1Quasi mezzo secolo fa ebbi a occuparmi abbastanza per esteso di un non facile testo di Ulpiano, D. 8. 4. 2 (17 ad ed.) che, in seguito, è stato oggetto d’attenzione di altri studiosi e, in particolare, ha costituito un riferimento significativo in due importanti contributi sul problema delle derivazioni e dell’utilizzazione delle acque ai quali farò soprattutto riferimento in queste pagine. Mi riferisco al saggio, ormai abbastanza lontano nel tempo, ma non per questo dimenticato, di Antonio Palma, e ad un più recente intervento di Lauretta Maganzani1. In esso, dunque, vi si legge: De aqua per rotam tollenda ex flumine vel haurienda, vel si quis servitutem castello imposuerit, quidam dubitaverunt, ne hae servitutes non essent: sed rescripto imperatori Antonini ad Tullianum adicitur, licet servitus iure non valuit, si tamen hac lege comparavit seu alio quocumque legitimo modo sibi hoc ius adquisivit, tuendum esse eum, qui hoc ius possedit.

2Si tratta di due fattispecie diverse – com’è abbastanza evidente – non tali da doversi necessariamente fondere in una: l’idea di una rota aquaria che scarichi l’acqua raccolta dal fiume in un castellum dal quale si diparta un acquedotto privato2 o che dia luogo ad un fontanile cui attingere l’acqua, come oggetto di una servitus aquae haustus. Neppure possiamo essere certi che le due fattispecie riguardino lo stesso contesto materiale: mentre la rota aquaria ci riporta quasi sicuramente ad una realtà rurale, la servitus (o quasi) imposta al castellum potrebbe benissimo concernere una realtà urbana. L’unica certezza, in proposito, mi sembra data dal dubbio dei quidam che queste due situazioni potessero essere oggetto di una vera e propria servitus. Dubbio del resto confermato dall’intervento imperiale che, implicitamente, andando oltre lo stesso criterio del ius civile, ne riconosce peraltro la legittimità.

3A suo tempo, debbo dire, m’ero addentrato in un’esegesi che, a rileggerla oggi, lascia qualche dubbio3. Soprattutto perché presupponeva la saldatura tra le due fattispecie: cosa solo possibile, ma, anche data la struttura del testo –“de aqua… vel si quis…”– tutt’altro che certa4. In base a questa premessa, io immaginavo dunque che la situazione presa in considerazione dai giuristi concernesse il caso di un proprietario di un fondo che avesse voluto derivare l’acqua di un fiume che scorreva lungo il fondo vicino, mediante una rota aquaria posta sulla sponda e riversante l’acqua così raccolta in un castellum dal quale sarebbe dipartita la conduttura sino al suo fondo5. Il punto tuttavia che, ancor oggi, mi sembra relativamente plausibile – comunque il più plausibile tra tutte le interpretazioni alternative imaginabili ed effettivamente proposte è il mio tentativo di superare l’intrinseca difficoltà del passo facendo leva su un’interpretazione restrittiva del caput aquae, come punto obbligato d’inizio della servitus aquae ductus6.

4Contro questa idea, a suo tempo, Palma aveva avanzato un’obiezione di fondo: che i giuristi romani avrebbero voluto evitare di “cadere… in una casistica rigida e poco esauriente” del principio del “caput aquae”, mentre poi questo stesso principio sarebbe stato “probabilmente conseguenza di una esigenza di tutela”. Tutela che, secondo l’argomentazione dell’illustre collega ed amico andrebbe identificata nella necessità di “determinare con chiarezza il fondo servente e quello dominante, e quindi, nel caso dell’acquedotto, il punto d’inizio della derivazione”7. Qui infatti Palma si trova a criticare la mia antica interpretazione, non dovendosi considerare i vari tipi di caput aquae – i fontes o i prima incilia vel principia fossarum dove l’acqua di un fiume pubblico verrebbe deviata verso canalizzazioni private – come i “punti d’inizio, le origines dell’acqua, in quanto solo dai prima incilia vel principia fossarum si dipartirebbe l’acqua come privata che nel flumen scorreva invece come pubblica”. E questo perché “le qualificazioni dell’acqua sono di natura giuridico-formale e derivano dalla condizione dell’alveo” mentre “il caput è invece concetto ‘naturalistico’che più che indicare l’origo aquae… determina il punto di accessibilità dell’acqua”8.

5Rispetto a queste osservazioni mi sembra opportuno riprendere la mia antica interpretazione del caput aquae: un punto centrale sia nella precedente riflessione romanistica, che soprattutto nella mia ricostruzione della storia e della disciplina giuridica della servitus aquae ductus. Il mio schema fa leva su un’esigenza fondamentale nel sistema delle servitù e, certo, in quel particolare configurarsi di alcuni tipi più antichi e centrali nella realtà romana, come l’aquae ductus. Tanto più se si segue, come io continuo a rienere, il continuum che dovette legare gli originari schemi proprietari al configurarsi in termini di ius in re aliena di tale figura, una cosa appare certa: che i Romani ritennero essenziale per l’esistenza del diritto la sua totale indipendenza dal comportamento arbitrario – ma legittimo – di altri soggetti. A ben vedere si riproponeva per i nuovi iura in re aliena o per le antiche proprietà o comproprietà del rivus tradotte più di recente in iura in re aliena un carattere di fondo della proprietà (e quindi dei diritti reali su cosa altrui): la loro assolutezza. Si tratta insomma di diritti concepiti come efficaci erga omnes.

6Il caput aquae ai miei occhi non costituisce altro che la formalizzazione di tale esigenza, l’unico criterio che ne garantisce la sicura realizzazione. La servitù d’acquedotto deve esser costituita sin dal punto iniziale in cui un’acqua diventa privata: su cui cioè può insorgere, anzi inevitabilmente insorge un diritto di un privato e diviene da questi appropriabile. Se scaturisce da un fondo, come sorgente la servitù dev’essere istituita a partire da questa, se derivata da un fiume pubblico, dall’inizio stesso della derivazione. Solo in questo modo si può infatti escludere che un terzo, fruendo di un diritto di utilizzazione e di appropriazione dell’acqua privata anteriormente al luogo d’inizio della servitù di acquedotto potesse far dipendere dal suo legittimo arbitrio la fruizione o meno della servitù stessa.

7Ma se l’esigenza di svincolare il diritto d’acquedotto – proprietà o ius in re aliena che fosse – da ogni altro potere legittimamente esercitato, è essenziale alla relativa servitù, allora ciò si riflette anche sui castella pubblici9. Perché certo ben conosciamo come questi servissero da luogo di derivazione delle condutture private destinate alle abitazioni legittimate a fruire dell’acqua pubblica. Ma ciò avveniva in base ad una concezione del potere pubblico e dipendeva dalla sua durata, ciò che rendeva dipendente la fruibilità della servitù stessa da un potere esterno al titolare del diritto. Di qui la mia convinzione che non già in base ad una servitus aquae ductus, ma ad un diritto personale si potesse derivare alla propria abitazione l’acqua di un pubblico acquedotto.

8In astratto, tuttavia, la derivazione d’acqua da un fiume pubblico mediante una rota aquaria potrebbe benissimo rispettare quell’indipendenza del diritto di servitù di cui parlavo or ora. Io costituisco il diritto sin dalle sponde del fiume, in modo che nessun privato possa interferire legittimamente con la mia derivazione10. Solo che invece di scavare i prima incilia vel principia fossa rum, su queste stesse sponde installo, previa concessione del dominus fundi, una rota aquaria mossa dalla stessa corrente del fiume che riversa l’acqua delle sue secchie nelle canalizzazioni destinata a giungere sino al mio fondo servente. Perché dunque non ammettere una servitù del genere?

9Lauretta Maganzani, riprendendo in parte gli orientamenti critici a suo tempo espressi da Palma, ha opposto alla mia antica interpretazione una diversa ricostruzione della fattispecie considerata da Ulpiano nel passo in questione. Secondo la brava studiosa milanese, in D. 8. 4. 2, non si farebbe questione di una possibile servitus acque ductus il cui inizio fosse una derivazione dell’acqua del fiume mediante una rota aquaria, ma dell’esistenza o meno di una semplice “servitus di habere rotam in fundo alieno”, a simiglianza di quelle altre servitù il cui contenuto, appunto, era quello di “avere” qualcosa nel fondo vicino, sicuramente riconosciute dai giuristi romani11. Mi concentrerò su questa figura, la cui interpretazione continua indubbiamente a suscitare problemi non semplici, disinteressandomi della seconda fattispecie: la servitus imposita su un castello. Un castello, peraltro, che malgrado le argomentazioni della mia amica Maganzani, non credo fosse “pubblico”12. Io continuo a escludere che i giuristi romani ammettessero una servitù di derivazione d’acqua da un acquedotto pubblico.

10Ma che per la rota aquaria si trattasse solo di una “erronea formulazione della servitù nell’atto costitutivo”, come vuole la Maganzani, questo non lo credo proprio. Il problema non mi sembra derivare dal fatto che in questo, “invece d’indicare il fondo servente e l’oggetto della soggezione (habere rotam o fistulas in fundo tuo), si è enunciato lo scopo pratico per cui la servitù stessa è precostituita, ovvero… il sollevamento meccanico dell’acqua del fiume attraverso la rota aquaria”13. Il fatto è che lo “scopo pratico” – la sostanza del problema discussa dai giuristi – concerneva un acquedotto (a meno di non pensare ad una fruizione in loco, mediante una servitus aquae haustus realizzata mediante mezzi meccanici). E qui scatta la regola generalizzata e mai messa in discussione dai romani del caput aquae come fondamento del carattere assoluto ed erga omnes del diritto.

11Tuttavia proprio la linea argomentativa di Lauretta Maganzani ci porta verso quella che, forse, è la vera soluzione del problema che certo, a suo tempo, io non avevo superato con totale soddisfazione. Lo spunto prezioso che si incontra alla fine del suo contributo concerne appunto il carattere pubblicistico della stessa concessione di aquam tollere da un fiume pubblico mediante una rota aquaria. Scrive dunque la giovane studiosa: “così formulate, le due fattispecie non corrispondono ad ipotesi di servitù, in quanto non solo la derivazione ex aquaeductu, ma anche il massiccio sollevamento dell’acqua di un fiume pubblico attraverso uno strumento meccanico… richiedeva un’apposita concessione imperiale”14. Il dissenso con Lauretta Maganzani si concentra dunque sul “così formulate”: non è questo il punto, secondo me, ma l’impossibilità di ammettere una servitù d’acqua dipendente da una concessione pubblica (vuoi una derivazione da un acquedotto pubblico, vuoi l’uso di installazioni che tale concessione egualmente richiedevano). Né una diversa servitù – semplicemente un ius mihi esse di rotam aquariam habere in fundo tuo sarebbe stata invece ammissibile: dov’era infatti in tal caso la utilitas servitutis se non fosse stato libero l’accesso all’acqua stessa e se poi, dalla rota non fosse stato possibile usare, iure servitutis, una conduzione dell’acqua stessa sino al proprio fondo dominante?

12Questo tuttavia ci riporta proprio alla logica di fondo che io ho ipotizzato a proposito della regola sul caput aquae. Perché quello che impedisce l’esistenza di una normale servitù d’acquedotto o di aquae haustus atta ad assicurare al proprietario di un fondo non rivierasco l’utilizzazione dell’acqua di un fiume pubblico è il mancato automatismo della derivazione. Per la Maganzani l’ostacolo è posto dall’esigenza di una pubblica concessione del diritto d’installare una rota aquaria. Pur con qualche perplessità15, seguendola in tale ragionamento ci troviamo di fronte al fondamentale quesito del rapporto possibile tra servitù d’acqua e concessioni pubbliche. E questo riguarda in primo luogo le derivazioni e canalizzazioni urbane: malgrado la ricchezza e l’articolarsi di tali canalizzazioni dai pubblici castella, ancora una volta il regime giuridico che le venne a legittimare e disciplinare non fu quella proprio della sfera dei diritti reali, iure servitutis, ma dei diritti personali.

13Ma pubblica, per i giuristi romani, era indubbiamente sia quella dei fiumi perenni che quella degli acquedotti cittadini: qual’era dunque l’elemento discriminante che rendeva possibile una servitù sui primi e la escludeva nei riguardi dei secondi? Proprio quello che, seppure in modo un po’oscuro, lo stesso Ulpiano e Paolo riconducevano al criterio della perpetua causa. Nell’un caso infatti la derivazione era assicurata dallo stesso regime del ius civile, che postulava la libera utilizzabilità di tale acqua da parte dei privati. Bastava dunque che un proprietario avesse diritto di giungere sino alle sponde del fiume pubblico o di dedurre l’acqua sin dalla derivazione del fiume pubblico perché la fruizione di tali facoltà fosse sottratta ad ogni elemento arbitrario derivante dall’intervento di un potere esterno. Nel caso di derivazione dagli acquedotti pubblici, il suo esercizio non solo dipendeva dalla possibilità di condurre legittimamente quest’acqua sino al proprio fondo, o attraverso luoghi pubblici o passando attraverso fondi urbani dei privati. Essi infatti avrebbe comunque continuato a dipendere dalla volontà delle autorità pubbliche: ed è questo che toglieva alla derivazione quell’assolutezza che è il fondamento stesso dei diritti plasmati sulla proprietà, i iura in re aliena, e che in modo indiretto i Romani hanno richiamato sia con la perpetua causa, che con il caput aquae.

14Certo, vi è quella che io chiamerei una certa “vischiosità concettuale” in una problematica del genere: una certa quale ostilità dei giuristi romani di procedere a generalizzazioni e ad abbandonare le specificità inerenti alle singoli fattispecie da loro considerate, legate tanto a vincoli di fatto che a condizionamenti storici. E’questo un aspetto su cui quel gran maestro che fu Grosso ha scritto pagine fondamentali che tuttora dobbiamo tener ben presente16. E’una visuale che, nel complesso, c’induce a procedere con una certa cautela. Cautela che diventa poi fondamentale modus operandi, ove si voglia allargare il nostro sguardo, al di là dello stretto diritto romano, a quegli schemi che potevano essere operanti in ambito provinciale, epperò in un contesto ormai dominato dal ius Latii e quindi fortemente romanizzato.

15La tavola di bronzo, d’età adrianea, trovata nel 1993 presso il villaggio di Agòn, a una cinquantina di km. da Saragozza, appartiene alla straordinaria stagione di scoperte epigrafiche che, dalla Spagna, ha tanto arricchito in questi anni le nostre conoscenze. Come non ricordare, del resto, in relazione ad una delle prime tra esse: la Tabula Contrebiensis? Dagli ormai lontani anni’90, un’intera letteratura s’è addensata intorno ai problemi sollevati da tale testimonianza, relativa ad un arbitrato da parte di un magistrato romano circa un conflitto tra alcune comunità locali intorno ad diritti relativi ad un acquedotto. Nel caso della Lex rivi Hiberiensi, come il nostro testo è in genere menzionato, si tratta però di una situazione affatto diversa, pur intervenendo anche in essa, come è del resto abbastanza ovvio, l’autorità romana17.

16In essa si riporta probabilmente (il testo è mutilo nel punto particolare) una [lex paganic] a pagi Gallor [um pagi Be] lisonensis pagi Segardenensis rivi: relativa dunque ad un rivus che sembrerebbe di pertinenza (evito per il momento di parlare di proprietà) di queste tre comunità18. Il rivus, indicato poi come Hiberiensis Capitonianus, consisteva sicuramente in un canale di derivazione collegato all’Ebro: i tre pagi ne dovevano essere i beneficiari. Già questo enunciato di base solleva problemi di grande complessità, sia sul piano istituzionale19 che sotto il profilo della natura dei diritti evocati in tale testo. Io qui però mi limiterò a concentrarmi su un aspetto specifico, che più direttamente attiene alla problematica sviluppata nella prima parte di questo mio intervento.

17Mi concentrerò dunque sulla canalizzazione menzionata nel testo, sicuramente di una certa consistenza, destinata a servire un territorio relativamente ampio e una pluralità di fondi20. Quello che ci interessa infatti è che dalla condotta principale si diramasse un sistema di distribuzione, mediante canalizzazioni minori destinate a raggiungere i vari fondi interessati, organizzato in forma molto capillare21 e destinato tanto all’uso umano che all’irrigazione22. Un utilizzazione che appare variamente consistente per i diversi beneficiari23. Nel testo si parla a tale proposito della titolarità di un vero e proprio ius aquae da parte di costoro (in § 1a, I. 8). Che non ci deve far ripetere l’errore in cui incorsero taluni interpreti della Tavola Contrebiense, allorché vi scorsero un esempio di controversia in tema di servitù d’acquedotto. Il primo problema che dobbiamo infatti affrontare è appunto quello di capire che tipo di diritto (se possiamo parlare di “diritto” in senso stretto) fosse attribuito ai fruitori di queste conduzioni d’acqua24.

18Ma l’onere comune concerne, a ben vedere, la manutenzione dell’acquedotto principale, sino all’ultima chiusa quae est ad Recti centurionis25. E questo conferma quanto già Nörr aveva avuto modo di scrivere incisivamente in proposito di tali diritti d’acqua che i giuristi moderni raramente considerano come assicurati da un diritto corporativo, ma contrappongono al modello delle servitù, degli interdetti e dell’actio a. pluviae arcendae26.

19E’difficile pensare che un impianto così rilevante come la canalizzazione principale, che percorre un territorio non inferiore ai 20 Km, non fosse caratterizzato da un regime essenzialmente pubblicistico27. (Del resto ciò è indirettamente confermato dalla presenza del legato provinciale nell’accordo registrato nel nostro documento). Altro discorso invece vale per l’insieme di canalizzazioni minori, queste direttamente finalizzate all’utilizzazione delle acque da parte dei singoli pagani. Utilizzazione che, a sua volta, in base ai pur troppo generici riferimenti contenuti nella nostra lex, non sembra disciplinata, come in altri casi, da un sistema legato alla conduzione per segmenti di tempo, ma, forse, solo determinata dalla misura diversa delle derivazioni28. Perché è chiaro, dal dettato del testo epigrafico, che si trattasse di diverse misure di utilizzazione, anche se è egualmente evidente che tali diversità fossero preesistenti all’atto registrato nella nostra epigrafe: probabilmente sancite al momento dell’installazione della nuova condotta29.

20Certo, la diversità di regime giuridico che io tenderei a immaginare per la canalizzazione principale e per le derivazioni da essa verso le varie unità fondiarie non trova diretta conferma nel testo. E’solo indiretto, ma non insignificante, ciò che si ricava in tal senso dalla menzione dell’obbligo incombente su tutti i pagani di provvedere in comune alla manutenzione del canale principale, il rivus Hiberiensis Capitonianus, usque ad molem imam30. Obbligo che invece si sfuoca in relazione alle canalizzazioni secondarie che portavano alle varie unità fondiarie, che si dipartivano dal rivus all’altezza di una serie di chiuse (moles)31. La posizione dei privati, infatti, rispetto a questi canali secondari sembra disarticolarsi in quella che indicherei “una serie di comunanze separate”. Questi rivi dovranno così essere mantenuti in buone condizioni di funzionamento communiter, dai fruitori dell’acqua “ciascuno effettuando il lavoro fino al punto in cui ha accesso all’acqua”, per cui ciascuno dovrà “pulire il tratto compreso tra la chiusa da cui deriva l’acqua e la chiusa successiva”32. Essendo poi ciascuno tenuto anche ad assicurare una eguale manutenzione per le canalizzazioni sue proprie, in modo che “il loro cattivo funzionamento non incida negativamente sul decorso del rivus”33. Lo schema interpretativo più ragionevole è quello proposta da Beltran Lloris, di una canalizzazione che tocca successivamente più fondi e che dovrà essere quindi oggetto di manutenzione da parte di ciascun proprietario a partire dalla chiusa da cui s’era distaccata la derivazione che portava acqua nel suo fondo, sino alla chiusa successiva cui si sarebbe allacciato il proprietario seguente (ab ea mole qua quisque aquam derivat)34.

21E’ dunque possibile che, per queste canalizzazioni secondarie, all’uso esclusivo da parte di alcuni proprietari fondiari, corrispondesse anche la pertinenza degli impianti. Anche se, va detto, il nostro testo insiste piuttosto sull’uso comune di tali impianti secondari e sugli obblighi derivanti, nulla indicando direttamente a proposito dell’eventuale proprietà dei vicini. Questo aspetto non deve poi farci trascurare l’ulteriore problema relativo alle possibili interferenze così verificatesi tra le varie unità fondiarie: le canalizzazioni non sempre dovevano passare per luoghi pubblici, potendo incidere sulle varie proprietà private. Qual’era la soluzione adottata? Il testo è inevitabilmente muto in proposito e, ancora una volta, il pensiero va o allo schema di quelle viae duum communes che incontriamo ancora alla fine della giurisprudenza classica35, o allo schema delle servitù d’acquedotto, qui effettivamente utilizzabile36, a differenza dei tentativi fatti un tempo per la Tavola di Contrebia37.

22Altra cosa invece è stabilire il carattere meramente privatistico o meno degli strumenti legali di cui potevano disporre questi stessi pagi al fine di coordinare condotte e interessi dei loro membri. E qui torniamo all’annoso problema delle servitù prediali: un modello di grande efficacia e che, soprattutto per certe figure rilevanti in campo agrario come gli acquedotti, dovette trascendere gli spazi relativamente ristretti del ius civile. Ma che, lo ripeto, non dovette estendersi sino a creare vincoli legali tra i fruitori dell’acquedotto38. Anche se, io credo, le varie proporzioni dell’utilizzazione dell’acqua a favore dei vari fondi, potevano poi essere concretamente realizzate proprio attraverso una disciplina materiale dei tempi d’uso o della dimensione delle varie canalizzazioni che dovette ricalcare quanto nella concretezza dei rapporti fondiari s’era già venuto sperimentando con il vario contenuto degli stessi iura aquarum. Su questo punto la legge comunque nulla ci dice circa i criteri, meccanismi e, soprattutto, suoi poteri di controllo nell’utilizzazione delle canalizzazioni da parte dei singoli aventi diritto. E’possibile pensare, anche in questo caso, a un intervento dei magistri pagorum? Io credo sia da ritenere molto improbabile.