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Franchise et réglementation européenne : en toute franchise et sans concession…
p. 301-319
Texte intégral
Introduction
1Selon le Code de déontologie européen de la franchise :
« La franchise est un système de commercialisation de produits et / ou de services et/ou de technologies, basé sur une collaboration étroite et continue entre des entreprises juridiquement et financièrement distinctes et indépendantes, le franchiseur et ses franchisés, dans lequel le franchiseur accorde à ses franchisés le droit, et impose l’obligation d’exploiter une entreprise en conformité avec le concept du franchiseur. Le droit ainsi concédé autorise et oblige le franchisé, en échange d’ une contribution financière directe ou indirecte, à utiliser l’enseigne et/ou la marque de produits et/ou de services, le savoir-faire, et autres droits de propriété intellectuelle, soutenu par l’apport continu d’assistance commerciale et / ou technique, dans le cadre et pour la durée d’un contrat de franchise écrit, conclu entre les parties à cet effet2. »
2En raison des avantages issus du savoir-faire, de l’assistance et de l’image de marque, ainsi que de la diminution concomitante des risques, la franchise s’est développée durant ces trente dernières années. En Europe, la franchise compte 555 000 unités franchisées et 9 000 franchiseurs3. En France, on dénombre 1 796 franchiseurs et 68 171 unités franchisées qui emploient plus de 300 000 personnes et génèrent plus de 51,45 milliards d’euros de chiffre d’affaires4. Ces chiffres soulignent l’importance de la franchise en termes d’activité économique et de création d’emplois.
3La présente étude vise à analyser et évaluer l’impact du règlement (UE) no 330/2010 de la commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, § 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées et des lignes directrices sur les restrictions verticales 2010/C 130/01, sur les pratiques au sein des réseaux de franchise en France.
4Nous nous focaliserons sur le savoir-faire, l’e-commerce et les prix de vente qui sont trois éléments clés de la franchise particulièrement concernés par cette réglementation.
Franchise et savoir-faire
5Le savoir-faire est constitué des informations concernant « tous les domaines de l’activité et notamment technique, commercial, promotionnel, publicitaire, administratif, financier, le domaine de la formation du personnel et de la gestion en général5 ». Le transfert d’un savoir-faire est l’élément fondamental d’un contrat de franchise. Le savoir-faire doit être communiqué au franchisé lors de la signature du contrat afin que celui-ci puisse l’appliquer et ainsi réitérer aussi rapidement que possible la réussite du franchiseur. Le savoir-faire fait l’objet d’attentions particulières de la part des instances communautaires. C’est ainsi que le règlement no 330/2010 a apporté deux modifications à cette notion de savoir-faire. Le savoir-faire est désormais inclus dans les droits de propriété intellectuelle. Sa définition a également été remaniée.
Intégration du savoir-faire dans les droits de propriété intellectuelle
6À la différence du règlement no 2790/1999, le règlement no 330/2010 intègre le savoir-faire dans les droits de propriété intellectuelle au même titre que les droits de propriété industrielle (brevets, marques, dessins et modèles), les droits d’auteurs et les droits voisins6. Cette nouvelle approche a suscité certaines inquiétudes (Gras, 2010 ; Malaurie-Vignal, 2010). Toutefois, l’intégration du savoir-faire dans la définition des droits de propriété intellectuelle n’aurait d’autre objectif que celui de s’aligner sur la définition internationale des droits de propriété intellectuelle, laquelle englobe le savoir-faire (Gurin, 2010).
7Il faut cependant reconnaître que l’intégration du savoir-faire au sein des droits de propriété intellectuelle par le règlement no 330/2010 n’a pas pour effet de créer une nouvelle catégorie de droits de propriété intellectuelle qui pourrait être revendiquée par le franchiseur ou le concédant d’une licence de savoir-faire. Une telle revendication serait difficilement compatible avec le caractère secret du savoir-faire.
8L’intégration du savoir-faire dans les droits de propriété intellectuelle aurait pu avoir des effets négatifs sur les accords de franchise en ne leur permettant plus de bénéficier de l’exemption par catégorie reconnue par le règlement no 330/2010 (Toussaint-David, 2010). Celle-ci s’applique « aux accords verticaux contenant des dispositions concernant la cession à l’acheteur ou l’utilisation par l’acheteur de droits de propriété intellectuelle à condition que ces dispositions ne constituent pas l’objet principal de ces accords et qu’elles soient directement liées à l’utilisation, à la vente ou à la revente de biens ou de services7 ». On peut dire que les dispositions des accords verticaux (les accords de franchise dans notre cas) relatives aux droits de propriété intellectuelle ne doivent être que des dispositions accessoires, utiles à l’exécution du contrat de franchise. Si le savoir-faire constituait l’objet principal du contrat de franchise, il en résulterait que de tels accords verticaux ne seraient pas couverts par le règlement no 330/20108.
9Les lignes directrices 2010/C 130/01 donnent des informations rassurantes aux professionnels de la franchise lorsqu’elles précisent que « les accords de franchise à l’exception des accords de franchise industrielle sont le meilleur exemple de communication de savoir-faire à l’acheteur [le franchisé dans notre cas] à des fins commerciales […]. Les DPI [droits de propriété intellectuelle] aident le franchisé à revendre les produits que lui fournit le franchiseur ou un fournisseur désigné par ce dernier, ou à utiliser ces produits et à vendre les biens ou les services qui en résultent9 ». En outre, ces lignes directrices affirment sans ambiguïté que dans le cas précis de la franchise, « la commercialisation constitue l’objet de l’exploitation des DPI » (point 31).
10En résumé, bien qu’appartenant dorénavant aux droits de propriété intellectuelle, le savoir-faire ne constitue pas l’objet principal d’un contrat de franchise de produits ou de services lequel reste, de ce fait, couvert par le règlement no 330/2010.
Nouvelle définition du savoir-faire
11Dans un contrat de franchise, le savoir-faire est obligatoire. Sans savoir-faire, il n’y a pas de franchise. Le savoir-faire est l’un des trois piliers fondamentaux des accords de franchise, avec les signes de ralliement de la clientèle (marque, enseigne, etc.) et l’assistance technique, commerciale, financière et organisationnelle du franchiseur. À de nombreuses reprises, les juridictions nationales ont, faute d’un véritable transfert de savoir-faire, requalifié des contrats de franchise en contrat d’approvisionnement et de fourniture. Par ailleurs, lorsque le savoir-faire est inconsistant, le contrat de franchise peut être annulé pour absence de cause (Malaurie-Vignal, 2012).
12La définition du savoir-faire a été revue par le règlement no 330/2010. Si, par rapport au règlement no 2790/1999, l’approche générale du savoir-faire reste inchangée dans la mesure où le savoir-faire désigne toujours « un ensemble secret, substantiel et identifié d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du fournisseur et testées par celui-ci10 », la définition de l’un des trois caractères associés au savoir-faire a été revue. Il y a en effet une formulation identique des caractères « secret » et « identifié » dans les deux règlements précités. Le caractère « secret » du savoir-faire « signifie que le savoir-faire n’est pas généralement connu ou facilement accessible11 ». Le caractère « identifié » du savoir-faire « signifie que le savoir-faire doit être décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu’il remplit les conditions de secret et de substantialité12 ». En revanche, la formulation du caractère « substantiel » diffère dans les deux règlements. Dans le règlement no 2790/1999, il est précisé que « substantiel » « signifie que le savoir-faire doit inclure des informations indispensables pour l’acheteur [le franchisé dans notre cas] aux fins de l’utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels ». Dans le règlement no 330/2010, le savoir-faire ne doit plus « inclure des informations indispensables » mais être « significatif et utile » pour l’acheteur (le franchisé dans notre cas), et ceci toujours « aux fins de l’utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels13 ».
13La nouvelle formulation concernant le caractère « substantiel » du savoirfaire peut être interprétée comme un assouplissement de la définition du savoirfaire ou au contraire comme une consolidation de celle-ci.
Assouplissement de la définition du savoir-faire
14Pour certains auteurs tels que Toussaint-David (2010) et Simon (2010), cette modification dans la définition du caractère substantiel du savoir-faire aurait comme conséquence de rendre plus facile la justification de l’existence du savoir-faire par le franchiseur. Cette preuve d’un savoir-faire authentique et incontestable peut être exigée en cas de conflits avec des franchisés qui remettent en cause la réalité économique et la validité juridique du savoir-faire du franchiseur. Cette interprétation du nouveau texte repose sur le fait que le règlement no 330/2010 prend en considération le savoir-faire dans sa globalité et non plus en fonction des diverses informations qui doivent donner une réalité incontestable au savoir-faire. Le franchiseur serait alors avantagé puisqu’il n’aurait plus à détailler de manière précise les informations constituant la réalité de son savoir-faire. Il lui appartiendrait simplement d’attester que, dans son ensemble, le savoir-faire qu’il revendique est « significatif et utile » au franchisé.
Consolidation de la définition du savoir-faire
15La nouvelle définition du caractère substantiel du savoir-faire donnée par le règlement no 330/2010 apparaît aux yeux de certains tels que Meresse (2009) et Bensoussan (2010) non pas comme un assouplissement de la définition du savoir-faire mais, au contraire, comme une consolidation de celle-ci. Pour étayer ce point de vue, il suffit de considérer que, mêmes indispensables, les informations restent des informations et que, si elles ne sont pas accompagnées d’une formation, d’une mise en œuvre assistée par le franchiseur, le savoir-faire consigné par écrit ne sera pas suffisant pour assurer le succès des franchisés. Il est alors possible de considérer que le règlement no 330/2010 donne une définition plus large et plus efficace (Meresse, 2009) :
plus large dans la mesure où c’est le savoir-faire sous tous ses aspects qui doit être pris en considération et non plus les seules informations indispensables qu’il contient ;
plus efficace car, désormais, le savoir-faire doit s’avérer utile, c’est-à-dire qu’il doit permettre au franchisé de mieux réussir que s’il était resté un commerçant totalement indépendant.
16Une telle analyse va dans le même sens que le Code de déontologie européen de la franchise qui définit le caractère substantiel par « le fait que le savoir-faire doive inclure une information importante pour la vente de produits ou la prestation de services aux utilisateurs finaux […] le savoir-faire doit être utile pour le franchisé en étant susceptible à la date de conclusion de l’accord, d’améliorer la position concurrentielle du franchisé, en particulier en améliorant ses résultats ou en l’aidant à entrer sur un nouveau marché ».
17Entre ces deux interprétations possibles du caractère substantiel du savoirfaire, assouplissement ou consolidation, les instances nationales et communautaires devront faire un choix.
Franchise et e-commerce
18Dans son communiqué de presse du 20 avril 2010 présentant le règlement no 330/2010 et les lignes directrices 2010/C 130/01, la Commission européenne affirme avec véhémence qu’« Internet est devenu ces dix dernières années un outil majeur pour les ventes en ligne et le commerce transfrontalier, deux formes de vente que la Commission souhaite encourager car elles offrent un plus grand choix aux consommateurs et renforcent la concurrence par les prix14 ». Les lignes directrices vont dans le même sens en soulignant qu’« Internet est un instrument puissant qui permet d’atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients que par les seules méthodes de vente traditionnelles » (point 52). Il est incontestable que les ventes via Internet ont connu un développement exceptionnel ainsi qu’en attestent les données de la FEVAD (Fédération e-commerce et vente à distance). À l’intérieur de l’Union européenne, en 2014, on dénombre plus de 715 000 sites marchands réalisant 423,8 milliards d’euros de chiffre d’affaires15.
19Si les instances européennes sont conscientes des profonds bouleversements engendrés par Internet dans le monde de la distribution, elles se montrent moins pertinentes en s’abstenant de traiter des ventes en ligne dans le règlement no 330/2010. Ce sont les lignes directrices qui s’en chargent en précisant les règles générales applicables en la matière et les exigences particulières à respecter pour la réalisation des ventes sur Internet.
Règles générales applicables à la vente en ligne
20Les règles générales encadrant la vente en ligne et émanant des règlements successifs sur les accords verticaux concernent, d’une part, la liberté de création d’un site Internet marchand et, d’autre part, le fait que la création d’un site Internet marchand n’est pas assimilable à la création d’un nouveau point de vente.
Liberté de création d’un site Internet marchand
21Cette liberté de création d’un site Internet marchand existe pour le franchisé comme pour le franchiseur.
Pour le franchisé
22Les lignes directrices sur les restrictions verticales du 13 octobre 2000 (2000/C 291/01) ont affirmé le principe de liberté de création d’un site internet marchand en précisant que « chaque distributeur [franchisé dans notre cas] doit être libre de recourir à internet pour faire de la publicité ou pour vendre ses produits » (point 51). Les lignes directrices 2010/C 130/01 précisent qu’« en principe, tout distributeur [franchisé dans notre cas] doit être autorisé à utiliser internet pour vendre ses produits » (point 52).
23Le franchiseur ne peut donc, d’une manière générale et absolue, interdire à un franchisé de vendre sur Internet. Les lignes directrices 2010/C 130/01 précisent que l’interdiction pour un distributeur (franchisé dans notre cas) de vendre sur Internet se limite à des cas exceptionnels tels que, par exemple, le fait de « vendre des substances dangereuses à certains clients pour des raisons de sécurité ou de santé » (point 60).
24Ce texte va dans le sens de la position prise par le Conseil de la concurrence (aujourd’hui Autorité de la concurrence) dans sa décision du 8 mars 2007 (décision no 07-D-07) qui affirme que « la vente sur Internet ne peut être prohibée en principe, sauf circonstances exceptionnelles qui seraient par exemple liées à des raisons de sécurité » (point 94).
25Les laboratoires Pierre Fabre ont considéré que l’interdiction faite à leurs distributeurs de vendre sur Internet était obligatoirement justifiée pour préserver l’image de luxe des produits concernés et compte tenu de l’exigence de la présence d’un pharmacien diplômé apte à donner des conseils aux clients. Les laboratoires Pierre Fabre ont été désavoués par le Conseil de la concurrence dans une décision du 29 octobre 200816. Ils ont demandé l’annulation de cette décision devant la cour d’appel de Paris. Cette dernière a tout d’abord saisi la Cour de justice de l’Union européenne qui a rendu un arrêt préjudiciel confirmatif le 13 octobre 201117. Dans un arrêt du 31 janvier 201318, la cour d’appel de Paris a entériné la décision de l’Autorité de la concurrence. Elle souligne qu’« aucun élément n’établit qu’une information et un conseil personnalisé de qualité […] ne puisse être organisé en ligne. Un site est susceptible d’être organisé comme une vitrine de présentation […] avec utilisation de films et permet une interaction entre le fabricant et le consommateur au travers, par exemple, d’une hotline destinée à assurer des conseils personnalisés par une personne diplômée en pharmacie. Internet permet en outre au consommateur de réfléchir davantage ».
26Une interdiction générale et absolue de vendre par Internet faite par l’opérateur de réseau à ses distributeurs n’est donc acceptable que dans des conditions vraiment exceptionnelles. Ceci étant, il appartient au franchiseur de préciser, dans les accords de franchise, les modalités de la vente en ligne.
Pour le franchiseur
27Les lignes directrices 2000/C 291/01 précisent que « le fournisseur [le franchiseur dans notre cas] ne peut se réserver les ventes ou la publicité sur internet » (point 51). Cette affirmation laisse clairement entendre que le franchiseur est autorisé à vendre en ligne mais qu’il ne peut pas au sein de son réseau avoir l’exclusivité de cette méthode de vente. Les juridictions françaises ont également, à différentes occasions, reconnu au franchiseur le droit de vendre par Internet19. Le principe, aujourd’hui retenu, consiste à dire que le franchiseur dispose d’une totale liberté pour commercialiser ses produits et/ou ses services via Internet.
Non-assimilation de la création d’un site Internet marchand à l’ouverture d’un nouveau point de vente
28Les lignes directrices 2000/C 291/01 (point 54) comme les lignes directrices 2010/C 130/01 (point 57) précisent qu’« il peut être interdit à des distributeurs sélectionnés d’exercer leur activité à partir de locaux différents ou d’ouvrir un magasin dans un autre lieu ». Les lignes directrices 2010/C 130/01 poursuivent en affirmant que « l’utilisation par un distributeur de son propre site internet ne peut être assimilée à l’ouverture d’un nouveau point de vente en un lieu différent ».
29Ce principe a notamment pour objectif d’empêcher le franchiseur d’interdire la création d’un site internet marchand à ses franchisés en s’opposant à ce qu’ils puissent ouvrir un point de vente autre que celui indiqué dans leur contrat de franchise. Les instances françaises ont pris des décisions allant dans ce sens. C’est ainsi que la Cour de cassation a précisé à plusieurs reprises que « la création d’un site Internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente20 ». L’Autorité de la concurrence confirme cette position nationale et communautaire en insistant sur le fait qu’« un site internet n’est pas un lieu de commercialisation mais un moyen de vente alternatif utilisé, comme la vente directe en magasin ou la vente par correspondance, par les distributeurs d’un réseau disposant de points de vente physiques21 ».
Exigences particulières liées à la vente en ligne
30S’il est désormais incontestable que le franchiseur comme le franchisé peuvent créer leur site internet et que celui-ci ne peut être assimilé à la création d’un nouveau point de vente, il n’en reste pas moins vrai que certaines règles doivent être respectées tant au niveau de la présentation du site internet qu’au niveau de son fonctionnement.
Exigences au niveau de la présentation du site
31Le franchiseur peut imposer au franchisé un certain nombre de contraintes en ce qui concerne la présentation du site internet dans le souci de préserver l’image et l’uniformité du réseau. Toutefois, ces normes de qualité ne doivent pas être outrancières par rapport à celles imposées aux ventes réalisées dans un point de vente physique.
Exigence de normes de qualité du site internet
32Les lignes directrices 2000/C 291/01 (point 51) comme les lignes directrices 2010/C 130/01 (point 54) reconnaissent au franchiseur le droit d’imposer des normes de qualité à ses franchisés pour l’exploitation d’un site internet marchand : « Le fournisseur [le franchiseur dans notre cas] peut imposer des normes de qualité pour l’utilisation du site internet aux fins de la vente de ses produits, comme il le ferait pour un magasin, un catalogue, une annonce publicitaire ou une action de promotion en général. » Cette exigence a été validée en France par le Conseil de la concurrence22. Les normes de qualité se traduisent avant tout par le respect d’une charte graphique. Élaborée par le franchiseur, celle-ci doit être globalement équivalente à celle dont le respect est exigé pour les points de vente physiques. La charte graphique qui précise les caractéristiques visuelles essentielles du site internet (typologie des caractères, nuances de couleurs, esthétisme et ergonomie du site, etc.) ne doit pas inclure de clauses exorbitantes susceptibles de décourager les franchisés dans leur intention d’ouvrir un site internet marchand.
33Toutefois, force est de reconnaître que les normes de qualité que le franchiseur peut imposer à ses franchisés pour l’ouverture d’un site internet constituent, en fait, le principal moyen dont dispose le franchiseur pour contrôler l’accès des franchisés à la vente par Internet (Toussaint-David, 2010).
Exigence de non-discrimination à l’égard du site Internet par rapport aux ventes en magasins
34Les normes de qualité que le franchiseur peut imposer au site internet de ses franchisés ne doivent pas constituer un frein à l’accès aux ventes en ligne en étant plus contraignantes que celles exigées pour le point de vente physique.
35Les lignes directrices 2010/C 130/01 (point 56) imposent la non-discrimination entre les ventes en ligne et les ventes hors ligne. Il ne s’agit pas d’exiger des conditions strictement identiques pour ces deux méthodes de vente mais de faire en sorte qu’elles poursuivent les mêmes objectifs et aboutissent à des résultats comparables en tenant compte de leur nature différente.
36Les lignes directrices 2010/C 130/01 évoquent notamment les délais de livraison qui peuvent être immédiats pour la vente hors ligne alors qu’il est difficile de l’exiger pour la vente par Internet. Elles abordent également les exigences qui peuvent être différentes entre la vente en ligne et la vente hors ligne pour le service après-vente « afin de couvrir les frais de renvoi exposés par les clients et pour l’application de systèmes de paiement sécurisés » (point 56).
Exignces au niveau du fonctionnement du site
37Pour pouvoir vendre en ligne, il est normalement nécessaire de disposer d’un point de vente physique et de limiter ses ventes aux ventes passives.
Existence nécessaire d’un point de vente physique et exclusion des pure players
38Les lignes directrices 2010/C 130/01 donnent la possibilité au franchiseur d’exiger de ses franchisés « qu’ils disposent d’un ou de plusieurs points de vente physiques comme condition pour pouvoir devenir membres de son système de distribution » (point 54). Il en résulte que le franchiseur peut écarter de son réseau, sans avoir à avancer une quelconque justification, les pure players, c’est-à-dire les distributeurs qui vendent exclusivement via Internet sans posséder de point de vente physique.
39À trois reprises, dans le secteur des montres23, de la hifi et du home cinema24 et des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle25, le Conseil de la concurrence valide le fait que le fabricant ou le fournisseur, opérateur d’un réseau de distribution issu d’accords verticaux, n’accorde le droit de vendre par Internet qu’aux seuls membres de son réseau disposant d’un point de vente physique.
40En écartant les pure players de leur réseau, les franchiseurs peuvent ainsi lutter contre le phénomène du passager clandestin évoqué par l’Autorité de la concurrence lorsqu’elle estime qu’il ne serait « guère admissible, en particulier lorsque les stratégies concurrentielles du fabricant privilégient non seulement l’image de marque et la qualité des produits, mais aussi l’existence de services de proximité qualifiés tels que le conseil professionnel, que certains détaillants ne jouent pas le jeu et bénéficient de l’effort commun sans y contribuer à proportion26 ».
Limitation des ventes sur le site Internet marchand aux ventes passives
41Reprenant globalement les dispositions des lignes directrices 2000/C 291/01, les lignes directrices 2010/C 130/01 considèrent que « les ventes actives sont celles qui consistent à prospecter des clients individuels à l’intérieur d’une zone déterminée située à l’intérieur du territoire exclusif d’autres distributeurs [franchisés dans notre cas] en utilisant des moyens tels que le publipostage, l’envoi de courriels non sollicités, les visites, les annonces publicitaires dans les médias y compris Internet ainsi que toute autre action de promotion ciblée » (point 51).
42Il convient de souligner que les lignes directrices 2010/C 130/01 (point 53) rajoutent comme formes de vente active les « bandeaux visant un territoire particulier placés sur les sites internet de tiers » et le fait de « payer un moteur de recherche ou un fournisseur d’espace publicitaire en ligne pour qu’ils diffusent une publicité spécifiquement aux utilisateurs établis sur un territoire particulier ».
43Quant aux ventes passives, elles correspondent au « fait de satisfaire à des demandes non sollicitées émanant de clients individuels, y compris la livraison de biens ou la prestation de services demandés par ces clients ». Demeurent des ventes passives les ventes provoquées par « toute publicité ou action de promotion générale qui atteint des clients établis sur les territoires exclusifs d’autres distributeurs [franchisés dans notre cas] mais qui est un moyen raisonnable d’atteindre […] des clients situés sur son propre territoire » (point 51).
44Le principe plusieurs fois énoncé consiste à dire que les ventes par Internet sont normalement des ventes passives. Les lignes directrices 2010/C 130/01 soulignent qu’« en règle générale, l’utilisation par un distributeur d’un site internet pour vendre des produits est considérée comme une forme de vente passive, car c’est un moyen raisonnable de permettre aux consommateurs d’atteindre le distributeur [franchisé dans notre cas]. L’utilisation d’un site internet peut avoir des effets au-delà du territoire et la clientèle affectés au distributeur ; toutefois, ces effets sont le résultat de la technologie qui permet un accès facile à partir de n’importe quel lieu » (point 52).
45La Commission européenne a relevé dans les lignes directrices différentes situations représentant des restrictions de ventes passives caractérisées (point 52). Il s’agit notamment des cas suivants :
le fait d’obliger un franchisé à s’opposer à ce que des clients situés sur le territoire exclusif d’un autre franchisé puissent consulter son site internet ou à les renvoyer automatiquement vers les sites internet du franchiseur ou d’autres franchisés ;
le fait que le franchisé soit contraint d’interrompre une vente par Internet en cours de réalisation dès lors que les données de la carte de paiement du client font apparaître que celui-ci ne réside pas à l’intérieur de son territoire exclusif ;
le fait d’imposer au franchisé qu’il limite le pourcentage des ventes qu’il réalise en ligne même si le franchiseur peut exiger du franchisé qu’il réalise hors ligne, une quantité minimum en valeur absolue (en volume ou en valeur) afin de préserver le bon fonctionnement du point de vente physique ;
le fait pour le franchiseur de faire payer au franchisé un prix élevé lorsque les produits et/ou services sont destinés à la vente en ligne même si la Commission européenne considère comme acceptable la demande par le franchiseur d’une redevance fixe, c’est-à-dire non proportionnelle au chiffre d’affaires réalisé hors ligne, dans le but de « soutenir ses efforts de vente hors ligne ou en ligne » (point 52).
Franchise et prix de vente
46Le franchisé doit pouvoir fixer librement le prix des produits et/ou services qu’il propose à la vente. Le franchisé est un commerçant indépendant auquel doit être reconnue une autonomie suffisante dans la détermination des prix qu’il pratique. Il en résulte que le franchiseur peut conseiller des prix à ses franchisés ou leur imposer un prix de vente maximum à ne pas dépasser, mais il ne peut pas imposer un prix de vente minimum ou un prix fixe.
Possibilité pour le franchiseur de conseiller un prix de vente ou imposer un prix de vente maximum
47Conformément à l’article 4a) du règlement no 330/2010, les accords de franchise ne doivent pas directement ou indirectement restreindre la capacité du franchisé à déterminer ses prix de vente. Le franchiseur peut néanmoins, à condition que les pratiques concernées « n’équivaillent pas à un prix de vente fixe ou minimal sous l’effet de pressions exercées ou d’incitations par l’une des parties », recommander un prix de vente ou imposer un prix de vente maximal.
Prix de vente conseillé
48Le prix conseillé (ou prix indicatif) est un prix communiqué à titre d’information par le franchiseur à ses franchisés27. Il ne faut pas que ce prix conseillé aboutisse à une uniformisation généralisée des prix affichés par l’ensemble des franchisés du réseau créant alors une entente prohibée sur les prix.
49La Cour de justice des communautés européennes a admis que, dans les accords de franchise, il soit possible d’insérer en toute légalité une clause de prix conseillés avec les réserves qui s’imposent. Elle n’hésite pas à affirmer que « si des clauses qui portent atteinte à la faculté du franchisé de déterminer ses prix en toute liberté sont restrictives de concurrence, il n’en est pas de même du fait pour le franchiseur de communiquer aux franchisés des prix indicatifs, à la condition toutefois qu’il n’y ait pas, entre le franchiseur et les franchisés ou entre les franchisés, de pratique concertée en vue de l’application effective de ces prix28 ».
50Comme le droit communautaire, le droit français reconnaît la validité de la communication de prix indicatifs par le franchiseur à ses franchisés à condition que ceux-ci conservent une indépendance incontestable dans la fixation de leurs prix de vente29. Ceci ne peut être le cas lorsque le franchiseur lance des campagnes publicitaires annonçant qu’une partie des produits et/ou services vendus par l’intermédiaire de son réseau le sont à prix coûtant30.
51Il ne faut pas que les franchisés soient, directement ou indirectement, obligés d’appliquer les prix transmis par le franchiseur entraînant ainsi une pratique tarifaire identique dans l’ensemble du réseau et constituant alors une entente prohibée31. Dans les accords de franchise, certaines clauses relatives aux prix conseillés peuvent avoir des effets portant atteinte à la liberté de fixation des prix des franchisés. Ainsi en est-il de la clause selon laquelle le franchisé « s’oblige à respecter autant que faire se peut les marges conseillées à titre indicatif par le franchiseur32 ». Selon la Cour de cassation, cette clause avait pour effet « de dissuader les entreprises appartenant au réseau mis en place par [le franchiseur] de procéder à la fixation autonome de leurs prix33 ».
52La présence d’une clause de prix conseillé dans les accords de franchise ne peut autoriser le franchiseur à s’adonner à des pratiques critiquables telles que livrer les produits pré-étiquetés avec un code-barres et un prix imprimé sans aucune mention relative au prix conseillé. Même si « la possibilité est offerte aux franchisés de modifier les prix préconisés, cette faculté est dans la pratique limitée par le fait que les magasins du réseau gèrent un nombre très important de références et que, par ailleurs, la modification des prix imprimés sur les étiquettes des articles livrés implique un travail important qui représente un coût pour le franchisé de nature à le dissuader d’y procéder34 ».
53Le fait que « les prix de vente conseillés étaient préenregistrés dans les caisses enregistreuses dont étaient équipés la plupart des franchisés et qui étaient reliées directement au franchiseur » est aussi condamnable. Il en est de même pour les campagnes publicitaires et les prospectus « portant la mention du prix de vente (conseillé) des articles concernés, ce qui imposait aux franchisés de pratiquer les prix indiqués par le franchiseur dès lors qu’ils s’associaient à ces campagnes […] Le fait que les campagnes publicitaires ci-dessus mentionnées n’aient concerné qu’un nombre restreint d’articles est sans portée sur la qualification de la pratique35 ».
Prix de vente maximum imposé
54S’agissant du prix de vente maximal imposé, les lignes directrices 2010/C 130/01 indiquent les conditions de leur acceptation, et plus précisent que « [l] a pratique qui consiste […] à exiger d’un revendeur qu’il respecte un prix de vente maximal est couverte par le règlement d’exemption par catégorie lorsque la part de marché de chacune des parties à l’accord n’excède pas le seuil de 30 % » (point 226).
55La Commission a bien conscience des éventuels effets concurrentiels du prix de vente maximal imposé, lequel risque d’être suivi par une grande partie des franchisés voire de favoriser des formes de collusion entre certains membres du réseau (point 227).
56La Commission ajoute que plus la position du fournisseur (franchiseur dans notre cas) est forte sur le marché, « plus le risque est grand qu’un prix de vente maximal ou conseillé mène à l’application plus ou moins uniforme de ce niveau de prix par les revendeurs […] Les revendeurs [franchisés dans notre cas] pourraient estimer qu’il est difficile de s’écarter de ce qu’ils perçoivent comme le prix de vente privilégié proposé par un fournisseur [franchiseur dans notre cas] tellement important sur le marché » (point 228).
57Les prix maximums imposés sont considérés comme licites à condition que les franchisés aient réellement la possibilité de pratiquer des prix inférieurs aux prix annoncés.
Le franchiseur ne peut pas imposer des prix de vente minimum ou des prix fixes
Principe
58L’article 101-1 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne36 précise que « sont interdits tous accords et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur et notamment ceux qui consistent à […] fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction ». En vertu de ce texte général, la pratique du prix imposé est, en principe, assimilée à une entente illicite.
59L’article 4a) du règlement no 330/2010 considère que l’imposition d’un prix de vente fixe ou minimal constitue une restriction caractérisée retirant le bénéfice de l’exemption par catégorie.
60Les lignes directrices 2010/C 130/01 précisent qu’à côté des prix de vente fixe ou minimal, « un prix de vente peut aussi être imposé par des moyens indirects. À titre d’exemple, on pourrait citer […] un accord qui subordonne au respect d’un niveau de prix déterminé l’octroi de ristournes ou le remboursement des coûts promotionnels par le fournisseur, le fait de relier le prix de vente imposé aux prix de vente pratiqués par la concurrence, ainsi que des menaces, des intimidations, des avertissements, des sanctions, des retards ou suspensions de livraison ou la résiliation de l’accord en cas de non-respect d’un niveau de prix donné » (point 48).
61La commission rappelle que « les prix de vente imposés peuvent restreindre la concurrence de plusieurs manières » (point 224). Si, dans ses développements, la commission vise plus particulièrement la distribution sélective, il n’en reste pas moins vrai que les réseaux de franchise doivent se sentir concernés.
62En droit français, le prix minimum imposé est déterminé par le fait « d’imposer directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale37 ». Il constitue une pratique restrictive de concurrence prohibée et sanctionnée pénalement38.
63Le prix minimum imposé constitue également une pratique anticoncurrentielle assimilée à une entente illicite visée par l’article L. 420-1 du Code de commerce, lequel précise que « [s] ont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, les actions concertées […] notamment lorsqu’elles tendent à […] faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ». Ces pratiques prohibées sont également sanctionnées pénalement par des peines d’amende et de prison39.
64Le franchiseur, qui par l’intermédiaire d’une clause du contrat de franchise, impose à ses franchisés un prix de vente fixe ou minimum s’inscrit dans une démarche anticoncurrentielle puisqu’il empêche notamment ses franchisés de pratiquer une concurrence par les prix.
65Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, le Conseil de la concurrence estime qu’un alignement des prix au niveau des franchisés peut provenir d’une entente horizontale directe sur les prix entre franchisés, ou encore d’une série d’ententes verticales entre le franchiseur et chacun de ses franchisés40.
Exceptions à l’interdiction des prix minimums imposés
66S’inspirant des décisions de la Cour suprême des États-Unis et notamment de l’arrêt Leegin41, la commission, dans ses lignes directrices 2010/C 130/01, considère que les prix de vente minimum imposés ne sont pas systématiquement anticoncurrentiels (Sélinsky et Montet, 2007). Ils peuvent « entraîner des gains d’efficience qui seront appréciés conformément à l’article 101, § 342 » (point 225) dans deux cas expressément mentionnés :
lors de l’introduction d’un nouveau produit et/ou service sur un marché donné, l’imposition d’un prix de vente minimal peut inciter les franchisés à augmenter leurs efforts commerciaux afin de développer les chances de succès du lancement du produit et/ou service concerné ;
lors de la réalisation d’une campagne promotionnelle de courte durée (2 à 6 semaines selon la commission) portant sur les prix, effectuée au sein d’un réseau de franchise ou d’un système de distribution similaire, un prix de vente imposé permettant de dégager une marge supplémentaire peut « permettre aux détaillants [franchisés dans notre cas] de fournir des services additionnels notamment dans le cas de produits d’expérience ou complexes » (point 225). Ces services de prévente font supporter un coût supplémentaire aux franchisés qui les proposent. Les franchisés qui n’assument pas de tels services et donc de tels coûts peuvent alors attirer les clients (qui ont bénéficié de ces services de prévente ailleurs) avec une politique de prix bas. Ces franchisés jouent alors le rôle de passagers clandestins. Dans ce cas, « il peut être attendu des prix de vente imposés que non seulement ils donnent les moyens de surmonter un éventuel parasitisme entre les détaillants sur ces services mais aussi qu’ils incitent à le faire et que les services de prévente profitent globalement aux consommateurs » (point 225).
67D’autres considèrent que se hasarder à pratiquer des prix imposés sous le couvert des dispositions précédemment exposées demeure très risqué (Vilmart, 2010). Ceci est d’autant plus vrai que, pour le moment, aucune justification fondée sur des gains d’efficience n’a été validée par les instances et juridictions françaises en ce qui concerne la fixation de prix de vente.
Raisons de l’interdiction des prix minimums imposés
68Les prix minimums imposés sont interdits dans la mesure où ils portent atteinte :
aux intérêts des consommateurs étant donné que les prix minimums imposés impliquent des prix plus élevés dus au fait que les franchisés concernés ne peuvent pas diminuer leurs prix. Le Conseil de la concurrence a estimé que les pratiques de prix minimum imposés « ont pour objet et pour effet de maintenir le prix de détail au niveau qui maximise le surplus global du producteur et de ses distributeurs au détriment des acheteurs finals43 ». Cette même instance a souligné qu’il s’agit d’une pratique qui restreint la concurrence intra-marque par les prix et « confisque au profit des auteurs de l’infraction le bénéfice que le consommateur est en droit d’attendre d’un fonctionnement concurrentiel du marché de détail44 » ;
au dynamisme commercial car l’uniformité du prix minimum imposé n’encourage pas les consommateurs à se déplacer dans l’espoir de faire des « bonnes affaires ». En outre, les parts de marché à l’intérieur du réseau de franchise concerné se stabilisent tandis que les franchisés ne sont guère incités à faire des efforts pour tenter de devenir plus performants ;
éventuellement, à l’intégrité du réseau car la pratique des prix minimum imposés facilite le développement de collusions possibles entre le franchiseur et ses franchisés ou encore entre les franchisés eux-mêmes.
Preuve de la pratique des prix minimum imposés
69Le simple fait de constater qu’un certain nombre de franchisés s’alignent sur les recommandations de prix préconisés par le franchiseur n’est pas suffisant pour en conclure qu’il s’agit d’une pratique de prix imposés. En ce qui concerne les ententes verticales relatives à un prix de vente imposé par le franchiseur à ses franchisés, le Conseil de la concurrence45 considère que la preuve de l’entente peut être établie par un faisceau d’indices « graves, précis et concordants » résultant de la conjonction des trois éléments suivants :
les prix de vente aux consommateurs souhaités par le franchiseur doivent être connus des franchisés, que ce soit lors d’une négociation commerciale ou du fait de la diffusion par le franchiseur d’une liste de prix à respecter ;
une police des prix est instaurée pour « éviter que des distributeurs déviants ne compromettent le fonctionnement durable de l’entente46 ». Cette police des prix peut se matérialiser de multiples façons, par exemple, via une opération du type : « On vous rembourse 10 fois la différence si vous trouvez moins cher ailleurs. » Une telle campagne publicitaire est une mesure de surveillance ou de police des prix car « en permettant à ses clients de leur payer 10 fois la différence pour un produit déterminé, entre le prix payé et le prix de vente appliqué par un concurrent, dans un rayon de trente kilomètres, [le franchiseur] rémunérait d’éventuels indicateurs chargés de le renseigner sur le comportement de ses concurrents47 » ;
les prix que le franchiseur veut imposer et qui sont connus des franchisés doivent être appliqués par ces derniers de manière significative. Un taux de suivi supérieur à 80 % a été jugé significatif48.
Conséquences de l’interdiction des prix minimum imposés
70Le franchiseur peut souhaiter maîtriser les prix de vente des produits et/ou services qu’il diffuse et vouloir vérifier que les prix pratiqués sont bien identiques dans tous les points de vente afin de s’assurer de l’homogénéité du réseau. Le cadre juridique de la franchise ne lui accordant pas cette prérogative, il peut alors être tenté de se tourner vers des formules de distribution moins contraignantes telles que la commission-affiliation très prisée aujourd’hui par certains opérateurs de réseau.
71La commission-affiliation est une « formule par laquelle un commerçant indépendant, le commissionnaire affilié, s’engage à vendre des marchandises en son nom propre mais pour le compte d’une autre personne, le commettant » (Aubry, 2012).
72Le commissionnaire-affilié est, comme le franchisé, un commerçant intégré dans un réseau. Toutefois, il n’est pas propriétaire des marchandises qu’il vend et, par conséquent, il n’a pas le statut de revendeur. Il en résulte que la pratique du prix minimum imposé peut être appliquée en toute légalité.
Conclusion
73Au-delà des contributions à la littérature, les développements précédents peuvent être vus par les experts en franchise, les franchiseurs, les franchisés et les candidats à la franchise comme une synthèse de l’impact des réglementations européennes sur les pratiques adoptées dans les réseaux de franchise, notamment en matière de savoir-faire, de stratégie de ventes en ligne et de fixation des prix de vente. La présente étude met aussi en exergue les pratiques à éviter afin de minimiser les conflits dans la franchise. Les réglementations européennes – bien qu’impactant de façon assez significative les pratiques et les conflits potentiels dans la franchise – n’ont jusqu’à présent pas beaucoup attiré l’attention des chercheurs en franchise. En outre, les franchiseurs et les franchisés demeurent assez peu familiers avec ces réglementations européennes. D’autres travaux dans cette direction sont donc encouragés, notamment une extension de l’étude à d’autres pays européens pour souligner les liens et imbrications entre les réglementations nationales et européennes, et aussi une approche incluant des entretiens auprès d’experts de la franchise (fédérations, avocats, etc.).
Bibliographie
Bibliographie
Aubry H., 2012, « L’entrée dans la franchise. La franchise et les modèles concurrents », Revue Lamy Droit des affaires, no 73, p. 9-13.
Bensoussan H., 2010, « Règlement européen : un savoir-faire mieux reconnu », [franchise magazine. com].
Gras G., 2010, « Réflexion sur la qualification du contrat de franchise au regard du règlement no 330/2010 », Concurrence, no 3, p. 48-50.
Gurin A., 2010, « Nouvelles règles relatives aux restrictions verticales », La Semaine juridique. Entreprise et affaires, no 3, p. 26-33.
Malaurie-Vignal M., 2010, « Étude du règlement no 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101 paragraphe 3 à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées », Contrats Concurrence Consommation, no 8, étude 9, p. 7-13.
Malaurie-Vignal M., 2012, Droit de la distribution, Paris, Sirey, p. 129-137.
Meresse G., 2009, « Franchise : la nouvelle définition du savoir-faire protégera les franchisés », [franchisemagazine.com].
Sélinsky V. et Montet C., 2007, « USA : revirement de jurisprudence sur les prix minima de revente imposés », Revue Lamy de la concurrence, no 13, p. 14.
Simon F.-L., 2010, « Savoir-faire et droit communautaire », Franchise Magazine, no 215, p. 140.
Toussaint-David G., 2010, « Les nouvelles règles de concurrences communautaires applicables aux réseaux de distribution », Cahiers de droit de l’entreprise, no 4, dossier 19, p. 28-36.
Vilmart C., 2010, « La nouvelle exemption des accords de distribution : une insécurité grandissante », La Semaine juridique. Entreprise et affaires, no 23, p. 71-22.
Notes de bas de page
1 Les auteurs remercient l’Agence nationale de la recherche (référence : FRANBLE – ANR-12-BSH1-0011-01), la Maison des sciences de l’homme en Bretagne (référence : FRANNET) et la chaire Franchise et commerce en réseau pour leur soutien ainsi que Karine Picot-Coupey pour ses commentaires.
2 [http://www.franchise-fff.com/franchise/reglementation/le-code-de-deontologie-europeen.html].
3 Fédération européenne de la franchise, 2012, [http://www.franchise-fff.com/franchise/chiffres-cles/les-chiffres-cles-a-l-international.html].
4 Fédération française de la franchise, 2014, [http://www.franchise-fff.com/franchise/chiffrescles/les-chiffres-cles-en-france.html] ; Fédération française de la franchise, 2015, [http://www.franchise-fff.com/franchise/chiffres-cles/les-chiffres-cles-en-france.html].
5 Commission CE, 17 décembre 1986, décision sur la franchise Yves Rocher, JOCE no L8, 10 janvier 1987, point 22.
6 Règlement (UE) no 330/2010 de la commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101 § 3 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées.
7 Ibid., article 2-3.
8 Il en est ainsi, notamment, pour la franchise industrielle soumise au règlement no 772/2004. Règlement (CE) no 772/2004 de la commission du 27 avril 2004 concernant l’application de article 81, § 3, du traité à des catégories d’accords de transferts de technologie.
9 Lignes directrices sur les restrictions verticales 2010/C 130/01, points 43 et 44.
10 Règlement (UE) no 330/2010, article premier 1. g.
11 Idem.
12 Idem.
13 Idem.
14 Communiqué de la commission IP/10/445, 20 avril 2010.
15 [http://www.fevad.com/uploads/files/Enjeux%202015/CHIFFRES_CLES_2015.pdf].
16 Conseil de la concurrence, décision no 08-D-25, 29 octobre 2008.
17 Cour de justice de l’Union européenne, 13 octobre 2011, Aff C-439/09.
18 Cour d’appel de Paris, 31 janvier 2013, no 2008/23812.
19 Cour de cassation – Chambre commerciale, 10 septembre 2013, JurisData 2013-019148.
20 Cour de cassation – Chambre commerciale, 14 mars 2006, no 03-14639 ; Cour de cassation – Chambre commerciale, 10 septembre 2013, JurisData 2013-019148.
21 Conseil de la concurrence, décision no 08-D-25, 29 octobre 2008, point 63.
22 Conseil de la concurrence, no 07-D-07, 8 mars 2007, point 97.
23 Conseil de la concurrence, décision no 06-D-24, 24 juillet 2006.
24 Conseil de la concurrence, décision no 06-D-28, 5 octobre 2006.
25 Conseil de la concurrence, décision no 07-D-07, 8 mars 2007.
26 Avis de l’Autorité de la concurrence, 28 septembre 2009.
27 Cour de justice des communautés européennes, 28 janvier 1986, Aff C-161/84.
28 Ibid., § 25.
29 Cour d’appel de Paris, 10 mars 1989, LPA 1990, no 37, p. 4.
30 Conseil de la concurrence, décision 00-D-10, 11 avril 2000.
31 Conseil de la concurrence, décision 93-D-42, 19 octobre 1993.
32 Cour de cassation – Chambre commerciale, 1er juin 1993, no 91-14242.
33 Idem.
34 Conseil de la concurrence, décision 96-D-36, 28 mai 1996.
35 Idem.
36 Ex-article 81 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
37 Article L 442-5 du Code de commerce.
38 Idem.
39 Article L 420-6 du Code de commerce.
40 Conseil de la concurrence, décision 05-D-66, 5 décembre 2005.
41 Cour suprême des États-Unis, 28 juin 2007, Leegin.
42 Article 101, § 3 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Toutefois les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables […] à toute décision, à toute pratique concertée qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte et sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs. »
43 Conseil de la concurrence, décision 08-D-20, 1er octobre 2008.
44 Conseil de la concurrence, décision 07-D-50, 20 décembre 2007.
45 Conseil de la concurrence, décision 05-D-66, 5 décembre 2005.
46 Conseil de la concurrence, décision 07-D-04, 24 janvier 2007.
47 Cour d’appel de Paris, 28 janvier 2009, no 2008/00255.
48 Idem.
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