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Le français et les langues d'Europe

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Françoise Argod-Dutard

3e partie. Le français et les langues d'Europe dans leurs usages spécialisés

Droit, langues et négociation

Jean-Marc Baïssus

Texte intégral

1Permettez-moi, en tant que Montpelliérain, de faire une entorse à la rivalité séculaire avec les Nîmois, et de citer l’avant-propos d’un ouvrage bien connu…

  • 1 Daudet Alphonse, Les lettres de mon moulin.

« Par devant maître Honorat Grapazi, notaire à la résidence de Pampérigouste,
« A comparu
« Le sieur Gaspard Mitifio, époux de Vivette Cornille, ménager au lieudit des Cigalières et y demeurant :
« Lequel par ces présentes a vendu et transporté sous les garanties de droit et de fait, et en franchise de toutes dettes, privilèges et hypothèques,
« Au sieur Alphonse Daudet, poète, demeurant à Paris, à ce présent et ce acceptant,
« Un moulin à vent et à farine, sis dans la vallée du Rhône, au plein cœur de Provence, sur une côte boisée de pins et de chênes verts ; étant ledit moulin abandonné depuis plus de vingt années et hors d’état de moudre, comme il appert des vignes sauvages, mousses, romarins, et autres verdures parasites qui lui grimpent jusqu’au bout des ailes ;
« Ce nonobstant, tel qu’il est et se comporte, avec sa grande roue cassée, sa plateforme où l’herbe pousse dans les briques, déclare le sieur Daudet trouver ledit moulin à sa convenance et pouvant servir à ses travaux de poésie, l’accepte à ses risques et périls, et sans aucun recours contre le vendeur, pour cause de réparations qui pourraient y être faites.
« Cette vente a lieu en bloc moyennant le prix convenu, que le sieur Daudet, poète, a mis et déposé sur le bureau en espèces de cours, lequel prix a été de suite touché et retiré par le sieur Mitifio, le tout à la vue des notaires et des témoins soussignés, dont quittance sous réserve.
« Acte fait à Pampérigouste, en l’étude Honorat, en présence de Francet Mamaï, joueur de fifre, et de Louiset dit le Quique, porte-croix des pénitents blancs ;
« Qui ont signé avec les parties et le notaire après lecture1… »

2Tout le monde aura reconnu l’auteur qui cite cet acte authentique, c’est, bien sûr, Alphonse Daudet. Et si je commence mon propos par cette situation, c’est pour apporter la démonstration que la langue du droit a séduit plus d’un poète. Comment ne pas être transporté par la musique d’une phrase comme celle-ci : « lequel, par ces présentes, a vendu et transporté, sous les garanties de droit et de fait, et en franchise de toutes dettes, privilèges et hypothèques… » ? Quelle est-elle donc cette langue juridique qui peut à la fois recéler des trésors de poésie alors que son objet premier est bien au contraire d’être la plus claire possible dans son souci de prévenir les litiges ? Car c’est bien l’objet de l’acte passé par-devant Maître Honorât Grapazi, à savoir qu’aucun litige quelconque ne puisse s’élever à l’occasion de la vente de ce moulin décrépit, passée entre le sieur Mitifio et le sieur Daudet. Quel est le secret de cette richesse de la langue ?

3Mais aujourd’hui, on voudrait nous faire accepter que la langue du droit n’est plus cette source de richesse. On voudrait nous faire accroire que se contenter d’une seule langue, d’un seul jeu de concepts est dans l’intérêt de tous. Et d’aucuns de citer la lutte contre la Babel juridique.

4Rien n’est plus faux. Dans la négociation, sujet qui nous retient aujourd’hui, c’est une illusion de penser que l’on peut se passer de la langue du droit. Voilà le premier message que la Fondation d’entreprise pour le droit continental a pour vocation de transmettre aux utilisateurs du droit, et en premier lieu aux entreprises. Mais l’autre facette de cette réalité, c’est que la diversité du droit comme la diversité des langues du droit sont des atouts dans une stratégie d’entreprise.

L’illusion d’une négociation sans la langue du droit

5On trouve fréquemment exprimée l’idée que le droit, et donc la langue qui le porte, sont un obstacle à l’activité économique. Combien de fois ai-je entendu l’antienne selon laquelle les juristes sont une source de problèmes, qu’ils rendent tout ce qu’ils touchent confus et abscons, bref qu’ils sont une gêne. L’argument se poursuit sur le mode élégiaque, nostalgie d’un âge d’or où les choses étaient simples et sereines avant que les juristes ne se mêlent de tout embrouiller. Et on continue en prônant une langue neutre et un droit commun comme la panacée pour tout arranger.

  • 2 Pline le Jeune, Lettres, Livre V, lettre XIII, 6-8
  • 3 « For who would bear the whips and scoms of time, the oppressor’s wrong, the proud man’s contumely, (...)

6Disons les choses tout crûment. Ce thème élégiaque invoque un passé qui n’a jamais existé, et il n’y aura jamais un droit uniforme et simple. Depuis que nous disposons de sources écrites, on a toujours décrié les juristes et leur pouvoir de nuisance. C’est Pline le Jeune qui stigmatise la vénalité des avocats2, c’est Hamlet, quatorze siècles plus tard, dans le fameux monologue « to be or not to be », qui liste les lenteurs judiciaires parmi les raisons pour lesquelles il pourrait se tuer d’un coup de dague3. Le droit est complexe dans une société développée ? La belle affaire ! Il serait surprenant qu’il en fût autrement ! Il faut plus sérieusement se poser la question de ceux qui bénéficient de la dissémination de cette vision simpliste des choses.

Les mots du droit sont des diamants

7Je crois que la réponse est dans cette affirmation entendue lors de ma première année de droit, quand j’étais tout apprenti de la chose juridique. Notre professeur avait doctement déclaré depuis sa chaire : « les mots sont des diamants pour le juriste ». Et ce souci de tailler les mots comme des diamants pour monter de véritables bijoux de textes, voilà bien ce que les juristes et les poètes ont en commun. Tous, ils sont d’accord sur une forme de communication qui repose sur le mot exact, sur le mot « juste », au sens plein de ce dernier terme.

8Négocier sérieusement en faisant l’impasse sur la langue du droit est tout d’abord une illusion parce cela reviendrait à ignorer volontairement l’atout que constitue cette mine de diamants juridiques. Accepterait-on l’à-peu-près dans le descriptif des composants chimiques d’un médicament ? Les décideurs se satisfont-ils d’une approximation dans la définition des caractéristiques techniques d’une machine-outil ? Bien sûr que non ! Réclamer que la langue du droit soit absolument vierge de toute technicité, c’est révéler que l’on ignore la sophistication d’une technique, le droit, dont l’objet est de préciser les droits et les obligations de chacun dans un contexte de plus en plus complexe où les intérêts, les compétences, les niveaux d’information mais aussi les valeurs sociales sont de plus en plus diverses. Que le droit soit plus ou moins bien adapté à telle ou telle situation, que la compétence des juristes soit variable, c’est une autre évidence, de même que tous les médecins ou tous les ingénieurs ne sont pas faits au moule. Pourtant, curieusement, on n’a pas la même prévention par rapport au langage technique d’un cardiologue ou d’un ingénieur informaticien.

  • 4 Ce procureur-là étant en fait un avocat, et pas le magistrat membre du parquet qu’est le procureur (...)

9Les mots sont des diamants et la langue du droit est en perpétuelle évolution pour s’adapter précisément aux besoins. Une preuve de son adaptation peut tout simplement se trouver dans les expressions techniques qui sont passées dans le langage courant, au point parfois d’en ignorer l’origine juridique. « L’affaire est dans le sac » reflète une réalité toute simple, c’est qu’avant de disposer de classeurs à anneaux, voire de disquettes informatiques, les pièces d’une affaire judiciaire étaient tout simplement roulées et rangées dans un sac de toile. Les maximes latines ou les brocards – vieux mot français – font notre quotidien : « dura lex, sed lex », « non bis in idem », « habeas corpus » mais aussi « en mariage, trompe qui peut » ou « nul ne plaide par procureur4 », ou encore « pas de nullité sans texte ».

  • 5 « Amparo » : « je protège », qui désigne les procédures de recours constitutionnel en Amérique lat (...)

10Le juriste peut encore souligner toute la richesse croisée des emprunts linguistiques aux langues étrangères. Notre « État de droit » est à l’origine le « Rechtsstaat » allemand, nous avons combattu le « leasing » américain avec notre « location-vente », mais bien adopté l’idée. La réforme constitutionnelle récente qui permet à tout plaideur de saisir le Conseil constitutionnel s’inspire de la belle expression d’ » amparo5 » latino-américaine, quand au mot « fa » en mandarin, c’est-à-dire le droit ou la loi, il entre dans le nom chinois de notre pays. « Fa-Guo » en mandarin, c’est la France, tout simplement !

11Il y a en permanence une tension entre la précision et la richesse du vocabulaire juridique, et le souci d’une communication efficace. La performance d’une langue juridique se mesure à son aptitude à gérer cette tension. Or, la langue juridique française est l’une des plus reconnues à cet égard de par le monde, et il est dommage de s’en priver dans le cadre d’une négociation.

La langue du droit a toujours été le vecteur d'une influence

12Il est aisé de démontrer que le droit a de tout temps été utilisé comme instrument de pouvoir, comme vecteur d’influence. Les acteurs économiques d’aujourd’hui devraient méditer les comportements des gens de pouvoir d’hier.

  • 6 Qui en comporte plus d’une centaine, très techniques, et où l’on voit que la mention relative au f (...)
  • 7 Cette adoption ne remonte d’ailleurs pas exclusivement à l’ordonnance de 1539 ; le Parlement de To (...)

13On donne toujours comme point de départ au rayonnement du français l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539. C’est un poncif qui peut être discuté. L’objet premier de cette ordonnance, c’est une réforme de la procédure civile – déjà ! – qui vise la simplicité et l’accessibilité des procédures face aux excès du mauvais latin. L’article 111 du texte6 dispose que les décisions de justice et les actes juridiques sont rédigés « en langue française maternelle et non autrement », alors que les textes d’ordonnances antérieures utilisent l’expression « en langue française ou maternelle » mettant l’accent sur la possibilité pour les plaideurs de comprendre ce qui se passait, au moment où le français est loin d’être la langue universelle en France. Mais qu’importe le débat sur l’éventuelle omission du « ou » dans l’ordonnance de Villers-Cotterêts. L’importance est de constater que la stratégie unificatrice de la monarchie s’est de facto appuyée sur l’adoption par les élites du français comme langue du pouvoir7. Le rayonnement du français se fonde sur son adoption comme langue du droit utilisée par les décideurs, même s’il demeure langue étrangère pour une bonne partie de la population jusqu’au xixe siècle. Méditons cette réalité face à l’anglicisation du monde des affaires et à la « googleisation » de nos moyens de communication. Les gens de pouvoir peuvent trouver un certain intérêt à mener leurs activités dans une langue mal ou moins maîtrisée par les autres.

  • 8 « Combien de dépenses n’avons-nous pas faites pour la traduction des lois des deux premières assem (...)

14La monarchie, fidèle à son habitude, a laissé s’accumuler les strates en jouant sur le temps pour servir sa stratégie. La Révolution n’a pas cette patience. C’est le décret du 2 thermidor an II qui entérine vraiment et pour la première fois le français comme langue de la République8. Ce n’était pas évident, car, en 1790, dans un souci d’être compris de chacun, les nouveaux textes étaient traduits dans toutes les langues régionales. Effort considérable qui n’a pas résisté à l’affirmation d’une République une et indivisible et à la lutte contre les Girondins et le fédéralisme.

15Paradoxalement, il a fallu attendre 1992 pour voir le français inscrit dans la Constitution comme langue de la République – en même temps d’ailleurs que l’on reconnaissait les langues régionales. C’est qu’en 1992, il ne s’agit plus d’imposer le français comme en 1794, mais bien de le protéger constitutionnellement contre un nouveau danger : l’universalisation de l’anglais. Aujourd’hui, ce sont les signes de l’anglicisation de la société française qui inquiètent, parce qu’ils traduisent des rapports de force qui évoluent. C’est, par exemple, le récent protocole de Londres sur le droit international des brevets, qui réduit les exigences de traduction du brevet au moment de son dépôt. On sait bien, dès lors, dans quelle langue se fera le dépôt initial. C’est, dans un tout autre domaine, la décision d’imposer l’anglais comme seule langue obligatoire lors des oraux d’admission à l’École nationale de la magistrature, reléguant toutes les autres au statut d’option facultative, et comme si l’anglais était la langue courante des débats judiciaires en France.

On ne rédige pas dans la langue de l’autre

16Lorsque deux parties, qui ne relèvent pas du même droit, ni de la même langue, contractent, se posent alors conséquemment deux questions : premièrement, la langue du contrat ; même si la négociation a lieu dans une langue commune, la nécessité de fixer les obligations claires de chacun implique que le choix d’une langue juridique soit fait. Certes, une partie peut décider d’utiliser la langue de l’autre, mais c’est lui concéder un avantage considérable. Deuxièmement, la traduction.

17La traduction est impossible, nous disent les linguistes. Aucun mot ne répond exactement au sens du mot correspondant en langue étrangère ; il ne peut qu’y avoir une plus ou moins grande approximation. C’est particulièrement vrai pour le vocabulaire juridique, à la mesure de la précision de la définition donnée dans chaque langue à chaque concept. C’est ainsi que l’on peut soutenir que le mot « contrat » du français ne recouvre pas le sens de « contract » en anglais, et réciproquement. Voilà pour la rigueur scientifique. Il n’en reste pas moins que des contrats internationaux doivent être conclus et que cela passe nécessairement par la traduction.

  • 9 C’est ainsi que nous avons appris récemment du chef de file d’un parti qu’il nous faudrait lancer (...)

18L’important est dès lors de ne pas se laisser dicter le vocabulaire de spécialité. Nombreux sont ceux qui ont ce souci. Un cas parmi d’autres peut être cité, celui du « Cercle littéraire des écrivains cheminots » qui ferraille avec la SNCF et certaines tentations d’introduire dans sa communication des termes anglais sans essayer de les traduire. Par exemple, ce Cercle a obtenu que la société nationale renonce à quality control pour la régulation qualité, ou à total quality pour la maîtrise totale de la qualité. Mais son souhait de voir influençage remplacer lobbying et coentreprise substitué à joint venture s’est heurté à une trop forte inertie. Trop souvent, il existe un certain snobisme à utiliser le mot étranger pour paraître innovant9.

19Aujourd’hui la bataille de la traduction reste à engager en France. Nous disposons de l’un des portails juridiques les plus performants au monde, et je pèse mes mots. Légifrance10 est un site officiel qui offre l’intégralité du droit et de la jurisprudence français, ainsi que de nombreuses autres références, assorti d’un moteur de recherche très puissant permettant, par exemple, de remonter toutes les versions antérieures d’un texte, parfois jusqu’à l’original du début du xixe siècle. Le tout est offert gratuitement, dans la ligne du principe d’accessibilité au droit, posé initialement par la rédaction de notre code civil de 1804. Légifrance est désormais l’outil principal de recherche pour tous les juristes français et très souvent une référence du monde francophone. Pourtant, il n’offre qu’une douzaine de codes traduits en anglais et en espagnol, et encore dans des versions déjà un peu anciennes. L’avenir de la présence de notre système de droit, et du français comme langue juridique, passe par la mise à disposition d’un volume important de textes juridiques dans les langues étrangères les plus importantes11. Aujourd’hui encore, le champ est libre pour participer à la détermination des lexiques juridiques spécialisés en français-arabe, français-mandarin, français-russe, voire en français-espagnol. Force est de constater l’avance prise par les Canadiens dans la constitution d’un lexique français-anglais étendu, sans pour autant que les autorités françaises y aient été associées.

20À la mesure de ses moyens, la Fondation pour le droit continental participe à l’effort de traduction et de constitution de ces lexiques spécialisés. Mais le succès ne peut résulter que de l’engagement de tous, après la prise de conscience que la traduction est aujourd’hui la meilleure façon de faire découvrir notre droit, puis d’encourager à le pratiquer dans sa langue d’origine.

21L’objection principale que soulèvent les Cassandre est que la cause serait déjà entendue. Il ne serait pas nécessaire de s’échiner à proposer de rédiger les contrats en français parce que l’essentiel de la vie économique de nos entreprises se déroulerait déjà en anglais. Et – c’est du moins ainsi que se poursuit l’argumentation – comme les négociations se font en anglais, le contrat est tout naturellement rédigé en anglais, avec comme corollaire la compétence des juridictions anglaises.

22Il se trouve que cette vision défaitiste des choses est tout simplement erronée. J’en veux pour preuve une enquête récente12 de l’institut de droit européen et international de l’université d’Oxford. On y lit des choses étonnantes. Si la perception du droit de common law comme dominant en Europe est en effet confirmée, on y apprend que cette perception est tout simplement fausse. Le droit préféré du contrat en Europe, c’est tout simplement le droit dans lequel le rédacteur du contrat commercial a été formé. Quand le rédacteur ne peut pas faire référence à son propre droit, le droit anglais ou américain n’est pas davantage préféré. Le droit de référence en Europe, c’est le droit suisse, alors que techniquement c’est un droit assez classique de la famille des droits romano-germaniques. La leçon de cette enquête est que nous sommes en pleine expression de préjugés et d’idées reçues, aisément contredites par une enquête tant soit peu sérieuse. Pourquoi ces préjugés en faveur du droit de common law ? Essentiellement parce que les tenants du droit continental ne se sont pas vraiment préoccupés jusqu’à présent de faire connaître les atouts de leur système juridique au plan international. C’est la raison de la création de la Fondation pour le droit continental et, entre autres initiatives, cette dernière vient de lancer un index global de la sécurité juridique, qui classera les systèmes juridiques des différents pays sur cette base13

23C’est en soulignant l’avantage qu’il y a à jouer de la diversité juridique dans la négociation que le droit français a une carte à jouer.

La stratégie gagnante de la diversité juridique dans la négociation

L’irréductible diversité juridique

24Plusieurs types de classement ont été tentés pour ordonner les différentes familles de droit, mais ils se heurtent le plus souvent à l’extrême diversité des systèmes juridiques nationaux. Qui plus est, on ne peut plus parler désormais de système de droit national « pur », dans la mesure où tous les États, peu ou prou, voient leur ordre juridique influencé par les traités internationaux ou les normes supra-étatiques auxquelles ils souscrivent. L’exemple le plus achevé à l’heure actuelle est bien sûr la construction européenne avec les réels transferts de souveraineté qu’elle implique. Mais la diversité des systèmes juridiques est encore plus complexe dans la mesure où les émetteurs de normes, notamment pour les entreprises, sont aussi des autorités infranationales. L’octroi d’un permis de construire, les conditions locales d’imposition, la régulation des infrastructures, tout cela peut générer des normes de niveau local. Cette diversité est universelle. On peut la déplorer ou, au contraire, en tirer bénéfice.

25Cette diversité même conduit en fait à ne retenir que deux paradigmes très généraux, mais néanmoins représentatifs, à savoir le paradigme du juge et celui de la loi. Dans les systèmes qui se reconnaissent dans le paradigme du juge, le droit est censé être découvert comme une espèce de droit naturel préexistant, à l’occasion d’un litige. Vision pragmatique des choses, présentée comme flexible et collant à la réalité, elle crée la nécessaire stabilité à travers la règle du précédent. Ce qui a été jugé une fois est l’expression de la vérité du droit à jamais immuable. L’inconvénient de ce droit jurisprudentiel est précisément son caractère de droit de spécialistes, qui recherchent moins la qualité de la norme que la solution pratique à un problème spécifique, quitte à créer des myriades de sous-distinctions au passage. Il vit du litige. On aura reconnu le droit de common law ou droit anglo-américain. L’autre paradigme est celui du droit continental. Il est basé sur la loi, norme abstraite et générale, que le juge, autorité seconde, interprète selon les besoins. C’est un droit accès sur la lisibilité et la prévention du conflit. Il est le plus souvent écrit et codifié, au prix parfois d’une certaine inflation des normes écrites.

26L’expérience prouve que les systèmes juridiques peuvent ainsi être raccrochés à l’une de ces deux traditions juridiques. Lorsqu’on cherche à classer un système juridique, on peut donc d’abord le rapprocher soit du droit anglo-américain soit du droit continental, puis, dans un second temps, des droits spécifiques au sein de chaque tradition. Ce choix n’est pas toujours facile à faire si l’on considère des secteurs du droit très marqués par des valeurs culturelles ou religieuses fortes, comme le droit de la famille. La lecture est plus facile lorsqu’on se concentre sur le droit économique.

27C’est ainsi que l’on peut considérer que la famille du droit continental, codifié et écrit, concerne les deux tiers de l’humanité et 60 % du PIB mondial. Les droits de common law ne couvrent eux, qu’environ 20 % de la population mondiale. La différence est largement liée aux systèmes juridiques du sous-continent indien. Ces derniers sont certes marqués par le droit de common law hérité de la colonisation anglaise. Mais en même temps, c’est bien dans l’Inde anglaise qu’il a fallu codifier la common law, dès 1876, alors qu’elle ne l’est toujours pas en Angleterre à ce jour. Pourquoi ? Parce que les traditions juridiques pré-coloniales de l’Inde sont écrites. La common law n’arrive pas sur un désert juridique. Bien au contraire, pour s’acclimater, il lui a fallu s’adapter. À cela s’ajoute que les droits de la région ont été fortement marqués par les droits de la tradition socialiste dans les années qui ont suivi l’indépendance. Enfin, les droits du Pakistan ou du Bengladesh sont très marqués par la charia. On peut donc considérer que l’appartenance des droits du sous-continent indien à la famille de la common law n’est pas si évidente que cela. Le poids démographique et économique du droit continental n’en est que plus important.

28Il n’y aura donc jamais de système juridique dominant, et c’est tant mieux. Dans la sphère du droit économique, comme dans tous les autres secteurs du droit, la diversité est source d’excellence et de liberté. Et l’on retrouve ainsi le discours très porteur de l’Organisation internationale de la Francophonie, qui loin de se braquer sur la défense étriquée de la langue française, l’érige en bastion de la pluralité linguistique.

Absence de souhait d’uniformité

  • 14 « Oxford civil justice survey », op. cit.

29Cette diversité permanente a un sens ; c’est qu’il n’existe pas en fait de souhait d’uniformité. La réaction du monde de l’entreprise est significative à cet égard, et je reviendrai pour ma démonstration aux conclusions de cette enquête récente de l’institut du droit européen et comparé d’Oxford14.

30Rappelons tout d’abord que ce qui distingue le droit du commerce, qui a cours entre commerçants, alors que le droit civil a cours entre citoyens, c’est précisément la liberté de choix. La liberté d’entreprendre passe aussi par la liberté de choisir le droit qu’on veut appliquer à son contrat, la langue qu’on y emploie, et même le juge qui statuera sur un éventuel litige. Si l’on choisit le juge public, il faudra déterminer la juridiction territorialement compétente. Mais on peut aussi choisir un juge privé, que l’on paie soi-même, c’est le recours à l’arbitrage. Face à cet extraordinaire champ de liberté, qui n’est que le reflet de l’autonomie du commerçant, on comprendra aisément que le réflexe de tout acteur économique est de se méfier d’une tentative de restreindre sa liberté de choix du droit.

31Que nous dit cette enquête ? Les chiffres sont éloquents. 91 % des directeurs juridiques de grandes entreprises européennes considèrent que la liberté de choix du droit est importante. Ils sont même 97 % à réclamer la liberté de choix du juge, qu’il s’agisse de sélectionner le tribunal de tel ou tel pays, ou de se garder la possibilité de recourir à l’arbitrage. Inversement, quand on leur demande s’ils ont utilisé une référence uniforme, comme les principes généraux du droit commercial ou la lex mercatoria, ils sont 13 % à dire « parfois », 23 % « presque jamais » et 58 % « jamais ». Au contraire, les instruments juridiques proposés en vue de faire progresser un droit européen uniforme font l’objet d’avis très partagés. Si l’on en croit ces résultats qui se confortent les uns les autres, c’est une image surprenante qui se dégage de premier abord, à savoir celle de juristes qui travaillent à cheval entre les systèmes de droit européens et qui refusent d’utiliser les instruments de convergence à leur disposition.

32Un tel paradoxe appelle une réflexion approfondie. Mais cette étude ouvre encore plus d’avenues à la remise en cause d’une préférence supposée pour un seul et même droit. Lorsque les répondants se voient demander quel est le droit, qui, à leur avis, est le plus pratiqué en Europe, ils répondent massivement, à 70 %, qu’il s’agit du droit de common law, qu’il soit anglais ou américain. La réponse n’est pas une surprise, car ce discours de la domination de fait des échanges économiques internationaux par le droit anglo-américain est très répandu. On serait donc en droit d’attendre que ces mêmes juristes emboîtent alors le pas à leurs collègues, face à ce constat d’une très forte pression à l’utilisation de règles communes. Or, après la question de perception : « que pensez-vous être le droit le plus pratiqué en Europe ? », on pose la question de réalité : « quel est le droit que vous pratiquez vous-même pour vos propres contrats ? ». La réponse est stupéfiante. Les répondants, qui sont pourtant strictement les mêmes, démontrent que le droit qu’ils pratiquent par priorité est le droit dans lequel ils ont reçu leur formation d’origine. En d’autres termes, si les anglophones utilisent le droit de common law, les allemands contractent avec le BGB, les français sous le régime du code de commerce et ainsi de suite. À la réflexion, cela semble tout à fait naturel. Le directeur juridique, responsable de la sécurité juridique des contrats, face à son « client » interne qu’est le chef d’entreprise, a naturellement tendance à utiliser les ressources du droit qu’il connaît le mieux, c’est-à-dire celui qu’il a appris sur les bancs de l’université. Après tout, c’est sa responsabilité de conseil qui est en cause. Ce qui est valable pour le choix du droit l’est d’ailleurs aussi pour le choix de la juridiction commerciale compétente – on préfère toujours celle qu’on connaît bien, selon les résultats de cette enquête.

33La surprise ne s’arrête pas là. L’étude d’Oxford pose alors une nouvelle question à sa sélection de directeurs juridiques. Elle leur demande quel est le droit auquel ils recourent s’ils ne peuvent, pour des raisons diverses, utiliser leur premier choix ? Là encore, la dominance supposée du droit de common law conduirait à penser que si un juriste ne peut utiliser son propre droit, il aura recours au système de normes qu’il pense le plus pratiqué en Europe. Or, le droit qui vient nettement distancier le droit anglais est le droit… suisse. Il resterait à savoir pourquoi le droit suisse émerge comme un préféré, mais l’étude ne le dit pas. Pour le praticien, le droit suisse est un droit de qualité, mais qui, sur le fond, ne se distingue guère du droit allemand ou du droit français. Peut-être est-il un recours parce qu’il est statistiquement moins fréquent qu’il soit celui de l’une des parties au contrat ? Peut-être est-ce parce que la Suisse est un État plurilingue et dont les dispositions juridiques existent en plusieurs langues ? Peut-être est-ce que le droit suisse est choisi car il est celui d’un État neutre au plan international ? Ce serait un phénomène intéressant mais très curieux, car le choix politique international de la Suisse n’a évidemment aucune relation avec la nature technique de son droit commercial.

34L’enquête creuse encore un peu plus le sillon de la diversité juridique en recoupant sa question sur le droit effectivement préféré des directeurs juridiques européens. Elle leur demande alors quel est le droit contractuel qu’ils évitent par priorité, et la réponse est là encore source d’étonnement. Le droit américain arrive en priorité (18 %), puis celui des pays de droit musulman (13 %), puis le droit anglais (8 %) ; le droit français n’est évité en priorité que par 4 % des répondants, à quasi égalité avec le droit allemand (3 %). Sauf à considérer que les participants au sondage sont frappés de schizophrénie, force est de constater que la majorité des directeurs juridiques pensent à tort que leurs collègues pratiquent le droit de common law, tandis qu’ils ignorent qu’en réalité ils sont un pourcentage non négligeable (26 %) à ne vouloir en aucun cas de ce même droit.

35La cause est entendue, l’uniformité alignée sur le droit de common law est donc un mythe.

36Quels sont les arguments avancés pour cet évitement du droit anglo-américain ? L’argument massue clairement avancé est son coût prohibitif. C’est précisément ce coût qui explique les taux ahurissants de procès qui ne vont pas à leur terme. Alors que la France et l’Angleterre ont un nombre équivalent de procès introduits tous les ans devant les juridictions, soit environ 2 000 000, plus de 95 % des affaires se transigent avant la décision finale en Angleterre, quand l’immense majorité des procès se concluent par une décision motivée rendue par le juge en France. Cette différence ne s’explique pas par un esprit de chicane plus particulièrement français – le taux de jugements est peu ou prou similaire à travers toute l’Europe continentale. C’est bien au contraire que la majorité des plaideurs britanniques n’ont pas les moyens de mener une action à son terme. Autrement dit, c’est la pression financière qui pousse des parties à transiger, donc à renoncer à une partie de leurs demandes, alors qu’elles pourraient faire valoir leur droit en intégralité si elles n’y étaient pas contraintes.

37La conclusion s’impose ; on ne voit guère de souhait manifeste s’exprimer pour une uniformisation du droit sur la base du droit de common law, même s’il est perçu – à tort – comme statistiquement le plus fréquemment utilisé.

L’avantage de la diversité linguistique dans la négociation

38Le dernier aspect de mon propos découle de tout ce qui précède. La diversité linguistique, en ce qu’elle est notamment reflétée par la diversité des droits, est considérée par ses utilisateurs comme un avantage dans la négociation entre acteurs économiques.

39Un exemple très simple illustrera mon propos, tiré d’un cas réel rapporté par un juriste du Québec. Juriste de droit continental, puisque la province du Québec dispose d’un code civil, il joue sur la règle qui veut, dans notre tradition, que le vendeur d’un produit doive à son acheteur la garantie des vices cachés. Si la marchandise vendue est affectée d’un tel vice, l’acheteur est protégé par un droit de la rendre et de se faire rembourser. La règle est différente en droit américain. Notre juriste a donc l’habitude suivante. Lorsqu’il vend à des partenaires américains, il commence par insister lourdement pour l’application de son propre droit, et il se heurte alors invariablement à l’opposition de ses acheteurs, qui sont provoqués à réclamer au contraire le droit des États-Unis. Il pousse la négociation jusqu’au point de rupture, puis fait mine de céder, non sans avoir au passage obtenu telle ou telle autre concession. Ses adversaires ignorent qu’ils viennent à la fois de renoncer à la garantie des vices cachés à laquelle ils auraient pu prétendre et, cerise sur le gâteau, ils ont payé pour l’obtenir, notamment par une augmentation du prix de vente ou toute autre concession. Inversement, notre juriste va insister, et ne cédera pas, pour que le droit du Québec gouverne tout achat qu’il fera, précisément pour assurer à son entreprise de pouvoir bénéficier de cette garantie. C’est tout l’usage intelligent que l’on peut faire d’une connaissance approfondie de la diversité des systèmes juridiques dans le cadre d’une négociation.

40Ce petit exemple explique donc, pour une large part, l’attitude ambiguë des juristes d’entreprise sondés dans le cadre de l’étude de l’institut d’Oxford sur le droit européen et comparé, attitude que je signalais plus haut. S’ils affirment qu’il est opportun de disposer de textes uniformisés à l’échelle de l’Europe, dans la pratique, leur intérêt réside plutôt dans la diversité des systèmes, dont ils peuvent tirer profit moyennant un peu de compétence en droit comparé. C’est une réalité que le législateur européen devrait méditer, lui qui cherche, à l’heure actuelle, à introduire un droit uniforme des contrats dans l’Union européenne.

41En fin de compte, on voit que l’attitude la plus fréquente dans la négociation commerciale est de commencer par tenter d’imposer son propre droit et donc sa propre langue au contrat transfrontalier. À défaut, ce choix devient un sujet de négociation et une occasion d’obtenir des concessions. En d’autres termes, la langue est une norme comme une autre dont on peut jouer dans le cadre d’une mise en concurrence très habituelle en économie libérale. L’agilité intellectuelle et la créativité qu’offre le recours au droit comparé, la possibilité d’éviter les nids à contentieux que sont les traductions, sont encore d’autres raisons de prôner la diversité linguistique dans la négociation.

42C’est ce genre de considération que la Fondation pour le droit continental promeut, par exemple, dans le cadre des conventions des juristes de la Méditerranée qu’elle organise tous les ans. Plusieurs centaines de juristes de toutes les professions du droit, provenant de plus de vingt pays riverains, se rencontrent autour d’une pluralité de thèmes d’action. Ils illustrent ainsi la recherche de l’excellence à travers la diversité de leurs expériences, de leurs systèmes juridiques, et, bien sûr, de leurs langues.

43La langue française, la langue du droit français, a donc toute sa place en tant qu’instrument de négociation. Loin de se croire condamnés à l’effacement devant je ne sais quel unanimisme qu’imposerait une économie mondialisée, les juristes de droit continental sont justifiés à se fonder sur leurs spécificités respectives pour travailler à maintenir la diversité et donc le progrès des solutions juridiques.

  • 15 Montesquieu, Esprit des Lois, livre XXIX, chap. XVIII.

44Dans ce monument qu’est son « discours préliminaire du premier projet de code civil », Portalis, l’un des principaux rédacteurs, a donné en 1801, soit il y a plus de deux cents ans, tout son sens à ce combat. Il écrit « l’uniformité est un genre de perfection qui, selon le mot d’un auteur célèbre15, saisit quelquefois les grands esprits et invariablement les petits ».

Prudence et présence d’un conseil juridique

  • 16 C’est le cas exposé par M. Reszka, Vice-président des Lyriades de la langue française, qui est cha (...)

45On peut se trouver parfois16 devant un contrat, où les parties, ayant la libre disposition du droit qu’elles appliquent, fabriquent un mélange peu homogène dans lequel le rapport de force se traduit de la manière suivante : ceux qui ont plus de poids ou de prescience sont accompagnés d’un certain nombre de juristes qui fortifient leur position par rapport à ceux qui n’ont pas fait la même démarche. Les choses sont alors plutôt mal engagées pour eux et, on le sait, le droit n’est pas fait pour les imprudents. Le juge, lui, va être d’abord conditionné par l’accord des parties. S’il y a eu un accord et que l’on a oublié quelque chose, on est en position défavorable. Le juge n’est pas là pour rattraper les imprudents.

46Je suis donc obligé de parler de manière très générale parce que l’attitude du juge de droit continental n’est pas nécessairement la même que celle du juge anglais ou américain. Il y a quand même un certain nombre de règles avec lesquelles on n’est pas censé s’amuser. Je dis cela parce que j’ai eu une discussion, il y a quelques temps avec l’Association nationale des trésoriers d’entreprises qui m’a montré un cahier extrêmement intéressant des clauses standard pour les contrats de pools bancaires, auxquels évidemment participent les entreprises, parce qu’il s’était avéré que, dans le cas des négociations pour obtenir des financements auprès d’un consortium de banques, les entreprises françaises se voyaient proposer par les banques françaises des normes anglaises qui, comme par hasard, étaient très nettement en faveur des banques, voire comprenaient des dispositions qui allaient contre la loi française : je pense, par exemple, à des cas où l’on mettait fin immédiatement à des contrats alors même qu’une procédure, ce qu’on appelle une mesure collective, était déclenchée, ce qui, en principe, ne doit pas arriver dans le droit français. Donc, on paie, dans ces situations, le prix du manque de conseil au bon moment.

47En tant qu’acteur économique, à mon sens, il faut toujours être accompagné de conseils, c’est le rôle des avocats, ils doivent être là, c’est à ce moment-là que cela compte, ce n’est pas quand les choses vont mal, parce qu’après, c’est très difficile à rattraper. C’est une des lacunes de notre culture en général et plus particulièrement de celle de l’entreprise, qui accorde moins de présence au droit que les autres pays du monde. J’ai vécu quelques années aux États-Unis et j’ai été surpris assez souvent dans les affaires que j’avais vues, de la façon dont il y avait ce déséquilibre entre l’entreprise française qui allait entrer dans un engagement parce qu’elle voyait d’abord l’aspect commercial et technique de l’opération, laissant à l’intendance et au droit le soin de suivre, tandis qu’en face on avait une autre partie qui avait intégré le facteur juridique. Évidemment, quand l’affaire arrive devant le juge, c’est qu’il y a dérapage, et celui qui est le mieux préparé est le mieux protégé.

La clarté du texte pour l’accessibilité au droit

  • 17 Il s’agit d’une réponse à la question de M. Guillaneuf, président de la Maison de l’Europe et avoc (...)

48Il faut bien dire17, pour être honnête, que la beauté du texte du code civil est due au fait que quatre rédacteurs ont eu les mains libres, sans aucune intervention du Conseil des Cinq-Cents pour modifier ensuite leur travail. Je vous parle d’expérience puisque j’ai été commissaire du gouvernement pour la direction des affaires criminelles, c’est-à-dire un petit rédacteur au ministère de la Justice qui passait ses nuits au Parlement et qui s’arrachait les cheveux au fil des deux cents ou trois cents amendements concernant le même texte mais qui partaient dans tous les sens. Le taux de renouvellement du droit français, m’a-t-on dit il y a quelque temps, est de l’ordre de 17 % par an. Dans les états démocratiques, on a adopté la pire des méthodes qui soit pour rédiger, c’est-à-dire qu’on le fait à plusieurs : c’est atroce. Mais c’est bien pire quand on le fait au niveau européen. Alors la seule consolation, c’est que tout le monde est à la même enseigne. Si on lit des textes américains, c’est très compliqué, on ne retrouvera jamais la langue du code civil parce que les circonstances politiques ne sont pas les mêmes. On devrait avoir, effectivement, plus d’exigences : les juristes se retrouvent souvent en minorité par rapport au nombre de représentants d’autres ministères qui n’ont pas nécessairement beaucoup de compétences en écriture juridique. On peut écrire des textes scélérats d’une exactitude juridique fantastique parce qu’ils sont dans la norme politique du moment. J’ai fait des textes qui étaient à peu près bons sur le fond mais qui étaient écrits n’importe comment parce qu’ils l’étaient à 26 mains. Le processus, quand vous le connaissez en tant que jeune rédacteur, vous guérit à vie de la portée de la loi, et je peux en témoigner puisque j’ai suivi tout le cursus : les réunions ministérielles, la validation par Matignon, le passage devant le rapporteur du Conseil d’État, l’Assemblée générale, la validation par le Secrétariat général du gouvernement puis les Chambres : il est inévitable que ces textes ne soient pas de la même qualité rédactionnelle puisqu’ils sont faits à plusieurs.

49Évidemment, la société est infiniment plus complexe que la société de citoyens paysans du début du xixe siècle. Mais il faut toujours avoir ce souci de l’amélioration de la qualité parce que, fondamentalement, c’est notre tradition juridique qui est en cause. L’essence du code civil, c’est l’accessibilité au droit. Mon arrière grand-père, que je n’ai jamais connu, paysan du Larzac, avait quelques problèmes avec le français mais possédait un code civil dans sa petite bibliothèque, que j’ai retrouvé et que je garde précieusement, pour gérer ses acquisitions territoriales dans le village. Cela signifie que, pour un paysan du Larzac comme lui, il y avait quelque chose d’écrit qui lui expliquait comment il pouvait récupérer le champ du voisin à bon escient.

50Aujourd’hui, mon souhait c’est celui-là, il faudrait que le citoyen français ait la conscience de l’indispensable apport du droit dans sa vie de tous les jours. Je crois que chacun de nous a une douzaine ou une quinzaine de contrats complexes à son nom. Pour l’immobilier, on peut considérer que c’est à peu près cadré par les professionnels qui s’en occupent mais, en ce qui concerne les prêts pour une voiture, est-ce qu’on lit les contrats qu’on signe à la banque ? Est-ce qu’on regarde les réglementations administratives qui peuvent affecter son permis de construire ? Même si on comprend les termes fiscaux, est-ce qu’on en maîtrise les subtilités ? En réalité, la plus grande majorité des gens fait ce qu’elle peut pour éviter le droit. Je crois qu’au contraire, il faut l’insérer davantage dans le quotidien, il faut que les professionnels du droit soient plus présents dans la vie de chacun aujourd’hui. C’est ainsi que je vois, pour l’avenir, une société mûre et mature et, à ce moment- là, peut-être les professionnels, rendront-ils les choses un peu plus claires dans les textes qui seront publiés.

Notes

1 Daudet Alphonse, Les lettres de mon moulin.

2 Pline le Jeune, Lettres, Livre V, lettre XIII, 6-8

3 « For who would bear the whips and scoms of time, the oppressor’s wrong, the proud man’s contumely, the pangs of disprized love, the law’s delay, the insolence of office, and the spurns that patient merit of th’ unworthy takes, when he himself might his quietus make with a bare bodkin ? » Shakespeare, Hamlet, Acte III, scène I.

4 Ce procureur-là étant en fait un avocat, et pas le magistrat membre du parquet qu’est le procureur de la République.

5 « Amparo » : « je protège », qui désigne les procédures de recours constitutionnel en Amérique latine.

6 Qui en comporte plus d’une centaine, très techniques, et où l’on voit que la mention relative au français est extrêmement secondaire par rapport à la réforme technique de la procédure civile.

7 Cette adoption ne remonte d’ailleurs pas exclusivement à l’ordonnance de 1539 ; le Parlement de Toulouse, capitale de l’Occitanie, statue en français depuis 1448.

8 « Combien de dépenses n’avons-nous pas faites pour la traduction des lois des deux premières assemblées nationales dans les divers idiomes de la France ! Comme si c’était à nous à maintenir ces jargons barbares et ces idiomes grossiers qui ne peuvent plus servir que les fanatiques et les contre-revolutionnaires ! », Barère, Rapport du comité de Salut Public sur les idiomes, 27 janvier 1794. Dans un rapport au Comité de l’instruction Publique du 30 juillet 1793, l’abbé Grégoire indique qu’ » il est plus important qu’on ne pense en politique d’extirper cette diversité d’idiomes grossiers, qui prolongent l’enfance de la raison et la vieillesse des préjugés ». Dans un rapport de juin 1794, il constate avec effarement qu’il existe au moins 30 « patois » différents en France, et que seuls 3 millions de Français sur 15, et que seulement 15 départements sur 83 parlent exclusivement français.

9 C’est ainsi que nous avons appris récemment du chef de file d’un parti qu’il nous faudrait lancer la société du « care ».

10 Sur le site [http://www.legifrance.gouv.fr].

11 Paradoxalement, il faut résister à la tentative faussement réaliste de ne traduire qu’en anglais, car cela revient à confirmer à tous la domination de l’anglais. Comme le propose très justement la loi « Toubon » de 1994, il faut toujours viser à la pluralité des traductions.

12 « Oxford civil justice survey », Oxford Institute of European and International Law, 2008, à consulter sous http://denning.law.ox.ac.uk/iecl/ocjsurvey.shtml.

13 [http://www.fondation-droitcontinental.org]

14 « Oxford civil justice survey », op. cit.

15 Montesquieu, Esprit des Lois, livre XXIX, chap. XVIII.

16 C’est le cas exposé par M. Reszka, Vice-président des Lyriades de la langue française, qui est chargé actuellement, d’accords de consortium, de confidentialité et de propriété intellectuelle pour des entreprises françaises dans le cadre de ses activités pour la recherche et le développement.

17 Il s’agit d’une réponse à la question de M. Guillaneuf, président de la Maison de l’Europe et avocat honoraire, qui se demande si la littérature actuelle en droit fiscal et social, notamment, n’est pas une entrave à la bonne compréhension des textes par les chefs d’entreprises qu’il a beaucoup accompagnés durant sa vie professionnelle.

© Presses universitaires de Rennes, 2011

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