Nexum facere et nectere. Un essai méthodique*
p. 123-149
Résumés
L’approche méthodique appliquée dans cet article illustre de façon exemplaire que pour comprendre l’histoire sémantique de l’expression nexum facere, il est nécessaire de distinguer quatre périodes. Dans la plus ancienne, la période augurale, la formule décrit l’acte privé de mesure d’une parcelle de terrain et, dans l’usage juridique, symbolise l’acquisition privée d’une propriété foncière. Dans la première des trois périodes suivantes, l’expression équivalait à nectere au sens de la création d’un texte cohérent et appliqué à tous les actes juridiques privés accomplis conformément à la loi (XII tab. VI, 1) : « Comme les termes sont prononcés par la langue, ils ont force de loi », d’après l’interprétation du temps. Dans les deux périodes ultérieures, différentes étymologies ont été appliquées qui ont restreint le sens de l’acception. L’ancienne interprétation entendait nexum facere plutôt que nec suum facere et renvoyait à un cas exceptionnel où la propriété (suum) ne passait pas à l’acquéreur, ce qui créait une responsabilité en cas de vice juridique pour le vendeur. La dernière interprétation a retenu l’étymologie nec suum facere, mais a vu dans la disposition légale décrite le transfert légitime de propriété (abalienatio) qui mettait un terme à la propriété du vendeur (son suum).
The methodical approach applied in this article demonstrates in an exemplary fashion that in order to understand the semantic history of the term nexum facere it is necessary to distinguish four different periods. In the oldest, augural period the term described the private act of measuring out a parcel of land and, in legal usage, denoted the private acquisition of landed property. In the first of the ensuing three Hellenistic periods the expression was equal to nectere in the sense of creating a coherent text and applied to all private legal acts that had been brought under the rule (XII tab. VI 1): “As the words are formulated by the tongue, so be it law”, by the fertile interpretation of those days. The following two periods applied different etymologies that restricted the sense of the term. The older interpretation read nexum facere instead of nec suum facere and referred to the exceptional case that ownership (suum) did not pass to the buyer, thus creating a liability for legal defects on the side of the seller. The later view retained the etymology nec suum facere, but saw in the legal effect described the regular transfer of property (abalienatio) that made the ownership of the seller (his suum) cease.
Texte intégral
1Si je reprends ici, une fois encore, la fameuse disposition de la Loi des Douze Tables, Si nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto1, c’est d’abord pour des raisons méthodiques, mais aussi parce qu’il me paraît le symbole le plus fort et le plus fascinant du rapport étroit entre deux arts fièrement romains, le droit privé et l’art gromatique, rapport qui m’a valu l’amitié de celui auquel cette contribution est dédiée en souvenir de moments inoubliables, humains et scientifiques.
2Le principe méthodique que je voudrais démontrer en analysant la norme précitée, impose une périodisation. Qui veut interpréter ces paroles – qui donnent force de droit à ce que l’acquéreur prononce dans la mancipation, avec l’assertion Hanc rem meam esse aio ex iure Quiritium, destinée à devenir vraie seulement avec l’acte juridique accompli – doit le faire avec la pleine conscience que la signification des termes a profondément changé aux époques ultérieures.
3On peut distinguer dans la République romaine quatre époques, celle de la timocratie, au temps de la Loi des Douze Tables, et trois autres, toutes marquées, même si c’est différemment, par l’hellénisme. La première, en fait la deuxième dans la périodisation générale, couvrant quelque cent cinquante ans et symbolisée à son début par la figure du premier pontifex plébéien – Sempronius sophós, consul de 304 –, a réussi à élargir considérablement le champ d’application de la norme fondée sur le principe que le citoyen romain doit pouvoir disposer librement des objets patrimoniaux, auparavant sous le strict contrôle du census. La période suivante est, elle, caractérisée par une reformulation du droit civil préclassique – favorisant la solidarité sociale qui émerge dans le cercle de P. Mucius Scaevola pontifex maximus, consul de 133 – et conduit, à la seconde génération, à la figure éclatante de Q. Mucius Scaevola pontifex maximus, consul de 95, fils du précédent. La dernière phase est, elle, initiée par son adversaire Serv. Sulpicius Rufus, consul de 63, le fondateur du droit proprement classique qui apparaît comme un retour, sur une base renouvelée2, au libéralisme de la première vague d’hellénisme.
4Je me concentrerai ici sur les deux premières périodes, en me limitant pour les deux autres à quelques remarques essentielles, laissant en dehors de cette étude la période impériale, caractérisée par l’opposition des deux écoles juridiques qui discutent et développent ce que l’histoire mouvementée de la République leur a transmis.
NEXUM FACERE DANS LA CITÉ TIMOCRATIQUE – ACQUÉRIR UN FONDS DE TERRE
5Entrée en vigueur comme partie intégrante du grand statut de la cité de Rome – qui doit son nomà la publication sur douze tables exposées au peuple –, la norme citée informait les Quirites d’un fait important : si l’un d’entre vous prétend à la maîtrise sur un lot de terre par nexum facere, ou sur une personne alieni iuris, ou sur un animal, équin ou bovin3, par mancipium facere dans une vente conclue avec le propriétaire, devant cinq témoins et un autre citoyen, qui assure, comme libripens, expert du bilan, le versement du prix à effectuer en pièces de bronze pesées, les paroles qu’il prononcera pour réaliser l’acquisition auront force de droit. Son affirmation Hunc fundum (hunc servum, hunc equum) meum (hanc aream meam, has aedes meas) esse aio ex iure quiritium4 deviendra immédiatement vraie en supprimant la vérité antérieure du suum du vendeur, anéantissant ainsi une position juridique qui était en même temps condition nécessaire pour que l’effet juridique existe. La loi ne mentionne ni les cinq témoins, ni l’expert du bilan, ni la propriété du vendeur. Toutes ces conditions nécessaires sont tues. Les auteurs du grand statut pouvaient se fier à ce que l’acte se présentait avec tout ce qu’il comportait pour chaque citoyen qui lisait la norme. Il en fut de même avec la norme analogue qui promettait aux citoyens pour le droit testamentaire Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto. Ces paroles leur faisaient sans doute prendre conscience de la nécessité du rituel pour donner, alors, efficacité à un legare privé, c’est-à-dire la présence de l’assemblée des « comices curiates » et son accord5.
6Que le sens originel du nexum facere soit limité aux fonds de terre est prouvé par une série de témoignages. Les fonds de terres n’acceptaient pas le rituel de mancipium facere. Seules les personnes et les animaux étaient soumis à la rituelle prise par la main et n’acceptaient, par conséquent, qu’un seul objet à la fois, tandis que les fonds de terre « mancipés » pouvaient être situés loin de l’acte de la mancipation et plusieurs pouvaient être acquis en même temps6. La maîtrise sur une parcelle de terre ne fut pas exprimée et symbolisée par un mancipium facere, mais d’une autre manière, qui trouvait, à l’époque du plein développement de la propriété foncière, des conditions favorables. Le régime des confins ruraux, qui voulait que soit respectée entre voisins une mesure de cinq pieds, exempte de l’usucapion et soumise au contrôle de l’actio finium regundorum7, donnait au fonds de terre une forme qui présentait à l’acquéreur l’objet de l’achat sous une forme qui privait de sens un geste comme le mancipium facere. En ville, où le fines regere ne s’appliquait pas8, la situation n’était guère différente. La tradition permet même de penser que le régime de l’ambitus autour de chaque maison a été la règle dans une Rome qui n’était pas encore remise de l’occupation dévastatrice des Gaulois9. Une telle situation, ordonnée, ne laissait aucune place à un symbolisme de main mise. Il suffisait de trouver à la campagne le fonds de terre, ou en ville la maison, à l’endroit où on savait qu’il était. Le nouveau propriétaire acquérait avec le suum le rapport social reconnu entre le propriétaire et une parcelle de terre bien définie. Mais il faut encore comprendre l’origine de l’expression nexum facere et établir comment l’acte a pu devenir, à la campagne, une forme reconnue pour créer des confins privés de plein droit, soumis à la règle de l’épaisseur et à l’obligation de les déterminer par des bornes sacrées10. Pour cela il faut encore examiner au plus près le sens du syntagme dans ce contexte. Le point de départ offre une information qui unit les deux traditions juridique et gromatique.
7Gaius éclaire l’importance de la distinction entre mancipium et nexum en enseignant que seule la terre de la qualité nexum est susceptible de mancipation11. La tradition gromatique le confirme en relevant que, si la qualité nexum manque aux fonds de terre, l’acquisition de la propriété quiritaire est exclue, précisant que l’acquisition par usucapion dépend également de la qualité nexum12. En ajoutant l’usucapio, cette tradition professionnelle se réfère implicitement à la norme XII tab. VI, 3 – usus auctoritas fundi biennium est – qui ordonne au cas où une vente de terre se ferait par simple tradition, sans mancipation ou par un non-propriétaire, que l’acheteur, au bout de deux ans, devienne titulaire du suum ex iure Quiritium. Cette règle répond au même souci, propre à la norme VI, 1, d’assurer un régime de propriété formellement clarifié. Il n’est que logique qu’elle présuppose pour les fonds de terre la même qualité nexum qu’elle requiert pour la mancipatio. L’usucapion intervient dans le cas mentionné au détriment du vendeur propriétaire, qui avait gardé son droit en évitant la mancipatio. Elle se vérifie au détriment d’un tiers si le vendeur a mancipé, ou simplement transféré un fonds de terre d’autrui, toujours dans le but de maintenir un système de propriété clairement établi. Son principe n’était pas la protection de la propriété individuelle, qui est plutôt sacrifiée, mais le maintien d’un ordre social entre propriétaires formellement égaux. Le but ultime est d’ordre religieux. L’ancien droit romain est au service de la paix des dieux, pax Deorum, réputée nécessaire pour obtenir la bénédiction augurale et fondée primordialement sur la paix entre les citoyens. Le corps social fut ainsi protégé par la juridiction et les règles du droit matériel et, périodiquement, présenté d’une manière solennelle et purifiée au pouvoir céleste lors du recensement, census13.
8Devant l’existence de deux voies qui mènent au suum ex iure Quiritium, la mancipatio et l’usucapio, la question se pose de leur âge relatif, mais la réponse vient d’elle-même. La mancipatio, telle qu’elle se dégage de nos sources, porte toutes les caractéristiques d’une création volontariste, composée d’après un concept, tandis que l’usucapio se présente de son côté réel comme l’usage prolongé d’une chose achetée et donc plutôt comme un simple fait social qui n’acquiert relevance juridique qu’avec la règle qui transforme l’usage en un ius Quiritium.
9Si l’on considère que le census aspire à un ordre de propriétaires formellement égaux, en tant que titulaires d’un suum ex iure Quiritium, pour des raisons venues de la religion augurale, la conclusion s’impose : avant la Loi des Douze Tables, le statut de ius Quiritum fut accordé à ces usages lors du solennel rite périodique du census, qui était destiné, on le sait, non seulement à purifier et clarifier l’ordre juridique de la citoyenneté, mais aussi à élever des situations inférieures au niveau du droit quiritaire14. Et, puisque nous sommes en droit de penser que le recensement demandait une certaine période d’usage incontesté – pour être sûr que la vente ne lèse pas un droit d’une tierce personne –, les délais qu’on trouve dans la Loi des Douze Tables – qui frappent par leur brièveté remarquable, deux ans pour les lots de terre et un seulement pour des maisons en ville15 – apparaissent comme les résultats de la codification et formalisation d’une pratique antérieure, née dans une situation sociale encore empreinte par une grande publicité de tous les rapports juridiques. Et puisque seule la loi publique pourrait conférer la force du droit aux termes Hanc rem meam esse aio ex iure quiritum, il s’en suit que la mancipatio, telle que nous la connaissons, est une création de la codification décemvirale, inspirée par l’intérêt du census enrichi à cette époque par le principe timocratique qui aspirait à l’égalité dans la citoyenneté encore dominée par l’antagonisme plébéiopatricien. C’est pour cela que la norme déjà mentionnée, usus auctoritas fundi biennium esto, ne veut pas de la situation qui naît quand une possession foncière de l’ager Romanus16 est vendue, mais transférée sans forme de mancipation dure. Le résultat que l’autre n’acquiert qu’un usus – un droit d’usage – et que le propriétaire garde son plein droit, exerçant en faveur de l’acheteur comme une auctoritas, une autorité juridique protectrice, n’est toléré que pour un bref laps de temps, deux ans. L’objectif politique de cette norme correspond à celui de la provision qui prévoit qu’une fille donnée en mariage passe après un an sous le pouvoir de la belle-famille, de son mari ou de son beau-père17. On ne veut pas de dépendances « féodales », ni sous la forme d’une famille dépendante, parce que l’épouse doit encore obéissance à sa famille d’origine, ni sous la forme de possession foncière qui dépend de la protection juridique du vendeur18. Pour la loi décemvirale, le problème politique à résoudre était donc le cas où la mancipation était évitée pour les motifs évoqués. Le cas de la mancipation effectuée par un non-propriétaire était, par contre, par la sanction qui l’assimilait au vol, le vendeur devant payer à l’acheteur le double du prix19, clairement vue comme un événement assez exceptionnel. Pour résumer, la loi décemvirale a uni les institutions de l’usucapion et de la mancipation dans l’objectif de protéger l’égalité juridique entre les citoyens.
10Pour donner vie à cette structure, divisée entre auctoritas protectrice du vendeur et usus dépendant de l’acheteur, que la loi ne voulait pas tolérer entre citoyens20, on peut penser à un grand propriétaire patricien de l’époque, qui avait coutume d’exploiter ses vastes terres à l’aide de clients21 mais qui, à court d’argent, s’était résolu à vendre une partie de sa propriété à un plébéien, par exemple le second fils d’un riche commerçant, qui désirait s’enrichir comme agriculteur près de la capitale et de son marché. Pour satisfaire les intérêts des deux parties il suffisait de tailler un lot de terre en dehors de la grande propriété. Une telle démarcation de la parcelle était un acte informel et privé. Et c’est précisément là qu’on doit situer l’origine de la locution nexum facere. Comme je l’ai dit à plusieurs reprises, elle fait référence à la vieille coutume, répandue dans le monde entier, de diviser la terre à l’aide d’une corde22, instrument qu’évoque clairement nectere et son dérivatif nexum23. C’est donc à un niveau bien inférieur à l’art gromatique, encore à l’époque augurale, que la pratique et le symbolisme de la corde, qui explique le nexum facere, ont évolué. L’acte en tant que tel n’avait pas force de droit et ne créait pas des confins à la hauteur du fines regere. Le propriétaire d’une terre qui dessine une parcelle à l’aide d’une corde pour en consentir l’usage à un autre n’agit pas au niveau du droit quiritaire. Cette capacité lui était seulement conférée quand il était ratifié ou par l’effet de l’usucapion, initialement attribuée par le censor, ou par l’ita ius esto légal de la mancipatio décemvirale. C’est grâce aux normes juridiques que la corde qui dessine les contours d’un lot de terre peut créer de vraies fines. Comme dans le cas du mancipium facere, où la main qui saisit le corps d’un être vivant n’est d’abord rien qu’un acte physique qui assure une maîtrise naturelle et transfère la propriété seulement par l’ita ius esto légal, il s’agit dans le cas du nexum facere aussi de la promotion d’un acte privé à la dignité d’un acte juridique. Mais pour le nexum facere nous devons en outre constater un renversement spectaculaire de la perspective. La locution ne désigne plus l’acte par lequel le propriétaire prépare une parcelle pour la céder ensuite à un autre, mais symbolise une nouvelle maîtrise de plein droit. Celui qui veut acquérir est vu symboliquement, ou réellement, comme répétant l’acte préparatoire pour se manifester comme le nouveau propriétaire. Avec cette substitution de l’acteur il est possible que le mancipium facere, dérivé de l’acte de manu capere, qui crée en temps de guerre un nouvel esclave24 ou qui apprivoise un animal, res mancipi25 ait trouvé un cas parallèle dans le nexum facere, malgré son origine. La volonté de la loi décemvirale de renforcer au nom de l’égalité la position de l’acquéreur pouvait de cette façon s’exprimer dès lors avec une syntonie parfaite. Pour un moderne, il est frappant qu’un pas fondamental dans l’évolution de la liberté de disposer ait été ainsi franchi en protégeant les acquéreurs. Mais c’était parfaitement dans la logique d’un ordre timocratique qui voulait se défendre contre toute tendance « féodale ».
11La genèse du nexum facere, on l’a vu, explique aussi pourquoi la corde qui mesure les parcelles ne se trouve plus parmi les outils techniques des arpenteurs, dominés par contre, on le sait bien, par la groma et pour tout acte de mesure par la perche, pertica, dite aussi en fonction de sa longueur decempeda. La pratique de la corde était inférieure à la profession augurale et gromatique pour des raisons évidentes. Elle souffrait d’une faiblesse essentielle, sa longueur variant avec le degré d’humidité, et donnait, appliquée à vaste échelle des résultats si différents selon le temps qu’elle a été rejetée partout où l’art des arpenteurs s’est développé. Un exemple très illustratif emprunté à la pratique médiévale en pays d’Oc a été récemment étudié26. Il est vrai que la tradition conserve encore un souvenir incertain de l’utilisation de la corde dans l’étymologie fines-funiculi, mais elle souligne en même temps que les arpenteurs n’ont utilisé la corde que pour tracer des lignes droites27. De fait, pour des arpenteurs professionnels la corde n’était pas acceptable.
12En outre, certaines circonstances devaient déconseiller l’usage de la corde aussi au propriétaire dans son travail préparatoire. Ainsi, dans la Loi des Douze Tables, la sévère responsabilité pour le modus agri imposait au vendeur de payer le double de la valeur de ce qui manquait à la mesure promise28. La coutume, bien attestée par la tradition juridique, qui confie le contrôle des mesures, entre ce qui est dû et ce qui est mesuré sur le terrain29, à un professionnel devait faire ressortir les défaillances de la corde comparées à la précision de la « pertica ». Chaque fois que la préparation de la parcelle avec la corde avait « promis » à l’acquéreur plus que la superficie du lot de terre selon la mesure de contrôle par la pertica, le prestige de la corde en souffrait. Le vendeur qui voulait éviter une responsabilité de modo agri n’avait comme seule possibilité que de recourir aux services d’un spécialiste avant la vente. Rien de surprenant donc dans le fait que la corde-mesure n’ait pas laissé de traces dans nos sources.
13La même tendance devait se faire sentir de l’actio finium regundorum, réglée dans la Loi des Douze Tables. Car, bien que ce statut accepte le résultat du nexum facere comme fines juridiques, cette action a laissé néanmoins à l’autorité judiciaire le droit de retourner à une situation plus ancienne du bornage, en traçant les confins non selon les propriétés établies par l’acte juridique privé mais selon les exigences d’un bon usage de la terre. Le propriétaire qui en perdait recevait un dédommagement en argent dû par la partie gagnante30. Le risque de pertes existait ici, à nouveau, si la situation créée par la corde s’avérait inexacte, la procédure de l’actio finium regundorum ne tenant pas compte de telles erreurs et se fiant uniquement aux résultats de l’arpentage professionnel.
14La tension évidente entre le nexum facere, qui permet aux particuliers de diviser leur terre à leur gré et l’actio finium regundorum, qui permet aux autorités judiciaires de revenir au statu quo ante ou à une situation estimée préférable, montre la coexistence de deux systèmes d’époque différente. Le plus ancien voulait une répartition paisible et utile de la terre entre usagers privés, pour des raisons apparemment séculières mais en fait inspirées par la religion augurale, qui honore la divinité en lui présentant un ordre social pacifique et fructueux. Dans ce premier régime, la répartition du sol était entièrement dans les mains de l’autorité, d’abord du roi augural, puis du magistrat, héritier de la regia potestas augurale. Par contre, l’idée que le particulier puisse diviser sa terre et vendre de petits lots de plein droit naît seulement avec la cité timocratique qui maintient la religion augurale et son souci de l’ordre mais favorise l’acquisition de fonds de terre à titre égal par tous les citoyens. Par là, cet objectif était poursuivi à condition que rien de substantiel ne change dans ce qui fait l’ordre timocratique, le substantiel s’exprimant dans le recensement des citoyens sur la base de la monnaie du temps, le bronze pesé.
15Le citoyen de plein droit, l’adsiduus n’était plus le possesseur d’une terre, comme l’indique l’acception naturelle du terme, mais le citoyen capable de contribuer à la République avec son argent, bref « le contribuable31 ». Ce système était animé par deux buts. Il encourageait, d’une part, le libre commerce qui, en créant chez l’acquéreur une propriété de plein droit, favorisait la liberté et l’égalité dans une cité patricio-plébéienne. Il voulait, d’autre part, maintenir la capacité des citoyens, évaluée en aes, à contribuer aux besoins publics. La mancipation parvenait à concilier ces deux exigences d’une manière parfaite.
16C’est pourquoi elle apparaît aussi étroitement liée au recensement périodique. Encore vers la fin de la République, un citoyen estimait la valeur d’un fonds de terre selon l’appréciation publiée dans le census32. Le même lien est exprimé par le fait que la qualité censui censendo, soumise au recensement, était formellement limitée aux fonds de terre susceptibles d’être achetés et vendus selon les règles du droit civil33, c’est-à-dire dans la forme de la mancipation. On peut en déduire que le prix, versé à l’aide du libripens et devant cinq témoins, également citoyens, devait respecter la valeur à laquelle le fonds de terre était taxé par le census, au moins dans le sens qu’il ne devait pas être plus bas. De cette façon, le rite prescrit garantissait que la vente ne touchait pas la « substance » du citoyen, c’est-à-dire la valeur de son patrimoine, mais seulement sa composition. La tradition ne dit rien sur la sanction. Au début, il est bien possible que le libripens ait refusé une mancipation au cas où le prix était insuffisant. Plus tard, la seule publicité de l’acte, garantie par les cinq témoins et le libripens, exerçait sûrement une forte contrainte pour s’assurer que le prix versé était en accord avec l’honneur d’un citoyen timocratique. Selon Polybe encore les Romains de son temps désapprouvaient fortement le don et la gratuité et n’étaient pas prêts à tolérer des pertes en matière d’argent. Il est vrai qu’à cette époque la mancipatio donationis causa, institution qui n’aurait été à l’origine qu’une pure contradictio in adjecto, était sûrement déjà admise par la première science hellénistique en principe favorable aux dons ; mais cela n’avait pas réussi à changer les mœurs34.
17Nos résultats concernant la genèse de l’usucapio, qui ratifie des ventes informelles, et celle de la mancipatio, qui a créé une forme d’acquisition de la propriété établie, conduisent à un constat important : la parcellisation de la terre, sous initiative privée et en vue d’une vente qui a fait sortir le nexum facere, est un phénomène assez récent lié à l’apparition de la constitution timocratique. Il présuppose en outre l’apparition de grandes possessions patriciennes autour de Rome et d’une florissante économie urbaine qui les a favorisées, en créant en même temps une demande surtout de la part de la plèbe citadine nantie de l’argent provenant essentiellement du commerce. Ces grandes possessions patriciennes, dont j’ai tracé ailleurs la genèse35, n’enlevaient pas à leurs terres la dignité de pureté, conférée au sol par le système augural des confins qui domine tout l’ager Romanus, mais enlevaient toute importance aux confins qui dessinaient auparavant les contours des terres de fermes modestes, qui suivaient encore le modèle originel de la colonisation préurbaine de la région de Rome. Cette suppression de l’ordre ancien est si vraie que le conflit fascinant entre fines regere – qui pouvait en principe réduire la répartition de la terre, produite par une division privée, à une situation antérieure en dédommageant l’exproprié36 –, et le nexum facere – symbolisant le pouvoir d’un propriétaire de diviser ses terres à son gré –, ne nous est pas connu pour le centre de l’ager Romanus soumis, déjà bien avant la codification des Douze Tables, à une forte évolution, mais grâce au fait que les structures agraires d’origine augurale ont été constamment renouvelées avec l’extension du territoire romain. Les coloniae civium Romanorum, fondées comme effigies et simulacra urbis Romae, renouvelaient chaque fois le système que la Rome quiritaire avait reçu des villages de la colonisation préurbaine au cours du processus historique qui a fait d’elle le centre augural qui se surimposait à l’ordre des anciens territoires ruraux. Et, dans les territoires des villages, ouverts ou fortifiés, créés immédiatement dans l’ager Romanus, qui ont évolué avec la multiplication des tribus timocratiques – 31 à la fin –, le passage d’un usage attribué par l’autorité à la propriété privée, dominée de plus en plus par la liberté du marché, s’est toujours répété37.
18Les termes de la Loi des Douze Tables Si nexum faciet manipiumque uti lingua nuncupassit ita ius esto ont su donner à cette liberté une expression à la fois juridiquement précise et embellie par leur style lapidaire et musical. Mais la perspective de la norme qui favorise la certitude de l’acquisition d’un fonds de terre de l’ager Romanus et l’étend aux êtres humains et animaux nécessaires, sans considérer la situation de la cité38, trahit encore une fois combien cette loi est enracinée dans la tradition d’une culture agricole qui a hérité de la religion augurale la possibilité de se former et de s’exprimer. Le mérite est d’autant plus impressionnant que la grande loi a su adapter du mieux possible cette tradition aux exigences d’une constitution timocratique qui devait surmonter l’opposition patricio-plébéienne dans un système dominé par un centre urbanisé.
NEXUM FACERE (NECTERE) DANS LA PREMIÈRE JURISPRUDENCE HELLÉNISTIQUE : COUDRE DES MOTS EN FORMULES SOLENNELLES
19Ce que la première jurisprudence hellénistique a fait du Si nexum facit rell. nous est transmis dans une définition du nexum qui n’a plus aucun rapport avec les débuts que nous avons décrits et frappe par sa généralité extrêmement compréhensive. Elle embrasse des actes juridiques d’une hétérogénéité extraordinaire. À côté du transfert du suum ex iure Quiritium, devenu un acte non plus nécessairement lié à une vente mais ouvert à la fiducie et au don, on trouve le testament per aes et libram, une forme de mariage (la coemptio) et la libération rituelle d’un débiteur (la solutio per aes et libram). Ce qui unit ces actes c’est le jeu de bilan réduit à une forme rituelle – il suffit que l’acheteur ait tapé le bilan tenu par le libripens avec une pièce de bronze –, les cinq témoins et les paroles solennelles, qui prononcent l’effet juridique désiré des différents actes – acquisition d’un suum ex iure Quiritium, règlement testamentaire, acquisition du statut de mater et pater familias, décharge du débiteur.
20La doctrine nous est transmise par un lexicographe de la République tardive sous une forme anonyme39. Varron ajoute un nom en confrontant Q. Mucius Scaevola p. m., consul de 95, qui la rejette et M’Manilius, consul de 149, qui la soutient. Cette information ne veut pas dire que Manilius, connu au sein des soi-disant trois « fondateurs » ou plutôt précurseurs de Q. Mucius, c’est-à-dire Manilius, Iunius Brutus et P. Mucius, comme le juriste le plus voué à la pratique40, fusse l’auteur de cette doctrine. Il n’y a aucune raison particulière de le croire. Nous devons plutôt retenir que Varron a puisé dans le Ius Civile de Q. Mucius pontifex, cette grande œuvre systématique de 18 livres de la génération suivante et y a trouvé le nom de Manilius, comme le juriste qui avait retenu dans cette matière la pensée traditionnelle, tandis que P. Mucius, consul de 133 et père de Q. Mucius, a pu déjà, comme dans bien d’autre cas, enseigner cette nouvelle doctrine à son fils, assisté ou même inspiré par Iunius Brutus41, qui semble le plus littéraire des trois42.
21L’envergure de cette doctrine est beaucoup trop grande pour être le produit d’un seul juriste praticien de la fin de la première science juridique hellénisée. Les sources ne permettant pas de reconstruire en détail son émergence et son développement, nous devons lier son apparence d’une manière générale à l’apport hellénistique qui commence avec Sempronius sophós et culmine dans le grand commentaire tripartite de Sext. Aelius Paetus Catus. Cicéron, qui a eu le privilège d’apprendre le droit préclassique d’abord chez Mucius augur, fidèle adhérent de la tradition reçue43, cite cette doctrine comme encore dominante, au moins pour le rhéteur Licinius Crassus, gendre de Mucius augur, traité dans le dialogue comme le modèle même de l’orateur44. Le portrait que dresse Cicéron de la science juridique représentée par Mucius augur donne la clef pour comprendre la nouvelle interprétation du nexum.
22Cicéron donne la parole à Crassus et le laisse analyser et louer la science de son beau-père avec une profonde sympathie. Elle est d’une prudence particulière, étrangère aux rhéteurs et, dans la Loi des Douze Tables, elle parvient à régler « tous les intérêts communs et tous les rôles de la cité45 ». Grâce à cette prudence, cette codification embrasse toutes les questions philosophiques relatives au droit et aux lois et représente, bien que ce soit un texte très bref, une valeur qui la place au-dessus des bibliothèques de tous les philosophes. La prudence des maiores représentée par l’augure a, selon Crassus, créé un droit civil qui fait paraître les droits de Sparte et d’Athènes comme « infondés et presque ridicules » tandis que la science civile soutenue par l’augur a valu à un Sext. Aelius Paetus Catus, l’auteur du fameux premier commentaire des Douze Tables, la profonde admiration du poète national Ennius, et, comme à maints autres jurisconsultes romains, une place de prestige exorbitante dans la citoyenneté romaine46.
23La raison de cette miraculeuse transformation d’une vieille codification en source d’un droit civil philosophique, systématisé et positif (positif parce que libéré des débats internes qui enlèvent aux livres philosophiques assemblés dans les bibliothèques leur valeur normative) est maintenant bien connue. Elle est due à la réception de la philosophie du Portique par la première jurisprudence hellénistique. C’est l’enseignement des Stoici nostri, cité par l’Augure47, qui a permis l’interprétation philosophique de cette vieille codification à partir de l’idée de base que, la lettre de chaque loi renvoyant au droit préexistant par raison48, la lettre d’une codification renvoie au droit civil tout entier comme voulu par la raison. Ainsi, ces maiores, qui fondaient leur loi sur cette codification, professaient pour Rome un ius non scriptum49 qui transcendait la lettre par une double notion du ius gentium, un droit universel qui, partant de la lettre, méticuleusement conservée comme point de départ positif constamment réservé aux citoyens, arrive en même temps à un droit universel qui étend la liberté civile aux étrangers présents dans la cité, tout en conservant un ius gentium primordial qui maintient le droit qui règle la coopération sur des principes de solidarité utilitariste parce qu’animés par l’esprit de la réciprocité. L’adage qui résume ce système découle, selon Cicéron, élève de l’Augure50, de la volonté des maiores de distinguer deux couches de droit : « maiores aliud ius gentium, aliud ius civile esse voluerunt : “quod civile, non idem continuo gentium, quod autem gentium, idem civile esse debet”51 », les ancêtres voulurent distinguer droit des gens et droit civil : « Ce qui est droit civil, n’est pas tout de suite [ !] droit des gens [au sens d’un droit civil universel] ; le droit des gens [au sens de droit naturel et donc primordial] doit être [comme tel] droit civil. »
24Les textes grecs correspondants décrivent et expliquent ce système dualiste, voulu par la raison pour toutes les cités, póleis, comme composées de normes solidaires enseignées aux hommes dès l’Origine par la nature divine et apprises naturellement (physikôos) et de normes historiques au service de la liberté des citoyens, ajoutées à la nature. Liées à la lettre positive des lois et à apprendre avec application, elles fournissent aussi la base d’un droit civil universel, que l’interprétation professionnelle devait en dégager. Elles sont dites, de façon caractéristique, prosthekai, c’est-à-dire adjonctions ou additions ajoutées à la nature par les hommes. Ce qui les identifie c’est leur forme, visiblement humaine et inconnue de la nature, destinée à créer des rapports de domination durable à la différence des rapports de droit naturel, définis et limités par une utilité passagère. Bien que ces nouvelles formes juridiques soient partout différentes elles sont néanmoins partout animées de la même volonté née dans l’humanité adulte de mener une vie dirigée et caractérisée par les vœux et les préférences individuelles52. Partant de là, la règle quod ius civile non continuo ( !) ius gentium encourageait à un effort d’interprétation pour dégager de ces diverses additions des formes de droit civil à validité universelle. Cette jurisprudence l’a glorieusement réalisé, par exemple pour la stipulation reconnue dans la Loi des Douze Tables dans la forme de la sponsio53. Avec l’échange spondesne ?/spondeo elle restait pour toujours ius proprium Romanorum mais la jurisprudence, en utilisant son principe formel, « séquence de demande et promesse qui utilisent des paroles congruentes » en dégageait en même temps un contrat de ius gentium secondaire accessible à tous et, comme tel, non seulement ouvert à d’autres termes latins – fidepromittisne ?– fidepromitto –, mais aussi à toutes autres langues compréhensibles entre les parties54.
25L’acte de la mancipation avec son règlement positif, confirmé par la grande codification55 de la jeune République, devait apparaître à cette théorie comme une prosthéekee spéciale parce que caractérisée non seulement par un formalisme humain, non naturel par excellence, mais aussi par son rituel, si profondément ancré dans l’histoire romaine que tout ce que l’interprétation pouvait en faire était destiné à rester droit proprement romain, réservé aux citoyens. Ce formalisme poussé s’était encore renforcé par l’apparition de la pecunia numerata, dont l’usage venait de Grande Grèce, et qui finissait par faire disparaître, avec un paiement qui se faisait en « comptant », l’aes grave pesé du système monétaire primordial. Ce processus, qui s’est terminé par l’introduction du denier d’argent en 211 av. J.-C., a connu une longue vie ayant sûrement déjà commencé quand l’hellénisme pénétrait à Rome. Dans chaque transaction où le prix accordé était payé en monnaie d’or ou d’argent, les parties qui voulaient néanmoins assurer le transfert de propriété par mancipation ne pouvaient trouver chez les juristes qu’une solution, faire ce qui est devenu plus tard la règle, réduire le paiement per aes et libram au fameux acte rituel imaginaire réalisé seulement symboliquement. Il suffisait, déjà dans ces cas plutôt rares des premiers paiements en monnaie, de toucher le bilan avec une pièce de bronze pour satisfaire à la loi et rejoindre pour la nuncupatio l’effet juridique ita ius esto. Il en résultait un acte qui, par la fiction qui le fondait, s’affirmait comme instrument formel conçu pour créer ses effets par une forme réservée aux Romains. De cette façon fut individualisée une prosthéekee qui, par son formalisme, privilégiait les citoyens romains. Les juristes la traitaient par conséquent non comme un règlement porteur de raison universelle, apte à être généralisée et transformée dans un ius gentium secondaire56, mais comme un rituel destiné à favoriser, dans l’espace tracé par l’interprétation, la liberté des citoyens. Pour en tirer toutes les possibilités, les juristes devaient procéder avec prudence et ne jamais oublier ni la lettre de la loi, la formule Si nexum faciet mancipumque uti lingua nuncupasset ita ius esto, ni le droit romain positif qui la soutenait.
26Vu sous ce jour, l’acte rituel de bilan et de bronze administré par un libripens devant cinq témoins devenait une condition nécessaire et suffisante pour donner une efficacité juridique aux paroles d’un civis Romanus, prononcées à haute voix dans le but de régler ses rapports du ius Quiritium, auxquels l’interprétation pouvait étendre la validité du rituel. C’était un cercle défini par un formalisme qui avait rompu tout rapport immédiat avec le droit de la vente et ne trouvait son sens qu’en justifiant la volonté des citoyens dans les différents champs d’application admis. Par là s’explique la force que la volonté manifeste dans les actes per aes et libram. Je peux me limiter en la matière, bien connue, à quelques suggestions. En tant que moyen de transférer la propriété, la mancipation ne nécessite que cette volonté des parties. C’est pourquoi la mancipatio fiduciae causa peut opérer un transfert de propriété dans des cas où la simple traditio du ius gentium ne confère qu’une possessio naturalis57. En outre, il est évident que le testament, la forme de mariage, coemptio, et la décharge d’un débiteur n’ont rien à voir avec la vente et ne justifient leur effet juridique que par la loi publique, qui autorise la volonté des citoyens à poursuivre les objectifs offerts par ses formes à condition qu’ils restent en rapport avec son texte. Or, nous voyons que ce rapport est maintenu dans le formulaire de la nuncupatio, par une référence explicite58.
27Dans tous ces cas, l’interprétation de cette jurisprudence dominée par le contraste entre droit strict et droit naturel offre aux citoyens des effets d’un haut formalisme juridique au niveau des rôles qu’un citoyen romain peut assumer, propriétaire, créancier, mari ou épouse. Qu’il s’agisse d’un projet méthodiquement voulu devient visible dans un exemple particulièrement révélateur, l’application de la mancipation où celui qui acquiert se limite, par les termes Hanc rem meam esse aio ex iure quiritium deducto usufructo, au strict rôle de propriétaire en renonçant à l’usufruit, c’est-à-dire à toutes les utilités de l’objet. L’autre partie, qui participe à l’acte sans rien dire, acquiert avec l’usufruit déduit de la propriété tous les bénéfices que la nature accorde quotidiennement à ses créations. L’acte exploite dans le système dualiste la logique des prosthéekai : la propriété qui existe chez la partie qui parle est une pure maîtrise sur l’objet matériel, dénuée de tout contenu matériel59. Les bénéfices naturels sont restés uniquement chez le titulaire de l’usufruit. À sa mort, ils reviennent au propriétaire de la chose60.
28L’esprit commun qui tient ensemble tous les actes per aes et libram se trouve dans la magnifique phrase Si nexum faciet mancipiumque ti lingua nuncu-passet, ita ius esto ou, plus exactement, dans le sens que la jurisprudence de cette époque a su lui conférer. Il n’est pas nécessaire pour le comprendre d’entrer dans les détails du développement des différentes procédures, toutes caractérisées par leurs particularités. Car le résultat final est partout le même, les paroles que la langue prononce à haute voix deviennent droit : dans la mancipation la phrase de l’acquéreur, dans le testament libral les différentes dispositions61, dans la coemptio les phrases de deux époux qui parlent entre égaux pour définir leur statut62 et dans la solutio per aes et libram, où la somme due est nommée, la réduction du paiement au rituel. Ce dernier acte, particulièrement généreux, où la somme due est prononcée à haute voix en forme de pecunia nuncupata et où le créancier se contente de l’acceptation ou même du son d’une petite pièce de bronze63, a laissé dans le concept d’une somme, seulement énoncée formellement, un souvenir précis. Ce terme de la jurisprudence tardorépublicaine, appartenant au droit vivant de cette époque, formule l’antithèse rituelle du véritable argent, de la pecunia numerata. Le créancier qui se contente dans l’imaginaire, pecunia nuncupata, renonce à la monnaie à payer « en comptant » à laquelle il avait droit64.
29Il y a encore une ultime confirmation du rôle central de l’acte verbal du nuncupare (nuncupari) dans l’espace des actes per aes et libram. Elle se trouve dans le nouveau sens du terme nectere (necti) présenté, dans la source que je reproduis encore, comme le concept central de la doctrine.
« Nexum est, ut ait Gallus Aelius,
quodcunque per aes et libram geritur,
id quod “necti” dicitur. »
30La citation affirme que les adhérents de cette doctrine voient dans tout acte per aes et libram qui s’accomplit, un necti, donc quelque chose qui est « noué ». Mis à l’actif, tout gerere per aes et libram constitue, par conséquent, un nectere. Le sens littéral de nectere restant toujours « nouer », la question est de savoir comment les différentes applications du nectere juridique, soutenues par cette doctrine, peuvent être vues comme un acte qui « noue ». Une perspective fructueuse s’ouvre lorsque nous partons du fait, bien documenté, que nectere peut désigner des actes linguistiques caractérisés par un langage soigneusement articulé et porteur de sens. Les rhéteurs et les poètes s’accordent pour penser que leurs œuvres demandent un nectere, soit pour créer cohérence et rythme entre les paroles reliées65, soit pour bien attraper le sens dans les « nœuds » que les mots réunis dans une phrase peuvent créer66. On trouve, en outre, l’image de nectere dans le sens de la création d’un texte stylisé employée déjà avec référence aux prières (vota)67. Kurt Latte a d’ailleurs démontré que la religion et le droit se retrouvent dans l’aspiration à des formules bien composées, usant de concepts identiques, à savoir le lingua nuncupare et le verba concipere68. Plaute confirme la relation de ces termes avec l’idée de nectere par une plaisanterie, en rapprochant les concepta verba d’un serment avec verba consuta, paroles cousues ensemble et liées entre elles par le fil et l’aiguille69. Cette image grotesque, appliquée au verba concepta, est particulièrement précieuse. Car ce terme a un rapport immédiat avec la procédure de droit privé dominée, dès le début, par un grand souci de formulaires rituels et soigneusement composés70. Il s’insère dans cette tradition, les poètes parlant de iurgia nectere, « nouer un rapport procédural71 ».
31L’idée de concevoir le nuncupare de la mancipatio comme un nectere artificiel des mots apparaît donc nettement comme le résultat de l’introduction d’un nouveau rationalisme dans le collège des pontifes qui, par sa nature, a permis de maintenir le style pontifical comme force formatrice tout en l’utilisant à des fins nouvelles. Elle porte ainsi tous les traits caractéristiques de la première jurisprudence hellénistique, telle qu’elle s’est imposée à partir du premier pontife plébéien, Sempronius sophós. Elle s’insère en outre dans la perspective d’une jurisprudence qui s’est convaincue que la codification des Douze Tables contient en bon ordre « tous les intérêts publics et tous les rôles de la cité72 ». Les partes qu’on voit très clairement sont des rôles au centre de la vie citadine, issus de la compétence de pouvoir disposer librement sur des droits qui relevaient auparavant du contrôle du recensement. La disposition sur les res mancipi – fonds de terres, hommes sous potestas et grand bétail – était libérée du principe de la contre-prestation ; le créancier pouvait remettre gratuitement une dette qui faisait partie de son patrimoine recensé73 ; et mari et épouse pouvaient, de leur propre consentement, s’élever de la situation de simples vir et uxor de la Loi des Douze Tables à la dignité traditionnelle de pater et mater familias en abrégeant le délai d’un an prévu par l’antique loi74. Le nectere, en ce sens, marque un grand pas vers le plein développement de l’autonomie privée du citoyen romain.
NEXUM FACERE SELON LA SECONDE JURISPRUDENCE PRÉCLASSIQUE : CONTRACTER UNE OBLIGATION À CAUSE D’UN NEC SUUM CHEZ L’ACQUÉREUR
32Dans ce système rééquilibré, l’interprétation est affinée analytiquement. La contribution de Q. Mucius Scaevola, pontifex maximus, consul de 95, modifie la tradition en introduisant pour le terme nexum une interprétation tout à fait nouvelle et extrêmement restreinte qui abolit la signification compréhensive liée à la notion de nectere. Il limite, à l’aide d’une étymologie forcée mais très révélatrice, le sens du nexum à des effets obligatoires et attribue l’effet réel uniquement au mancipio dare. La manière dont le texte suivant cite comme son adversaire, avec Manilius, seulement un des trois qui fundaverunt ius civile, laisse du reste penser, on l’a vu, que les deux autres son père et Iunius Brutus, étaient ses prédécesseurs dans cette opinion révolutionnaire.
« Nexum Manilius scribit omne quod per libram et aes geritur, in quo sint mancipia. Mucius, quae per aes et libram fiant, ut obligentur, praeter quae mancipio dentur. Hoc verius esse ipsum verbum ostendit, de quo quaerit ; nam id est, quod obligatur per libram neque suum fit, inde nexum dictum » (Varron, LL. VII 105).
33L’étymologie nexum-neque suum avancée comme preuve décisive de la justesse de l’opinion de Mucius, que Varron a trouvé sûrement comme argument justificatif chez ce dernier75, et le caractère de l’analyse, qui oppose effet obligatoire et effet réel, prouvent que la nouvelle opinion se fonde sur une analyse de la norme Si nexum faciet mancipiumque… dans son application centrale à la vente. Car seule la mancipatio venditionis causa est caractérisée par deux possibles effets obligatoires76, ceux de l’actio de modo agri et de l’actio auctoritatis. Et c’est seulement dans la mancipation qui accomplit une vraie vente qu’on trouve, dans les actions mentionnées, un cas de nec suum, créateur d’obligations : si la propriété du mancipio dans manque, on constate un nec suum facere total, l’acheteur n’a pas reçu une chose qui serait devenue « la sienne », si le modus agri n’est pas atteint il y a un nec suum facere partiel, la mesure en défaut ne fait pas partie du suum acquis.
34Le procédé méthodique appliqué pour ces nouvelles clarifications réalise la programmatique du ius civile generatim constituere qui est la gloire de l’œuvre du Mucius pontifex, c’est-à-dire d’une systématisation du droit civil selon des principes producteurs bien distincts et cohérents, par rapport aux discussions de la génération antérieure, fructueuse mais encore polyphone77. Le mancipium transfère la propriété, pourvu que le mancipio dans soit propriétaire ; le nexum crée une obligation dans le cas où soit la propriété soit la mesure fait défaut en causant un nec suum total ou partiel. En outre, les autres cas des actes per aes et libram sont mieux individualisés en les libérant d’une catégorie qui les unifiait sous un aspect plutôt extérieur78.
35Cette analyse présentée par Mucius pontifex, auquel on ne peut nier une certaine finesse, reste uniquement dans le champ du droit strict. Mais il se trouve que, à côté des deux obligations strictes qui naissent par un nec suum ressenti par l’acheteur, la jurisprudence de Mucius a développé une responsabilité générale pour réticence ou non-déclaration d’un vice fondée sur la bonne foi, définie comme le nouveau centre du droit naturel dans son système, dominé dans la partie du droit naturel par la bonne foi, promue principe suprême de la confiance dans les rapports juridiques humains79. Cicéron confronte en une seule phrase les deux formes de responsabilité, en droit strict et fondée sur la bonne foi. Dans la première partie, il avance que la Loi des Douze Tables s’était contentée de faire payer au vendeur le double quand il n’avait pas répondu au contenu de la nuncupatio, c’est-à-dire dans le cas où se vérifie un nec suum facere par rapport au lingua nuncupare de l’acheteur qui avait formulé son droit à la propriété et à la mesure convenue80. Dans la seconde partie, il note que les jurisconsultes ont ajouté une responsabilité pour réticence81, en ne laissant aucun doute sur le fait que cette nouvelle sensibilité pour les devoirs qu’on doit au partenaire est tirée de la bonne foi du système dualiste rééquilibré par Mucius82.
NEXUM FACERE DANS LE DROIT CLASSIQUE : FAIRE QUE LA CHOSE SOIT ALIÉNÉE (NEC SUUM)
36Nous ne disposons pas d’une source qui dise précisément comment Servius Sulpicius Rufus adversaire proclamé de Mucius pontifex et, comme tel, fondateur du droit classique proprement dit83, a interprété la phrase Si nexum facit mancipiumque. Mais certaines informations préparent le terrain pour une enquête. D’après ce qu’Otto Lenel a pu démontrer dans sa Palingénésie, nous pouvons être assez assuré que Servius s’est occupé dans cette phrase d’un commentaire de la Loi des Douze Tables84. Et nous savons que sa manière de fixer le sens des termes avait tendance à procéder de préférence à partir du contenu sensuel et tangible85. Avec cette approche Servius ne pouvait pas ignorer que la seconde partie de la norme mancipium facere (faire une prise de main), qui pour Mucius signifiait le transfert de la propriété, avait une signification impérativement concrète. Cette impression est confirmée par la tradition lexicographique qui définit mancipium comme tout ce qui peut être pris par la main, en ajoutant le mouton, qui n’a jamais fait pas partie des res mancipi au sens juridique86. Cet aspect naturaliste est encore précisé par le fait que l’acte immédiat et physique de la main, qui saisit et manie les objets corporels, occupe dans la jurisprudence de Servius une place particulière. Elle sert d’illustration au principe que l’homme, vu comme un être libre et individualisé par sa nature sociobiologique87, n’est responsable que pour ce qu’il fait de sa main et non pas pour ce qu’il omet88. Que Servius concevait le mancipium facere vraiment dans ce sens est rendu vraisemblable par le remède appliqué de son temps pour conférer à ce mot, dans ce contexte, une signification juridique. Nous voyons, en fait, dans les sources de l’époque de Servius deux solutions correspondantes. Ou on utilisait le terme comme un ajout qualifiant, créant ainsi un hendiadyn nexum et mancipium89, ou on se limitait à l’usage de nexum en le traitant comme le terme proprement juridique et technique pour désigner le transfert de la propriété. Nous trouvons en fait les deux solutions dans le lexique de Cicéron, ami, élève et partisan de la rhétorique philosophique dont Servius a fait triompher la théorie juridique90. En ce qui concerne l’hendiadyn nexum et mancipium, Cicéron l’utilise dans une charmante plaisanterie, cédant le droit de « propriété » à un ami commun sous les termes nexo et mancipio à Atticus en se contentant de l’usufruit91. Il cumule, en outre, les deux termes comme signifiant le même92. L’emploi du seul mot nexum comme la forme civile d’acquisition se rencontre deux ou même trois fois dans les écrits de Cicéron93. La nouvelle terminologie, ainsi établie, dont l’origine somme toute ne peut pas être douteuse, généralise la signification plus ancienne de nexum, celle où le mot désigne le passage de la propriété quiritaire des fonds de terres. L’apparition de ce terme chez Gaius94 fournit un certain indice que cela a été fait consciemment. Nous apprenons, en outre, que Servius s’est occupé intensément, avec le cas central du nec suum facere, de la doctrine de Mucius, là où il y a responsabilité parce que la propriété ne passe pas ou passe, mais chargée avec le droit d’une tierce personne. Sa décision montre qu’il a substitué à la responsabilité voulue par Mucius un règlement qui la restreint, grâce à une distinction très fine en la transformant dans une garantie juridique que le vendeur peut déjà éviter s’il informe l’acheteur sur la forme du droit qui justifie une éviction, bien qu’il mente sur le contenu qui détermine la valeur95. Nous pouvons même finalement avancer l’hypothèse que Servius a renversé le sens de l’étymologie de Mucius : s’il y a un nec suum comme produit régulier du nexum facere cela se passe par l’aliénation, abalienatio, qui fait que ce qui était un suum se transforme en un alienum. Le mot abalienare ne dit, sous ce jour, rien d’autre que nec suum facere. L’« aliénation » fait dans la perspective d’un propriétaire qui transfère sa propriété par mancipatio que la chose « n’est plus la sienne96 ».
37En ce qui concerne le succès de la nouvelle terminologie, la base de notre appréciation est limitée du fait que Justinien a fait disparaître le droit de la mancipation des sources de sa grande codification. Mais il semble que la jurisprudence du principat s’est assez vite déterminée sur l’utilisation de la terminologie sur laquelle les deux grands juristes de la fin de la République se rencontrent, c’est-à-dire dans le terme mancipium qui pour Mucius désigne l’effet réel de la mancipatio et pour Servius la prise en main, qualifiée comme acte juridique par le mot précédant nexum. Le terme mancipium s’offrait aussi parce que proche des concepts usuels, res mancipi et mancipatio. Nous pouvons en fait constater que le concept nexum comme voulu par la nouvelle terminologie n’apparaît plus dans les Institutes de Gaius97, ni dans les Regulae du Pseudo-Ulpien98. Il existe même une certaine preuve du fait que le terme nexum et l’expression nexum facere ont été marginalisés dans la terminologie usuelle. Le syntagme se trouve dans un emploi tardif et tout à fait nouveau du terme où il désigne la remise en gage d’une chose99.
ÉPILOGUE SUR LE NEXUS
38Je n’ai rien dit ici du contrat obligatoire nexum, et cela pour une bonne raison. Un contrat de prêt appelé nexum garantissant le remboursement de l’argent prêté est une invention de l’école historique, née de l’ignorance – on pensait par erreur, avant la découverte d’un papyrus, que la stipulation, le contrat qui réglait le rapport entre créancier et débiteur dès l’origine du droit romain, était une création plutôt récente – et d’une fantaisie mal appliquée. Aucune source ne le soutient. Le nexus de notre tradition est un débiteur qui, parce qu’accablé de dettes, dues jadis à une stipulatio, renonce par un nexum inire ou necti, nectere à sa liberté de citoyen en se mettant au service de son créancier. Il le fait pour éviter la dureté de l’exécution forcée prévue dans la Loi des Douze Tables pour les débiteurs insolvables après le jugement qui avait confirmé l’obligation ex stipulatu. Ce règlement prescrivait ou mise à mort ou vente à l’extérieur. L’acte d’autosoumission, aboli avec les sanctions capitales pour le débiteur jugé, déjà en 313 av. J.-C. par la lex Poetelia, n’avait rien à voir avec un contrat de crédit mais représentait la triste fin d’un tel contrat100. Au lieu d’avoir fait un usage fructueux de l’argent emprunté, ce qui lui aurait permis d’honorer l’obligation encourue en tant que citoyen libre, le pauvre se trouve maintenant dans une situation qui le contraint à s’asservir au créancier pour éviter la mort ou l’existence d’esclave à l’étranger. Comme institution, le nexum inire est une création de la jurisprudence pontificale, active aussitôt après la mise en vigueur de leur création intellectuelle, la Loi des Douze Tables. La terminologie le confirme. Car le fait que nous trouvons ainsi jusqu’en 313 non seulement un fundum nexum, encerclé par les confins du nexum facere initial, mais aussi un homo nexus, soumis à une obligation renforcée, rencontre un parallèle parfait dans le double sens du mot servitus, qui signifie à la fois la situation juridique d’un fonds de terre qui sert à un autre et celle d’un homme qui est asservi à un autre homme101.
Notes de bas de page
1 Cette contribution se base sur des travaux antérieurs, qu’elle complète et modifie sur quelques points importants que le lecteur reconnaîtra : « Bodenhoheit und privates Bodenseigentum im Grenzwesen Roms » et « Das nexum im Manzipationsrecht oder die Ungeschichtlichkeit des Libraldarlehens », repris in Behrends O., Institut und Prinzip. Siedlungsgeschichtliche Grundlagen, philosophische Einflüsse und das Fortwirken der beiden republikanischen Konzeptionen in den kaiserzeitlichen Rechtsschulen, Ausgewählte Aufsätze II, 2004, p. 465-562 et 563-598, à quoi il faut ajouter « La mancipatio nelle XII Tavole. I fondamenti della libertà di disporre… », repris in Behrends O., Scritti “italiani” con un appendice “francese”, 2009, p. 46-103.
2 Pour une vue plus approfondie, Behrends O., « Die geistige Mitte des römischen Rechts », Savigny-Zeitschrift, Rom. Abt. 125, 2008, p. 5-105 et « Che cos’era il ius gentium antico », Scritti “italiani”, loc. cit., p. 435-468.
3 Pour être complet, il faut ajouter âne, mule et mulet.
4 Gaius I, 119 : la formule ISQUE MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA date de l’époque où le paiement était devenu fictif et a pour but de ratifier la fiction par le ITA IUS ESTO de la loi. Gaius le fait comprendre en expliquant deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco.
5 XII tab. V, 3. L’histoire du testament romain n’est pas l’objet de ce travail.
6 Règles d’Ulpien 19, 6 : Res mobiles non nisi praesentes mancipari possunt, et non plures quam quot manu capi possunt ; immobiles autem etiam plures simul et quae diversis locis sunt mancipari possunt.
7 XII tab. VII, 4 : usus capionem XII tab. intra V pedes esse noluerunt ; XII tab. 5 b : E XII tres arbitri fines regemus.
8 Cicéron, Topica 4, 23 : in urbe fines non reguntur. Voir n. 15 et 38.
9 Voir les normes sur l’ambitus XII tab. VII, 1 et Tite-Live V, 55,2-5 sur l’urbanisation de Rome après 387 : promiscue urbs aedficari coepta… festinatio curam exemit vicos dirigendi… Ea est causa ut… forma… urbis sit occupatae magis quam divisae similis. Les termes suggèrent au moins que la situation était auparavant bien meilleure.
10 Cet événement historique important nous est transmis sous le nom de terminos pangere. Voir mon « Die Bodenhoheit », loc. cit., p. 531.
11 Gaius II, 27 provincialis soli nexum non esse. Le texte lacunaire renvoie à un langage archaïque par les mots « aliter enim veteri lingua a… ». Goeschen, cité dans l’édition de Kübler, a bien compris le sens de ce que Gaius enseignait quand il formule recipit enim nexus significationem solum non aliter quam si mancipi est.
12 Frontin, éd. Lachmann 36 : (agri privati) qui nexum non habent, neque possidendo ab alio quaeri possunt, possidentur tamen a privatis, sed alia condicione : et veneunt, sed nec mancipatio eorum legitima potest esse.
13 Le fait que ces règles proviennent d’un souci qu’on peut appeler une « religion sociale » (voir dans ce sens en dernier lieu mon « Das Sozialrecht. Sein Wert und seine Funktion in historischer Perspektive », Behrends O. et Schumann E., Gesetzgebung, Menschenbild und Sozialmodell im Familien-und Sozialrecht, 2008, p. 1-28), n’est pas contredit par les interprétations d’époque hellénistique qui protègent l’acquéreur de bonne foi, Que le système religieux ait pu se prêter à de telles adaptations était une condition fondamentale de la fortune singulière du droit romain.
14 L’exemple le plus connu est la manumissio censu. Voir Gaius I, 17 et la tradition plus explicite du fragm. Dosith. 17 où se conserve l’ancien principe de la ratification des effets juridiques par le rite augural, omnia quae in censu aguntur lustro confirmantur.
15 Voir XII tab. VI, 3 et Cicéron, Topica 4, 23. La conception préclassique distinguait la maison de l’area en la rapprochant des meubles et voyait la maison sur son sol comme un bateau sur la mer. Encore Celsus18 digestorum D 6,1,49 pr. utilise cette image. Pour une discussion plus approfondie de ce point, voir mon « Das Kunstwerk in der Eigentumsordnung », in Gedächtnisschrift für Jörn Eckert, 2008, p. 95 n. 72. La raison en est qu’au début de la République on bâtissait encore en ville sur sol public, infra n. 38.
16 Que le fundus soit le terme technique d’une possession dans l’ager Romanus, face à la maison de ville, est bien attesté. La précision d’Ulpien 19,1, Mancipi res sunt praedia in Italico solo, tam rustica, qualis est fundus, quam urbana, qualis domus correspond à Cicéron, Topica 4, 23 qui renvoie au problème de l’interprétation qui en résulte, Quoniam usus auctoritas fundi biennium est, sit etiam aedium. At in lege aedes non appellantur et sunt ceterarum rerum omnium quarum annuus est usus. Valeat aequitas, quae paribus in causis paria iuria desiderat ; et pro Caecina 91, 54 Lex usum et auctoritatem fundi iubet esse biennium ; at utimur eodem iure in aedibus, quae in lege non appellantur.
17 La norme XII, VI, 4 contenait une exception à la règle amenagée par un droit accordé à la femme, qui pouvait empêcher l’effet par un trinoctium, un retour dans la maison paternelle pour trois nuits consécutives. La tradition connaît un rite analogue apte à interrompre l’usucapion d’un fonds de terre par le surculum defringere (Cicéron, de oratore 3, 28, 110), qui demandait du propriétaire d’arracher une branche d’un arbre de la parcelle. Mais il est douteux que cette soidisant usurpatio ait déjà fait partie de la Loi des Douze Tables, puis qu’un tel droit du propriétaire eût été en pleine contradiction avec son but législatif. C’est différent dans le cas du trinoctium où la jeune épouse pouvait se décider entre son père, son mari ou son beau-père, car il est peu probable que son père ait eu le droit de contraindre sa fille, habitant dans la maison du mari, à revenir chez lui pour le trinoctium.
18 La situation d’un homme limité à un usus sous l’autorité du propriétaire ressemblait quelque peu à la dépendance d’un client. Voir infra n. 21.
19 Tout mène à croire que la soi-disant actio auctoritatis – qui oblige le mancipio dans au double quand il n’a pas pu, par manque de propriété, protéger l’acheteur dans le procès intenté contre lui par une tierce personne qui pouvait convaincre le juge du bien fondé de son droit – a été introduite par la loi décemvirale. Kaser, Röm. Privatrecht I2, p. 133 souligne justement la proximité de la vente d’une chose d’autrui au furtum nec manifestum sanctionné par le double de la valeur de la chose volée. La responsabilité de l’auctor était, en fait, apte à le compromettre publiquement s’il n’était pas capable d’exercer son autorité protectrice en prouvant au juge son droit de propriété.
20 Pour l’étranger, ne relevant pas de l’usucapio, la protection par l’autorité du vendeur restait nécessaire pour toujours. C’est pourquoi la norme XII tab. III, 7 dispose ADVERSUS HOSTEM AETERNA AUCTORITAS ESTO. Elle réglait par exemple la situation d’un citoyen de Véies qui avait acheté une maison dans le vicus Tuscus, cette rue de Rome au nom parlant. Voir Varron, Ling. 5, 46.
21 La Loi des Douze Tables montre les clients, devenus plus tard citoyens, source de force pour les patriciens dans les comices, dans une situation encore mal protégée, nécessitant le recours à la religion. XII tab. VIII, 21 Patronus si clienti fraudem fecerit sacer esto.
22 Voir surtout « La mancipatio », loc. cit., p. 88 sq. On peut ajouter les indications d’un texte attribué à Démocrite, qui appelle les arpenteurs d’Égypte des « noueurs de corde », arpedonaptai, voir Diels-Kranz, Die Fragmente der Vorsokratiker II (1964)11, no 299.
23 Festus, éd. Lindsay 160, Nectere ligare significat, et est apud plurumos auctores frequens. Le sens plus précis qui s’accorde au nexum facere décemviral est « to bind or tie around », Oxford Latin Dictionary s. v. nectere 3 b : Virgile, Eglogues. 6, 23 quo vincula nectitis ? ; Silius Italicus, Punica 11, 247 : Decius, dum vincla ligant : “necte ocius”, inquit, “… catenas” ; Martial 7, 87, 7 : si gelidum collo nectit Glaucilla draconem ; 14, 206,1 : Collo necte, puer.
24 Voir Florentinus, 9 institutionum D 1,4,3 mancipia vero dicta, quod ab hostibus manu capiantur.
25 Il est possible que la doctrine, conservée dans l’école proculienne, qui exigeait la domestication pour qu’un animal entre dans ce groupe – le cheval devant accepter la selle, le bœuf de tirer la charrue (Gaius II 15) – ait pu s’inspirer à l’origine d’une vieille tradition (il remonte en esprit et méthode à la nouvelle jurisprudence de Servius, voir n. 86), lorsqu’elle a maintenu, contre l’enseignement sabinien, que ce qui se manifeste dans le droit quiritaire, ce n’est pas la raison naturelle, mais les actes civilisateurs de l’homme qui ont créé le groupe des res mancipi.
26 Portet P., « L’image des champs au Moyen Âge. Quelles représentations ? », in Lévêque L. (éd.), Paysages de mémoire. Mémoire de paysages, Paris, L’Harmattan, 2006, p. 183-209.
27 Pour Isidore, Etym. XV, 14, 1, incorporé aussi dans le Corpus agrimensorum (éd. Lachmann II, p. 366), Fines dicti eo quod agri funiculis sint divisi. Mensurarum enim lineae in terrarum partione tenduntur ut dimensionis aequalitas teneantur. Pour une discussion plus approfondie, voir l’article « La mancipatio nelle XII Tavole. I fondamenti della libertà di disporre… », in Behrends O., Scritti “italiani”, loc. cit., p. 88.
28 La mesure était à ce qu’il semble incluse dans la nuncupatio parce qu’il s’agit d’une obligation de la loi (XII tab. VI, 2). Voir Cicéron, de officiis III, 16, 65 : ex duodecim… tabulis… praestari, quae essent lingua nuncupata. Le fragment Paul 1 manualium FrVat 50, offre des exemples de nuncupationes de type meum esse aio. Voir aussi n. 80.
29 Nous connaissons cette pratique par l’édit classique, qui tient pour responsable un arpenteur, mensor, qui déclare frauduleusement une mesure fausse. Ce spécialiste pouvait intervenir à l’initiative aussi bien de l’acheteur que du juge, Ulpien 24 ad edictum D 11,6,1, pr et D 11,6,3,4.
30 Dans le manuel de Gaius, IV, 42, la compétence de redistribuer la propriété par une adiudicatio, en condamnant en contrepartie le gagnant à payer au perdant le prix de ce qu’il avait reçu, était dans la main du iudex unus. Mais, selon le règlement initial de la loi décemvirale, il s’agissait de compétences proprement juridictionnelles dont les décisions étaient préparées par les trois arbitri (XII tab. VII, 5 b), qui se rendaient sur place. La normativité objective du fines regere est bien exprimée dans Paul 23 ad edictum D 10,1,4,5 : magis fundo quam personis adiudicari fines intelleguntur.
31 Voir Festus, ép., éd. Lindsay 8, Alii assiduum locupletem, quasi multorum assium ( !), dictum putarunt. Alii eum, qui sumptu proprio militabat, ab asse dando ( !) vocatum aestimarunt. La norme XII tab. I, 4 distingue l’adsiduus nettement du civis proletarius, connu à cause de son manque de patrimoine timocratique sous l’appellation capite census, Aulu Gelle, Nuits attiques, XVI, 10, 10. Et Isidore, Etym. X (A) 17 : Assiduus dicebatur apud antiquos qui assibus ad aerarium expensum conferendis erat, et in negotiis quoque publicis frequens ; unde et per S, non per D scribendum est,
32 Festus, ép., éd. Lindsay 51, Censores dicti, quod rem suam quisque tanti aestimare solitus sit, quantum illi censuerint. 57 Censio aestimatio, unde censores ; Isidore, Etym. IX 4,3, Censere enim iudicare est. Item censores sunt patrimonioum iudices, a censu aeris appellati.
33 Festus, ép., éd. Lindsay 50, Censui censendo agri proprie appellantur, qui et emi et venire iure civili possunt.
34 Polybe, Hist., 31, 26, 6 commente une générosité qu’il a vue personnellement : « à Rome c’était épatant. Car tout simplement personne ne donne quoi que ce soit de son patrimoine volontairement à un autre ». Il ajoute comme preuve de ponctualité et de parcimonie qu’à Rome personne ne paie une dette avant l’échéance et qu’on est mal vu si on le fait (31, 27,10). Il fait ces observations avec la conscience, affichée, que son œuvre sera lue et jugée avant tout par les Romains eux-mêmes (XXXI, 32,8).
35 « Die Gärten der ältesten römischen Feldordnung », in Möller C. (éd.)., Römisches Vermessungswesen, Berlin, 2011.
36 Voir supra n. 30.
37 Ces informations, essentielles pour la reconstruction de la préhistoire de la « colonisation » de la région qui fut plus tard organisée à partir de Rome, sont indiquées et discutées dans Behrends O., « Bodenhoheit… », loc. cit., p. 489 sqq.
38 Il est en fait assez bien établi que la locution nexum facere ne s’appliqua ni à la parcellisation, ni à l’acquisition d’une area pour une aedes en ville, mais fut initialement restreinte à l’ager Romanus, voir n. 15. La lex de Aventino publicando, attribuée à l’année 456, qui préparait du terrain pour de nouvelles maisons (Rotondi, Leges publicae populi Romani, 1912, p. 199) montre qu’on habitait en ville sur sol public (et par conséquent sous les rois sur sol royal). L’aedes, rapprochée pour cette raison par la loi des meubles (voir n. 15), nécessitait donc peut-être au début un rituel proche du mancipium facere devant l’édifice. La réforme qui introduisait pour le sol de la ville la même propriété privée et incluse dans le census qu’on avait dans l’ager Romanus nous est en fait transmise comme une égalisation avec la situation des villages. Voir Denys Halicarnasse, 4,14,2 : hóosper koméetas. Pour une interprétation étayée par d’autres sources de cette mesure importante Behrends O., « Bodenhoheit… », loc. cit., p. 538 sq.
39 Festus, éd. Lindsay 160, Nexum est, ut ait Gallus Aelius, quodcumque per aes et libram geritur, id quod necti dicitur. quo in genere sunt testamenti factio, nexi datio, nexi liberatio. Les exemples ne sont pas exhaustifs. Il faut ajouter la coemptio.
40 Pour Varron, Ling. Lat., VIII 105 Nexum Manilius scribit omne quod per libram et aes geritur, in quo sint mancipia. Manilius est l’auteur d’un livre de formulaires, fragments in Lenel O., Palingenesia Iuris Civilis II, col. 589-590.
41 Les « fondateurs » sont présentés comme trois juristes unis par l’exploit commun : fundaverunt ius civile (Pomponius lb sg enchiridii D 1,2,2,39). Mais on les voit engagés dans des discussions et controverses tellement acharnées qu’il faut traduire cette locution par : « Ils ont préparé le terrain. » Car Q. Mucius P. filius qui, à la génération suivante, ratifiait leur travail préparatoire dans son système de droit civil, y parvenait parce qu’il a su toujours faire un choix raisonné entre leurs opinions divergentes. Il suivait ainsi son père dans la question de la causa Curiana (Cicéron, pro Caecina 24, 67-69, de oratore I 57,244) comme dans celle de l’usucapion du trésor caché (Paul 54 ad edictum D 41,2,3,3) et celle de la transmissibilité héréditaire de l’actio furti (Cicéron, ad fam., 7,22), mais préférait l’opinion de Iunius Brutus dans la fameuse question de savoir si l’enfant d’une esclave en usufruit appartient à l’usufruitier ou au propriétaire (Cicéron, de finibus I, 4,12 ; Ulpien 7 ad Sabinum D 7,1,68 pr.). Le résultat est une œuvre cohérente parce qu’écrite d’après des principes qui ne sont plus contestés. Le jugement de Pomponius sur l’œuvre du Pontife, § 41 : ius civile primus constituit generatim libros decem et octo redigendo, signifie que les discussions des « fondateurs » étaient toutes apaisées. Il y a donc une gradation entre fundare au § 39 et constituere ius civile au § 41 du manuel de Pomponius.
42 Il a donné à son De iure civili libiri tres la forme d’un entretien avec son fils, tenu dans trois villae différentes. Voir Cicéron, de oratore II 55, 224 ; Lenel, Palingenesia Iuris Civilis I, col. 77-78.
43 Il s’est rendu aux pontifes seulement après la mort de l’Augure. Voir Cicéron, Laelius 1,1. Le fait que l’Augure soit l’antagoniste du Pontife dans la fameuse causa Curiana, comme conseiller juridique de son gendre Licinius Crassus (voir les sources citées n. 41), constitue un exemple qu’on peut généraliser.
44 Cicéron, de oratore III 40, 159 nexum quod per libram agitur. Le dialogue est situé en 93 av. J.-C.
45 Cicéron, de oratore I 43, 193, totam hanc (sc. civilem scientiam, quam Scaevola non putat oratoris esse, sed cuiusdam ex alio genere prudentiae) descriptis omnibus civitatis utilitatibus ac partibus XII tabulis contineri videbit (sc. is quem delectat ista scientia). Voir, par exemple, Cicéron, har. 28, 61, hanc personam et has partis… sustinere ; Tacite, Annales, 3, 53, Consulis partis sustineo ; Cicéron, pro Quinctio, 8 partis accusatoris ; Sénèque, Hercules Oetaeus 1025, peracta iam matris pars est.
46 Il faut lire avec attention et même plusieurs fois tout le passage de Cicéron, de oratore I 41, 191-45, 200, pour en saisir le contenu riche et précieusement nuancé.
47 Cicéron, de oratore I 10, 43.
48 Cicéron, de legibus, I 6,19 nos delectus vim in lege ponimus ; II 5,11 in ipso nomine legis interpretando inesse vim et sententiam iusti et iuris legendi. Cicéron parle ici comme élève de l’Augure qui est le vrai représentant des juristes hellénistiques, les maiores, décrits comme interprètes généreux par Cicéron, pro Caecina, 28,81.
49 Il faut lire ensemble Cicéron, Lois, I 5, 17 : a duodecim tabulis, ut superiores… hauriendam iuris disciplinam et Pomponius lg sg enchiridii D 1,2,2, § 5-7 et § 37-38, qui décrit comment l’interprétation des juristes a fait naître le ius non scriptum de la Loi des Douze Tables. L’historien du droit romain n’est à corriger que quand il fait déjà coïncider avec la mise en vigueur de la grande codification républicaine, ce qui ne commence qu’avec Sempronius sophós, le premier pontife plébéien, également représentant de l’entrée du juriste professionnel dans le collège pontifical (ce qui mettait fin au principe que tout membre du collège était apte à informer le public sur le droit).
50 Voir n. 43.
51 De officiis, III 17, 79.
52 Voir von Arnim, Stoicorum Veterum Fragmenta, III, n o 323, p. 78 sq. ; no 360, p. 87 sq. Pour une analyse plus étendue, voir mon « Che cos’era il ius gentium antico ? », Scritti “italiani”, loc. cit.
53 Gaius IV, 17a.
54 Voir Gaius III, 93 ; Ulpien 48 ad Sabinum D 45,1,1,6. J’ai analysé cet exemple dans « Die Stipulation des vorklassischen und des klassischen Ius gentium und die Frage der zulässigen Sprachen. Alle oder nur Lateinisch und Griechisch ? », Festschrift für Detlef Liebs, 2011, p. 57-96.
55 Paul 1 manualium FrVat 50 : mancipationem… lex XII tabularum confirmat. À ce que nous savons le seul texte qui pourrait être utilisable pour cette confirmation de la mancipation est notre norme (VI 1) : si nexum faciet manicipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto.
56 Dans la mesure où la mancipation servait comme un instrument qui transférait la propriété la jurisprudence préclassique pouvait trouver dans ses règles le noyau d’un institut du ius gentium secondaire et comme tel d’un formalisme dépourvu de tout particularisme. C’était la traditio qui transférait la possession civile et, partant, la propriété des res nec mancipi. Son formalisme était universel et exprimé dans le simple principe de manu in manum et ses corollaires brevi manu et longa manu traditio. La mancipation, comme règlement du ius proprium Romanorum, pouvait rejoindre l’effet du transfert de la propriété en se dispensant des conditions nécessaires pour le droit civil universel (de la traditio pour la mancipatio fundi et d’une cause rationnelle pour la fiducie, voir n. 57). Cela fait partie de la théorie de ces prosthéekai particulières qui renforcent la puissance de la volonté privée. Ulpien (1 institutionum D 1,1,6 pr) en exprime le principe dans les termes de son temps.
57 Gaius II, 60 cum fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure aut cum amico, quo tutius nostrae res apud eum essent. Dans le cas d’une res nec mancipi remise comme gage ou comme dépôt, la propriété ne changeait pas même si les parties le voulaient, Julien 44 digestorum D 41,5,2,1 et D 41,3,33 § 1 et 4. La différence réside entre volonté renforcée par une forme du droit particulier et volonté liée à la raison naturelle du droit civil universel. Voir n. 56.
58 On trouve une telle référence dans la formule rituelle secundum legem publicam qui relie l’acte à la loi. Elle est attestée pour le testament et pour la solutio per aes et libram (Gaius II, 104 QUO TU IURE TESTAMENTUM FACERE POSSIS SECUNDUM LEGEM PUBLICAM, HOC AERE, et ut quidam adiciunt, AENEAQUE LIBRA, ESTO MIHI EMPTA. Pour la décharge du débiteur GAIUS III, 174 HOC ARE AENEAQUE LIBRA HANC TIBI LIBRAM PRIMAM POSTREMAMQUE EXPENDO [SECUNDUM] LEGEM PUBLICAM.) et n’aura pas manqué dans le formulaire de la coemptio qui ne nous est pas transmis.
59 Voir pour les paroles rituelles qui opèrent la séparation entre droit strict et droit naturel FrVat 50. Les conséquences de l’origine « naturelle » des contenus de l’usufruit (FrVat 77 : usufructus cottidie constituitur) sont l’objet, au milieu du IIe siècle, d’une célèbre discussion. Brutus, préteur de 142 av. J.-C., défendait l’opinion, alors révolutionnaire, que l’enfant d’une esclave ne peut pas appartenir à l’usufruitier car, puisque la nature divine, n’excluant personne, confère ses bénéfices à l’humanité tout entière, le nouveau-né est forcément destinataire des bienfaits naturels et ne peut être lui-même un fruit. L’opinion conservatrice, soutenue par P. Mucius et M’ Manilius, prouve que l’usufruit avait déjà obtenu une place bien établie dans le système dualiste. Voir Cicéron, de fin. I 4,12.
60 C’est dans la tradition préclassique que pour Ulpien 70 ad edictum D 41,2,12 pr Naturaliter videtur possidere is qui usum fructum habet. L’opposition civilis – naturalis possessor s’est maintenue dans une discussion de Julien (44 digestorum D 41,5,2,1) qui la relie à la maxime de la jurisprudence préclassique nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest (Marcel 17 digestorum D 41,2,191 ; Julien 44 digestorum D 41,3,33,1) qui protège le titulaire du droit strict contre toute présomption de la part des possesseurs de droit naturel.
61 Gaius II, 104 laisse entendre avec son et hoc dicitur nuncupatio que, de son temps, le terme nuncupatio est réservé à la déclaration solennelle du testateur qui renvoie aux tabulae testamenti. L’interprétation de cette précision relèverait d’une étude spécifique sur l’histoire du testament romain.
62 Gaius I, 113 Coemptione vero in manum conveniunt per mancipationem, id est per quandam imaginariam venditionem ; nam adhibitis non minus quam V testibus civibus Romanis puberibus, item libripende emit eum [mulier et is] mulierem. L’émendation de Huschke qui remplit une lacune évidente (emit eum mulierem ne va pas) est dûment reportée par l’édition de Girard, Paris 1903, p. 221 et soutenue par deux autres sources, Isidore, Orig. V 26 : quod se maritus et uxor invicem emebant ne videretur uxor ancillae et Servius, Aen. IV 103 : mulier et vir inter se quasi emptionem faciunt. En rejetant la conjecture de Huschke on n’a pas tenu suffisamment compte du fait que la femme n’est pas objet de l’acte mais sujet (Gaius I, 115b cum viro fecerit coemptionem) et que le droit romain ne connaît pas l’institution barbare de la vente des filles (voir seulement l’ancien rite de la confarreatio et le système de la dot). Nous ne connaissons pas les paroles prononcées dans l’acte. Mais il est possible que la formule Ubi tu Gaius ego Gaia et son pendant réciproque en aient fait partie (voir Plutarque, Quaest. Rom. 39 ; Cicéron, pro Murena 12,27). Le fait que le nom rituel de l’homme, Gaius, était écrit en abrégé, C, le nom rituel de l’épouse Gaia de manière inverse, et qu’ainsi les deux signes aient formé un cercle (Quintilien, I, 7,21), symbolise l’union d’une parité parfaite. Puisque la coemptio est bien plus tardive que l’usus de la Loi des Douze Tables, qui demande que l’épouse ait passé un an dans la maison du mari sans interruption par un trinoctium chez son père, la coemptio confirme que l’usus, au début requis par le recensement, précède partout les actes volontaristes issus de la mancipatio.
63 Gaius III, 174, […] is qui liberatur, ita oportet loquatur : quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra. Hanc tibi libram primam postremamque expendo secundum legem publicam. Deinde asse percutit libram eumque dat ei a quo liberatur, veluti solvendi causa.
64 Festus éd. Lindsay 176, Nuncupata pecunia est, ut ait Cincius in lib. II de officio iurisconsulti, nominata, certa, nominibus propriis pronuntiata : « Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupas-sit, ita ius esto ». id est uti nominarit locutusve erit, ita ius esto. Il est évident que la mention précise de la somme due (Gaius III, 173) était essentielle pour assurer le résultat voulu de l’acte. Il est important de noter que Cincius, juriste du dernier siècle de la République, parle d’un acte vivant.
65 Cicéron, Orator I, 41, 140 conlocata et quasi structa et nexa verbis ad eam laudem quam volumus aspirare ; Sénèque, de beneficiis 1,4,5 poetis […] propositum est […] dulcem fabulam nectere ; Laus Pisonis 164 carmina […] nectere ludenti […] versu ; Ovide, Pontiques, 4,2,30 nec numeris nectere verba iuvat. Dans ces remarques, l’accent est mis sur la forme artistique et soignée, communiquer un sens adéquat étant sous-entendu.
66 Quintilien, Inst., I 5,2 duplex eorum (sc. verborum) intellectus est, alter, qui omnia, per quae sermo nectitur, significat, ut apud Horatium (Art poét. 311) : “verbaque provisam rem non invita sequuntur” ; alter, in quo est una pars orationis “lego, scribo” ; Sénèque, epist. Mor. 45,5 nectimus nodos et ambiguam significationem verbi inligamus ac deinde dissolvimus. Quintilien rappelle, avec la citation d’Horace, le fameux rem tene, verba sequuntur de Caton et illustre clairement que les verba, per quae sermo nectitur, sont ainsi groupés pour saisir le sens voulu par celui qui parle. Sénèque, à son tour, critique les captiosae disputationes comme une perte de temps confirmant cependant la même idée par le parallélisme entre nectere nodos et significatonem ambiguam inligare. Voir aussi Cicéron, Brutus 37, 140 in verbis […] et conlocandis et comprehensione devinciendis. Quintilien distingue plus tard entre un vinciri réussi et un adligari forcé. Inst. VIII 6,62 fit enim frequentissime aspera et dura et dissoluta et hians oratio, si ad necessitatem ordinis sui verba redigantur, et, ut quodque oritur, ita proximis, etiam si vinciri non potest, adligetur.
67 Si l’on rapproche Festus, éd. Lindsay 176, Vota nuncupata dicuntur, quae consules praetores, cum in provinciam proficiscuntur, faciunt et Lucrèce, V, 1202 votis nectere vota, on voit bien que le poète n’hésite pas à employer nectere pour des vota mais aussi que ce sont les vota qu’il voit « noués » entre eux, et non les paroles des vota.
68 Voir dans l’important livre d’Eduard Norden, Aus altrömischen Priesterbüchern, 1939, le chapitre « Die Struktur der Formel Concepta verba », p. 91-106 (notamment p. 92, p. 94, p. 100). Mais, comme Latte ne tient pas compte de l’emploi linguistique de nectere, il pense, bien qu’il cite Plaute, Pseudolus 352 frag. (92 frag.), que l’image de la « gebundenen Rede » (discours « lié » ou « noué ») n’était guère courante dans l’Antiquité (p. 94).
69 Plaute, Pseudolus 352 frag. L’entremetteur Ballio interrogé assure et proteste qu’il a vraiment juré : Calidorus : Iuravistin ? […] Ballio : Fateor. Cal. Nempe conceptis verbis ? Ball. etiam consutis quoque.
70 Gaius IV 30 per concepta verba id est per formulas litigemus Il est vrai que cette tradition limite l’expression verba concepta à la procédure formulaire. Mais c’est une restriction qui, compte tenu de l’antiquité du terme (voir notes précédentes), s’explique par une surenchère tardive. Comparées aux formulaires des legis actiones qui sont une mise en scène où tous ont leur part à réciter, les parties aussi bien que le magistrat, les formulae de l’édit du préteur qui exprimaient uniquement une injonction du magistrat étaient bien plus resserrées et contractées. Il est possible que ce terme restreint s’impose à la fin de la République avec la promotion de l’édit au centre de la jurisprudence classique. Voir Cicéron, Lois, I 5,17.
71 Ovide, Amours II 2,35 interdum tecum quoque iurgia nectat, Pétrone, Sat., 18,6, 3 sane et sapiens contemptus iurgia nectit. Le terme iurgium embrasse dans le vocabulaire technique toutes les procédures qui ne sont pas des lites.
72 Voir supra n. 57.
73 Voir supra n. 62. La solutio per aes et libram non encore ritualisée servait à régler une dette formellement établie par une sentence judiciaire, Behrends O., Der Zwölftafelprozeß, 1972, p. 131 sq. Elle fut, une fois ritualisée, élargie au cas (Gaius III, 173) si quid eo nomine debeatur, quod per aes et libram gestum sit, une condition qui se vérifiait peut-être aussi quand le crédit accordé à l’acheteur d’une res mancipi avait accepté la forme d’un titre rendu public, comme tel dans le « grand livre » du citoyen romain (Cicéron, de officiis III, 14,59), destiné à clarifier au census son patrimoine en argent. Voir BEHRENDS O., Der Litteralvertrag. Geldtruhe (« Arca ») und Hausbuch (« Codex accepti et expensi ») im römischen Privatrecht und Zensus, Mélanges Witold Wolodkiewicz, 2000, p. 57-112.
74 Voir Isidore IX, 7,13 : matresfamilias, quia per quandam iuris sollemnitatem in familiam mariti transierunt. Et supra n. 39, 57, 61 Il faut seulement ajouter que l’ancien droit qui retenait les femmes adultes et sui iuris sous la tutelle des agnats (voir Gaius I, 157, 166, 172, I, 190) demandait pour la coemptio, comme pour les autres actes per aes et libram, le consentement du tuteur, par exemple de son oncle du côté paternel.
75 On sait que Mucius utilisait l’étymologie pour définir des termes juridiques Voir pour la notion du postliminium Cicéron, Topica, 8, 37, Lenel, Palingenesia Iuris Civilis I, col. 762, no 42. Il suivait en cela la philosophie qui inspirait aussi sa philosophie. Voir de officiis I 7, 23, Stoicos, qui studiose exquirunt, unde verba sunt ducta. C’est Antipater de Tarse, dont l’importance se lit dans les citations de Cicéron, de officiis III, 12, 51 ; 15, 62 ; 16, 60 ; 17, 69 (n. 81), qui a créé dans le Portique la direction dans laquelle Q. Mucius a mené, au seuil de la génération précédente, la jurisprudence préclassique.
76 La mancipatio donationis causa est un acte purement altruiste sans aucun effet obligatoire tandis que la mancipatio fiduciae causa connait seulement des devoirs de droit naturel qui, dans le système préclassique, n’ont rien à voir avec une obligation de droit civil strict mais naissent d’un comportement qui lèse la loyauté. Du vivant de Mucius la fiducie était réglée par les paroles d’or (verba aurea), Ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione (Cicéron, de officiis, III, 15, 61 ; 17,70), de la formula fiduciae (Cic. ad fam. 14,2). Aussi longtemps que le fiduciarius se comportait comme bonus vir il n’avait rien à craindre.
77 Pomponius lb sg enchiridii D 1,2,2,41 dit de lui : ius civile primus constituit generatim. Voir n. 41 et Lucrèce, de rerum natura, I 19 : efficis (sc. Venus) ut cupide generatim saecla propagent. Les animaux qui se multiplient le font selon leur espèce. Le parallélisme du langage n’est pas un hasard. Dans le début du poème du grand épicurien, Vénus, agissant chez les animaux qui procréent, symbolise une présence de principes productifs bienfaisants qui trouvent, à un niveau spirituel, une analogie instructive dans les principes productifs du droit, que la philosophie du Portique interprète comme des émanations de la providence divine.
78 Le résultat de cette libération est facile à déterminer. Après que la notion d’un nexum a reçu une définition stricte, « créateur d’une obligation formelle sanctionnant le manque total ou partiel du transfert de la propriété », il ne restait, pour les autres actes per aes et libram, que leur nom, testamentum, coemptio, solutio. Cela ne change pas à la période classique, Servius, retenant, on le verra, une définition limitée de nexum bien qu’il en modifie le sens.
79 Voir Cicéron, de officiis, III 17,70 qui cite Mucius avec la doctrine que la bonne foi, qui protége la confiance dans la loyauté de l’autre, constitue la force normative suprême dans tous les rapports juridiques qui créent la société humaine composée d’individus coopérant et s’aidant.
80 Id., III 16, 65 Nam cum (sc in vendendis) ex duodecim tabulis satis esset ea praestari, quae essent lingua nuncupata, quae qui infitiatus esset, dupli poenam subiret. Les Digestes montrent que cette règle étroite faisait partie de l’enseignement de Mucius qui refusait, par conséquent, une responsabilité avec l’actio auctoritatis pour des servitudes non mentionnées dans la nuncupatio d’une mancipatio. Venuleius 6 stipulationum D 21,2, 75 Quod ad servitutes praediorum attinet si tacite secutae sunt et vindicentur ab alio, Quintus Mucius et Sabinus existimant venditorem ob [auctoritatem] [evictionem ; corr. Lenel] teneri non posse. Le fait incontestable que la servitus revendiquée par un tiers constitue un nec sua (facta) ne suffit pas si la servitude n’était pas mentionnée dans la nuncupatio, ni explicitement, ni implicitement (comme dans la formule optimum maximum fundum, admise par Mucius). À la différence de ce que nous savons de Paul, Sententiae, III 17, 3 et 4 ; voir aussi I 19,2, le droit communiqué par Cicéron ne fait pas encore de différence entre litiscréscence pour l’actio de modo et le double dû tout de suite pour l’actio auctoritatis. Il semble que cette distinction n’a été introduite que par le droit classique qui dérivait le double de la responsabilité de l’actio auctoritatis immédiatement de la loi. Voir n. 19 et 94.
81 Ibid. (§ 65) : a iuris consultis etiam reticentiae poena est constituta. quidquid enim est in praedio vitii, id statuerunt, si venditor sciret, nisi nominatim dictum esset, praestari oportere. L’exemple qu’il donne est un cas historique décidé selon le principe (§ 66) : ad fidem bonam […] pertinere notum esse emptori vitium, quod nosset venditor.
82 Cicéron rejette la nouvelle interprétation de la bonne foi qui exige la déclaration de tout vice caché de l’objet vendu (§ 67) : huiusmodi reticentiae iure civili comprendi non posse. Cette attitude ultralibérale de la doctrine des maiores (§ 68-69) avec laquelle il s’est familiarisée depuis son premier maître Mucius Augur (Cicéron, Laelius I 1) qu’il oppose à la nouvelle valorisation de la bonne foi enseignée par le Pontife (§ 70). Cicéron n’a pas non plus manqué d’élucider l’arrière-plan philosophique (III, 12, 50-13, 57) en évoquant le débat, parfaitement analogue, entre le libéral Diogène de Babylone, venu à Rome en 155, et son disciple Antipater de Tarse, qui demandait un comportement social et solidaire et dont les idées étaient présentes chez P. Mucius, consul de 133 et père du Q. Mucius pontifex, et surtout chez Blossius de Cumes, ami et conseiller du tribun de la plèbe Tibérius Gracchus.
83 Voir Pomponius lb sg enchiridii D 1,2,2,43 ; Cicéron, Brutus 41, 152. Voir son œuvre critique « Reprehensa Scaevolae capita », Lenel, Palingenesia Iuris civilis I, col. 323.
84 Voir Lenel, Palingenesia Iuris Civilis I, col. 325, n. 1.
85 Voir « Gesetz und Sprache », repris in Behrends O., Institut und Prinzip I, 2004, p. 163 sq.
86 Isidore, Etym. IX 4, 45 Mancipium est quidquid manu capi subdique potest, ut homo, equus, ovis ( !). L’étymologie classique de mancipium, esclave, insiste aussi sur le naturalisme de l’acte qui explique le mot. Florentinus 1 inst D 1,5,4,3 : mancipia vero dicta, quod ab hostibus manu capiantur. L’esclave, au sens juridique, ne commence qu’avec la vente publique qui se justifie par le ius belli : Servi ex eo appellati sunt, quod imperatores captivos vendere ac per hoc servare nec occidere solent. La différence entre acte de nature et acte juridique qui s’exprime dans l’opposition entre instituta et natura (Cicéron, Topica 23,90) est identique à celle qui apparaît dans la doctrine de l’école proculienne qu’un animal doit d’abord être dompté pour devenir res mancipi (Gaius II, 15).
87 Pour une démonstration détaillée, voir mon « The Natural Freedom of the Human Person and the Rule of Law in the Perspective of the Cassical Roman Legal Theory », The Tulane European and Civil Law Forum 26, 2011, p. 1-31.
88 Cicéron nous dit (Topica 9, 39) que du temps où régnait la jurisprudence de son ami (8,36, Servius noster), on avait substitué à la responsabilité pour toute eau pluviale nocive enseignée par Mucius, celle pour l’aqua manu nocens, c’est-à-dire (Ulpien 53 ad edictum D 39,3,1,1) quotiens manu facto opere agro aqua nocitura est, id est cum quis manu fecerit, quo aliter flueret, quam natura soleret. Et la doctrine énoncée par Julien (68 digestorum D 9,2,51 pr), lege Aquilia is demum teneri visus est, qui adhibita vi et quasi manu causam mortis praebuisset a refoulé la responsabilité pour omission des précautions enseignée par Mucius (Paulus 10 ad Sabinum D 9,2,31).
89 La figure rhétorique « hendiadyn » ou « hendiadys » (du grec « un par deux ») a permis, comme nous le verrons, à Servius de transformer le substantif « nexum » en une qualité déterminante du mot « mancipium ». Le sens spécifique qui en résultait était une prise par la main qui opère une aliénation, c’est-à-dire un « nec suum » au frais du mancipio dans qui perd sa propriété au profit du mancipio accipiens.
90 Voir « Die Mitte der römischen Jurisprudenz » et « Wie haben wir uns die römischen Juristen vorzustellen ? », loc. cit.
91 Cicéron, ad fam. 7,30,2 (a. 44) cuius (sc. Attici) […] proprium te esse scribis mancipio et nexo, meum autem usu et fructo. À cette époque l’usufruit n’était plus un droit naturel dont le contenu venait de la providence divine (voir n. 58), mais un droit patrimonial attribué à une personne (voir Paul 1 manualium D 45,3,26 Usus fructus sine persona esse non potest) à l’aide d’une structure immatérielle (Gaius II, 14).
92 Cicéron, de haruspicum responsa 7, 14 Multae sunt domus in hac urbe […] atque haud scio an cunctae iure optimo, sed tamen iure privato, iure hereditario, iure auctoritatis, iure mancipi, iure nexi. Les deux termes sont de toute évidence des pléonasmes parce que tous deux signifient la propriété sur la maison. Le deuxième texte est moins clair mais admet la même interprétation. Cic., de oratore I, 38, 173 in causis centumviralibus, in quibus usucapionum […] circumluvionem, nexorum, manicipiorum, parietum […], ceterarumque rerum innumerabilium iura versentur.
93 Cicéron, paradoxa 35 mancipia, quae sunt dominorum facta nexo aut aliquo iure civili (des esclaves qui sont acquis par l’acte du nexum et à travers quelque [autre] forme du droit civil) ; Topica 5, 28 abalienatio est eius rei, quae mancipi est, aut traditio alteri nexu, aut in iure cessio. Dans pro Caecina 35, 102 Sulla ipse ita tulit de civitate ut non sustulerit horum nexa atque hereditates, le pluriel nexa désigne le commercium pour autant qu’il autorise des pérégrins à acquérir par mancipatio (voir Kaser, Röm. Privatr. I 2 p. 35).
94 Voir Gaius II, 27.
95 Il s’agit de la vente et d’une mancipation d’un esclave affranchi sous condition de paiement. La déclaration du vendeur qui a été reprise (explicitement ou implicitement ; voir n. 80) dans la nuncupatio du mancipo accipiens avait mentionné correctement la condicio, mais sciemment doublé le montant de la somme à payer. Scaevola 2 quaestionum D 21,2,69, 3 : qui iussum decem dare pronuntiat viginti dare debere, nonne in condicionem mentitur ? Verum est hunc quoque in condicionem mentiri et ideo quidam existimaverunt hoc quoque casu [auctoritatem] [F. : evictionis stipulationem ; la correction est de Lenel, Pal. II col. 327 n. 1] contrahi. Sed auctoritas Servii praevaluit existimantis hoc casu ex empto actionem esse, videlicet quia putabat eum, qui pronuntiasset servum viginti dare iussum, condicionem excepisse, quae esset in dando. Dans la logique du nec suum, il paraît convaincant que l’acheteur n’a pas acquis ce qu’il pouvait attendre comme résultat de son hunc servum meum esse aio. L’opinion qui prévalait avant Servius, celle de Mucius pontifex, lui donnait par conséquent l’actio auctoritatis. Servius la refusait et imposait sa vue. Pour Servius, avoir mentionné la condition suspensive à remplir par un fait de l’esclave était suffisant pour décrire le statut juridique qui devait être transféré. La forme juridique que Servius définit comme condicio in dando, et qui pèse sur la propriété, a été suffisamment déclarée. Par contre, le contenu de la forme, la somme à payer, est l’objet de l’actio empti, à laquelle Servius renvoie. En distinguant ainsi les instituta du droit positif (Cic. Top. 23,90) il applique le fameux art dialectique avec lequel il a, selon Cicéron, Brutus 41, 152, apporté la lumière dans la pratique plutôt confuse d’un Mucius et de ces prédécesseurs. Nous pouvons en outre trouver la même clarté dans la distinction déjà mentionnée, présente depuis Servius dans le droit classique, entre l’actio auctoritatis et l’actio de modo agri. La litiscréscence, c’est-à-dire la règle qui permet au vendeur de dédommager l’acheteur volontairement avec la valeur simple de ce qui manquait et l’obligeait au double seulement s’il avait contesté le droit de l’acheteur en le poussant à un procès, valait dans la jurisprudence de Mucius encore indifféremment pour tous les deux. Voir n. 80.
96 Voir encore Topica 5, 28 abalienatio est eius rei, quae mancipi est, […] traditio alteri nexu. On peut rapprocher l’étymologie classique qui trouve une aliénation dans le mot mutuum en le décomposant en meo-tuum = ex meo tuum fieri. Voir « Gesetz und Sprache », repris in Behrends O., Institut und Prinzip I, 2004, p. 164.
97 Gaius I, 121 mancipatio dicitur, quia manu res capitur : praedia vero absentia solent mancipari ; II 18 Magna autem differentia est inter mancipi res et nec mancipi. Le manuel de Gaius documente l’enseignement de l’école sabinienne après la grande réception de la tradition classique due au grand chef d’école Julien. Il est typique que Gaius utilise II, 17 le binôme dialectique res corporales, choses tangibles/res incorporales, choses existant seulement dans la pensée juridique, qui apparaît dans le droit romain à l’époque de Servius noster (Cic, Top. 5, 26 ; 36) pour distinguer deux catégories de res mancipi, les servitudes immatérielles et les choses tangibles.
98 Ulpien, reg. 19, 3 Mancipatio propria species alienationis est rerum mancipi ; 19, 6 Res mobiles non nisi praesente mancipari possunt, et non plures quam quot manu capi possunt ; immobiles autem etiam plures simul et quae diversis locis sunt mancipari possunt. Le texte respire avec ses distinctions la méthode dialectique. L’œuvre de Avenarius M., Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum. Enstehung, Eigenart und Überlieferung einer hochklassischen Juristenschrift (2005) avec un résumé p. 532 sq., a en fait démontré que ce manuel précieux est un produit de l’école proculienne, terminé environ deux décennies plus tard que les Institutes de Gaius et bien plus tôt que ceux d’Ulpien.
99 CTh II 30,2 (a. 422) Nexum non faciat praediorum nisi persona, quae iure potuit obligari. Cette terminologie est déjà attestée pour l’époque d’Ulpien. Ulpien 72 ad edictum D 43,4,1,4 : rem […] sibi nexam ; Marcian lb sg de delatoribus D 47, 14,22 res […] nexas pignori ; CJ 8,27,2 (a. 223) hypothecae seu pignori rem sibi nexam ; CJ 8,27,7 (a. 238) […] pignori sibi nexa ; CJ 5,70,2,1 (a. 238) fundus […] pignori nexus, CJ 4,10,5 (a. 293) […] intellegere debetis voluntariae obligationi semel vos nexos ab hac non consentiente altera parte […] minime posse discedere. Le terme obligare peut se référer aussi bien aux choses mises en gage qu’aux personnes devenues débiteur. Voir Heumann-Seckel, Handlexikon (1907)9 s. v. obligare.
100 Tite-Live, 2,27,1 et qui ante nexi fuerant creditoribus tradebantur et nectebantur alii, Varron, Ling. VII 105 Liber, qui suas operas in servitutem pro pecunia quam debet dat (ainsi Schwegler pour le debebat des manuscrits) dum solveret nexus vocatur, ut ab aere obaeratus. Hoc C. Poetelio Libone Visolo dictatore sublatum ne fieret ; et omnes qui bonam copiam iurarunt, ne essent nexi, dissoluti. Cic., de rep. II 59 Cum sunt […]. omnia nexa civium liberata nectierque postea desitum ; Tite-Live, 7,19,5 : unciario fenore facto […] sorte ipsa obruebantur inopes nexumque inibant, Voir mes interprétations dans le Zwölftafelprozeß, 1974, p. 152-159 sq., et les articles « Das Nexum im Manzipationsrecht oder die Ungeschichtlichkeit des Libraldarlehens », Revue internationale des droits de l’Antiquité, 21, 1974, p. 137 sq. et « La mancipatio nelle XII Tavole », Scritti “italiani”, loc. cit., p 78 sq. Mais l’opinion dominante continue à nourrir l’enfant chéri de l’École historique. Il ne serait pas raisonnable de créditer une invention si irréelle et si dépourvue de sérieux, encore une fois, d’une discussion étendue, parce qu’alors on la traiterait forcément comme soutenable. Mais, quiconque veut se construire ce nexus fantasmagorique, à la manière d’un vrai débiteur, devrait savoir, et en tenir compte, que la mancipation n’admet ni une condition, ni un terme et qu’une modération contractuelle du pouvoir du créancier nécessiterait un pacte fiduciaire, sûrement inconnu avant 313, et poserait à nouveau en outre, le problème de l’ayant droit. Les juristes romains n’ont jamais confondu celui qui vend avec celui qui est vendu et ont toujours insisté sur le principe qu’une personne qui se trouve dans une situation asservie a besoin d’une tierce personne pour faire valoir un possible droit à la liberté parce que, en l’admettant tout de suite comme un ayant droit, on préjugerait de la question de sa liberté en sa faveur.
101 Les personnes non libres (enfant sous pouvoir et esclave) et servitudes rurales (Gaius II, 13-14) étaient toutes deux soumises à la mancipatio et, par conséquent, à la nuncupatio « meum (meam) esse ». Il est presque sûr qu’au mot liber (XII tab, IV 3 appliqué au fils « émancipé ») correspondait déjà du temps des Douze Tables le mot servus. Pour une histoire des servitudes, utilisant la périodisation correcte, voir MÖLLER C., Die Servituten, Göttingen 2010.
Notes de fin
* L’article, écrit pour Jean Peyras, n’aurait pas pu être publié sans le secours généreux, savant et efficace de notre commune chère amie Monique Clavel-Lévêque qui a plusieurs fois lu et rédigé le texte pour en améliorer, dans la mesure du possible, style et langage. Je note ce fait avec profonde gratitude.
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