisonnement97.

ƒ

48La criminalistique, qui pourrait être définie comme la science ou l’art des indices, s’est fixée pour but « de systématiser les connaissances scientifiques nécessaires, de rassembler, d’apprécier les résultats ». Elle entend également établir sa propre méthodologie qui repose sur un enchaînement : « lorsque les faits s’enchaînent et que la preuve de l’infraction résulte de cet enchaînement, il est nécessaire qu’aucun anneau de la chaîne ne faillisse ou ne manque ». Il s’agit donc d’établir les liens logiques qui peuvent exister entre les « faits » et les « circonstances de l’infraction98 ». De la Révolution à la Libération, l’art d’administrer les preuves, que l’on ne peut confondre avec l’enquête99, a enregistré le passage de l’oralité à l’indice matériel. Si la certitude morale est une conviction, la preuve par expertise donne une très haute probabilité, à tel point que « le doute devient si petit, quantitativement, qu’on est obligé de le supprimer100 ». Davantage visible dans les affaires criminelles, la preuve indiciale ne se limite pas au seul domaine pénal. Mais ce qui importe surtout, c’est le surgissement de la preuve expertale. Encouragée ou décriée, cette dernière occupe une place que nul ne peut ignorer. De la sorte, la question des relations entre les experts et les juges, et celle des rôles de chacun dans le fonctionnement de la justice se trouvent ouvertement posées.