1Le général de Gaulle en 1958 se place dans la continuité de l’histoire républicaine. Sans doute marque-t-il, dans un lexique traditionnel, son attachement à la dimension religieuse de l’être national : « La France est chrétienne », affirme-t-il souvent1. Il n’entend pas remettre en cause, pour autant, la législation héritée de la période précédente : « L’État est laïque », ajoute-t-il. Pour une raison doctrinale : il défend l’idée d’un « État qui en soit un », ce qui l’entraîne à valider les dispositifs de différenciation hérités du moment républicain. Pour une raison politique : il voit bien que la loi du 9 décembre 1905, associée aux dispositions des législations des années 1880, a apporté une solution, validée par le plus grand nombre, à la question « politico-religieuse ».

2Cette doctrine de la préservation persistera après lui. Si l’on s’arrête sur la loi du 9 décembre 1905, considérée comme la « clé de voûte de la laïcité2 », elle a connu sans doute, au cours des toutes dernières décennies, quelques révisions. Le législateur et le gouvernement (par ordonnances) sont intervenus, par exemple, pour l’adapter aux lois de décentralisation (1996, 1998), pour prendre en compte l’institution de l’euro (2000), pour transférer des dispositions (sur l’interdiction de l’enseignement religieux dans les écoles publiques) dans le Code de l’Éducation (2000), pour simplifier le mode de gestion des associations cultuelles et des congrégations (2005, 2012), ou abroger des règles qui n’avaient plus lieu d’être comme celles touchant aux rémunérations et pensions des clercs des cultes anciennement reconnus (2011)3.

3En dépit des demandes émanées de certaines fractions de la société civile (voir infra), l’État n’a cependant pas touché aux articles principiels de la loi de 1905 (notamment pas à ses articles 1 et 24), ni donc aux contraintes normatives dont ils sont porteurs. Les lois valent par elles-mêmes ; elles pèsent aussi par la jurisprudence qu’elles suscitent. C’est à celle-ci, et notamment à celle du Conseil d’État, que sont réservés les développements qui suivent. Appelé – en réponse, à partir de 1906, aux recours pour excès de pouvoir (et non plus aux recours pour abus, disparus avec l’abrogation du régime concordataire) – à « exprimer, accompagner, mettre en œuvre ou orienter l’application du pacte républicain5 », l’assemblée du Palais-Royal a réuni sa doctrine, dans le premier XX^e siècle, autour de trois grands principes – la préservation de la liberté de conscience, l’affirmation de la neutralité de l’État, une certaine ouverture à la pluralité des situations.

4On les retrouve sous la Cinquième République, avec cependant des évolutions en fin de période sur la question du financement des cultes et, marginalement, sur celle de la définition de l’ordre public. Cette vision a eu un effet de halo sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel, et, lorsqu’elle a eu à se prononcer sur le religieux, sur celle de la Cour de cassation6.

Laïcité et liberté

5L’article 1^er de la loi du 9 décembre 1905 dispose donc : « La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public. » Contre les républicains d’autorité qui entendaient limiter, au nom de l’impératif d’émancipation des consciences, l’espace de déploiement du religieux, Aristide Briand a rappelé à plusieurs reprises qu’il fallait pendre cette disposition à sa valeur maximale : comme l’assurance donnée par la République à chacun de ses membres qu’il pourra, croyant ou non, cultiver ses propres attachements, de manière individuelle et collective. Il en reliait le contenu à d’autres éléments de la loi, comme ceux qui, aux articles 31 et 32, sanctionnent pénalement les individus qui empêcheraient les croyants de pratiquer leur foi ou qui, à l’inverse, contraindraient leurs semblables à adhérer à une communauté de croyances7.

6Les catholiques avaient, en 1905, évoqué la possibilité d’une réception très restrictive par le Conseil d’État de cette doctrine de la liberté. Ce fut d’ailleurs l’un des motifs avancés par Pie X pour récuser la loi. Deux raisons, étroitement mêlées, les portaient à nourrir cette inquiétude. La première était fondée sur une lecture du texte législatif : tout en évoquant la liberté des cultes, celui-ci, en son article 1^er, en limitait le champ d’expansion par une référence à l’« ordre public » aux contours assez indéterminés. Identiquement, pour ce qui a trait à l’attribution des lieux de culte, l’article 8 donnait à la juridiction administrative la possibilité de juger en fonction des « circonstances de fait », ce qui laissait place aussi à l’éventualité d’une interprétation subjective. On s’appuyait aussi, côté catholique, sur une analyse de la pratique prétorienne. Les juristes d’Église remarquaient que la juridiction avait eu un rôle très limitatif, surtout après son épuration en juillet 1879, en se faisant l’auxiliaire docile du pouvoir politique. Ils redoutaient que les choses persévèrent en ce sens. Or, ce n’est pas ce qui est advenu. En appui sur le pacte de lecture proposé par Briand, le Conseil d’État s’est retrouvé bientôt du côté d’une vision extensive de la liberté des cultes, en posant, selon la forte expression du commissaire du gouvernement Corneille sur l’affaire Baldy (1917), que « la liberté est la règle et la restriction de police l’exception8 ». Les espèces en ces sens portent à la fois sur l’interne et l’externe de la vie des Églises.

7Au plan interne, on s’est interrogé sur le point de savoir si la puissance publique pouvait intervenir dans la vie d’une communauté locale de croyances. Est-il possible, d’abord, d’interdire l’accès à un lieu de culte ? La réponse, donnée notamment lors des contentieux qui ont suivi les inventaires de 1906, a toujours été la même. La fermeture est possible occasionnellement, en cas notamment de risque d’affrontements que la puissance publique ne pourrait prévenir9. Cette jurisprudence sur la police des réunions s’est trouvée consacrée par l’arrêt de principe Benjamin du 19 mai 1933 (qui ne portait pas sur une affaire religieuse, mais politique). Il est, en revanche, extrêmement difficile de fermer une église (ou un temple, ou une synagogue) à titre définitif : seule « une circonstance exceptionnelle peut rendre une telle décision nécessaire10 ». Sur ce terrain, l’autorité politique se trouve donc soumise à deux types de contraintes. La première touche à la raison de l’interdiction : le maire ne peut intervenir que lorsque l’ordre public est menacé. Il importe de signaler que le concept d’ordre public reçoit ici une définition restrictive puisqu’il ne prend en compte, en conformité avec la loi municipale du 5 avril 1884, que des éléments matériels, notamment « le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publique ». Dans son Précis de droit administratif de 1927, Maurice Hauriou résume ainsi la doctrine : « L’ordre public, au sens de la police, est l’ordre matériel et extérieur. […] La police […] n’essaie point d’atteindre les causes profondes du mal social, elle se contente de rétablir l’ordre matériel. […] En d’autres termes, elle ne poursuit pas l’ordre moral dans les idées. » La seconde contrainte a trait à la durée de l’interdiction. La loi, explique le juge, impose en la matière le respect du principe de proportionnalité : la fermeture définitive d’un lieu de culte nécessite un trouble bien plus grand, presque introuvable au fond, que celui qui préside à l’interdit temporaire (qui, déjà, exige une atteinte très avérée à l’ordre public). Sans doute faut-il ajouter, à ce niveau, que l’accès aux lieux de culte relevant de la propriété publique se trouve préservé aussi, d’une certaine manière, par les règles mêmes de la domanialité publique, qui, comme le rappelle le Conseil d’État dès 1912, soumettent la « désaffectation » des édifices religieux à des règles d’actualisation exorbitantes du droit commun11.

8Qu’en est-il, ensuite, de la gestion quotidienne des édifices du culte dont la puissance publique est propriétaire ? Le Conseil d’État consacre la place éminente du clergé en la matière. Les espèces concernent essentiellement la religion catholique. Leurs lieux de culte, ceux construits avant 1906, relèvent, dans leur immense majorité, de la propriété des communes. Comment organiser leur administration ? Excipant du fait que la commune en était le propriétaire, certains maires ont voulu affirmer leur primauté dans la gestion des églises locales, en déterminant d’autorité par exemple leurs heures d’ouverture, leur agencement interne ou, même, leur destination. Ils ont été désavoués, sans solution de continuité, depuis le début du XX^e siècle. Et tout récemment encore. Le maire de Massat dans l’Ariège avait décidé de célébrer, à l’été 2005, l’anniversaire de la libération des camps de concentration dans une chapelle communale affectée au culte, ce qui avait provoqué la résistance du curé du lieu. Entre l’édile propriétaire et le prêtre affectataire, à qui fallait-il donner raison ? L’ordonnance en référé, Commune de Massat, rendue le 25 août 2005 par le président de la section du contentieux du Conseil d’État a opté, selon la manière traditionnelle, en faveur des droits du second : parce qu’il en va de la liberté des cultes, c’est au curé d’assumer la gestion du bien qui lui est confié. Il vaut la peine de reprendre le texte du jugement :

« Considérant que la liberté du culte a le caractère d’une liberté fondamentale ; que, telle qu’elle est régie par la loi, cette liberté ne se limite pas au droit de tout individu d’exprimer les convictions religieuses de son choix dans le respect de l’ordre public ; qu’elle a également pour composante la libre disposition des biens nécessaires à l’exercice d’un culte ; qu’à cet effet, en vertu des dispositions combinées de la loi du 9 décembre 1905 et de l’article 5 de la loi du 2 janvier 1907 concernant l’exercice public des cultes, en l’absence d’associations cultuelles et d’actes administratifs attribuant la jouissance des églises et des meubles les garnissant, ces biens sont laissés à la disposition des fidèles et des desservants ; que leur occupation doit avoir lieu conformément aux règles générales d’organisation du culte ; que les ministres du culte sont chargés d’en régler l’usage. Considérant qu’il suit de là que l’autorité publique commet une illégalité manifeste en autorisant une manifestation dans un édifice affecté à l’exercice d’un culte sans l’accord du ministre du culte chargé d’en régler l’usage »,

9le maire, ayant agi de son propre chef sans obtenir ni même demander l’accord du desservant, a d’évidence violé la loi, « en portant atteinte à l’une des composantes de la liberté de culte ».

10Une question reste en suspens : qui est légitimement en charge du lieu de culte ? Plusieurs arrêts ont fixé la règle dès le début du XX^e siècle, telles les décisions Abbé Déliard du 8 février 1908, Abbé Rougegré du 28 juillet 1911 ou Abbé Barraud du 23 janvier 1920. La décision Commune de Massat va dans le même sens : le desservant légal est celui qui répond aux « règles générales d’organisation du culte » (on retrouve la formulation de l’article 4 de la loi du 9 décembre 1905) dont il a charge d’assurer l’exercice. Ce postulat conduit à faire valoir la seule légitimité du ministre nommé suivant les règles canoniques de son propre culte. Dans le catholicisme, en cas d’opposition entre prêtres, les pasteurs légitimes sont ceux qui ont été nommés par l’évêque du lieu.

11Le Conseil d’État a développé une jurisprudence libérale au plan externe également. À partir de cette question, qui, jusqu’à une date récente, ne s’est posée en fait que pour les catholiques : l’Église peut-elle investir librement l’espace extérieur aux lieux de culte ? À cet égard, le juge est intervenu sur deux sujets, évoqués l’un et l’autre à l’article 27 de la loi du 9 décembre 1905. L’un concerne les manifestations sur la voie publique. Il s’agit le plus souvent de processions, sans qu’il faille exclure, à la fin des années 1900, le transport du viatique aux malades et, même, le cortège funèbre de l’église au cimetière. Faisant application de l’article 97 de la loi municipale du 5 avril 1884 (qui donne à l’autorité mayorale le soin de maintenir l’ordre sur son territoire), certains maires ont voulu soumettre ces démonstrations, dans leurs communes, à une interdiction générale. Ils ont été, d’emblée, sanctionnés par la juridiction administrative, comme on le voit dans les arrêts Abbé Chalmandon du 27 janvier 1911 ou Abbé Thiebaut du 6 août 1912. Le Conseil d’État a même ajouté que les pouvoirs publics ne disposaient pas du pouvoir de soumettre à autorisation préalable12, ni même à déclaration préalable13, les manifestations correspondant à une tradition établie, ce qu’a confirmé du reste un décret-loi du 23 juin 1935. Sans doute les cérémonies extérieures peuvent-elles susciter des interdictions circonstancielles. Il faut toutefois que celles-ci soient justifiées, selon une formule maintes fois utilisée par la Haute juridiction, par des « motifs tirés de la nécessité de maintenir l’ordre public », envisagés eux-mêmes à partir de critères exigeants (menaces d’accident, menaces de troubles d’une particulière gravité, impossibilité pour la force publique d’assurer la sécurité). La jurisprudence est légion sur ce point14. Le fait même d’imposer pour une procession, hors motif d’ordre public, un itinéraire dont l’effet serait d’entraver le déroulement de la manifestation a été jugé illégal15.

12L’autre question concerne les sonneries de cloches : l’article 27 de la loi du 9 décembre 1905 prévoit que le maire dispose du pouvoir de les réglementer « par arrêté municipal », en accord « avec le directeur ou le président de l’association cultuelle ». Voilà qui a soulevé nombre de contentieux au début du siècle dernier, beaucoup d’édiles libres penseurs voulant retirer à l’Église la maîtrise du temps et rendre le climat sonore de la société villageoise à sa neutralité. Or, sur ce point aussi, le juge administratif a limité très étroitement le pouvoir du maire : il ne lui est pas permis de supprimer les sonneries des offices religieux, sans motif tiré de la nécessité de l’ordre public (Conseil d’État, 5 août 1908, Morel et autres ; et 24 mai 1938, Abbé Touron) ; il ne lui est pas davantage loisible de s’attribuer le pouvoir de faire sonner les cloches de l’église, ni, d’ailleurs, de détenir seul les clés de celle-ci au motif de les confier au sonneur civil ; il ne peut même pas interférer avec les prérogatives du ministre du culte pour ce qui concerne la durée et les conditions d’exécution des sonneries religieuses, sauf nécessités de l’ordre et de la tranquillité publics, un nouvelle fois restrictivement définies.

13Il faut rappeler, pour compléter ce tableau des autonomies cultuelles, que les communautés de croyances disposent d’une liberté complète de réunion, mais aussi d’organisation, par un effet de l’application des lois de la Troisième République concernant la liberté d’association, de réunion ou de communication. En 2004, le Conseil d’État, dans les « considérations générales sur la laïcité française » présentées dans le cadre de son rapport annuel, a rappelé avec force le caractère central de cette doctrine libérale, qu’il attache même à la filiation lockéenne, dans l’architecture du régime français des cultes. Il a pointé également l’importance du principe de neutralité.

Laïcité et neutralité

14La neutralité, qui a partie liée en France, et plus qu’ailleurs, avec le principe de séparation des Églises et de l’État16, est le second élément de la définition prétorienne de la laïcité. Jean Rivero en décrivait ainsi le contenu : « si le droit positif prescrit à l’État le respect des libres options », il lui fait obligation aussi de « ne donner à aucune religion en tant que telle l’appui moral d’une reconnaissance, l’appui matériel d’une aide pécuniaire : la liberté d’option de l’individu exige que les diverses doctrines se présentent à lui fortes de leur seul contenu, sans aucun concours officiel qui fausserait le jeu17 ».

15Cette analyse inscrit, à juste titre, le principe de neutralité – qui ne concerne en principe que les services publics, et non les acteurs privés18 – dans le prolongement même des deux idées clés de la pensée républicaine. Elle le relie, d’une part, à l’idée de liberté : l’État ne saurait entraver, par ses dispositifs symboliques et matériels, l’autodétermination des consciences. Elle le renvoie, d’autre part, à l’idée d’égalité : l’État ne saurait, en valorisant telle option, établir, comme ce fut le cas sous le régime concordataire, une hiérarchie des citoyens en fonction de leurs croyances intimes19. Sans doute faut-il ajouter ce codicille : on ne s’interdit pas seulement de soumettre les citoyens à des traitements différents, on entend éviter aussi de leur donner le sentiment de les soumettre à des traitements différents. On rejoint là l’exigence très française d’une représentation visible de l’égalité, que le moment 1789 avait inscrite dans la scénographie même de la « fête révolutionnaire ».

16Comment marquer la neutralité de l’État ? La jurisprudence s’en prend aux espaces, d’abord. On se souvient de la campagne engagée autour des crucifix. Après Jules Ferry – fort prudent, il est vrai, à ce propos –, Combes avait exigé leur décrochage des murs des édifices publics, et encore le législateur en 1905, sans qu’il ait été possible d’aboutir totalement. La juridiction administrative s’est donc emparée du dossier, avec toujours la même ligne : rien de religieux ne doit se donner à voir dans l’enclos administratif. Il y a peu encore, la Cour administrative d’appel de Nantes est allée dans ce sens, dans sa décision Association civique Joué-Langueurs du 4 février 1999, qui a rappelé qu’un crucifix ne pouvait être exposé dans la salle d’un Conseil municipal20. Une décision similaire a frappé en 2009 la municipalité de Wandignies-Hamage, qui avait laissé le même symbole en évidence dans une salle de restauration scolaire21. Il est des exceptions cependant à cette neutralisation du territoire public. De facto, les signes religieux se maintiennent en l’absence de contentieux : certaines municipalités en Bretagne ou dans les Pays-de-Loire abritent encore des crucifix dans les locaux dont elles sont propriétaires. De même, surtout dans les régions de chrétienté, nombre de monuments aux morts édifiés par les municipalités après la Première Guerre mondiale comportent une croix (il est vrai que l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905 prévoit une latitude pour les « monuments funéraires »). De jure, selon une évolution récente liée à l’affirmation du paradigme de la reconnaissance (voir infra), la juridiction administrative ne sanctionne pas toujours l’exhibition de motifs religieux lorsque leur valence lui semble d’abord culturelle, ou « patrimoniale22 ». En 2001, par exemple, la Cour administrative d’appel de Nantes a admis qu’un crucifix, décroché des murs de la municipalité quelque temps auparavant, ait pu demeurer « dans une vitrine placée dans la même salle et dans laquelle sont conservés un certain nombre d’objets reçus ou acquis à l’occasion d’événements ayant marqué la vie de la commune23 ». On pourrait évoquer aussi, traité par la même Cour, le cas du symbole adopté par le Conseil général de Vendée, représentant deux cœurs entrelacés et couronnés, surmontés d’une croix : apposé sur nombre de bâtiments publics, ce logotype, explique la Cour, « n’a pas été réalisé dans un but de manifestation religieuse, ni n’a eu pour objet de promouvoir une religion ; il a pour unique fonction d’identifier, par des repères historiques et un graphisme stylisé, l’action du département de la Vendée, et, dès lors, ne peut être regardé comme un emblème “religieux”, qui viendrait contrevenir aux dispositions de l’article 28 de la loi du 9 décembre 190524 ».

17Les budgets sont également concernés. En la matière, le Conseil d’État a, sur le fondement de l’article 2 de la loi du 9 décembre 1905, rappelé plusieurs interdits. Certains visent les desservants. Ils ne sauraient être rémunérés par les municipalités25, ni bénéficier de la mise à disposition d’un presbytère appartenant à leur commune d’affectation, comme le signale toute une série d’arrêts en 1909-1910, telles la décision du 15 janvier 1909, Commune de Gaudonville, ou celle du 22 avril 1910, Commune de Villards-sur-Thônes, ou de la location d’un presbytère à un prix inférieur à celui du marché, comme l’indique l’arrêt du 16 décembre 1910, Commune de Caillan. D’autres règles visent les associations. La jurisprudence fait obstacle au subventionnement des associations cultuelles, conformément à la loi du 9 décembre 1905 sous réserve des dispositions de son titre IV (qui permet des allocations pour réparation destinées aux monuments classés, et même non classés depuis 1942, leur appartenant), ou des associations relevant de la loi du 1^er juillet 1901 lorsqu’elles ont des activités cultuelles. On l’a vu dans les années quatre-vingt-dix encore, avec l’arrêt Commune de Saint-Louis de La Réunion (CE, 9 octobre 1992) : le Conseil d’État a jugé qu’une association ordinaire (loi 1901) – en l’espèce, la Société Siva Soupramanien de Saint-Louis – ne peut recevoir la moindre subvention publique, lorsqu’elle poursuit, même de manière non exclusive, des activités à caractère cultuel. D’autres enfin regardent les écoles. Comme on le voit dans les arrêts Noyen du 24 décembre 1915 ou Montfaucon-en-Velay du 25 février 1928, le Conseil d’État a longtemps interprété restrictivement la loi Goblet du 30 octobre 1886, en proscrivant toute aide directe aux écoles primaires privées : il n’autorisait alors que l’aide attribuée aux seuls enfants « nécessiteux », à condition de surcroît qu’elle fût versée à la famille et non à l’école. Cette jurisprudence est aujourd’hui assez largement forclose en raison de l’adoption de la loi Debré de 1959 sur la contractualisation de l’enseignement privé. On relèvera plus loin que, sur ces questions de financement des activités liées aux cultes, la Haute juridiction a, il y a peu, desserré les contraintes, par une série d’arrêts en date du 19 juillet 2011, eux-mêmes prolongés par la décision Communauté Sant Egidio France du 4 mai 2012. Dans le même registre, mais a contrario, le Conseil d’État a argué également du principe de neutralité pour invalider des décisions de l’administration fiscale qui refusaient à des groupements religieux minoritaires le statut d’association cultuelle26, les privant de la sorte du bénéfice des exemptions d’impôts sur les propriétés foncières et de la « grande capacité » de recevoir des dons et des legs. On l’a vu en particulier avec les Témoins de Jéhovah, en 200027, ce qui n’a pas empêché le gouvernement, en dépit du constat d’innocuité pour l’ordre public sur lequel était fondé l’arrêt, de continuer à les tenir en suspicion (voir infra).

18Restent les agents enfin. Si les usagers du service public se sont toujours vus reconnaître la liberté d’exprimer leurs convictions religieuses dans l’enclos administratif (à l’exception peut-être des élèves de l’école publique), il n’en a jamais été de même pour les fonctionnaires. La règle a été rappelée, dans le cadre de l’Éducation nationale, par deux arrêts qui ont fait date : Dlle Weiss du 28 avril 1938 et Dlle Jamet du 3 mai 195028. Dans les deux espèces, où il s’agissait de juger du refus opposé par l’administration à la demande de titularisation d’institutrices stagiaire ou suppléante, le Conseil d’État est venu affirmer que les agents du service public devaient faire montre d’une parfaite discrétion sur leurs convictions religieuses dans l’exercice de leur activité29. Il vaut la peine de citer le second arrêt, qui, comme le premier, donne raison à la requérante : « Il n’est pas établi ni même allégué que la requérante dans l’exercice de ses fonctions ait jamais manqué au devoir de stricte neutralité qui s’impose à tout agent collaborant à un service public. » La jurisprudence établit de nouveau ici une distinction entre les convictions et les attitudes : ce sont celles-ci seulement qui peuvent donner motif à sanction. Quant aux comportements en dehors du service, ils sont libres, en raison de l’application du principe de liberté de conscience. Dans le cas précité, la demoiselle Jamet avait le tort, aux yeux de ses supérieurs hiérarchiques, de « fréquenter à ses heures de loisir un groupement de caractère confessionnel ». Le juge a considéré qu’il n’y avait là aucune violation de l’obligation de neutralité. Cette doctrine a été réaffirmée récemment, en particulier dans l’avis contentieux du 3 mai 2000, Dlle Marteaux30, à propos du port par la requérante d’un voile islamique sur son lieu de travail : le Conseil d’État a rappelé que le fait pour un agent du service public, quel que soit d’ailleurs son lieu d’affectation, de « manifester dans l’exercice de ses fonctions ses croyances religieuses, notamment en portant un signe destiné à marquer son appartenance à une religion, constituait un manquement à ses obligations ». Sans doute faut-il ajouter qu’on retrouve là la « théorie des apparences » évoquée plus haut : en France, la neutralité du fonctionnaire se révèle certes dans l’exécution pratique de sa mission ; elle s’exprime aussi dans l’image de soi qu’il présente au public.

19La règle de la neutralité est si impérieuse31 qu’elle a parfois justifié des exclusions a priori. On l’a vu notamment dans le domaine de l’instruction publique. Dans l’arrêt Bouteyre du 10 mai 1912, étendant à l’enseignement secondaire le principe d’interdiction du recrutement des membres du clergé que la loi Goblet du 30 octobre 1886 avait réservé au seul enseignement primaire, la Haute juridiction a ainsi validé le refus opposé par le ministre de l’Instruction publique à la demande d’un prêtre catholique en vue de se présenter au concours d’agrégation de philosophie. Le contenu des conclusions du commissaire du gouvernement Jacques Helbronner sur l’affaire donne une bonne idée du raisonnement du Conseil : « L’enseignement de la jeunesse a dans la société une telle importance. La première empreinte laissée dans les esprits subsiste avec une telle force dans le reste de l’existence que le jour où l’État devait assumer la charge de l’enseignement public, il ne pouvait que le donner impartial et indépendant de toute doctrine religieuse32. » Cette jurisprudence, qui fait un cas à part des membres du clergé, n’est cependant plus d’actualité aujourd’hui, en tout cas dans le second degré33. Pour les autres catégories de citoyens, le Conseil s’est, en revanche, toujours montré plus latitudinaire : il a été amené à préciser, par exemple, que l’administration ne pouvait pas exciper de la scolarité d’un candidat dans les établissements confessionnels34, ou de ses croyances religieuses35, pour lui refuser de concourir à un emploi dans la Fonction publique, même d’ailleurs à un emploi d’enseignant36.

20On peut revenir à l’article précité de Jean Rivero : « Laïcité : le mot sent la poudre. Il éveille des résonnances contradictoires […]. Le seuil du droit franchi, les disputes s’apaisent. Pour le juriste, la définition de la laïcité ne soulève pas de difficulté majeure […]. Une seule a trouvé sa place dans les documents officiels. Ils ont toujours entendu la laïcité en un seul et même sens : celui de la neutralité religieuse de l’État37. » Cette immersion dans la jurisprudence du Conseil d’État aura confirmé la justesse de l’analyse du juriste poitevin. On aura perçu, cependant, que si elle est consubstantielle au principe de laïcité, l’idée de neutralité est, depuis quelque temps, travaillée par des inflexions assez inédites : sans qu’elle ait remisé les dispositions anciennes relatives à l’abstention religieuse des agents publics, on a le sentiment que sur d’autres terrains, comme celui du financement des cultes, la justice administrative fait place désormais à la possibilité d’une certaine intrication du religieux et du politique.

Laïcité et pluralité

21La jurisprudence du Conseil d’État repose sur une opposition du privé et du public, qui décalque logiquement celle instituée par le législateur : la sphère publique, au sens de sphère d’État, doit, en raison de l’impératif de neutralité qui préside à son agencement, rester en dehors de toute affiliation confessionnelle ; la sphère privée constitue en revanche, un espace ouvert à l’expression des croyances. Encore faut-il préciser que, comme le voulait déjà Briand, le privé n’est pas, en France, réduit à l’intime : la liberté d’opiner, « même en matière religieuse », doit pouvoir s’affirmer de manière ostensible dans l’espace social même, sur la voie publique comme dans les journaux, dans les associations comme dans les partis politiques. La règle du partage privé/public appelle-t-elle quelques exceptions ? Il faut répondre par l’affirmative. Dès le premier XX^e siècle, le Conseil d’État a, en effet, consenti, en excipant parfois du dessein même du législateur (ou du Constituant) de distinguer égalité et uniformité, à l’inscription d’une certaine forme de pluralisme dans la sphère de juridicité de la République unitaire.

22La première exception est d’ordre territorial. Elle concerne, pour la métropole, les départements d’Alsace-Moselle. Après la Première Guerre mondiale, en appui sur l’article 7 de la loi du 1^er juin 192438, le Conseil d’État a considéré, dans un avis du 24 janvier 1925, que « le régime concordataire, tel qu’il résulte de la loi du 18 Germinal an X, demeurait en vigueur dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle». Qu’en est-il après la Seconde Guerre mondiale ? Les juges du Palais-Royal auraient pu, en s’adossant aux Constitutions de 1946 et 1958, faire usage de la théorie, rarement appliquée il est vrai, de l’« abrogation implicite », qui permet d’effacer de l’ordre juridique des textes législatifs anciens en contradiction manifeste avec un texte constitutionnel ultérieurement adopté39. Or, il n’en a rien été. Le Conseil d’État le notifie ainsi dans un arrêt rendu en 2001 : « Considérant que l’article 7 de la loi du 1^er juin 1924, mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, a maintenu en application dans ces départements les articles 21 à 79 du Code civil local ; qu’ainsi le maintien en vigueur de la législation locale procède de la volonté du législateur ; que si, postérieurement à la loi précitée du 1^er juin 1924, les préambules des Constitutions des 27 octobre 1946 et 4 octobre 1958 ont réaffirmé les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, au nombre desquels figure le principe de laïcité, cette réaffirmation n’a pas eu pour effet d’abroger implicitement les dispositions de ladite loi40. » On montrera plus loin que cette interprétation, qui conduit mezzo voce à faire du régime concordataire une expression possible de la laïcité, a été confortée en 2013 par une décision du Conseil constitutionnel.

23Mais la France admet aussi des statuts dérogatoires outre-mer, en Guyane, à Mayotte, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie. Le « principe de laïcité » s’y applique41, nullement la loi de 190542. Prenons la Guyane. Depuis le milieu du XX^e siècle, le droit accepte que les cultes s’organisent, à leur choix, selon deux dispositifs juridiques. D’une part, le régime des « missions religieuses », établi par les décrets-lois Mandel des 16 janvier et 6 décembre 1939 : celui-ci soumet les missions à un certain contrôle de l’État (qui agrée leurs dirigeants et autorise le versement des dons et legs qui leur sont destinés) ; il leur accorde cependant la « grande capacité », des exemptions fiscales (en matière foncière), et la possibilité de recevoir des subventions pour la réparation des édifices cultuels dont elles sont propriétaires (CE, 19 juin 2006, La Mission du Plein Évangile). D’autre part, le régime des associations ordinaires, institué par la loi du 1^er juillet 1901 : les cultes sont laissés, dans ce cas, et à rebours du précédent, à leur complète autonomie ; ils ne peuvent recevoir des libéralités ni bénéficier d’exemptions de taxes. L’institution catholique a opté pour la première solution ; les autres cultes pour la seconde. Cette bipartition n’est pas exclusive d’autres règles. Comme l’a confirmé le Conseil d’État au début des années 1980 (CE, 9 octobre 1981, Beherec), vaut là, encore, l’ordonnance royale du 12 novembre 1828, applicable à la seule Église romaine : elle dispose notamment que les membres du clergé sont nommés sur demande de l’évêque du lieu après agrément du préfet, et rétribués sur le budget du département43.

24La jurisprudence admet, par ailleurs, une exception sectorielle. L’article 2 de la loi du 9 décembre 1905 pose l’interdit général de la subvention publique, quoiqu’avec une nuance : « Seront supprimées des budgets de l’État, des départements et des communes, toutes dépenses relatives à l’exercice des cultes. Pourront toutefois être inscrites auxdits budgets les dépenses relatives à des services d’aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que lycées, collèges, écoles, hospices, asiles et prisons. » La liste pourrait être complétée par une référence aux casernes, dont les aumôneries sont réglementées originellement par la loi du 8 juillet 188044. Voilà qui tranche avec la doctrine reçue, qui exige qu’aucune activité cultuelle ne puisse s’exercer au sein de l’espace d’État, ni être abondée par des fonds publics. D’où vient cette ouverture, qui ne sera pas sans susciter la réprobation des « intégristes de la laïcité ». On aura relevé que le texte de 1905 évoque des lieux fermés, et donc séparés de l’espace social où se déroulent ordinairement les activités cultuelles. Si des services d’assistance spirituelle peuvent être créés en leur sein, c’est, conformément au principe républicain d’égalité, pour permettre aux personnes qu’elles accueillent de pouvoir exercer, comme chacun dans la République, leur droit à la liberté religieuse.

25Le Conseil d’État est intervenu à plusieurs reprises, depuis le début du XX^e siècle, pour consolider cet agencement spécifique des espaces clos. En témoignent, par exemple, deux décisions rendues le 28 janvier 1955. L’une (Sieurs Aubrun et Villechenoux et Dame Baudet), concerne un établissement hospitalier, l’autre (Association professionnelle des aumôniers de l’enseignement public) un lycée. Elles partagent les mêmes motifs, que la seconde formule ainsi :

« En accordant aux autorités compétentes la faculté d’inscrire aux budgets de l’État, des départements et des communes les dépenses relatives à des services d’aumônerie, le législateur a reconnu que, dans certains établissements publics, le libre exercice des cultes ne peut être sauvegardé que par l’institution de tels services à l’intérieur desdits établissements ; que, par suite, le ministre de l’Éducation nationale est légalement tenu de créer un service d’aumônerie dans les établissements d’enseignement où il est établi que cette institution est nécessaire au libre exercice de leur culte par les élèves. »

26Évoquons enfin l’exception catégorielle. Le droit administratif opère une distinction entre les agents du service public et ses usagers. Les premiers se voient en principe refuser toute possibilité de manifester leurs croyances dans les établissements publics. On admet cependant, dans quelques conjonctures rarissimes il est vrai, des dérogations. Par exemple, l’État laïque a parfois conservé, venues des temps concordataires, des collaboratrices congréganistes dans les hôpitaux publics ou les prisons. Comment le Conseil d’État a-t-il réagi lorsqu’il s’est trouvé saisi en la matière ? Par une certaine compréhension, comme on l’a vu, récemment, dans l’arrêt Syndicat national pénitentiaire Force ouvrière du 27 juillet 2001. Dans cette affaire, Force Ouvrière demandait à la juridiction administrative d’annuler une convention, signée par le ministre de la Justice, qui permettait aux religieuses de la Congrégation des sœurs de Marie-Joseph et de la Miséricorde d’intervenir, en recevant des indemnités, dans certains lieux d’enfermement : le texte lui semblait contrevenir à l’article 2 de la loi du 9 décembre 1905, comme à la législation sur la neutralité des agents publics. Or, la juridiction administrative ne l’a pas suivi : elle a estimé que les religieuses pouvaient être présentes (en habit même) dans les établissements pénitentiaires, et rémunérées pour leur mission, dès lors qu’elles assument, en tant que « partenaires extérieurs », des fonctions que les agents publics ne prennent pas en charge, qu’elles se gardent de tout prosélytisme, et que leur congrégation dispose d’une existence légale45.

27Pour ce qui a trait aux usagers du service public, le jeu de la règle et de l’exception s’inverse. Le citoyen est titulaire d’une liberté plénière d’expression, que la fréquentation d’un service administratif ne peut nullement limiter dès lors que son comportement ne trouble ni l’ordre public, ni le fonctionnement ordinaire du service. Il est des lieux toutefois, au sein de l’espace d’État, où la liberté d’expression des usagers est plus limitée. C’est le cas de l’école, de manière éminente. Pour les républicains, comme on l’a vu plus haut dans les conclusions de Jacques Helbronner sur l’espèce Bouteyre, l’école se comprend comme une institution rectrice dont la fonction est de faire accéder l’élève à un régime d’autonomie personnelle. Cette position volontariste ne doit pas conduire l’enseignant à combattre la croyance en Dieu. Jules Ferry précise d’ailleurs dans sa Lettre aux instituteurs du 27 novembre 1883 : « Vous ne devez jamais toucher avec trop de scrupule à cette chose délicate et sacrée qui est la conscience de l’enfant […], [en particulier] lorsque vous effleurez un sentiment religieux dont vous n’êtes pas juge. » L’école ne peut être, pour autant, un espace d’expression ouverte des appartenances : ce serait enfermer les élèves dans leurs affiliations dogmatiques, et provoquer le désordre au sein des établissements. Cette théorie de l’école-sanctuaire a trouvé une illustration emblématique dans les trois circulaires (deux en 1936, une en 1937) que Jean Zay, alors ministre de l’Instruction publique et des Beaux arts, a consacrées, au moment du Front populaire, à l’exhibition des signes politiques et religieux dans l’enclos des écoles publiques. Le législateur y fera référence à maintes reprises en 2004, lorsqu’il s’agira de proscrire le port du voile à l’école publique. La première, en date du 1^er juillet 1936, s’adresse ainsi aux recteurs :

« Je vous prie d’inviter les chefs d’établissements secondaires à veiller à ce que soient respectées les instructions interdisant tout port d’insignes. […] Vous voudrez bien considérer comme un signe politique tout objet dont le port constitue une manifestation susceptible de provoquer une manifestation en sens contraire. L’ordre et la paix doivent être maintenus à l’intérieur des établissements scolaires, mais en même temps vous veillerez à ce que les chefs d’établissements évitent les incidents et les éclats et que l’on procède, dans toute la mesure possible, par la persuasion plutôt que par la contrainte. »

28Ce texte, comme le deuxième qui explique, en durcissant le ton, que « l’école rester l’asile inviolable où les querelles des hommes ne pénètrent pas », ne concerne que les agissements politiques. Datée du 15 mai 1937, la troisième circulaire étend l’interdit aux manifestations religieuses : « Ma circulaire du 31 décembre 1936 a attiré l’attention de l’administration et des chefs d’établissements sur la nécessité de maintenir l’enseignement public de tous les degrés à l’abri des propagandes politiques. Il va de soi que les mêmes prescriptions s’appliquent aux propagandes confessionnelles. L’enseignement public est laïque. Aucune forme de prosélytisme ne saurait être admise dans les établissements. Je vous demande d’y veiller avec une fermeté sans défaillance. » Le Conseil d’État validera implicitement, notamment dans l’arrêt Lote du 21 octobre 1938, cette neutralisation de l’espace scolaire46 en ne sanctionnant pas – au motif, il est vrai, que ce n’étaient là que de simples « mesures d’ordre interne » trop peu décisives pour donner lieu à un recours – les décisions de renvoi des élèves sur lesquelles débouchera l’application de ces circulaires. Une évolution interviendra avec l’arrêt Kherouaa du 2 novembre 1992, qui, non seulement intégrera dans le champ de contrôle de la juridiction administrative les mesures individuelles d’exclusion, mais admettra, sous certaines conditions examinées plus loin, le port des signes religieux dans les écoles publiques.

29Créé en 1958, actif, en matière de protection des droits, à partir de sa fameuse décision du 16 juillet 1971 qui fait entrer le Préambule de la Constitution de 1958 dans le bloc de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel est intervenu plus tardivement sur la question de la laïcité. Il a, pour une grande part, confirmé la doctrine du Conseil d’État, sur les trois points à l’instant signalés47, en les faisant travailler, il est vrai, sur un champ bien plus restreint d’affaires.

30Voyons, en premier lieu, la question de la liberté. Trouvant appui constamment, dès 197748, sur l’article X de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui dispose que « nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses », et, désormais aussi, sur l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (« Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et religion »), il a donné valeur constitutionnelle à la liberté de conscience – qui inclut la liberté des convictions religieuses dans ses expressions individuelle et collective, privée et publique – en la désignant comme l’un des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Cette dénomination s’applique à la liberté d’enseignement. Dans la même décision du 23 novembre 1977, le Conseil déclare, en se référant à l’article 91 de la loi de finances du 31 mars 1931, qu’« elle constitue aussi l’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, réaffirmés par le Préambule de la Constitution de 1946 ». Cette constitutionnalisation, qui aboutit à refuser, contre toute une lecture émanée du mouvement laïque, l’interprétation monopolistique du treizième alinéa du Préambule de 194649, s’accompagne, même lorsque les classes sont liées à l’État par contrat, du respect du « caractère propre » des établissements privés, qui « impose aux maîtres d’observer dans leur enseignement un devoir de réserve ». Quelques années plus tard, il sera même précisé que l’État doit laisser les écoles choisir leurs enseignants et déterminer, en partie, leur pédagogie50. Selon Jean-Pierre Machelon, ces décisions font corps pour indiquer que « la laïcité de la République, en tant que principe constitutionnel, peut être considérée comme la forme française de la liberté de religion51 ». Évidemment, ces libertés ne sont pas absolues : elles peuvent faire l’objet de restrictions, en particulier lorsque les droits et libertés d’autrui ou l’ordre public – ainsi qu’il a été rappelé dans la décision du 7 octobre 2010 (« sur la dissimulation du visage dans l’espace public ») examinée infra – sont en cause52.

31Le deuxième point d’intervention du Conseil constitutionnel touche à la question de la neutralité. La décision du 21 février 2013 Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité53 rappelle, de ce point de vue, que le principe de laïcité, qui « figure au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit », se trouve associé au principe de « neutralité de l’État ». Ce principe suppose le « respect de toutes les croyances, l’égalité de tous devant la loi sans distinction de religion, et la garantie par la République du libre exercice des cultes » ; il implique aussi que « la République ne reconnaisse, […], ni ne salarie aucun culte54 ». Cette constitutionnalisation de la neutralité de l’État s’accompagne, dans la jurisprudence du Conseil, de deux compléments. Le premier énonce une interdiction. Il n’est pas possible pour une autorité politique de se prévaloir de son opinion particulière, fût-elle religieusement déterminée, pour se défaire des missions que la loi leur attribue. C’est, par exemple, en invoquant le principe de neutralité du service public que le Conseil constitutionnel a récusé la demande des maires qui voulaient que soit constatée l’inconstitutionnalité des dispositions de la loi relative au mariage entre personnes du même sexe qui leur font obligation de célébrer ce type d’union, au motif, estimaient-ils, que n’ayant pas prévu de « clause de conscience », elles attentaient au principe constitutionnel de liberté de conscience (CC, 18 octobre 2013, M. Franck M. et autres). Le second complément permet une ouverture. La neutralité, liée au principe de laïcité, non seulement ne fait pas obstacle à la liberté d’enseignement, mais admet même, comme le souligne la décision rendue sur la loi Guermeur de 1977, la participation financière des collectivités au fonctionnement des établissements privés sous contrat : « L’affirmation par le Préambule de la Constitution de 1946 que “l’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque est un devoir de l’État à tous les degrés” ne saurait exclure l’existence de l’enseignement privé, non plus que l’octroi d’une aide de l’État à cet enseignement55. » Les Sages de la rue Montpensier, sans mentionner la notion de laïcité, ont précisé en 1994 les conditions d’attribution de cette aide, lorsqu’il s’est agi d’examiner la constitutionnalité de la loi Bourg-Broc qui visait à abroger l’article 69 de la loi Falloux. Il importe que la politique de subventionnement ne remette pas en cause l’égalité entre les ordres d’enseignement et donc entre les enfants scolarisés : « Si le législateur peut prévoir l’octroi d’une aide des collectivités publiques aux établissements d’enseignement privés selon la nature et l’importance de leur contribution à l’accomplissement des missions d’enseignement […], les aides allouées doivent, pour être conformes aux principes d’égalité et de liberté, obéir à des critères objectifs. » En sorte que le législateur « doit notamment prévoir les garanties nécessaires pour prémunir les établissements d’enseignement public contre des ruptures d’égalité à leur détriment au regard des obligations particulières que ces établissements assument56 ».

32La question de la pluralité a également retenu l’attention du Conseil constitutionnel. Il a récemment eu à intervenir, en réponse à une question prioritaire de constitutionnalité transmise par le Conseil d’État, sur le cas du régime spécifique d’Alsace-Moselle. Le requérant, une association de défense laïque (l’APPEL), estimait que le principe de laïcité faisait obstacle à toute politique de soutien à des cultes déterminés, ce qui l’amenait à contester la validité de l’article 7 des Articles organiques de la loi du 18 germinal an X relative à l’organisation des cultes applicables aux cultes protestants en Alsace-Moselle57. La requête engageait une réflexion de fond : fallait-il considérer que la laïcité a nécessairement partie liée avec la séparation ? En date du 21 février 2013, la décision du Conseil constitutionnel, annoncée par une décision rendue en 2011 qui avait reconnu la validité constitutionnelle du droit local (Décision QPC Somodia, 5 août 2011), révèle que ces deux notions ne se recouvrent pas totalement. Après avoir rappelé le contenu des lois du 17 octobre 1919 (en son article 3) et du 1^er juin 1924 (en son article 7) et de l’ordonnance du 15 septembre 1944 (en son article 3), qui ont toutes maintenu, à titre « provisoire », la législation locale sur les cultes et les congrégations religieuses, le Conseil, qui a toujours pris soin de ne jamais constitutionnaliser l’article 2 de la loi du 9 décembre 1905, a jugé, en effet, que la Constitution de 1958 – comme le montrent ses travaux préparatoires et ceux, d’ailleurs, de la Constitution du 27 octobre 194658 – « n’a pas entendu remettre en cause les dispositions législatives particulières applicables dans plusieurs parties du territoire de la République lors de son entrée en vigueur et relatives à l’organisation de certains cultes et, notamment à la rémunération des ministres du culte59 ». La formule visait certes l’Alsace-Moselle, mais aussi, probablement, la Guyane et les autres collectivités d’outre-mer. Tout se passe en fait comme si la notion de laïcité était susceptible d’une diversité d’expressions pratiques, pourvu certes qu’« elles ne soient contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit ». Il importe de préciser cependant que cette déclaration de conformité à la Constitution n’empêche nullement que les statuts en question puissent être modifiés, demain, par des textes infra-constitutionnels (traité et loi)60.

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33Convergence donc des jurisprudences : les deux Conseils se retrouvent pour valider l’idée d’une laïcité libérale, articulant liberté du sujet et neutralité de l’État. Ce schéma général se situe encore, par beaucoup de ses traits, dans un horizon séparatiste, en raison du maintien dans l’ordre juridique d’une partie de la législation héritée de la Troisième République, et notamment de la loi de 1905. On aura relevé cependant, en fin de période, une évolution : par petites touches, le juge en est venu à fonder la possibilité d’une coopération inédite entre le privé et le public. Dans ce processus interprétatif, il a opéré tantôt par abstention, comme lorsque le Conseil constitutionnel a « omis », dans son travail de définition du principe de laïcité, de faire référence à l’interdit de la subvention, tantôt par adjonction, comme lorsque le Conseil d’État, réfléchissant à la publicisation de certains signes religieux, a distingué entre le « cultuel » et le « culturel ». Ce travail prétorien ne doit pas surprendre. Produit d’une « démocratie continue61 » dans laquelle les énoncés normatifs circulent d’une sphère à l’autre de l’ensemble social, il reflète dans son ordre l’ouverture de la société française au référentiel de la reconnaissance.