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La crise de la protection sociale en Europe

 | 
Pascale Turquet

Droit de l’Union européenne et services sociaux d’intérêt général

Danielle Charles Le Bihan

Testo integrale

  • 1  Rapport d’information fait au nom de la délégation pour l’Union européenne sur les service (...)

1Les sources normatives relatives aux services d’intérêt général (SIG) restent floues en droit de l’Union européenne, qui continue à les soumettre aux règles du marché et de la libre concurrence et les traitent comme des exceptions1.

2Le traité de Rome a reconnu dès le départ l’existence de « services publics » de façon incidente. L’expression est mentionnée au sujet des « servitudes de service public » dans le domaine des transports (article 73), mais sans être définie. Seul l’article 86 § 2 du traité instituant la Communauté européenne (TCE) reconnaît l’existence d’une catégorie particulière d’entreprises – les entreprises chargées de la gestion de « services d’intérêt économique général » – dans une disposition dérogatoire consacrée à la concurrence.

  • 2  « Eu égard à la place qu’occupent les SIEG parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’ (...)

3Le traité d’Amsterdam de 1997 a marqué un vrai tournant car il ajoute un nouvel article (article 16) qui inscrit les services d’intérêt économique général parmi les « valeurs communes de l’Union » et a précisé leur rôle dans « la cohésion sociale et territoriale de l’Union2 ».

  • 3  « L’Union reconnaît et respecte l’accès aux SIEG [...], conformément au traité instituant (...)

4Ces dispositions des traités ont été complétées par la charte des droits fondamentaux approuvée par le Conseil européen de Nice en décembre 2000. L’article 36 de la charte reconnaît l’importance des services d’intérêt économique général et pose le principe de leur libre accès dès lors qu’il est compatible avec le droit communautaire3.

5Le traité de Lisbonne appréhende implicitement l’ensemble des services économiques (SIEG) et non économiques d’intérêt général (SNEIG). Les dispositions complémentaires et cumulées de l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et du protocole no 26 semblent de nature à combler le vide juridique relatif aux services d’intérêt général en droit communautaire en offrant un premier socle de droit primaire européen consacrant les valeurs communes des services d’intérêt général.

6L’article 14 du TFUE maintient le dispositif relatif aux services d’intérêt économique général dans les principes de l’Union et le recours à la procédure législative ordinaire en codécision est énoncé pour établir les « principes et les conditions de fonctionnement permettant aux SIEG d’accomplir leurs missions », sous la forme d’un « règlement ». Un règlement cadre, préparé par une large consultation des différents niveaux de collectivités et de partenaires sociaux, aurait pour objet d’établir les conditions qui permettraient le bon fonctionnement des SIEG dans le marché intérieur. La référence à la réserve de compétence des États membres pour définir, organiser et financer leurs services publics est également préservée. Cette délimitation des compétences respectives de l’Union européenne et des États membres est par ailleurs confirmée dans le protocole no 8 sur les compétences partagées.

7La Commission, dans sa communication du 20 novembre 2007, a toutefois annoncé qu’il ne lui semblait pas utile de légiférer sur les SIG déclarant notamment : « À présent que le cadre de l’UE a été consolidé par le protocole, il est temps de se concentrer à sa mise en œuvre. » Elle considère en effet que « le protocole, conférant la nécessaire clarté et sécurité aux règles de l’UE, a franchi un pas décisif vers l’établissement d’un cadre européen transparent et sûr ».

8L’article 106, § 2, TFUE, maintient le régime dérogatoire de l’ancien article 86, § 2, du traité CE permettant à une entreprise chargée de la gestion d’un SIEG de se soustraire, sous certaines conditions, de règles du traité. La Commission dispose toujours de pouvoirs exceptionnels, que lui reconnaît l’article 106, § 3, TFUE. En vertu de cette disposition et afin de veiller à l’application des deux premiers paragraphes de l’article 106, TFUE (égalité de traitement entre entreprises privées et publiques, ainsi que régime dérogatoire prévu pour les entreprises chargées par les autorités nationales ou locales de la gestion d’un SIEG), elle vérifie si les États membres ne commettent pas d’erreur manifeste notamment dans la définition de la mission d’intérêt général et elle peut adresser, « en tant que de besoin, les directives ou décisions appropriées » à ces derniers.

9Le protocole no 26 et les grands principes qui fondent une conception européenne du Service d’Intérêt économique général sont susceptibles de favoriser à terme « la création de services publics européens ». Ce protocole sur les SIG, annexé à la fois au traité sur l’UE et au traité sur le fonctionnement de l’UE, a la même valeur juridique que ces derniers.

10L’article 1er du protocole concerne les SIEG et réaffirme le respect de la diversité nationale et locale, notamment dans la fourniture et l’organisation de ces services, niveau élevé de qualité, égalité de traitement, universalité et droits des utilisateurs, usagers de ces services qui se voient ainsi reconnaître une voix au chapitre au niveau du droit primaire (et plus seulement par « touches » dispersées dans le droit dérivé sectoriel). Il précise les « valeurs communes de l’Union concernant les services d’intérêt économique général », qui sont « notamment... :

  • le rôle essentiel et la grande marge de manoeuvre des autorités nationales, régionales et locales dans la fourniture, la mise en service et l’organisation des SIEG d’une manière qui réponde aux besoins des utilisateurs ;

  • la diversité des SIEG et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes ;

  • un niveau élevé de qualité, de sécurité et d’accessibilité, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des utilisateurs ».

11En annexant ce protocole aux deux traités, le droit communautaire appréhende implicitement l’ensemble des services d’intérêt général. Le traité de Lisbonne, grâce au protocole, clarifie dès lors « le statut légal du service public dans l’Union ». Son annexion au traité sur l’UE, regroupant les grands principes constitutionnels, parmi lesquels la référence au principe de la concurrence ne figure plus, mais est maintenue dans le traité sur le fonctionnement de l’UE, qui lui est « en quelque sorte subordonné », semble la voie à un rééquilibrage des objectifs de la construction européenne, voire à une prise ascendante des SIG sur l’objectif de concurrence. La portée exacte de ce protocole apparaîtra toutefois lors de son application par la Commission européenne et la Cour de justice, mais le texte traduit un indéniable changement d’accent en faveur de la garantie des services publics.

12L’article 2e du protocole vise les SNEIG. L’approche est inédite en soi car pour la première fois les services publics non économiques sont traités dans un texte de droit primaire, et plus seulement dans une communication de la Commission ou dans un texte de droit dérivé. Il y est énoncé que les traités « ne portent en aucune manière atteinte » à la compétence des États membres relatives à la fourniture, à la mise en service et à l’organisation de ces services non-économiques. Cette formule « apparaît néanmoins subtile », car le droit communautaire aura toujours son mot à dire sur la manière dont cette compétence est exercée et mise en œuvre.

13Le protocole no 26 introduit désormais les concepts de SIG et de SNEIG dans le droit primaire. Ils ne sont plus la simple expression politique de valeurs communes mais constituent désormais une catégorie juridique à part entière issue du traité. Ces concepts passent ainsi du statut de la soft law à celui du droit primaire. La compétence totale des États membres est consacrée pour organiser les SNEIG, notion non définie en droit communautaire ni en droit national. Les règles de la concurrence ou de la commande publique (concessions ou marchés publics) seraient dès lors inapplicables aux SNEIG.

14Quelles sont donc les perspectives pour les services sociaux d’intérêt général (SSIG) en l’absence d’appréhension directe par le droit de l’Union européenne ?

  • 4  Sur la portée juridique de ce chapitre : Lenaerts K., « La solidarité ou le chapit (...)
  • 5  L’article 9 TFUE énonce que : « Dans la définition et la mise en œuvre de ses politiques e (...)

15L’article 14 du TFUE, le protocole no 26 et les autres dispositions du traité de Lisbonne telles que l’article 106, § 2, TFUE, (ancien article 86, § 2, du traité CE), l’article 6, alinéa 1er, TUE, par lequel « l’Union reconnaît les droits, les libertés et les principes énoncés dans la charte des droits fondamentaux de l’UE4 », l’article 9 du TFUE qui introduit une clause sociale horizontale5, interviennent dans l’approche de l’UE en matière de SSIG. En effet aux termes de l’article 36 de la charte il est précisé que « l’Union reconnaît et respecte l’accès aux SIEG tel qu’il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément aux traités, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union ». L’article 34, § 1, énonce en outre le « droit d’accès aux prestations de sécurité sociale et aux services sociaux assurant une protection dans des cas tels que la maternité, la maladie, les accidents du travail, la dépendance ou la vieillesse, ainsi qu’en cas de perte d’emploi, selon les règles établies par le droit de l’Union et les législations et pratiques nationales ».

16Cette disposition évoque un droit fondamental qui est au cœur de la définition de plusieurs SSIG, tout comme celui de l’aide sociale et du logement social à travers l’article 34, § 3, relatif au « droit à une aide sociale et à une aide au logement destinées à assurer une existence digne à tous ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes » ou encore celui des soins de santé à travers l’article 35 relatif au droit d’accéder à la prévention en matière de santé et de bénéficier de soins médicaux.

  • 6  CJCE, 11 décembre 2007, Viking Line, affaire C-438/05, Rec. p. I-10779.
  • 7  CJCE, 18 décembre 2007, Laval un Partneri, affaire C-341/05, Rec. p. I-11767.
  • 8  CJCE, 3 avril 2008, Aff. Rüffert C-346/06, Rec., p. I-1989.
  • 9  CJUE, 15 juillet 2010, Commission c/Allemagne, aff. C-271/08.

17Il serait cohérent que cette nouvelle donne, issue du caractère contraignant de la charte, conduise la Cour de justice à faire évoluer sa position telle qu’exprimée notamment dans les arrêts Viking Line6, Laval un Partneri7 et Rüffert8 et dans une affaire Commission/Allemagne9, selon laquelle les droits sociaux fondamentaux ne sauraient, en tant que tels, justifier la restriction d’une liberté fondamentale – dans le respect du principe de proportionnalité –, de sorte qu’il y a toujours lieu d’établir un motif justificatif inhérent à ce droit fondamental. Cette jurisprudence n’est pas sans créer des tensions avec le principe de l’égalité de rang des droits fondamentaux et des libertés. Une telle approche semble suggérer qu’il existerait un rapport hiérarchique entre libertés fondamentales et droits fondamentaux, dans lequel les droits sociaux fondamentaux occuperaient un rang inférieur aux libertés fondamentales, et ne pourraient donc restreindre les libertés fondamentales que par le recours à un motif justificatif.

18Cette absence d’appréhension directe des SSIG par le droit de l’Union apparaît comme une source d’insécurité juridique et les réponses apportées aux questions ainsi soulevées demeurent empiriques.

L’absence d’appréhension directe des SSIG par le droit de l’Union européenne source d’insécurité juridique

  • 10  « Un cadre de qualité pour les services d’intérêt général en Europe », communication de (...)

19Le débat sur les SIG souffre d’un manque de clarté sur le plan terminologique. Les différentes notions sont utilisées « indifféremment et de façon imprécise ». La Commission est interpellée pour apporter des éclaircissements en la matière, sachant qu’elle est liée « par le droit primaire et la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE. De plus, ces notions sont dynamiques et évolutives10 ».

L’absence de définition des SSIG ou une approche par faisceau d’indices

20Les SSIG sont définis comme des activités assurées par les pouvoirs publics ou confiées par eux à des entités privées, et auxquelles des missions d’intérêt général sont imparties à des fins de protection sociale, de cohésion sociale et territoriale, de solidarité nationale et de mise en œuvre des droits fondamentaux.

  • 11  « [A]u nombre des services sociaux d’intérêt général figurent les régimes de sécurité (...)

21Selon la Commission11, au-delà des services de santé proprement dits, les SSIG peuvent se rattacher à l’un des deux grands groupes suivants :

  • les régimes légaux et les régimes complémentaires de protection sociale, sous leurs diverses formes d’organisation (mutualistes ou professionnelles), couvrant les risques fondamentaux de la vie, tels que ceux liés à la santé, la vieillesse, les accidents du travail, le chômage, la retraite, le handicap ;

  • les autres services essentiels prestés directement à la personne. Ces services jouant un rôle de prévention et de cohésion sociale, ils apportent une aide personnalisée pour faciliter l’inclusion des personnes dans la société et garantir l’accomplissement de leurs droits fondamentaux.

  • 12  Affaires jointes C-180/98 à C-184/98, Pavlov et autres (Rec. 2000, p. I-6451, (...)

22Alors que la Cour de justice de l’UE estime que certains services sociaux (tels que les régimes légaux de sécurité sociale) ne constituent pas des activités économiques, elle précise dans sa jurisprudence que le caractère social d’un service n’est pas, en soi, suffisant pour considérer ledit un service comme une activité non économique12. Le terme « service social d’intérêt général » couvre par conséquent à la fois des activités économiques et des activités non économiques.

Une stratégie et des projets au service de la qualité des SSIG

23Les SSIG peuvent être fournis par divers secteurs :

  • le secteur public ;

  • le secteur marchand ;

  • le secteur privé à but non lucratif, composé d’organismes de solidarité d’origine et de forme extrêmement variées : associations caritatives ou religieuses, mutuelles, coopératives, fondations, etc.

24Certaines activités sont traditionnellement réservées exclusivement aux pouvoirs publics :

  • l’enseignement obligatoire public ;

  • la sécurité sociale obligatoire ;

  • les systèmes nationaux de soins de santé (principe de solidarité requis notamment par la non-sélection des risques ou l’absence d’équivalence entre cotisations et prestations).

  • 13  « Les services d’intérêt général, y compris les services sociaux d’intérêt général : u (...)

25À partir de 2007, la Commission a déployé une stratégie visant à soutenir la qualité des services sociaux dans l’ensemble de l’UE13 :

    • 14  PROGRESS est le programme de l’UE pour l’emploi et la solidarité sociale qui apporte (...)
    • 15  Document de travail des services de la Commission intitulé « Second Biennal (...)

    des projets soutenus par le programme PROGRESS 14 : de 2008 à 2012, le programme PROGRESS a financé des projets visant à élaborer des outils pour la définition, la mesure, l’évaluation et l’amélioration de la qualité des services sociaux, en mettant particulièrement l’accent sur les soins de longue durée15 ;

  • un cadre européen volontaire pour la qualité des services sociaux adopté par le Comité de la protection sociale. Ce cadre vise à favoriser une compréhension commune de la qualité de ce type de services dans l’UE. Il est conçu de façon à être suffisamment souple pour être appliqué à une variété de services sociaux au niveau national, régional et local dans tous les États membres et à être compatible avec les politiques nationales existantes en matière de qualité ;

    • 16  Voir analyse critique de Alix N., « Un cadre de qualité pour les SIG en Europe”. Di (...)

    un statut de la « fondation européenne d’intérêt général ». Les fondations qui ont pour mission d’œuvrer pour le bien public jouent un rôle croissant dans la fourniture et le financement des services sociaux d’intérêt général dans l’UE 16. Elles connaissent cependant encore des difficultés à s’établir dans d’autres États membres ou à mettre en commun leurs actifs sur une base transnationale.

26Il n’en reste pas moins qu’aucun texte ne définit les SSIG dans le droit de l’Union européenne, ils peuvent donc relever selon le cas de la catégorie des SIEG et des SNEIG. Les SSIG ne sont pas repris en tant que tels dans une des deux catégories précitées des SIEG et des SNEIG mais ils oscillent, en quelque sorte, entre les deux, selon que le critère de l’activité économique est identifié ou non au sein du service social en question.

Les réponses empiriques du droit de l’Union européenne aux questions soulevées par les SSIG

  • 17  Document de travail des services de la Commission, guide relatif à l’application aux ser (...)

27Les services de la Commission européenne ont publié en 2013 une nouvelle version du guide présentant les modalités d’application des règles de l’UE dans les domaines des aides d’État, des marchés publics et du marché intérieur (notamment la libre prestation des services) aux SIEG et en particulier aux SSIG17. Selon M. Joaquín Almunia, vice-président de la Commission chargé de la concurrence :

  • 18  Communiqué de presse de la Commission du 18 février 2013.

« Nos nouvelles règles offrent un cadre plus clair et plus flexible soutenant la fourniture aux citoyens de services publics de qualité, qu’il s’agisse des postes, des transports publics, des hôpitaux ou encore des services sociaux. La bonne application de ces règles par les autorités publiques et les prestataires permettra d’accroître la transparence et de garantir une utilisation efficiente des deniers publics18. »

L’encadrement de la soumission des SSIG aux marchés publics

  • 19  Il s’agit des principes de transparence, d’égalité de traitement et de non-discriminat (...)

28Quelques réponses aux nombreuses interrogations suscitées sont apportées. Il est désormais établi qu’il appartient entièrement aux autorités publiques de décider de fournir un service elles-mêmes ou de le confier à un tiers (externalisation). Les règles de l’Union relatives à la sélection du prestataire ne s’appliquent normalement pas lorsque des autorités publiques fournissent un service directement ou par l’intermédiaire d’un prestataire interne (ce que l’on qualifie d’« opération interne », « in-house »). Les règles relatives aux marchés publics19 ne s’appliquent que si une autorité publique décide de confier une prestation de service à un tiers à titre onéreux.

Un cadre juridique pertinent selon que l’autorité conclut un marché public de service ou une concession de service public

29Les services sociaux et de santé ne sont pas soumis à l’ensemble des règles de la directive 2004/18/CE sur les marchés publics mais l’attribution des marchés doit respecter les principes essentiels du TFUE (transparence, égalité, non-discrimination).

  • 20  Il peut s’agir d’établissements par l’attributaire de structures locales, (...)

30L’autorité peut organiser l’appel d’offre de manière à éviter de faire peser une charge trop lourde sur les petits prestataires de services, qui sont souvent les mieux placés pour comprendre les particularités d’un SSIG dans un contexte à forte dimension locale (division du marché en lots distincts accessible aux PME). Des exigences liées au contexte local peuvent être introduites20 et le droit national réglementant une activité particulière pourrait, dans des cas exceptionnels, prévoir un accès restreint à certains services au profit des organismes à but non lucratif.

L’application des règles relatives aux marchés publics à la coopération entre municipalités (mutualisation)

31Dans les situations où des autorités publiques confient des activités économiques à d’autres autorités publiques, ou exercent conjointement ces activités avec d’autres autorités publiques, elles ne sont pas tenues d’appliquer les règles de l’Union en matière de marchés publics.

  • 21  La coopération entre autorités publiques peut être organisée dans le cadre d’une ent (...)
  • 22  La coopération public/public ne requiert pas nécessairement la création (...)

32La Cour estime que les autorités publiques peuvent accomplir les activités de service public dont elles ont la responsabilité en recourant à leurs propres moyens, en coopération avec d’autres autorités publiques21, sans qu’aucune forme particulière d’organisation ne soit requise et sans qu’il soit nécessaire d’envisager l’application de la législation européenne des marchés publics à la mise en œuvre de ces modalités d’organisation22.

La possibilité de prévoir, une obligation concernant le respect de certaines règles de gouvernance d’entreprise

33L’autorité publique peut exiger que le service concret soit exécuté et évalué d’une façon qui implique la participation des usagers, à condition de ne pas entraîner des discriminations, ni de prédéterminer l’attribution de la procédure. Eu égard à la spécificité des SSIG, des clauses relatives au contrôle de l’entreprise à parité égale par des représentants du patronat et des syndicats ou la présence de représentants des usagers dans le conseil d’administration peuvent être insérées.

Existe-t-il des modalités d’externalisation de SSIG autres que les marchés publics et les concessions qui seraient compatibles avec les principes de transparence et de non-discrimination et offriraient un large choix de prestataires ?

  • 23  Un certain nombre de questions posées lors du forum sur les SSIG à Bruxelles le 26-2 (...)

34L’autorité publique compétente peut définir au préalable les conditions dans lesquelles un service social doit être fourni et, après une publicité adéquate et dans le respect des principes de transparence et de non-discrimination octroyer des licences ou autorisations à tous les prestataires qui remplissent ces conditions23.

La question des SSIG et des aides d’État

  • 24  Décision de la Commission du 20 décembre 2011 relative à l’application de l’article 10 (...)
  • 25  Communication de la Commission – Encadrement de l’Union européenne applicable aux (...)
  • 26  Dans le secteur des transports terrestres cette compatibilité est régie par le (...)

35Le fait que la compensation de service public constitue une aide d’État ne signifie pas qu’une aide d’État sous la forme de compensation de service public soit interdite. Conformément à la jurisprudence de la Cour (depuis l’arrêt Altmark), relayée par la Commission, cette compensation est déclarée compatible avec le TFUE quand les conditions énoncées dans la décision24 ou l’encadrement25 sont réunies26.

36Le 20 décembre 2011, la Commission a adopté quatre instruments qui composent le « nouveau paquet SIEG » concernant les aides d’État s’appliquant à l’ensemble des pouvoirs publics (au niveau national, régional et local) accordant des compensations pour la prestation de SIEG :

  • la communication (1er instrument) clarifie les concepts de base des aides d’État qui présentent un intérêt pour les SIEG, comme les notions d’aide, de SIEG, d’activité économique, la relation entre les règles relatives aux aides d’État et celles concernant les marchés publics, etc. ;

  • le règlement de minimis (2e instrument) relatif aux SIEG prévoit que la compensation de SIEG qui n’excède pas 500 000 € sur une période de trois exercices fiscaux ne relève pas de l’examen des aides d’État ;

  • la décision modifiée exempte les États membres de l’obligation de notification de la compensation de service public à la Commission (3e instrument) si les conditions de compatibilité prévues par la décision sont remplies. Sur la base de cette décision, les services sociaux sont exemptés de l’obligation de notification à la Commission, indépendamment du montant de la compensation reçue. Les services concernés doivent répondre « à des besoins sociaux dans le domaine de la santé et des soins de longue durée, de l’aide à l’enfance, de l’accès au marché du travail et de la réinsertion sur ce dernier, du logement social, ainsi que de l’aide aux groupes vulnérables et de leur inclusion sociale » ;

  • l’encadrement modifié (4e instrument) énonce les règles d’appréciation des compensations de SIEG qui constituent des aides d’État et qui ne sont pas exemptées de la notification par la décision. Ces cas doivent être notifiés à la Commission et peuvent être déclarés compatibles avec le marché intérieur s’ils satisfont aux critères de l’encadrement.

37Ces règles relatives aux aides d’État s’appliquent aux « entreprises ». Cette notion couvre « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité ou de son mode de financement ». En particulier, il n’y a pas lieu de considérer si l’entité a été créée à des fins lucratives ou non (point 9 de la communication précitée).

38La jurisprudence de la Cour et la Commission ont ainsi identifié plusieurs activités.

Les activités de SSIG ayant la qualification de SIEG : des exemples d’activités de SSIG considérées comme économiques dans des décisions passées de la Commission et des arrêts de la Cour

39Il s’agit :

  • de l’activité de placement exercée par des offices publics pour l’emploi ;

  • des régimes d’assurance facultatifs fonctionnant selon le principe de la capitalisation, même dans le cas où ils sont gérés par des organismes sans but lucratif ; par principe de capitalisation (on entend que les prestations d’assurance dépendent uniquement du niveau des cotisations payées par les bénéficiaires et des résultats financiers des investissements réalisés) ;

  • des services de transport d’urgence et de transports de malades ;

  • de la prestation par des entités juridiques, établies par les employeurs ou les organisations syndicales et autorisées par l’État, de services d’assistance aux salariés et aux employeurs, relatifs à la rédaction de la déclaration d’impôt sur le revenu, et d’autres conseils connexes ;

  • des services médicaux dispensés dans un cadre hospitalier ou ailleurs. Les hôpitaux publics peuvent toutefois exercer également une activité non économique (voir le point 22 de la communication) ;

  • du logement à loyers modérés ; voir la pratique décisionnelle en matière d’allocation de fonds de prêts immobiliers, de régimes de logement abordable visant à fournir des logements à coûts réduits, de régimes de subventions de loyers et de systèmes de subvention pour les personnes âgées et handicapées, ainsi que les ménages socialement désavantagés ;

  • de la fourniture d’infrastructures auxiliaires aux logements sociaux, telles que les routes, les magasins, les espaces de jeux et de récréation, les parcs, les terrains, les espaces ouverts, les lieux de culte, les usines, les écoles, les bureaux et d’autres constructions ou terrains et d’autres travaux et services similaires, nécessaires pour assurer un bon environnement pour le logement social.

Les activités de SSIG ayant la qualification de SNIEG : des activités de SSIG considérées comme non économiques dans des décisions passées de la Commission et des arrêts de la Cour

40Il s’agit :

  • de la gestion sous le contrôle de l’État de régimes de sécurité sociale obligatoire poursuivant un objectif exclusivement social, fonctionnant selon le principe de solidarité, offrant des prestations d’assurance indépendantes des cotisations et des revenus de l’assuré ;

  • des prestations de garde d’enfants et d’enseignement public financées, en règle générale, par le budget public et accomplissant une mission de l’État au bénéfice de la population dans les domaines social, culturel et éducatif ;

  • de l’organisation des hôpitaux publics qui font partie intégrante d’un service de santé national et qui sont presque entièrement basés sur le principe de solidarité, financés directement par les cotisations de sécurité sociale et d’autres ressources de l’État, et qui fournissent leurs services gratuitement à leurs affiliés sur la base d’une couverture universelle ;

  • des centres d’action sociale qui gèrent des SSIG (comme des services aux personnes âgées et handicapées) : sont-ils soumis aux règles relatives aux aides d’État ? Cette question ne peut être appréciée globalement mais dépend des activités qu’ils exercent. Si un centre de ce type gère par exemple un service de repas à domicile ou un service de soins à domicile, alors que de telles activités pourraient être exercées par d’autres prestataires, publics ou privés, il offre des services sur un marché et exerce donc une activité économique au sens des règles de concurrence.

L’application des « règles du Traité (TFUE) sur le marché intérieur » : les dispositions en matière de liberté d’établissement (article 49 du traité) et de libre prestation de services (article 56 du traité)

41Les SSIG tombent dans le champ d’application des règles du traité sur le marché intérieur lorsqu’ils constituent une « activité économique » Certains de ces SSIG peuvent également relever de la directive « services ». En revanche, les activités « non économiques » n’entrent pas dans le champ d’application de ces règles.

Les services sociaux partiellement exclus et partiellement couverts par les règles en matière de liberté d’établissement (article 49 TFUE) et LPS (56 TFUE) et par la directive « services »

  • 27  CJUE 8 juillet 2010 dans les affaires jointes C-447/08 et C-448/08 sur les jeux de h (...)

42Il découle de la jurisprudence de la Cour que les activités qui sont accomplies sans contrepartie, par l’État ou pour le compte de l’État, dans le cadre de ses missions dans le domaine social par exemple, ne constituent pas une activité économique au sens des règles du traité sur le marché intérieur et de la directive sur les « services27 ». En constituent des exemples :

  • des prestations fournies par un organisme au titre d’un régime d’assurance obligatoire (par exemple, le paiement d’indemnités en cas de sinistres naturels) ;

  • des cours dispensés dans le cadre du système d’éducation nationale ou les cours dispensés dans un institut d’enseignement supérieur dont le financement était assuré, pour l’essentiel, par des fonds publics.

  • 28  CJUE 8 juillet 2010 dans les affaires jointes C-447/08 et 448/08, précité, (...)

43Les services sociaux exclus de la directive « services », dans la mesure où ils constituent des activités économiques, continuent de relever de l’application des règles du traité, notamment celles relatives à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services (articles 49 et 56 du TFUE). Les mesures nationales visant à encadrer les services exclus de la directive sur les « services », restent donc susceptibles de faire l’objet d’une évaluation de leur compatibilité avec le droit communautaire par une juridiction nationale ou la Cour de justice28, notamment au regard des articles 49 et 56 précités. Des objectifs en matière de politique sociale, de protection des destinataires de services, des consommateurs, du fait qu’il peut être considéré comme inacceptable que des profits privés puissent être tirés de la faiblesse des bénéficiaires des services, peuvent toutefois justifier l’application de mesures destinées à réglementer le secteur des services sociaux, dès lors que ces mesures sont proportionnées aux objectifs poursuivis.

Les services sociaux appréhendés dans le champ et hors du champ de la directive sur les « services »

44Ont été exclus de la directive « services » (article 2, § 2, point j, de la directive) les services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin et ce, dès lors qu’ils sont fournis par l’État lui-même (au niveau national, régional ou local), par un prestataire mandaté par l’État ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’État.

45Sur la notion de prestataire mandaté par l’État, dans le cadre de la directive « services », la Commission considère que pour qu’un prestataire puisse être considéré comme « mandaté par l’État » au sens de l’article 2, § 2, point j, il doit avoir l’obligation d’assurer un service dont il a été chargé par l’État. Un prestataire obligé de fournir un service, par exemple dans le cadre d’un marché public ou d’une concession de services, peut être considéré comme un prestataire « mandaté par l’État » au sens de la directive « services ».

Conclusion

46Lors du 3e forum sur les SSIG qui s’est tenu les 26 et 27 octobre 2010 à Bruxelles, de nombreuses interrogations se sont croisées, mettant en évidence les asymétries internes entre l’intégration des marchés au niveau supranational et la protection sociale au niveau national qui se sont multipliées dans le système de l’UE : celles-ci sont sources de frictions, de désenchantement et d’hostilité à l’égard de l’ouverture du marché.

47La réponse du 29 avril 2013 à ces interpellations est donc « un guide empirique relatif à l’application aux SIEG (en particulier les services sociaux d’intérêt général), des règles du droit de l’Union en matière d’aides d’État, de marchés publics et de marché intérieur ». Ce guide, en dépit de certaines avancées issues de la jurisprudence de la Cour reste souvent positionné dans une démarche de dérogation (donc d’interprétation restrictive de ces dérogations) aux règles de concurrence.

Note

1  Rapport d’information fait au nom de la délégation pour l’Union européenne sur les services d’intérêt général après le traité de Lisbonne par Mme Tasca, sénatrice, Sénat, no 376, 2009.

2  « Eu égard à la place qu’occupent les SIEG parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, la Communauté et les États membres [...] veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leur mission. »

3  « L’Union reconnaît et respecte l’accès aux SIEG [...], conformément au traité instituant la Communauté européenne, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union. »

4  Sur la portée juridique de ce chapitre : Lenaerts K., « La solidarité ou le chapitre iv de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », Revue trimestrielle des droits de l’homme, no 82, 2010.

5  L’article 9 TFUE énonce que : « Dans la définition et la mise en œuvre de ses politiques et actions, l’Union prend en compte les exigences liées à la promotion d’un niveau d’emploi élevé, à la garantie d’une protection sociale adéquate, à la lutte contre l’exclusion sociale ainsi qu’à un niveau élevé d’éducation, de formation et de protection de la santé humaine. »

6  CJCE, 11 décembre 2007, Viking Line, affaire C-438/05, Rec. p. I-10779.

7  CJCE, 18 décembre 2007, Laval un Partneri, affaire C-341/05, Rec. p. I-11767.

8  CJCE, 3 avril 2008, Aff. Rüffert C-346/06, Rec., p. I-1989.

9  CJUE, 15 juillet 2010, Commission c/Allemagne, aff. C-271/08.

10  « Un cadre de qualité pour les services d’intérêt général en Europe », communication de la Commission, COM (2011) 900 final, 20 décembre 2011.

11  « [A]u nombre des services sociaux d’intérêt général figurent les régimes de sécurité sociale couvrant les principaux risques de la vie et toute une série d’autres services essentiels, directement fournis à la personne, qui jouent un rôle préventif et de cohésion/d’inclusion sociale. » In « Mettre en œuvre le programme communautaire de Lisbonne : les services sociaux d’intérêt général dans l’Union européenne », communication de la Commission, COM (2006) 177 final, 27 avril 2006.

12  Affaires jointes C-180/98 à C-184/98, Pavlov et autres (Rec. 2000, p. I-6451, point 118) ; affaire C-218/00, Cisal/INAIL (Rec. 2002, p. I-691, point 37) ; affaire C-355/00, Freskot (Rec. 2003, p. I-5263).

13  « Les services d’intérêt général, y compris les services sociaux d’intérêt général : un nouvel engagement Européen », COM (2007) 725 final du 20 novembre 2007.

14  PROGRESS est le programme de l’UE pour l’emploi et la solidarité sociale qui apporte un soutien financier à la mise en œuvre des objectifs de l’agenda social de l’Union européenne.

15  Document de travail des services de la Commission intitulé « Second Biennal Report on social services of general interest », SEC 1284 final du 22 octobre 2010, p. 59.

16  Voir analyse critique de Alix N., « Un cadre de qualité pour les SIG en Europe”. Discussion sur la communication de la Commission COM (2011) 900 finals», Note sur l'Intergroupe Services publics du Parlement européen, Confrontation Europe, 11 janvier 2012. Voir également Castex F., présidente de l’Intergroupe : « Il n’y a pas eu de reconnaissance ni du modèle mutualiste, seulement de la fondation. Quid du statut de l’association. Quid des coopérations intercommunales ? »

17  Document de travail des services de la Commission, guide relatif à l’application aux services d’intérêt économique général, et en particulier aux services sociaux d’intérêt général, des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État, de « marchés publics » et de « marché intérieur », Bruxelles, SWD (2013) 53 final/2, 29 avril 2013.

18  Communiqué de presse de la Commission du 18 février 2013.

19  Il s’agit des principes de transparence, d’égalité de traitement et de non-discrimination qui découlent du traité, et de la directive « marchés publics » 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marches publics de travaux, de fournitures et de services, JO, L. 134, 30 avril 2004, p. 114.

20  Il peut s’agir d’établissements par l’attributaire de structures locales, exigence d’une expérience spécifique dans le domaine concerné (refuge pour femmes issues de minorités culturelles, services d’aide à l’emploi pour les jeunes adultes des zones défavorisées rencontrant des problèmes particuliers logement social, endettement, santé mentale, toxicomanie...) avec une connaissance des réseaux pour répondre de manière intégrée aux objectifs du service social.

21  La coopération entre autorités publiques peut être organisée dans le cadre d’une entité publique séparée qui remplit les critères dits « in-house », CJCE 17 décembre 2008 Affaire C-324/07, Coditel Brabant (Rec. 2008, p. I-8457).

22  La coopération public/public ne requiert pas nécessairement la création d’entités nouvelles contrôlées conjointement, CJCE 9 juin 2009 Affaire C-480/06, Commission/Allemagne (Rec. 2009, p. I-4747).

23  Un certain nombre de questions posées lors du forum sur les SSIG à Bruxelles le 26-27 octobre 2010 restent néanmoins à l’ordre du jour : les opérateurs ne risquent-ils pas de se tourner vers une logique d’obtention de marchés plutôt que d’être centrés sur l’usager de services sociaux, avec des pressions sur les coûts de personnels et la qualité du travail ? Quels types de fournisseurs sont-ils à même de répondre à des procédures d’appels d’offres techniques ? Ne favorise-t-on pas certains acteurs, sans doute très au fait des procédures mais moins de la réalité sociale d’une ville ? Quelles autorités locales peuvent lancer ce type de marchés publics et sont-elles suffisamment conscientes des répercussions pour les usagers ? L’optique budgétaire ne devient-elle pas la seule préoccupation au détriment des usagers ? Les exigences de rentabilité ne prendraient-elles pas le pas sur l’exigence du respect des droits fondamentaux ? Une logique à long terme peut-elle encore être mise en œuvre dans la fourniture des services sociaux ? Une perte d’innovation (initiative associative) dans le traitement de questions sociales n’est-elle pas probable si un cahier de charges laisse peu de place à l’exécution des missions de service public ? La continuité des services sociaux à des personnes souvent non solvables ne risque-t-elle pas d’être mise à mal de par le fait que ces services sont nombreux et plus difficiles à mettre en œuvre pour des populations marginalisées ? L’activité de fournisseurs locaux de petite et de taille moyenne est-elle amenée à être plus limitée ? Ne pas remporter un marché menace souvent l’existence même d’un service social ; des fusions sont très difficiles pour réaliser des économies d’échelle.

24  Décision de la Commission du 20 décembre 2011 relative à l’application de l’article 106, § 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général.

25  Communication de la Commission – Encadrement de l’Union européenne applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public (2011) (JO, C. 8, 11 janvier 2012, p. 15).

26  Dans le secteur des transports terrestres cette compatibilité est régie par le règlement 1370/2007. Dans le transport aérien et maritime, cette compatibilité peut être évaluée sur la base des lignes directrices communautaires de 2005 sur le financement des aéroports et les aides d’État au démarrage pour les compagnies aériennes au départ des aéroports régionaux, de la communication 94/C 350/07 de la Commission relative à l’application des articles 92 et 93 du traité dans le secteur de l’aviation (JO, C. 350, 10 décembre 1994, p. 5) ou des orientations communautaires sur les aides d’État au transport maritime (JO, C. 13, 17 janvier 2004, p. 3). La décision et l’encadrement sur les SIEG s’appliquent également au transport aérien et maritime.

27  CJUE 8 juillet 2010 dans les affaires jointes C-447/08 et C-448/08 sur les jeux de hasard par Internet.

28  CJUE 8 juillet 2010 dans les affaires jointes C-447/08 et 448/08, précité, point 43. Voir aussi l’arrêt du 17 juin 1997 dans l’affaire C-70/95, Sodemare SA/Regione Lombardia (Rec. 1997, p. I-3395).

Autore

Professeur de droit public, chaire européenne Jean Monnet, université Rennes 2, CEDRE (IODE – UMR CNRS 6262), coordinatrice du Centre d’excellence Jean Monnet de Rennes.

© Presses universitaires de Rennes, 2015

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