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Experts et expertise judiciaire

 | 
Frédéric Chauvaud
, 
Laurence Dumoulin

Première partie. L'expertise à l'épreuve du droit

Chapitre I. D’un expert mandataire des parties à un expert auxiliaire du juge ?

Laurence Dumoulin

Entrées d'index

Géographique :

France

Texte intégral

  • 1 Voir notamment Bernard Beignier (dir.), La codification op. cit. En particulier l’avant-propos p. 1 (...)

1C’est au sein d’une œuvre codificatrice foisonnante que le Code de procédure civile intervient. Il succède à l’instauration du Code Napoléon, le fameux Code civil des Français (1804) et précède la création du Code de commerce (1807), du Code d’instruction criminelle (1808) et du Code pénal (1810). Ces différents codes reprennent plus ou moins des textes anciens, ils sont plus ou moins novateurs, ils se rapprochent tantôt d’une codification-rédaction, tantôt d’une codification-compilation1.

  • 2 Émile Boutmy, « Les rapports et les limites des études juridiques et des études politiques », RI e (...)

2Qu’elle procède d’une simple rationalisation du droit ou d’une véritable création juridique, la codification témoigne d’un certain positivisme ainsi que d’une volonté politique forte. Ce qui rejoint la phrase d’Émile Boutmy qui voyait la codification comme « la philosophie de la volition créatrice et du plan réfléchi se substituant à la philosophie de l’évolution par modifications partielles et successives2 ».

  • 3 Louis Bergeron, L’épisode napoléonien, Paris, Seuil, coll. « Points Histoire », 1972, p. 39.
  • 4 La réforme judiciaire est cependant antérieure à l’aboutissement de la codification puisqu’elle fa (...)

3La codification napoléonienne, bien qu’initiée dès les années 1790 à la demande de l’Assemblée constituante, manifeste « un effort de contrôle de la société3 » qui, passant notamment par la justice, concerne tant la réorganisation des lois de l’Empire que la réforme de l’organisation judiciaire4.

  • 5 Marcel Schuler, L’instruction des affaires civiles, Paris, Éd. Domat-Montchrestien, 1938, p. 11.
  • 6 Ibid., p. 12.

4En matière civile, le système mis en place est de type accusatoire. Ce sont les parties via leurs conseils qui ont en charge le déroulement de l’instance, depuis la vérification de la capacité des parties jusqu’à l’instruction. Le magistrat est placé en second plan, il joue un « rôle passif jusqu’au jour où il rend son jugement5 ». En effet, « la procédure civile est considérée uniquement comme une branche du droit privé, l’instance comme un rapport de droit privé, comme la chose des parties6 » et non comme un rapport de droit public orchestré par le juge.

Un cadre souple pour un rôle minimal du juge :
le Code de procédure civile

5C’est par la loi du 14 avril 1806 que le législateur organise l’expertise en matière civile. Cette loi énonce un certain nombre de principes essentiellement tirés de l’ordonnance d’avril 1667. Intégrée dans le Code de procédure civile, la loi de 1806, applicable au 1er janvier 1807, en constitue le quatorzième titre (1re partie, livre II) intitulé « Des rapports d’experts ».

  • 7 Pierre Hébraud, « Commentaire de la loi du 15 juillet 1944 », Recueil Dalloz, Législation, rubriqu (...)

6Au fil de ses vingt et un articles, ce texte dégage le sens juridique de l’expertise et organise son insertion dans l’espace du procès, à partir d’un double niveau de discours. D’un côté, il énonce des principes généraux et généralisables, de portée transjuridictionnelle et de l’autre, il distille et met en place des dispositions spécifiques aux tribunaux civils7.

  • 8 Le Code de procédure civile consacre deux articles à l’expertise dans le cadre de la justice de pa (...)
  • 9 Le Code de procédure civile prévoit en effet la preuve par titre mais pour que cette preuve soit r (...)
  • 10 Nous nous concentrerons ici sur le commentaire des principes généraux qui régissent la procédure d (...)

7Certains articles peuvent donc être transposés aux juridictions spéciales, tribunal de commerce, conseil des prud’hommes, juge de paix8. De même, à chaque fois que l’expertise est obligatoire, que des mesures spéciales d’expertise sont prévues comme en matière de vérification des écritures9, ces dispositions générales peuvent être décalquées sauf à être contredites par les textes spéciaux10.

  • 11 Les questions de statut et de rémunération de l’expert, qui sont peu traitées par le Code de procé (...)

8Au sein de ce titre de vingt et un articles, deux questions sont principalement traitées : le rôle de l’expert dans la procédure et les modalités de sa participation11.

Le rôle de l’expert dans la procédure

9Conformément à l’article 302 qui dispose que « lorsqu’il y aura lieu à un rapport d’expert, il sera ordonné par un jugement, lequel énoncera clairement les objets de l’expertise », l’expertise est une mesure d’instruction facultative et c’est au magistrat qu’il revient d’apprécier l’opportunité d’une telle mesure.

  • 12 Sauf les cas où le législateur a prévu le caractère obligatoire des expertises : c’est le cas nota (...)
  • 13 Ibid., p. 24.

10La jurisprudence et la doctrine reconnaissent unanimement la liberté et le pouvoir discrétionnaire du magistrat dans ce domaine : il peut ordonner une expertise ou au contraire la refuser, que ce soit de sa propre initiative ou à la demande des parties, en première instance ou en appel12. Dans cette même direction, l’article 322 prévoit que « si les juges ne trouvent point dans le rapport les éclaircissements suffisants, ils pourront ordonner d’office une nouvelle expertise, par un ou plusieurs experts qu’ils nommeront également d’office ». Ce qui confirme la grande latitude des magistrats dans ce domaine : « Les tribunaux sont les appréciateurs souverains de l’utilité de l’expertise13. »

11Dans la même optique, l’article 323 dispose que le magistrat n’est pas tenu par l’avis de l’expert. Il s’agit en effet d’un simple avis – dans l’acception la plus large et la moins contraignante du terme – que le technicien fournit au tribunal sans préjuger de l’utilisation qui en sera faite. C’est au juge qu’il revient d’apprécier la valeur de cet avis – est-il totalement ou en partie, recevable, intéressant, utile ou inutile ? – sans qu’on puisse lui reprocher de ne pas en tenir compte in fine. En vertu du principe de liberté, le tribunal décide de l’opportunité d’une expertise de même qu’il apprécie les résultats avancés par l’expert. Ainsi, le fait d’avoir ordonné une expertise ne lie pas le magistrat aux conclusions, exception faite cependant, des opérations de constatations.

12Cette liberté des magistrats en amont et en aval de l’expertise trouve cependant ses limites dans la nature même du travail d’expertise et ce, bien que le Code de procédure civile n’en fasse pas mention. L’expertise est en effet conçue par la doctrine comme une intervention d’ordre strictement technique qui permet au magistrat de s’informer indirectement sur des questions techniques qui se posent à lui.

  • 14 André Dehesdin, De l’expertise en matière criminelle, thèse de droit, Paris, Éd. Rousseau, 1901, p (...)

« De même que l’on se sert d’instruments d’optique pour suppléer à l’imperfection de l’organe de la vue, le magistrat supplée aussi à l’insuffisance de ses perceptions à l’aide d’instruments, d’auxiliaires scientifiques. Il se fait remplacer dans ses constatations par un homme qui fera l’autopsie du cadavre et saura, de ses observations, déduire les conséquences qu’elles comportent ; il prolonge en quelque sorte ses sens par les sens plus affinés d’un médecin légiste14 »,

  • 15 Louis Mallard, op. cit., p. 10.

13peut-on lire dans une thèse de droit consacrée à l’expertise. En associant l’image de la vue et l’exemple médico-légal, l’auteur montre bien le caractère éminemment technique de l’expertise. Elle est présentée comme une procédure complètement instrumentalisée, comme un outil que le magistrat peut utiliser à sa guise en matière technique mais non pour des questions de nature juridique. « Elle ne saurait tendre à charger, même indirectement, les experts du soin de juger le litige15. » On voit bien les enjeux qu’il peut y avoir à affirmer un tel principe : il s’agit en effet de refuser toute immixtion de l’expert dans les questions juridiques, et de faire comme si le partage des rôles était à la fois rigide et clair.

14Dans le même esprit de limitation des contours et lieux d’intervention de l’expert, l’article 302 insiste sur la nécessité pour le magistrat d’indiquer « clairement les objets de l’expertise », ce qui entre en résonance tant avec l’ordonnance criminelle de 1667, « les jugemens qui ordonneront que les lieux et ouvrages seront vus, visités, toisés ou estimés par experts, feront mention expresse des faits sur lesquels les rapports doivent être faits » (art. 8) qu’avec le Nouveau Code de procédure civile qui prévoit que « la décision qui ordonne l’expertise […] énonce les chefs de la mission de l’expert » (art. 265). Le législateur de 1806 comme ceux de 1667 et de 1973 entend donc limiter et préciser le champ d’intervention de l’expert.

15Les rappels à l’ordre de la Chancellerie sont à cet égard particulièrement significatifs. Ils énoncent très clairement la conception traditionnelle de l’expertise développée par les juristes et qui constitue la toile de fond invisible du Code de procédure civile :

  • 16 Circulaire du 16 septembre 1895.

« L’expert a pour fonction normale de se livrer aux vérifications et aux recherches que les magistrats ne peuvent eux-mêmes effectuer mais ce sont des éléments de décision qu’on doit attendre de lui et non des jugements préparés. En ramenant l’expertise à son rôle véritable, on éviterait que des confusions puissent s’établir sur la portée réelle des rapports16. »

  • 17 Déjà, en 1783, Jousse indiquait que les experts « doivent observer avec soin de remplir l’objet de (...)

16L’expert est donc vu comme le concurrent potentiel du magistrat, en particulier dans la prise de décision judiciaire17. Dès lors, on comprend que les textes consacrés à l’expertise évoluent vers un encadrement renforcé de l’expert. Ils organiseront effectivement le rapprochement du magistrat et de l’expert, proximité doublée d’un contrôle plus direct du premier sur le second.

17Mais pour ce qui est du Code de 1806, il met assez peu en lien les questions de l’expertise et de la décision. L’expertise apparaît avant tout comme une mesure d’instruction facultative qui peut être utile au magistrat, mais dont la gestion est laissée aux parties.

Les modalités de la participation de l’expert à la procédure

  • 18 Le chiffre entre parenthèses renvoie à l’article correspondant du Code de procédure civile.

18Le Code de procédure civile prévoit que le choix des experts est effectué en priorité par les parties, mais selon des modalités qui diffèrent suivant leur capacité à trouver une position commune. Si les parties s’entendent sur le nom des experts dès le jour du jugement qui ordonne l’expertise, »le jugement leur donnera acte de la nomination » (304)18. Si ce n’est pas le cas, ce même jugement leur donnera un délai de trois jours pour procéder à la désignation des experts, faute de quoi le tribunal les nommera d’office. Le tribunal n’intervient donc qu’en cas de carence des parties lorsque celles-ci ne parviennent pas à procéder ensemble au choix des experts.

  • 19 L’accord explicite des parties autour d’un expert judiciaire unique constitue d’ailleurs le seul c (...)

19De même, en ce qui concerne le nombre des experts, le Code de procédure civile a tenu compte de l’éventuel contexte d’affrontement et des enjeux de l’expertise. Il a donc envisagé deux possibilités distinctes, suivant l’état des relations entre les parties : « L’expertise ne pourra se faire que par trois experts, à moins que les parties ne consentent qu’il soit procédé par un seul » (303). Le législateur a donc indiqué à la fois le principe général et la solution alternative destinée aux cas plus spécifiques19.

20La question du nombre des experts a fait couler beaucoup d’encre chez les juristes : c’est une question récurrente tout au long des xixe et xxe siècles, en matière civile comme en matière pénale. Les auteurs s’interrogent sur le nombre d’experts susceptible d’offrir les garanties maximales de compétence, de probité et d’indépendance sans alourdir le fonctionnement ni compromettre l’efficacité pratique de l’équipe constituée :

  • 20 Pierre Mestre, op. cit., p. 54.

« Ne désigner qu’un expert, ce serait donner trop de pouvoir, de latitude à une seule personne. […] D’autre part, en désigner deux, c’est comme le dit Garsonnet, “risquer de mettre le tribunal en présence de deux opinions opposées et souvent de poids égal entre lesquelles il lui sera difficile de choisir”. »20

  • 21 Ibid., p. 56.

21Une solution impaire semble de ce point de vue bienvenue, puisqu’elle offre la possibilité d’un arbitrage interne : « Le troisième viendra départager les deux autres pour former avec l’un d’eux une majorité sur laquelle le tribunal pourra appuyer sa sentence21. »

22Cependant, des considérations matérielles telles que la durée et le coût des expertises interfèrent également dans la détermination du nombre idéal. Il convient en effet de ne pas multiplier à l’extrême le nombre des experts ce qui complexifierait le déroulement des opérations d’expertise, accroîtrait les risques de confusion et ferait exploser les frais de l’instance pour les parties.

  • 22 Voir les articles 317 : « La rédaction sera écrite par un des experts et signée par tous » et 318  (...)
  • 23 En ce qui concerne l’expertise contradictoire, voir le chapitre III de cette partie, infra.

23Aussi le choix d’une trinité d’experts doit-il être vu comme une solution de compromis et d’équilibre entre différents objectifs. D’autant que le législateur s’est donné les moyens de parer quelques-uns des effets pervers de ce système pluriel. Il a prévu d’une part le principe du rapport unique qui fait émerger un véritable lien entre les experts – empêchant ainsi les couplages expert-partie sous la forme d’une relation de clientèle, le troisième expert étant placé, volontairement ou non, en position d’arbitre. D’autre part, il a instauré la possibilité pour les experts de faire état dans ce rapport unique de leurs points de désaccords, sans les inscrire dans une dimension personnelle ou nominative22. L’expertise pluraliste n’est donc pas une expertise contradictoire au sens où l’entendront ses partisans et adversaires lors des ardents débats des xixe et xxe siècles23.

  • 24 Le chapitre II montrera le caractère lancinant de la question des délais en matière pénale. En mat (...)

24La question des délais de réalisation des expertises semble faire partie des préoccupations du législateur en matière civile24. Pourtant, on ne rencontre ni affirmation générale ni position de principe sur ce point. Le Code de procédure civile n’instaure pas l’obligation pour le tribunal d’impartir un délai de réalisation de l’expertise de même qu’il n’évoque pas la durée normale ou raisonnable d’une expertise. Il se contente de donner les moyens aux magistrats de sanctionner les éventuels retards dans le rendu d’un rapport et de manifester ainsi sa volonté d’inciter et si nécessaire de contraindre les experts à une plus grande célérité dans l’exercice de leurs opérations.

  • 25 Jean Loup, « La responsabilité des experts », La semaine juridique, t. 2, 1938, n° 70, p. 2.

25D’une manière générale, l’expert sera responsable des retards qu’il aura pu provoquer dans le déroulement de l’instance notamment s’il ne remplit pas la mission qu’il avait initialement acceptée. Ce n’est pas le refus de la mission qui est ici sanctionné, c’est au contraire l’acceptation non suivie d’effets. Toutefois, pour que cette condamnation intervienne, il convient qu’il y ait eu un retard imputable à l’expert, mais celui-ci « ne sera pas responsable si son retard ou son refus sont fondés sur des motifs légitimes, maladie grave, exercice de fonctions publiques, etc.25 ». En cas de responsabilité avérée, ce dernier pourra être redevable tant des frais frustratoires que des dommages-intérêts, dans la mesure où l’une des parties apporte la preuve d’un préjudice réel. De même, en cas de retard dans le rendu du rapport, l’expert pourra être assigné par le tribunal qui le condamnera à déposer son rapport en l’état dans les plus brefs délais (320).

26Mais si le principe de la responsabilité de l’expert est établi par les articles 316 et 322 du Code, la question se pose de savoir à quoi cette responsabilité peut être rattachée : relève-t-elle d’une responsabilité contractuelle, délictueuse… ? La doctrine et la jurisprudence ont multiplié raisonnements et argumentations juridiques contradictoires, sans parvenir à déterminer le statut spécifique de l’expert, du moins pendant la période considérée. Faute de principes généraux pertinents, c’est aux juridictions qu’il revient d’examiner chaque cas, et de bricoler la solution la plus adéquate.

  • 26 Ou la déposition orale de l’expert devant le tribunal.
  • 27 Pierre Mestre, op. cit., p. 120.
  • 28 Article 309 du Code de procédure civile. Sur cette question, voir notamment Boitard et Glasson, Le (...)

27Pour établir la responsabilité de l’expert, encore faut-il déterminer précisément à partir de quand sa responsabilité est engagée, c’est-à-dire arrêter les bornes chronologiques de sa mission. La doctrine et la jurisprudence s’accordent pour voir dans le rendu du rapport26 le moment de l’achèvement de la mission et dans la prestation de serment la prise de fonction officielle de l’expert judiciaire : « C’est ce geste symbolique qui octroie à cette fonction son caractère officiel. Avant cette prestation, l’expert désigné n’est jamais tenu d’exécuter sa mission27. » En revanche, une fois le serment prêté, le « jurateur » prend possession de son statut d’expert judiciaire et devient responsable aux yeux de la loi de l’exécution de sa mission. De même, le droit de récusation prend fin avec la prestation de serment de l’expert28.

  • 29 Article 8, titre XXI de l’ordonnance d’avril 1667, voir Daniel Jousse, op. cit., p. 218.
  • 30 Jean Ducros, Du serment en droit pénal, thèse de droit, Montpellier, Impr. Mari-Lavit, 1936, p. 14

28L’obligation de prêter serment figurait déjà dans l’ordonnance de 1667 : le « juge sera […] commis pour procéder à la nomination des experts, recevoir leur serment et rapports29 ». Il s’agissait alors d’un serment extrajudiciaire, c’est-à-dire non lié à la décision de justice, promissoire au sens où « il consiste en une promesse de la part du prestataire, […] de remplir fidèlement et suivant certains principes, la mission qui lui a été confiée30 ».

  • 31 Pierre Mestre, op. cit., p. 132-133.
  • 32 La formule du serment instauré par l’article 20 du décret du 31 décembre 1974, actuellement utilis (...)
  • 33 Alain Testard, « Le lien et le liant. Les fondements symboliques du serment », Raymond Verdier (di (...)
  • 34 En revanche, le serment prêté par les experts judiciaires allemands fait explicitement référence à (...)

29En revanche, les textes ne prévoyaient pas de formule sacramentelle spécifique, pas plus que le Code de procédure civile. En l’absence d’une phrase rituelle singulière, les auteurs considèrent que « le juge peut employer celles prévues par l’article 466 du Code civil ou par l’article 44 du Code d’instruction ou tout autre qui lui semblera bonne31 ». Le magistrat est donc libre de déterminer les termes du serment les plus appropriés pour traduire les engagements que prend publiquement le futur expert32. Ce ne sont donc pas tant les mots que l’acte de prêter serment qui compte. La parole apparaît ainsi comme « le moyen pour ainsi dire technique du lien créé par le serment33 ». Si le serment est à l’origine une invocation transcendantale, cette promesse s’est progressivement laïcisée, faisant davantage référence à l’honneur qu’à la puissance divine34.

30Laïc ou religieux, le serment a une portée symbolique d’autant plus forte que l’expert doit le renouveler à chaque fois qu’il est désigné. En effet, le serment prêté n’a cours légal que pour le dossier pour lequel il a été prononcé.

31De surcroît, la prestation de serment est un acte oral que les experts effectuent en personne devant le juge. L’article 305 dispose en effet que c’est le juge-commissaire « qui recevra le serment des experts ». Ils pourront certes prêter « leur serment devant le juge de paix du canton où ils procéderont » – à la condition que le juge l’ait ordonné dans son jugement – mais dans tous les cas, ils devront se déplacer pour s’acquitter oralement de ce devoir. C’est là que le rituel devient formalité pesante et que le serment, porteur de sens, devient porteur de coûts et de contraintes.

32C’est ce qui explique la vigueur, la durabilité et la multiplicité des velléités d’assouplissement voire de suppression de cette procédure.

  • 35 En matière civile, c’est le cas du président Charon, dans son ouvrage Réformes désirables et facil (...)

33En effet, pendant le xixe et le début du xxe siècle, les projets de réforme abondent. Certains proposent l’abolition du serment35, d’autres le serment écrit, d’autres encore la dispense de serment pour les inscrits sur la liste des experts les plus couramment nommés par les tribunaux. Ces différents projets, qui prennent la forme de contacts informels auprès de la Chancellerie mais aussi de propositions de lois, trouveront leur aboutissement dans la loi du 15 juillet 1944 qui instaurera la pratique du serment écrit.

  • 36 Pierre Hébraud, op. cit., p. 52.

34Encore faut-il préciser qu’avant même cette modification du Code de procédure civile, « on admettait que les parties pouvaient dispenser l’expert du serment36 », et ce, afin d’alléger la procédure. Mais en l’occurrence, la loi ne reconnaissait cette faculté qu’aux parties, tendant ainsi à accentuer le caractère de mandataire des parties de l’expert.

35Si le Code de procédure civile livre un canevas assez précis en ce qui concerne la nature et les conditions de réalisation de l’expertise, il évoque peu les questions statutaires et pécuniaires que soulève la présence d’experts dans le processus judiciaire. On pourrait dire que la perspective envisagée est davantage celle de l’expertise que celle de l’expert.

Un statut et des honoraires

  • 37 Cette question sera abordée dans le chapitre III de cette partie dans la mesure où elle concerne t (...)

36La question du statut est une vaste question, directement constitutive de la problématique de l’expertise judiciaire du fait, notamment, du caractère très normé, structuré et codifié de l’institution judiciaire. Il ne s’agit pas ici d’envisager le statut dans son sens générique et général37, mais bien plutôt de dire quelques mots sur ce qu’est l’expert du point de vue juridique.

37Qui peut être expert, c’est-à-dire quels sont les incapacités absolues et relatives ainsi que les motifs de récusation tirés du Code de procédure civile (art. 310) ? La question est loin d’être anodine dans la mesure où elle rejoint directement celle de la sélection et de la formation, mais aussi par ricochet, celle de la rémunération des experts judiciaires.

Le statut de l’expert

  • 38 Charles-Jules-Armand Bioche (dir.), op. cit., p. 742.

38Le Code de procédure civile ne prévoit aucune disposition permettant d’établir qui peut être et qui ne peut pas être expert : limites d’âge, niveau scolaire, expérience professionnelle par exemple. « Tout individu peut […] être choisi pour en remplir les fonctions, quoiqu’il soit d’une profession étrangère aux connaissances qu’exige l’objet en litige38. » La capacité à être expert judiciaire repose sur l’entière appréciation qu’en font les parties ou le tribunal, par référence à l’affaire qui les occupe.

  • 39 Ou bien de personnes pour lesquelles le Tribunal correctionnel a prononcé une peine d’interdiction (...)

39En revanche, la doctrine reconnaît un certain nombre d’incapacités absolues, tirées du Code pénal et du Code civil principalement : il s’agit des condamnés à une peine entraînant la dégradation civique39, des interdits et des faillis mais aussi, bien que cela soit plus contesté, des mineurs, des étrangers voire des femmes. Concernant ces trois catégories, la doctrine et la jurisprudence ont avancé diverses argumentations à l’appui de thèses contradictoires, tantôt dominantes, tantôt dominées au cours de la période. Les uns concluaient à la capacité des femmes, des mineurs et des étrangers tandis que d’autres considéraient que ces statuts étaient incompatibles avec l’exercice de la fonction d’expert.

  • 40 La question de la capacité des étrangers à être experts a fait couler beaucoup d’encre. Les positi (...)
  • 41 Si certains auteurs concluent à l’incapacité des mineurs (voir par exemple Charles-Jules-Armand Bi (...)
  • 42 La question pose moins de problème pour les femmes que pour les étrangers ou les mineurs, dans la (...)

40Finalement, la question des étrangers a été tranchée de manière plutôt négative par voie législative40 alors qu’en ce qui concerne les mineurs41 et les femmes42, c’est la thèse de la capacité qui s’est imposée par le biais de la jurisprudence.

  • 43 A. Rodière, op. cit., p. 416-417.
  • 44 Là aussi de nombreuses discussions ont eu lieu. « La Cour de cassation a élégamment réglé la quest (...)

41Aux côtés des incapacités absolues, la doctrine a énoncé des incapacités relatives, visant à assurer l’impartialité de l’expert : « les fonctions de juge et celles de greffier des cours et tribunaux sont incompatibles avec les fonctions d’expert43 » – contrairement à celles des notaires et huissiers44.

42Le Code de procédure civile a enfin prévu des motifs de récusation : « les experts pourront être récusés par les motifs pour lesquels les témoins peuvent être reprochés » (310).

  • 45 Pierre Mestre, op. cit., p. 105-113.

43Six causes de récusation peuvent être distinguées à partir de l’article 243 du Code de procédure civile relatif aux témoins : être parent ou allié d’une des deux parties ; être héritier présomptif ou donataire ; avoir bu ou mangé avec l’une des parties, à ses frais et en dehors de la présence de la partie adverse ; être serviteur ou domestique d’une des deux parties ; avoir déjà donné des certificats sur les faits relatifs à la cause ; être en état d’accusation45.

  • 46 Ibid., p. 111.

44Sur six conditions, cinq sont relatives à l’état des relations entre l’expert et l’une des parties ; elles visent à garantir l’indépendance de l’expert. La sixième et dernière concerne la respectabilité de l’expert et rejoint certaines incapacités évoquées plus haut. Il convient de s’assurer que l’expert est bien un homme de confiance, ce que remettrait en cause le fait qu’il ait écopé de « peines afflictives ou infamantes, et même de celles provoquées à la suite de vol46 ».

  • 47 En effet, « une partie ne serait pas même recevable à prouver qu’au moment de la nomination elle i (...)

45Mais la loi distingue les experts désignés par les parties des experts nommés d’office. Pour les premiers, la récusation ne peut porter que sur des faits survenus depuis la nomination et avant le serment (308)47 tandis que pour les experts désignés d’office, elle peut porter sur des faits antérieurs à la nomination.

46La demande de récusation doit être effectuée dans le délai de trois jours après la nomination de l’expert. C’est le magistrat qui appréciera la pertinence de cette demande et qui prononcera l’éventuelle récusation. En cas de contestation de cette décision, l’article 311 prévoit que celle-ci « sera jugée sommairement à l’audience ». En revanche, « si la récusation est admise, il sera d’office, par le même jugement, nommé un nouvel expert ou de nouveaux experts à la place de celui ou de ceux récusés » (313).

47Qu’il y ait eu ou non récusation, c’est à la partie la plus diligente de saisir l’expert pour qu’il prête serment. Une fois assermenté, l’expert se fait remettre le jugement qui le désigne ainsi que les pièces du dossier (317) et convoque alors les parties à un rendez-vous qui figure sur le procès-verbal de prestation de serment (315). Dès lors, son expertise peut commencer. Il est libre de mener les opérations qui lui semblent nécessaires pour remplir la mission qui lui a été confiée.

48Une fois le rapport rendu, l’expert peut prétendre à une rémunération qui rembourse les frais qu’il a dû engager et rétribue le travail qu’il a effectué pour la justice. Cette question de la rétribution et de son indexation sur le coût de la vie, a été l’objet de nombreux débats, dans et hors le monde judiciaire.

Les honoraires

49Le système des honoraires a évolué pendant la période considérée, de même que la valeur de la rémunération consentie. Le principe de la taxe est cependant demeuré : c’est le magistrat qui fixe le coût du rapport et en délivre exécutoire pour que l’expert puisse ensuite réclamer ses émoluments auprès de la partie concernée (319). Mais alors que le décret du 16 février 1807 disposait que le magistrat devait établir la taxe en fonction du nombre d’heures passées par l’expert, le décret du 27 décembre 1920, son successeur, instaure le double critère de la complexité du dossier et de la qualité de l’expert. C’est par rapport à ces deux références, que le magistrat détermine la somme qu’il est raisonnable d’allouer à l’expert. Il peut soit entériner les honoraires demandés soit les taxer à la baisse.

50Le décret de 1807 a connu une longévité incroyable : en dépit des fluctuations monétaires, ses tarifs sont demeurés en vigueur pendant plus d’un siècle. Sous son empire, les experts pouvaient prétendre à trois types de rétribution : des honoraires (par vacation de 3 heures), des remboursements de frais de déplacements (forfaitaires) et des « frais et débours » (utilisation de matériel par exemple).

  • 48 Pierre Mestre, op. cit., p. 166.

51Le décret de 1920 panache lui aussi plusieurs types de rémunération. Il instaure des honoraires et débours non tarifés, soumis à l’appréciation du magistrat taxateur « selon la gravité de l’affaire, et l’autorité de l’expert48 ». Parallèlement, il met en place des honoraires proportionnels qui fonctionnent au pourcentage (concernant surtout le domaine de la construction : rédaction de devis, direction de travaux, etc.). En outre, les experts reçoivent des allocations forfaitaires pour la prestation de serment et le dépôt du rapport ainsi que des indemnités de frais de déplacement et de séjour.

52Sous le régime de 1807, l’expert procédait à l’avance des frais et ne soumettait son bordereau d’honoraires qu’à la fin des opérations, après le rendu du rapport. Or, le décret de 1920 a créé le système des acomptes provisionnels sur débours permettant aux experts de demander une provision « soit qu’ils aient effectué des travaux d’une importance exceptionnelle, soit qu’ils aient été dans la nécessité de faire des transports coûteux ou des avances personnelles » (art. 3).

  • 49 Henri Ravon, op. cit., p. 108-109.
  • 50 En vertu d’un arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 23 juillet 1830 (cité par Henri Ravon, ibid.(...)

53Par ailleurs, la doctrine reconnaît en général la possibilité pour les experts de demander lors de leur désignation une consignation destinée à prendre en charge leurs éventuels débours49. En revanche, une fois la mission acceptée, les experts ne sauraient subordonner le commencement des opérations au versement de la consignation50.

  • 51 « Nous ne craignons pas d’affirmer qu’il est satisfaisant dans son ensemble, sage dans la plupart (...)
  • 52 Marcel Schuler recense dans sa thèse pas moins de quatorze ouvrages (1837-1935) et vingt projets o (...)
  • 53 Voir A. Lavielle, op. cit., p. 14-15.

54Ainsi que le montre l’exemple des tarifs, quel que soit le degré d’achèvement et de perfection d’un dispositif normatif, il nécessite à plus ou moins long terme d’être actualisé, modernisé, retouché. Si certains auteurs présentent le Code de procédure civile comme une œuvre remarquable – comparable au Code civil51 – des carences, des imperfections, des décalages sont cependant apparus avec le temps52. Acteur et témoin de cette « crise » de la procédure civile, l’Académie des sciences morales et politiques prenait acte des critiques émergentes et proposait en 1851 puis à nouveau en 185353, c’est-à-dire moins de cinquante ans après l’édiction du Code de procédure civile, le sujet suivant :

  • 54 C’est le mémoire de Raymond Bordeaux, Philosophie de la procédure civile. Mémoire sur la réformati (...)

« De toutes les parties de la législation civile qui nous régit, celle qui a provoqué les plus vives critiques et suscité le plus de réclamations, peut-être est la procédure. Qu’y a-t-il de fondé dans ces reproches et dans ces réclamations, au point de vue de la raison abstraite et au point de vue de la raison purement civile ?… Depuis longtemps les bons esprits se préoccupent de la nécessité, de l’opportunité d’une réforme. Quel doit en être le point de départ ? Quel doit en être le but ? Quel doit en être le type ? Quels en doivent être les moyens d’exécution ? […] Quels sont, au point de vue juridique et au point de vue philosophique, les réformes dont notre procédure civile est susceptible54 ? »

  • 55 Marcel Schuler dénombre dix-sept lois promulguées entre 1806 et 1935, portant réforme du Code de p (...)
  • 56 Ibid., p. 28.
  • 57 Les règles applicables sont alors celles qui ont été commentées supra (articles 302 à 323 du Code (...)

55Des aménagements seront certes distillés au compte-gouttes pendant le xixe siècle55, mais c’est dans les années trente, alors que la France est en pleine crise économique, qu’une réforme d’envergure est entreprise et voit effectivement le jour. Le décret-loi du 30 octobre 1935 bouleverse en effet la procédure civile en apportant un bémol à la procédure accusatoire. Ce texte institue un juge chargé de suivre la procédure qui « sans diriger l’instance, exerce sur elle un contrôle effectif de tous les instants56 », permettant ainsi une marche plus rapide du procès. Ce magistrat peut intervenir activement dans la procédure, en agissant par voie d’autorité – il décide du renvoi des causes à l’audience, présente un rapport sur l’état de la procédure le jour de l’audience… – ou en se substituant au tribunal – c’est alors qu’il peut ordonner des mesures d’instruction comme l’expertise57. Ce texte affecte donc de manière indirecte l’expertise.

56En revanche, la loi du 15 juillet 1944 relative aux rapports d’experts apporte des changements substantiels dans le droit de l’expertise. Cette loi abroge les deux tiers des articles du Code de procédure civile et remanie ainsi en profondeur la pratique expertale. Par l’introduction de dispositions rigidifiées à l’égard des experts, cette réforme manifeste un net changement de philosophie de la part du législateur en ce qui concerne le traitement de l’expertise.

Un cadre rigidifié pour un rôle accru du juge : la loi du 15 juillet 1944

  • 58 Ce rétablissement est officiellement opéré dès la libération avec l’ordonnance du 9 août 1944, mêm (...)
  • 59 Ce texte pris sous l’autorité du gouvernement vichyssois sera validé par le nouveau régime via l’o (...)

57C’est entre le débarquement de Normandie et celui de Provence, moins d’un mois avant la libération de Paris et le rétablissement de la légalité républicaine par le Gouvernement provisoire58, que le chef du gouvernement de l’État français, Pierre Laval, réforme la procédure de l’expertise civile en abrogeant quatorze articles du titre intitulé « Des rapports d’experts59 ».

  • 60 La refonte concerne les articles 302 à 309 et 315 à 320, ce qui implique que les articles 310 à 31 (...)
  • 61 La loi du 15 juillet 1944 comporte deux articles (le troisième concerne l’application par les mini (...)

58Cette refonte partielle60 du Code de procédure civile intervient dans un contexte de contestation des experts et des expertises en matière civile comme en matière pénale61. Sous l’empire du Code de 1806, les critiques et récriminations s’étaient multipliées et avaient dénoncé pêle-mêle, les abus auxquels donnaient lieu les expertises en termes de délais et de coûts, la fragilité des savoirs convoqués par les experts, leur rôle excessif dans l’instance, la primauté de leur avis dans le jugement…

  • 62 Pierre Hébraud, op. cit., p. 49.

59Aussi ce remaniement législativo-réglementaire qui fait « œuvre de perfectionnement et d’amélioration62 » s’est-il attaqué à toute une série de difficultés, en agissant dans deux directions principales : l’identification et la limitation plus strictes des missions d’expertise d’une part, la simplification et l’accélération de la procédure, d’autre part. Deux types de mesures qui sont corollaires du rattachement de l’expert au tribunal.

L’identification et la limitation plus strictes de la mission de l’expert

60L’article 302 est inchangé sur le fond : l’expertise est ordonnée par jugement du tribunal ou du juge chargé de suivre la procédure. Cependant, il est ajouté à cet article que la mission de l’expert « ne pourra porter que sur des questions purement techniques », ce qui précise la nature de l’intervention de l’expert et surtout ses limites. Reprenant la position unanime de la doctrine et de la jurisprudence, les refondateurs de cet article ont renforcé par cette phrase la conception traditionnelle de l’expertise.

61Le besoin d’expertise naît d’une interrogation ou d’une difficulté d’ordre technique qui déroute le magistrat. En aucun cas, le juge ne peut désigner un technicien pour résoudre autre chose qu’un problème de nature technique – un point de droit par exemple.

  • 63 Circulaire du 16 juin 1926. On remarquera que cette circulaire est signée par Pierre Laval, minist (...)

62En 1926, la Chancellerie soutenait déjà l’idée qu’il fallait limiter voire réduire le nombre des expertises, rappelant qu’« aucune expertise de comptabilité ne devra être ordonnée si elle n’est pas reconnue indispensable [et qu’] il est du devoir des juges d’instruction d’examiner eux-mêmes les opérations qui n’exigent pas de connaissances spéciales63 ».

63L’article 302, dans sa nouvelle version, résonne donc avec une acuité particulière quand on sait combien la Chancellerie a lutté contre les expertises « de confort », qui voyaient les magistrats se délester d’une partie de leur charge de travail au profit des experts. Mais c’est alors toute l’ambivalence de l’expertise qui apparaît, surtout si on met cette injonction en relation avec certaines définitions proposées par les auteurs.

  • 64 Oscar Dejean, op. cit., p. 1. C’est nous qui soulignons.

64Oscar Dejean, par exemple, indique que les expertises interviennent « lorsqu’il se présente, dans un procès, des questions que les juges ou les arbitres ne peuvent apprécier par eux-mêmes, parce qu’elles demandent des connaissances spéciales, ou qu’elles nécessiteraient des déplacements trop prolongés ou trop onéreux64 ».

  • 65 En l’occurrence, la position de la Chancellerie est tout à fait limpide sur ce point : dans la cir (...)

65Le nœud du problème concerne précisément l’« épaisseur » de l’expertise : cette mesure d’instruction porte-t-elle exclusivement sur une question technique qui met en difficulté le magistrat ou bien concerne-t-elle plus largement les questions de terrain qu’il ne peut effectuer lui-même pour des raisons pratiques diverses65 ?

  • 66 Si la question n’est pas sans intérêt en matière civile, elle est toutefois moins cruciale qu’au p (...)

66Les enjeux d’une telle position apparaissent clairement. Il s’agit de garantir le respect des formes procédurales établies et l’équité du traitement des dossiers et des individus. Concomitamment le ministère est soucieux de limiter le coût des instances66.

67Par cette nouvelle disposition de la loi de 1944, le législateur entend d’une part, contenir et endiguer le développement de l’expertise voire les « abus » auxquels elle donne lieu, et d’autre part rappeler le juriste à ses préoccupations exclusives, en l’occurrence la dimension juridique de l’instance et plus particulièrement l’acte de juger.

68Ce qui va de pair avec le principe émis dans l’article 304 : « L’expert, sauf accord des parties, ne pourra donner son avis que sur les points qui lui sont expressément soumis par le jugement. » Ce paragraphe exprime la même position de principe selon laquelle l’intervention de l’expert n’est légitime que dans la mesure où elle correspond à la commande du magistrat ou à celle des parties. En dehors de cette demande, l’expert n’a aucune légitimité à prendre part à la procédure judiciaire et à donner son avis.

  • 67 En fait, les experts n’avaient déjà pas le droit d’entendre les témoins sous l’empire de la précéd (...)
  • 68 « Il y aurait nullité si l’expert entendait lui-même les témoins ; il y aurait procédure frustrato (...)
  • 69 Ibid.

69L’article 303 s’inscrit également dans une volonté de limiter la mission et les pouvoirs de l’expert. Il prive en effet l’expert du droit d’entendre lui-même les témoins67. S’il estime cette mesure indispensable, l’homme de l’art a la faculté – au même titre que les parties – d’en faire la demande au magistrat chargé de suivre la procédure, qui assurera alors l’exécution de cette mesure d’enquête68. Cependant, cette interdiction d’entendre les témoins ne vaut que s’il s’agit d’une mesure d’enquête. En revanche, si les investigations de l’expert nécessitent qu’il se procure des renseignements complémentaires auprès de tierces personnes, il peut le faire à la condition expresse que cette prise d’informations ne constitue pas une preuve auto - nome mais bien « le complément [des] opérations techniques69 » en cours.

  • 70 Voir notamment la circulaire du 23 février 1887 qui indique en matière pénale : « Quand une expert (...)

70L’article 315 organise et prolonge la mise sous contrôle de l’expert que préparaient déjà les dispositions des articles 302, 303 et 304. Désormais, l’expert doit tenir le juge chargé de suivre la procédure « constamment informé de l’état de ses investigations », ce que préconisait déjà la Chancellerie, plus de 50 ans auparavant70. Par cette disposition, le législateur donne au magistrat le moyen de garder l’œil sur l’expert dans le double objectif de veiller au respect de la mission et aux modalités de sa réalisation.

  • 71 Circulaire du 16 septembre 1895.

71Déjà, dans une circulaire de 1895, la Chancellerie indiquait que « les experts ont tendance à enfreindre leurs attributions en formulant sur les faits qu’ils constatent des appréciations qui doivent être réservées aux juges. Telle n’est point aux yeux de la loi leur mission71 ». Aussi le législateur a-t-il donné les moyens au tribunal de vérifier que, concrètement, les experts limitent bien leurs investigations aux questions qui sont explicitement posées.

72Mais cette nouvelle disposition permet également au juge délégué d’être informé des éventuels retards pris par l’expert et d’avoir davantage de prise – si ce n’est de maîtrise – sur la temporalité du processus d’expertise. D’autant plus que le magistrat peut assortir son contrôle à distance d’une présence effective aux côtés de l’expert, puisque l’article 315 lui donne la possibilité d’assister aux opérations.

  • 72 L’opinion publique, le monde judiciaire et en particulier les magistrats détachés à la Chancelleri (...)

73La loi de 1944 organise donc un cadre plus rigide autour de l’expertise et de l’expert. Elle donne les moyens au magistrat chargé du contrôle de la procédure, d’accroître sa maîtrise de l’instance et ainsi de réduire ce qu’on appelle déjà les lenteurs de la justice72. Cette volonté d’accélérer les procédures et de raccourcir la durée des instances se traduit également par la simplification et l’assouplissement de la procédure d’expertise elle-même.

La simplification et l’accélération de la procédure

74L’accélération de la procédure procède de l’obligation pour le magistrat qui ordonne l’expertise d’indiquer le délai imparti à l’expert pour l’accomplissement de sa mission (304). Le délai fixe ainsi un objectif dont le non-respect constaté par le juge chargé de suivre la procédure, peut éventuellement donner lieu à sanction. Il permet en tout cas d’aborder avec méthode la question du raccourcissement des procédures d’instruction. C’est au tribunal qu’il revient d’estimer la durée raisonnable de l’expertise et de déterminer cette date butoir. L’expert, censé s’y conformer, même si le texte est muet sur ce point, a la possibilité, aux termes de l’article 320, de demander directement au juge, sans autre formalité procédurale, un nouveau délai. Le juge prend alors, après consultation des avoués, une décision qui n’est pas susceptible de recours.

75Cependant, il faut préciser que la fixation d’un délai était peu à peu entrée dans les mœurs judiciaires avant même qu’elle ne figure dans le texte. Mais le législateur de 1944 ne s’est pas contenté de mettre en cohérence les dispositions normatives avec la pratique montante, il a inscrit cette mesure, obligatoire pour le tribunal, dans un système plus vaste de contrôle de l’expertise.

76Soucieux de faire respecter les délais impartis, le législateur de 1944 a prévu le cas où les experts ne rendraient pas leur rapport à temps, sans avoir cependant demandé un nouveau délai. Dans cette situation, le magistrat a la possibilité de convoquer les experts pour entendre leurs explications, de les mettre en demeure de conclure leurs travaux et, s’il l’estime nécessaire, de faire prononcer, par le tribunal, leur remplacement. Ils sont alors redevables des dépens, du fait de leur intervention dilatoire dans l’instance.

  • 73 Louis Mallard, op. cit., p. 44.

77En ce qui concerne le nombre des experts, la modification de l’article 305 peut apparaître comme une coquetterie ou comme l’art de manier le paradoxe. Alors que le Code de procédure civile prévoyait de nommer trois experts sauf si l’accord des parties permettait d’en nommer un seul, la réforme de 1944 inverse l’ordre des priorités. L’unité devient la règle et la pluralité l’exception : « Le jugement, l’ordonnance faisant exception au principe de l’expert unique, doivent sommairement indiquer le motif, la nécessité qui a dicté la commission de trois experts au lieu d’un seul73. »

  • 74 Circulaire du 2 juillet 1906.

78Cette réforme s’explique par la volonté de réduire le coût des expertises, forcément alourdi par la multiplication du personnel expertal. D’ailleurs, bien avant la réforme de 1944, le ministère de la Justice, regrettait le recours systématique à trois experts et incitait les magistrats à être plus vigilants dans la désignation. « Les magistrats instructeurs perdent trop souvent de vue les instructions prescrivant de ne commettre, en général, qu’un seul expert en matière criminelle, correctionnelle et de police74 », rappelait la Chancellerie en matière pénale.

  • 75 L’article 306 prévoit une restriction pour les nations avec lesquelles des accords internationaux (...)

79Si la question du nombre est à nouveau envisagée, celle des incapacités l’est aussi, au moins pour les étrangers. La doctrine et la jurisprudence avaient beaucoup réfléchi à la question de savoir si le fait d’être étranger constituait ou non une incapacité absolue, incompatible avec la fonction d’expert judiciaire. La jurisprudence avait finalement conclu à la possibilité pour les étrangers d’être experts devant les juridictions françaises. Or, la loi de 1944 remet en cause cet arbitrage jurisprudentiel en lui substituant le principe selon lequel les experts « devront être de nationalité française » (306)75.

80La loi de 1944 résout également un problème procédural majeur en instaurant le serment écrit. L’expert n’a plus à se déplacer en personne pour prêter serment, il lui suffit de remplir la formule que lui a adressée le greffier en même temps qu’il lui notifiait sa nomination et de la déposer au greffe dans un délai de trois jours (308). C’est à l’occasion de ce passage au greffe que lui seront remises les pièces du dossier ainsi qu’une copie du jugement qui le désigne (317).

81Le changement de modalité dans la prestation de serment ne change rien à la signification de cette pratique : le serment a toujours valeur d’acceptation de la mission.

82Concernant la récusation de l’expert, si les motifs et la procédure n’ont pas changé, les conditions de formulation ont été quelque peu remaniées. Sous l’empire du Code de 1806, les parties disposaient de trois jours pour faire part de leur volonté de récuser le ou les experts nommés. Mais dans tous les cas, une fois le serment prêté, il ne pouvait être question d’entamer une procédure de récusation. A contrario, la loi de 1944 ne fait pas de la prestation de serment, un rempart à la récusation. Serment ou pas, les parties peuvent contester l’expert pendant un délai générique de vingt jours après le jugement qui le désigne. Pour le reste, les règles de la récusation demeurent.

  • 76 En revanche, le paragraphe de l’ancien article 317 concernant le cas des experts illettrés n’est p (...)

83Quant au rapport d’expertise, le Code de procédure civile abandonne l’idée d’une rédaction par un seul expert (ancien article 317), mais maintient la pluralité des signatures76. De même, le nouvel article 318 conserve le principe d’un rapport unique faisant état, de manière non nominative, des désaccords et dissensions éventuellement intervenus entre les experts.

84La question des honoraires, réglée par l’article 319, ne fait guère l’objet de modifications. Le principe de la taxe demeure, même si cette tâche revient non plus au président de la juridiction mais au juge chargé de suivre la procédure.

85Que ce soit à travers le placement sous surveillance de l’expert et la délimitation plus stricte de ses missions ou bien par la simplification et l’accélération des procédures, la loi de 1944 organise le rattachement renforcé de l’expert au tribunal. Le caractère d’auxiliaire de justice du technicien est affirmé aux dépens de celui de mandataire des parties, notamment par l’octroi au juge du pouvoir de désignation des experts.

86Ainsi l’article 306 indique que « le choix des experts […] appartiendra au tribunal » : il lui incombe d’apprécier le nombre opportun d’experts (305) en fonction des caractéristiques spécifiques du dossier mais aussi de procéder au choix du ou des experts (306). C’est lui qui détermine les personnalités les plus compétentes ou les plus adaptées à l’affaire en cours. Il peut, certes, tenir compte de l’avis des parties, mais cela relève désormais de son appréciation souveraine.

87La désignation de l’expert par le tribunal est encore consolidée par la nouvelle rédaction de l’article 316. Celui-ci reprend très largement les principes énoncés par l’ancien article 316, consacré au refus de la mission par l’expert. Il prévoit en effet le remplacement d’office de l’expert en cas de non-acceptation de la nomination, de retard dans la remise du serment ou de non présentation à l’expertise. Mais une innovation s’est glissée dans ce nouvel article : c’est le juge délégué – et non les parties – qui procède à la désignation d’un nouvel expert.

88De même le greffe joue un rôle accru dans la procédure d’expertise. C’est au greffier qu’il revient désormais de signifier à l’expert sa nomination et les termes de sa mission. Cette notification doit intervenir par courrier dans un délai de cinq jours après la date du jugement du tribunal. L’intervention du greffe remplace alors la diligence des parties prévue par le Code de procédure civile initial.

89Cependant, les parties ne sont pas complètement écartées de la mesure d’expertise en cours puisque l’article 317 leur reconnaît, comme auparavant, la possibilité de faire entendre leurs voix en faisant toutes réquisitions auprès de l’expert et en lui signifiant tous dires auquel il prendra soin de répondre avant de les annexer à son rapport.

  • 77 Louis Mallard, op. cit., p. 14.
  • 78 Ibid., p. 15.

90En somme, le Code de procédure civile remanié maintient le pouvoir discrétionnaire des magistrats en ce qui concerne l’ordonnance des expertises et il lui adjoint de plus grandes prérogatives dans la désignation et le contrôle des experts. Au terme de la période étudiée, les experts « ne doivent donc plus être considérés comme des mandataires77 ». Ils sont bien plutôt des auxiliaires de justice ou encore « des citoyens chargés temporairement d’un ministère de service public78 ». À défaut de préciser vraiment la nature du statut de l’expert et le lien qui l’unit au juge commanditaire, la réforme du Code de procédure civile a infirmé et démenti la tendance à considérer l’expert comme le mandataire des parties.

ƒ

  • 79 Voir notamment Henri Ravon, Traité pratique et juridique de l’arbitrage et de l’expertise. Comme s (...)

91Pour conclure sur la procédure civile, on signalera une lacune remarquable tant dans le Code de 1806 que dans sa refonte de 1944 : la dimension conciliatrice de l’activité d’expertise est totalement absente de ces textes. Aucun d’eux n’y fait référence ou même ne la mentionne alors qu’elle est reconnue tant par la doctrine que par la jurisprudence – ce qui explique d’ailleurs en partie la proximité des notions d’expertise et d’arbitrage79.

92Les auteurs indiquent en effet que la tentative de conciliation fait généralement partie de la mission de l’expert :

  • 80 Louis Mallard, op. cit., p. 77.

« Sauf dans les cas où l’expertise a pour objet de simples constats ou encore l’exécution de travaux ordonnés par un jugement ou un arrêt définitif, les experts reçoivent la mission de concilier les parties, si faire se peut, sinon de donner leur avis sur les questions indiquées par le juge dans un rapport qui doit être déposé80. »

  • 81 Louis Mallard indique que « [ses] observations personnelles [lui] ont permis de constater que, sou (...)

93L’expertise offrirait en effet un moment particulièrement propice à la solution amiable du litige81.

  • 82 « Le juge ne peut donner au technicien mission de concilier les parties » (article 240 du NCPC).

94Sous l’empire du Code de procédure civile de 1806 et de sa réforme de 1944, la conciliation est, de fait, partie intégrante de la mission d’expertise. En revanche, le Nouveau Code de procédure civile contient une disposition prohibitive très stricte82 qui peut être mise en perspective avec la volonté de la Chancellerie de protéger les attributions du juge et de limiter la gamme et la quantité des interventions expertales dans le processus judiciaire.

  • 83 C’est ce que nous avons pu observer dans le cadre de nos recherches empiriques, voir Laurence Dumo (...)
  • 84 En particulier la loi n° 95-125 du 8 février 1995 et du décret n° 96-652 du 22 juillet 1996.

95En tout cas, si les magistrats ne peuvent plus donner mission de concilier les parties, ils peuvent accueillir avec bienveillance les conciliations effectivement intervenues devant l’expert, avec ou sans son aide83. La situation est cependant complexifiée avec l’apparition de nouveaux textes destinés à promouvoir la conciliation et la médiation84 : si le magistrat ne peut toujours pas désigner un expert ni lui donner mission de concilier les parties, on peut penser que certains inscrits sur les listes d’experts tenteront d’élargir leurs domaines de compétences en investissant les champs de la médiation et de la conciliation.

Notes

1 Voir notamment Bernard Beignier (dir.), La codification op. cit. En particulier l’avant-propos p. 1-4.

2 Émile Boutmy, « Les rapports et les limites des études juridiques et des études politiques », RI enseign., 1889, t. XVII, p. 222 cité par Oppetit Bruno, De la codification, Bernard Beignier, op. cit., p. 17.

3 Louis Bergeron, L’épisode napoléonien, Paris, Seuil, coll. « Points Histoire », 1972, p. 39.

4 La réforme judiciaire est cependant antérieure à l’aboutissement de la codification puisqu’elle fait partie des premières mesures décidées juste après l’arrivée au pouvoir du Consul. Elle « fait partie du même “train” de grandes mesures d’ordre administratif que la création des préfectures » et participe de la même volonté d’encadrement administratif du pays (Louis Bergeron, op. cit., p. 39-40).

5 Marcel Schuler, L’instruction des affaires civiles, Paris, Éd. Domat-Montchrestien, 1938, p. 11.

6 Ibid., p. 12.

7 Pierre Hébraud, « Commentaire de la loi du 15 juillet 1944 », Recueil Dalloz, Législation, rubrique Expertise, 1945, p. 49.

8 Le Code de procédure civile consacre deux articles à l’expertise dans le cadre de la justice de paix.

Il s’agit des articles 42 à 43 du titre 8 (1re partie, livre 2) intitulé « Des visites des lieux et des Appréciations ». Ils indiquent que le magistrat pourra s’il l’estime nécessaire effectuer une visite des lieux (art. 41) et que « si l’objet de la visite ou de l’appréciation exige des connaissances qui soient étrangères au juge, il ordonnera que les gens de l’art, qu’il nommera par le même jugement, feront la visite avec lui et donneront leur avis » (art. 42). Un procès-verbal sera dressé seulement pour « les affaires sujettes à appel ». Dans tous les cas, les experts devront prêter serment. (art. 42 et 43). La grande différence avec les tribunaux ordinaires réside dans le fait que « les experts nommés par le juge de paix sont des collaborateurs qu’il s’adjoint et qui font leur travail sous ses yeux », cependant, « la plupart des auteurs professent le contraire, et la Cour de cassation s’est rangée à cet avis » (A. Pigeon, Traité et formulaire des expertises en matière civile et en matière d’enregistrement, Paris, Delamotte, 1886, p. 144-145). Voir également Oscar Dejean, Traité théorique et pratique des expertises en matières civiles, administratives et commerciales, Manuel des experts, Paris, Libr. Maresq, 1886 (2e éd.), p. 22-23.

9 Le Code de procédure civile prévoit en effet la preuve par titre mais pour que cette preuve soit recevable, il faut soit qu’elle soit reconnue comme véritable par son auteur, soit qu’elle donne lieu à une vérification d’écritures. La vérification peut être effectuée par titre, par témoin ou par expert. Dans le cas où l’on fait procéder à l’expertise du titre contesté, certaines règles de procédure sont issues de la généralisation du titre 14 – c’est le cas pour le mode de récusation des experts par exemple –, d’autres plus spécifiques concernent la seule vérification d’écritures – en ce qui concerne par exemple les pièces de comparaison utilisées, voir A. Rodière, Traité de compétence et de procédure en matière civile, Paris, Pédone, 1878 (5e éd.), t. 1, p. 436-450.

10 Nous nous concentrerons ici sur le commentaire des principes généraux qui régissent la procédure de l’expertise devant les tribunaux civils, en effectuant quelques parenthèses à propos des matières spéciales et en renvoyant le lecteur à des références bibliographiques pour plus de détail. En ce qui concerne la matière commerciale, la plupart des auteurs y consacrent quelques chapitres, voir notamment Charles-Jules-Armand Bioche (dir.), Dictionnaire de procédure civile et commerciale, Paris, Libr. Durand, 1867, 6 tomes ; et Pierre Mestre, op. cit. Notre but n’est pas, en effet, d’inventorier toutes les dispositions législatives et réglementaires qui organisent l’expertise sur un siècle et demi – tâche qui occuperait à elle seule un livre entier. Il s’agit seulement de fixer le cadre juridique général dans lequel les pratiques expertales s’inscrivent et d’observer les grandes lignes de son évolution.

11 Les questions de statut et de rémunération de l’expert, qui sont peu traitées par le Code de procédure civile, seront analysées dans la section suivante.

12 Sauf les cas où le législateur a prévu le caractère obligatoire des expertises : c’est le cas notamment des biens de l’absent qui doivent être constatés et évalués par un expert (art. 126 du Code civil), de la rescision de la vente pour cause de lésion (art. 662 du Code civil), pour une liste plus complète, voir notamment Pierre Mestre, op. cit., p. 30-34.

13 Ibid., p. 24.

14 André Dehesdin, De l’expertise en matière criminelle, thèse de droit, Paris, Éd. Rousseau, 1901, p. 3.

15 Louis Mallard, op. cit., p. 10.

16 Circulaire du 16 septembre 1895.

17 Déjà, en 1783, Jousse indiquait que les experts « doivent observer avec soin de remplir l’objet de leur mission, et de ne la pas outrepasser » (Daniel Jousse, Nouveau commentaire sur l’ordonnance civile de 1667, Paris, Éd. Le Breton, 1783, p. 228). Plus explicitement encore, Berriat-Saint-Prix considère que « les experts, on l’a dit, ne sont point des juges, mais des hommes destinés à fournir des renseignements aux juges » (Berriat-Saint-Prix, Cours de procédure civile fait à la Faculté de droit de Grenoble, Grenoble, Impr. Allier, 1811 [2e éd.], p. 274).

18 Le chiffre entre parenthèses renvoie à l’article correspondant du Code de procédure civile.

19 L’accord explicite des parties autour d’un expert judiciaire unique constitue d’ailleurs le seul cas susceptible de faire achopper le principe de pluralité, le Code ne prévoyant pas d’autre motif pour désigner un expert unique.

20 Pierre Mestre, op. cit., p. 54.

21 Ibid., p. 56.

22 Voir les articles 317 : « La rédaction sera écrite par un des experts et signée par tous » et 318 : « Les experts dresseront un seul rapport ; ils ne formeront qu’un seul avis à la pluralité des voix. Ils indiqueront néanmoins, en cas d’avis différents, les motifs des divers avis, sans faire connaître quel a été l’avis personnel de chacun d’eux. »

23 En ce qui concerne l’expertise contradictoire, voir le chapitre III de cette partie, infra.

24 Le chapitre II montrera le caractère lancinant de la question des délais en matière pénale. En matière civile, la question semble être traitée de façon plus discrète, moins directement perceptible et repérable. Elle est néanmoins présente, à travers notamment les ouvrages de contemporains.

25 Jean Loup, « La responsabilité des experts », La semaine juridique, t. 2, 1938, n° 70, p. 2.

26 Ou la déposition orale de l’expert devant le tribunal.

27 Pierre Mestre, op. cit., p. 120.

28 Article 309 du Code de procédure civile. Sur cette question, voir notamment Boitard et Glasson, Leçons de procédure civile, Paris, Éd. Pichon, 1885 (14e éd.), t. 1, p. 542.

29 Article 8, titre XXI de l’ordonnance d’avril 1667, voir Daniel Jousse, op. cit., p. 218.

30 Jean Ducros, Du serment en droit pénal, thèse de droit, Montpellier, Impr. Mari-Lavit, 1936, p. 14.

31 Pierre Mestre, op. cit., p. 132-133.

32 La formule du serment instauré par l’article 20 du décret du 31 décembre 1974, actuellement utilisée est la suivante : « Je jure d’apporter mon concours à la justice, d’accomplir mes missions, de faire mes rapports et de donner mes avis en mon honneur et ma conscience. » Ce serment est prononcé par les experts inscrits sur une liste de cour d’appel.

33 Alain Testard, « Le lien et le liant. Les fondements symboliques du serment », Raymond Verdier (dir.), Le serment, t. 2 : Théories et devenir, op. cit., p. 247.

34 En revanche, le serment prêté par les experts judiciaires allemands fait explicitement référence à la sacralité : « Vous jurez par Dieu le Tout-Puissant et l’Omniscient de remplir consciencieusement les devoirs d’un expert qui a été nommé publiquement et qui a prêté serment et que vous ferez les expertises qui vous seront ordonnées sans parti pris au mieux de votre savoir et de votre conscience », dit-on au futur expert qui répond alors « Je le jure qu’ainsi Dieu me soit en aide » (cité dans Michel Olivier, « Aspects juridiques et déontologiques du rapport d’expertise vétérinaire », Michel Olivier, De l’expertise civile et des experts, t. 2, Paris, Berger-Levrault, 1995, p. 42).

35 En matière civile, c’est le cas du président Charon, dans son ouvrage Réformes désirables et faciles dans les lois sur la procédure civile, cité par A. Lavielle, Études sur la procédure civile. Nécessité de réviser le code de 1806, Paris, Éd. Cotillon, 1862, p. 202-203. En ce qui concerne la suppression ou l’assouplissement de cette procédure en matière pénale, voir chapitre II, infra.

36 Pierre Hébraud, op. cit., p. 52.

37 Cette question sera abordée dans le chapitre III de cette partie dans la mesure où elle concerne tant la matière civile que la matière pénale et où l’absence de textes généraux a conduit à des polémiques nourries. Particulièrement transversale en ce qui concerne l’expertise judiciaire, cette thématique sera également reprise dans les chapitres IV et V de la 2e partie.

38 Charles-Jules-Armand Bioche (dir.), op. cit., p. 742.

39 Ou bien de personnes pour lesquelles le Tribunal correctionnel a prononcé une peine d’interdiction de certains droits civiques ou civils.

40 La question de la capacité des étrangers à être experts a fait couler beaucoup d’encre. Les positions ont varié, elles se sont stabilisées un moment (Mestre en 1937 indique que la position retenue par voie jurisprudentielle est favorable au droit des étrangers à être experts, voir Pierre Mestre, op. cit., p. 47) puis ont basculé dans l’autre sens suite à la loi du 15 juillet 1944 (voir infra).

41 Si certains auteurs concluent à l’incapacité des mineurs (voir par exemple Charles-Jules-Armand Bioche, op. cit., p. 742 ; Pierre Mestre, op. cit., p. 45-46), il semble qu’avec le temps, l’interdiction pour les mineurs d’être experts soit tombée en désuétude et que leur ait été reconnu le droit d’accéder à ces fonctions (voir Louis Mallard, op. cit., p. 12).

42 La question pose moins de problème pour les femmes que pour les étrangers ou les mineurs, dans la mesure où l’argument de leur compétence exclusive n’est pas un pur cas d’école : le cas des sages-femmes, abondamment cité, démontre le rôle indispensable des femmes dans la « vie quotidienne » de l’expertise judiciaire. Très tôt donc, les auteurs indiquent qu’avec l’autorisation de leur époux, les femmes mariées peuvent être désignées pour des missions d’expertise, voir notamment Bioche, op. cit., p. 742-743 et Pierre Mestre, op. cit., p. 46.

43 A. Rodière, op. cit., p. 416-417.

44 Là aussi de nombreuses discussions ont eu lieu. « La Cour de cassation a élégamment réglé la question dans les termes suivants : “Si rien n’interdit au juge de confier les expertises aux greffiers, ceux-ci ne peuvent valablement siéger dans une affaire dans laquelle ils ont procédé en qualité d’experts.” Cette formule, très claire, est extraite d’un arrêt de la Chambre sociale du 2 décembre 1941 » (Louis Mallard, op. cit., p. 13).

45 Pierre Mestre, op. cit., p. 105-113.

46 Ibid., p. 111.

47 En effet, « une partie ne serait pas même recevable à prouver qu’au moment de la nomination elle ignorait la cause de récusation existant dans la personne de l’expert : c’est sa faute si elle n’avait point pris des renseignements suffisants » (A. Rodière, op. cit., p. 421).

48 Pierre Mestre, op. cit., p. 166.

49 Henri Ravon, op. cit., p. 108-109.

50 En vertu d’un arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 23 juillet 1830 (cité par Henri Ravon, ibid.).

51 « Nous ne craignons pas d’affirmer qu’il est satisfaisant dans son ensemble, sage dans la plupart de ses détails, et qu’il peut être comparé, sans trop de désavantage, à cet autre monument législatif qui illustra le gouvernement de Bonaparte autant au moins que ses plus éclatantes victoires, nous voulons dire au Code Civil » (A. Rodière, op. cit., p. 6 de l’avant-propos).

52 Marcel Schuler recense dans sa thèse pas moins de quatorze ouvrages (1837-1935) et vingt projets ou propositions de lois favorables à la révision du Code de procédure civile (1857-1934), voir Marcel Schuler, op. cit., p. 107-110.

53 Voir A. Lavielle, op. cit., p. 14-15.

54 C’est le mémoire de Raymond Bordeaux, Philosophie de la procédure civile. Mémoire sur la réformation de la justice, op. cit., qui a remporté ce concours. Il a été couronné par l’Académie des sciences morales et politiques, le 25 juin 1853.

55 Marcel Schuler dénombre dix-sept lois promulguées entre 1806 et 1935, portant réforme du Code de procédure civile. On peut citer pour mémoire les lois du 5 mai 1862 et du 13 mars 1922 relatives aux délais de procédure. Les autres modifications du Code de procédure civile sont dans l’ensemble d’envergure réduite et concernent des questions précises (la publicité des procédures de séparation de biens par exemple), voir Marcel Schuler, op. cit., p. 110.

56 Ibid., p. 28.

57 Les règles applicables sont alors celles qui ont été commentées supra (articles 302 à 323 du Code de procédure civile). Cependant, différence notable, aux termes du décret-loi de 1935, le juge chargé de suivre la procédure ne peut ordonner une expertise qu’à la demande des parties. Contrairement au Tribunal, il n’a pas le pouvoir de l’ordonner d’office, alors qu’il peut la refuser s’il l’estime inutile. Mais, dans le cas où il s’oppose à une telle mesure, les parties sont libres de renouveler leur demande auprès du Tribunal, lequel peut prendre une décision contraire à la première. La mise en concurrence du juge chargé de suivre la procédure et du juge du fond amène donc une relativisation du poids des décisions prises par ce nouveau juge, en matière de mesures d’information (Marcel Schuler, op. cit., p. 88). Cependant, la loi n° 255 du 15 juillet 1944 sur l’instruction des affaires devant les tribunaux civils, étendra considérablement les pouvoirs de ce juge délégué : il pourra ordonner une expertise en tout état de cause et d’office (Louis Mallard, op. cit., p. 43).

58 Ce rétablissement est officiellement opéré dès la libération avec l’ordonnance du 9 août 1944, même s’il faudra attendre plusieurs années pour qu’un nouveau régime républicain se mette véritablement en place, voir notamment Marcel Merle, « Les institutions et la vie politique de 1945 à nos jours », Georges Duby (dir.), Histoire de la France. Les temps nouveaux de 1852 à nos jours, Paris, Larousse, 1989 (2e éd.), p. 481.

59 Ce texte pris sous l’autorité du gouvernement vichyssois sera validé par le nouveau régime via l’ordonnance n° 45-2280 du 9 octobre 1945.

60 La refonte concerne les articles 302 à 309 et 315 à 320, ce qui implique que les articles 310 à 314, consacrés aux modalités de récusation des experts, ainsi que les articles 321 à 323, qui portent sur la signification du rapport d’expertise, sur la possibilité d’ordonner une nouvelle expertise et sur la liberté du magistrat par rapport aux conclusions des experts, restent inchangés.

61 La loi du 15 juillet 1944 comporte deux articles (le troisième concerne l’application par les ministères compétents). Le premier concerne la matière civile et le second la matière pénale. Nous évoquerons dans le chapitre II, les modifications qui touchent les matières correctionnelle et criminelle. Elles sont fort laconiques (neuf lignes) surtout si on les compare aux dispositions qui transforment le Code de procédure civile (une colonne et demie).

62 Pierre Hébraud, op. cit., p. 49.

63 Circulaire du 16 juin 1926. On remarquera que cette circulaire est signée par Pierre Laval, ministre de la Justice de l’époque. Par ailleurs, c’est lorsque le même Pierre Laval sera chef du gouvernement de Vichy qu’il sera procédé à la refonte du Code de procédure civile.

64 Oscar Dejean, op. cit., p. 1. C’est nous qui soulignons.

65 En l’occurrence, la position de la Chancellerie est tout à fait limpide sur ce point : dans la circulaire de 1926 comme dans des textes précédents, elle privilégie une acception étroite qui sera reprise dans la loi de 1944. Les juges doivent accomplir eux-mêmes les missions qui leur incombent, ils ne sauraient recourir systématiquement à l’expertise et utiliser cette mesure d’instruction comme un moyen d’allégement de leur charge de travail.

66 Si la question n’est pas sans intérêt en matière civile, elle est toutefois moins cruciale qu’au pénal, en raison du caractère accusatoire de la procédure d’une part et de la prise en charge du montant de l’expertise par les parties d’autre part.

67 En fait, les experts n’avaient déjà pas le droit d’entendre les témoins sous l’empire de la précédente législation. Mais dans la pratique, « on avait pris l’habitude, par une irrégulière délégation de pouvoirs, encouragée bien souvent par les intéressés [les parties] et leurs conseils, de confier aux experts de véritables “enquêtes” sans les formes et les garanties prévues par la loi » (Louis Mallard, op. cit., p. 74).

68 « Il y aurait nullité si l’expert entendait lui-même les témoins ; il y aurait procédure frustratoire si l’on faisait ordonner l’enquête par le tribunal » (Pierre Hébraud, op. cit., p. 50).

69 Ibid.

70 Voir notamment la circulaire du 23 février 1887 qui indique en matière pénale : « Quand une expertise aura été ordonnée, les juges d’instruction s’appliqueront à exercer sur la marche des travaux de l’expert une surveillance effective dont le principal but sera de sauvegarder, en hâtant les opérations, l’intérêt des inculpés à une prompte solution de la poursuite. »

71 Circulaire du 16 septembre 1895.

72 L’opinion publique, le monde judiciaire et en particulier les magistrats détachés à la Chancellerie font souvent le reproche à l’expertise et aux experts d’être excessivement lents voire dilatoires, ainsi qu’en témoignent ces extraits de deux circulaires, éloignées de plus d’un siècle mais peu différentes dans leur contenu : « La lenteur mise par les experts à rendre compte des missions qui leur sont confiées augmente considérablement la longueur des détentions préventives » (circulaire du garde des Sceaux du 6 février 1867). « L’une des causes des lenteurs de la justice doit être recherchée dans les retards engendrés par les expertises ainsi que dans l’insuffisance du contrôle de celles-ci » (circulaire du garde des Sceaux du 2 août 1983).

73 Louis Mallard, op. cit., p. 44.

74 Circulaire du 2 juillet 1906.

75 L’article 306 prévoit une restriction pour les nations avec lesquelles des accords internationaux seraient intervenus, ouvrant la possibilité à leurs ressortissants d’accomplir des missions d’expert dans le système judiciaire français. Il s’agit selon la doctrine des traités antérieurs au 15 juillet 1944, voir notamment Pierre Hébraud, op. cit., p. 52 et Louis Mallard, op. cit., p. 12.

76 En revanche, le paragraphe de l’ancien article 317 concernant le cas des experts illettrés n’est pas repris (il prévoyait que le greffier procéderait à la rédaction et à la signature du rapport d’expertise).

77 Louis Mallard, op. cit., p. 14.

78 Ibid., p. 15.

79 Voir notamment Henri Ravon, Traité pratique et juridique de l’arbitrage et de l’expertise. Comme son titre l’indique, l’auteur aborde les deux thèmes dans le même ouvrage même s’il précise que ce sont des procédures distinctes : « L’expertise n’est donc qu’un moyen d’instruction tandis que l’arbitrage est une juridiction » (op. cit., p. 74).

80 Louis Mallard, op. cit., p. 77.

81 Louis Mallard indique que « [ses] observations personnelles [lui] ont permis de constater que, sous la médiation des experts, les deux tiers environ des affaires qui leur sont confiées se terminent par des conciliations » (ibid., p. 78).

82 « Le juge ne peut donner au technicien mission de concilier les parties » (article 240 du NCPC).

83 C’est ce que nous avons pu observer dans le cadre de nos recherches empiriques, voir Laurence Dumoulin, La Compagnie des experts judiciaires près la cour d’appel de Grenoble, instance de régulation des rapports magistrats-experts. Contribution à une réflexion sur l’expertise judiciaire, mémoire de DEA, IEP Grenoble, 1995, 2 tomes.

84 En particulier la loi n° 95-125 du 8 février 1995 et du décret n° 96-652 du 22 juillet 1996.

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