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Usages et théories de la fiction

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Françoise Lavocat

Introduction. Interdisciplinarités et théories de la fiction

Les modes de la fiction : droit et littérature*

Otto Pfersmann

Texte intégral

  • * Mes remerciements vont d'une part au Centre d'Études et de Recherches Comparatistes sur les Littéra (...)

1« Fiction SARL a accordé une avance de 600 000 euros à M. Thésée Minotaure pour les travaux de recherche nécessaires à la rédaction de son essai sur Le Fil d’Ariane en droit et en littérature ». Une telle phrase pourrait se trouver dans une narration littéraire comme dans un acte juridique, parce que par exemple, M. Minotaure n’a finalement pas écrit l’ouvrage promis ou parce que la Société Fiction aurait dû, aux termes d’un contrat conclu avec l’auteur, accorder une avance beaucoup plus importante. Dans un contexte littéraire, cet énoncé sera immédiatement identifié comme relevant de la fiction, car tous ses éléments montrent une parfaite improbabilité de tomber sur de tels événements dans la réalité. Dans un contexte juridique, on rencontrera deux réactions assez différentes. Le juriste vérifiera sans doute d’abord les données juridiques générales et particulières auxquelles ce récit se réfère. Y a-t-il bien en droit positif le type de société « SARL », de quel type de prestation s’agit-il lorsqu’il est question d’« avance », de quel type de contrat cela fait-il partie ? Existe-t-il bien une société à responsabilité limitée enregistrée ayant pour nom « Fiction », c’est-à-dire une telle société répond-elle aux exigences du droit positif et bénéficie-t-elle de la personnalité juridique, a-t-elle, ou, plus exactement, l’un de ses organes a-t-il, dans le cadre de ses attributions, effectivement conclu un contrat valide avec un M. Thésée Minotaure, quelles en étaient exactement les clauses, a-t-elle (l’un de ses organes effectivement habilités a-t-il) effectivement transféré des fonds à son bénéfice, etc. ? Mais de telles questions supposent des opérations d’une grande complexité et d’un degré d’abstraction relativement élevé et l’on peut se demander quels sont ces objets auxquels s’intéresse le juriste. Quelque chose comme une société, c’est-à-dire un être que l’ordre juridique considère comme une « personne morale » a-t-il une réelle existence ou s’agit-il d’une simple fiction ? Et plus généralement encore, les êtres juridiques tels que les « personnes », les « obligations », les « contrats », l'« État », le « gouvernement », et le système juridique lui-même ne sont-ils pas tous des fictions, des vues de l’esprit ? Or si les objets juridiques sont fictionnels comme le sont les objets du récit littéraire, cette fiction est-elle bien de même nature et fonde-t-elle entre le droit et la littérature une parenté profonde et indissociable ou une simple rencontre fortuite et contingente ?

2Le monde actuel est peuplé d’objets, mais aussi d’objets d’ordre supérieur et d’objets indirects, c’est-à-dire d’objets qui visent d’autres objets qui, eux, ne sont pas en tant que tels, des objets du monde actuel. La fiction y tient une place éminente tout comme les débats concernant sa nature. Les théories qui entendent la cerner s’intéressent soit à son statut sémantique, soit à sa fonction pragmatique dans un genre communicationnel donné, soit aux techniques stylistiques utilisées en vue de les exprimer. Elles insistent soit sur le caractère artificiel et irréel, soit sur le caractère instrumental de la fiction.

3Cette double problématique rencontre ici la question de la spécificité de la fiction littéraire ou juridique. En tant que discours non directement référentiel, la fiction peut avoir des fonctions pragmatiques très différentes et être exprimée grâce à des registres linguistiques également très divers. Il en ressort ensuite que le terme de « fiction » peut être utilisé en vue de qualifier des objets qui ne diffèrent pas seulement dans leur fonction pragmatique et leur forme d’expression, mais même dans leur nature sémantique et que l’on ne fait usage de cette qualification que faute de mieux.

  • 1 Le lancement de cette réflexion est largement dû à l'ouvrage fondateur de Richard Weiserg, The Fai (...)
  • 2 Ce point de vue est surtout exposé par Stanley Fish, Doing What Comes Naturally: Change, Rhetoric (...)
  • 3 Pour une discussion critique de cette position cf. Otto Pfersmann, « Contre le néo-réalisme. Pour (...)
  • 4 Ce point de vue est par exemple défendu par Richard A. Posner, Law and Literature, Cambridge (Mass (...)

4De ce point de vue, il semble problématique d’inférer une affinité forte entre droit et littérature à partir des seuls aspects expressifs et stylistiques. De telles perspectives se présentent certes comme englobantes, mais elles sont moins spécifiques et moins précises. Depuis le début des années quatre-vingt, le mouvement Law-and-Literature insiste sur la profonde parenté entre la littérature et le droit, tous deux entendus au sens le plus vaste1. Les arguments principaux en faveur de cette thèse sont culturalistes ou « herméneutistes ». La position culturaliste consiste à dire que tant le droit que la littérature participent d’une culture commune et qu’ils produisent tous les deux des mondes alternatifs où s’expriment des valeurs morales et politiques. L’argument herméneutiste s’appuie sur la qualité « textuelle » des productions littéraires et juridiques et sur la thèse que les textes ne possèdent pas de signification en eux-mêmes mais uniquement par le biais d’interprétations dont le cadre est déterminé par la communauté dont relève l’herméneute2. Cette position radicale, défendue principalement par Stanley Fish, fortement inspirée du déconstructivisme français, trouve un vigoureux écho chez les auteurs ( français) se qualifiant de théoriciens réalistes de l'interprétation juridique3. Des positions intermédiaires cherchent à opposer une communauté partielle d’intérêts et d’objets à une différence de méthodes liées à l’aspect directement pratique du droit et des contraintes qui en résultent4. Une telle position se heurte à plusieurs difficultés, notamment, en raison d’une régression à l’infini constitutive, celle de nier la possibilité même de la thèse soutenue puisqu’elle ne peut à son tour que s’articuler dans un texte qui devra être interprété et ainsi de suite. L'on n’envisagera donc pas globalement le droit et la littérature, mais la fiction littéraire et la fiction juridique à partir de leur statut linguistique, donc, pour les besoins de la cause, sémantique et pragmatique.

  • 5 Cf. C. K. O Gden, Benthams Theory of Fiction, London, Routledge, 1932.
  • 6 Friedrich Karl von Savigny, System des Heutigen Rümischen Rechts, Berl in, Veit 1840-1849, vol. II (...)
  • 7 Kate Hamburger, Die Logik der Dichtung, Stuttgart, K1ett, 1957, ( trad. fr. Logique des genres lit (...)
  • 8 Erich Auerbach, Mimesis. Dargestellte Wirklichkeit in der abendlündischen Literatur, Bern, Francke (...)
  • 9 Gérard Genette, Fiction et diction, Paris, Le Seuil, 1991.

5La thèse du caractère fictif du droit, tant en tant que tel que de certaines de ses constructions est d’abord explicitement articulée par Jeremy Bentham5 et de manière plus spécifique par Friedrich Karl von Savigny dans la doctrine romaniste allemande qui considère comme fictive la personnalité juridique des êtres collectifs6. Elle rencontre ainsi une certaine tradition aristotélicienne « poiétique », ravivée par exemple par Kathe Hamburger7, Erich Auerbach8 ou Gérard Genette9, et pour laquelle il semble aller de soi que la littérature, si elle n’est pas fiction – au sens d’un discours ne portant pas sur le réel – dans son intégralité, elle le serait du moins dans certains de ses domaines les plus idoines. Un problème apparaît certes pour la qualification exacte du drame, mais surtout de la poésie que Genette n’inclura dans la littérature qu’à travers son aspect formel, rhématique, d’ailleurs difficile à déterminer avec exactitude, mais si on laisse de côté la délimitation précise des limites du domaine littéraire fictionnel, ce domaine est admis comme une donnée fondamentale et difficilement contestable. Si l’on se situe dans cette lignée, l’on affirmera que le mode fictionnel est partagé par plusieurs catégories de discours, qui se différencient éventuellement par leur objet. Mais s’il n’existait qu’une telle différence entre droit et littérature, le droit ne pourrait pas être un objet de fiction littéraire, ni la littérature un objet de fiction juridique ou du droit tout court. Or, comme le droit et la littérature se prennent réciproquement pour objet, cette démarche ne peut pas être acceptée, du moins doit-elle faire l’objet d’une révision qui permettrait de surmonter cette difficulté.

  • 10 Hans Vaihinger, Die Philosophie des ais Ob. System der theoretischen, praktischen und religöisen F (...)
  • 11 Ces problèmes sonr abordés dès 1919 par Hans Kelsen dans sa discussion de l'ouvrage de Vaihinger, (...)

6Pour la philosophie du comme si de Hans Vaihinger10, la fiction est une démarche de l’esprit utilisée en vue de résoudre plus commodément des problèmes autrement insolubles ou difficilement abordables en utilisant des prémisses délibérément fausses. Pour ce courant pragmatiste, le droit et la littérature constituent deux modes différents d’une même opération cognitive justifiée d’une part par le progrès scientifique qui en résulte, d’autre part par le plaisir esthétique qu’elle produit. Cette position s’expose à son tour à plusieurs difficultés. Ainsi ne fait-elle pas de distinction entre la fiction comme utilisée sciemment dans une construction théorique et son utilisation idéologique, elle ne distingue pas non plus entre l’usage cognitif de prémisses fausses et l’usage d’énoncés factuellement faux dans des constructions normatives11. Enfin, selon Vaihinger, la fiction a un caractère provisoire, alors que la fiction juridique, comme la fiction littéraire d’ailleurs, ne perd nullement cette nature : la théorie scientifique résout la fiction dans ses conclusions, la narration romanesque ne s’intégre pas en tant qu’étape dans un enseignement qui la dépasserait. La fiction juridique théorique partage certes le destin de toutes les théories scientifiques, mais ce n’est pas le cas des idéologies qui se présentent à tort comme des théories scientifiques mais qui ne le sont pas et ce n’est pas le cas des structures normatives formulées à l’aide de faux énoncés. Certes, on peut admettre que la fiction peut, dans certains cas, être introduite et utilisée comme un moyen en vue d’un autre but, mais cela n’est pas vraiment spécifique, car elle partage ce sort avec bien d’autres choses et, par ailleurs, rien n’empêche que la production d’un faux énoncé soit l’objectif d’une action. Si un discours fictionnel est susceptible de plusieurs fonctions, il va d’abord falloir en déterminer le statut sémantique.

  • 12 Bertrand Russell, « On Denoting », Mind, 14, 1905, p. 479-493.
  • 13 Alexius Meinong, Über die Stellung der Gegenstandstheorie im System der Wissenschaften, Leipzig, V (...)
  • 14 Cf. surtout Kendall Walton, Mimesis as Make-Believe. On the Foundations of the Representational Ar (...)

7Mais si l’on considère la fiction comme un ensemble d’énoncés sans référent, ou du moins sans référent immédiat, le discours fictionnel pose un problème délicat. L’on ne peut adopter à son égard qu’une attitude éliminativiste qui en dénie jusqu’à la spécificité et le considère comme une variante du faux – position illustrée par exemple par Bertrand Russel12 – ou lui attribuer un statut particulier, ce qui oblige, à la suite des travaux de Meinong13, de distinguer entre l’être et l’existence des objets et d’admettre une ontologie qui peuple l’univers d'entités non existantes. Différentes tentatives ont été faites en vue de déterminer la spécificité du discours fictionnel littéraire et même plus largement de la production artistique plastique14, mais le simple fait que les discours fictionnels ne sont pas directement référentiels ne permet pas encore d’analyser le rapport entre la fiction juridique au sens large et celle que nous rencontrons dans les textes ou du moins dans certains textes qualifiés de littéraires.

8Afin de répondre à ces questions, l’on introduira d’abord quelques positions avant de discuter quelques exemples. L’on développera ensuite le statut de la fiction à partir des théories de la modalité. La spécificité de la normativité juridique permettra d’établir, par contraste, celle de la fictionnalité littéraire. Ma thèse sera que tant du point de vue sémantique que du point de vue pragmatique, l’utilisation de la fiction sépare l’entreprise littéraire des discours juridiques et que leur convergence ne peut être que contingente et ponctuelle.

Emboîtements

9Examinons maintenant quelques exemples dont la valeur ne réside que dans leur caractère illustratif.

  • 15 Albert V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London, Macmillan, 1915 (...)

10Selon une expression souvent prêtée à Dicey, mais que Dicey prête lui-même à De Lolme et qu’il qualifie de grotesque « c’est un principe fondamental pour les juristes anglais que le Parlement peut tout faire sauf changer un homme en femme et une femme en homme15 ». La littérature juridique en a fait la définition classique de la « souveraineté parlementaire », autrement dit d’une toute-puissance qui ne trouverait de limite que dans la réalité physique du monde actuel. Cette conception est souvent présentée comme excessive et surtout comme contraire aux constitutionnalismes américain et européen qui reposent, à partir de constructions différentes, sur le principe de la suprématie de la constitution et, par conséquent, du contrôle de constitutionnalité impliquant la limitation constitutionnelle des pouvoirs du législateur. Mais si, incontestablement, la plupart des démocraties modernes imposent des restrictions au parlement, notamment en matière de droits fondamentaux, la présentation de Dicey est cependant, même au regard de ces évolutions plus récentes, beaucoup trop timide.

11Imaginons en effet, autre exemple d’école, le règlement suivant d’une piscine réservée aux femmes : « Seules les femmes ont accès à cette piscine, le maître nageur est une femme au sens de ce règlement ». Les parlements, même lorsqu’ils ne sont pas souverains au sens de Dicey, peuvent en fait très facilement changer le sexe des êtres humains et accomplir bien d’autres prouesses encore plus audacieuses ou plus sophistiquées, non pas en réalité, certes, car en réalité les parlements ne peuvent faire que fort peu de choses, mais dans ce domaine très étrange qui est proprement le leur, la production de la loi. La loi peut être limitée par la constitution comme le règlement peut être limité par la loi, mais ni la constitution, ni la loi, ni le règlement ni aucun autre acte juridique ne sont limités, à première vue, par la réalité physique. En d’autres termes, dans un département du monde normatif, leur puissance semble, sous certaines contraintes qu’il va falloir préciser, ne pas devoir respecter les lois du discours descriptif vérifonctionnel : on peut parfaitement et valablement dire des choses fausses et même impossibles. Et ce qu’oublie Dicey, qui adopte dans ce fameux passage une perspective de droit constitutionnel britannique interne de la fin du dix-neuvième siècle, c’est que cette puissance illimitée n’appartient pas seulement au Parlement, elle appartient à n’importe quel organe auquel l’ordre juridique attribue la compétence de produire des normes, comme dans notre exemple, à la société qui gère l’exploitation de ce gynécée nautique. Les normes peuvent faire normativement ce qui n’est pas factuellement. L’exemple du règlement de piscine est traditionnellement présenté comme « une fiction juridique ».

12S’il est une observation sur laquelle on s’entendra assez rapidement, c’est que de telles fictions ne racontent rien et ne décrivent pas des événements ou des actions, alors que c’est justement ce que l’on attend habituellement d’une fiction littéraire. Une telle distinction demeure toutefois encore trop intuitive. Si l’on veut rapprocher ce qui semble assez éloigné par ses mécanismes, mais proche par le rapport à la « réalité », l’on regardera des exemples de fiction littéraire dans lesquels il sera question d’objets juridiques.

  • 16 William Shakespeare, Julius Caesar, I, iii.

13La question de l’organisation constitutive de la société peut être directement évoquée dans une situation que nous caractériserions intuitivement comme fictionnelle16 :

  • 17 Brutus : Je crains que le peuple ne prenne César pour roi.
    Cassius : Oui vous craignez ? Alors je d (...)

Brutus
[…]
But wherefore do you hold me here so long ?
What is it that you would impart to me ?
If it be aught toward the général good,
Set honor in one eye and death i’th’other
And I will look on booth indifïerently.
For let the gods so speed me as I love
The name of honour more than I fear death17.

14Ce que Cassius cherche à faire admettre par Brutus, c’est que César est en train de renverser les fondements constitutionnels de la République romaine, auxquels ses propres ancêtres avaient si vaillamment contribué, et qu’il se doit par conséquent d’agir en vue de rétablir l’État conformément aux termes de ces données initiales.

15L’intensité à la fois dramatique et tragique des questions qu’affronte Brutus dans ce bref passage, fait apparaître une situation de décision qui engage la vie du protagoniste, le Bien commun, et l’honneur, assimilé quelques lignes plus loin à la vertu. Comme le dira Hobbes quelques années plus tard, le contrat social est résilié si et seulement si l’on est menacé dans sa survie même.

16Mais si l’on suit cette piste, il s’agit évidemment d’une reconstruction. La discussion entre Cassius et Brutus peut illustrer la problématique de Hobbes, mais le concept fondamental du contrat social en est absent, il n’en existe que des éléments (le Bien commun, la menace de la mort, l’égalité entre libres citoyens opposée à la servitude par rapport à un autocrate, l’idée du renversement illégal et illégitime d’un régime fondé par de tels citoyens libres et égaux). On connaît évidemment d’innombrables situations romanesques ou théâtrales où les protagonistes utilisent, produisent, mettent en exécution, violent des normes juridiques. Or dans ces situations, il s’agit, comme Brutus et Cassius, d’enjeux bien réels, de choix, d’actions où les objets juridiques paraissent avoir une réalité intra-fictionnelle égale à celle des personnages et de l’univers dans lequel se déroule l’histoire. Dans la fiction littéraire, le droit est en général un objet immédiat. On pourrait alors construire une situation où les objets juridiques seraient des objets fictionnels indirects.

17Imaginons par exemple la famille du philosophe Philonomos de Finction-Tainville en train de regarder la télévision. On y voit apparaître un personnage acariâtre et exalté auquel une jeune journaliste pose de nombreuses questions qu’un spectateur impartial qualifierait d’impertinentes bien qu’elles soient rituellement agrémentées d’un « M. le Président… » initial ou final. Le personnage ainsi apostrophé est visiblement très en colère. Il répète inlassablement, d’un ton pontifiant, la même consécution de morphèmes. Enfin, exaspéré par les questions de son interlocutrice, il lance : « Je refuse catégoriquement d’entrer dans ces considérations. Toutes ces démarches sont strictement contraires, vous le savez bien, à notre contrat social qui repose fondamentalement sur la séparation des pouvoirs ! » Surprise, la jeune journaliste balbutie des remerciements pour l’entretien. Le jeune Philérotète demande à son père : « Mais papa, c’est quoi ce contrat social dont parle le monsieur qui est en colère ? » Et Philonomos lui répond : « Mon fils, c’est une bien longue histoire et tu es encore un peu trop jeune pour la comprendre. D’ailleurs, beaucoup d’adultes n’y comprennent pas grand-chose non plus. Enfin, imagine qu’il existe quelque part des gens qui ne vivent que selon leurs propres désirs et caprices.

  • Mais n’est-ce pas ce que nous reproche toujours la tante Philotaxis ?
  • Oui, je sais, mais elle voit toujours du désordre là où il n’y en a pas, elle invente, elle projette. Bref, là, il y a des gens qui ne connaissent que leur propre caprice. Tu imagines comment les choses se passent.
  • Ça doit être très agréable, j’aimerais bien vivre dans ce pays. Où se trouve-t-il ?
  • Mais justement, un tel pays est impossible. Imagines que je n’ai pas envie que nos voisins jouent sans arrêt la sixième symphonie de Chostakovich et que je m’en vais les tuer. Les voisins de nos voisins n’apprécient pas que tu poses sans arrêt des questions à tout le monde et te donnent la fessée, la famille lointaine des amateurs de Chostakovich vient venger la mort de leurs parents, nos parents vengent notre mort et ainsi de suite.
  • C’est une histoire affreuse. Pourquoi tout le monde fait-il des choses pareilles ? Tu n’aimes pas nos voisins ?
  • Enfin, si les choses se passent ainsi, il faut bien s’entendre un jour pour mettre fin au massacre, sinon ce sera en effet une horreur sans fin.
  • Et comment vont-ils faire ?
  • Ils vont s’entendre pour suivre des règles communes. Tu comprends ? Cette entente, c’est le contrat social.
  • Mais tu as dit que c’est impossible. Donc il n’y a jamais eu de contrat social non plus ? Pourquoi le Monsieur a-t-il tant parlé de ce contrat social, papa, s’il te plaît, explique-moi ?
  • Maintenant, il faut aller au lit !
  • Pourquoi maintenant ?
  • Parce que je suis ton père !
  • Mais Papa, tu m’as toujours dit que du fait qu’il existe X… et que X… est un père ou un autre ensemble de données factuelles, il n’est pas possible, toutes choses égales par ailleurs, de déduire un ordre, une permission ou une interdiction.
  • Nous reviendrons là-dessus une autre fois ! Maintenant, tu fais comme s’il en était ainsi ! »

18Dans cet exemple, les acteurs n’illustrent pas par leurs choix un concept juridique et politique fondamental, ils sont eux-mêmes des observateurs agissant dans le cadre d’un drame autrement plus quotidien, l’apprentissage du commentaire de discours, la transmission de concepts abstraits, le rapport entre la discussion et l’autorité parentale, le statut de la contradiction, le problème des définitions par ostentation.

19Les personnages n’ont évidemment pas de référent, mais il se pourrait que le Président ait un référent. Brutus et Cassius n’ont pas pour référent Brutus et Cassius, même si certains prédicats attribués à Brutus-in-Shakespeare sont vrais de Brutus et même si Brutus-in-Shakespeare constitue une évocation explicite de Brutus. Et l’on sait combien Shakespeare utilise des techniques jurifictionnelles intradramatiques lorsqu’il modifie le statut sexuel des personnages comme dans As you like it : Rosalind est Ganymède, ou dans Twelth Night, or What you Will, où Viola est Césario, ou le statut organique comme lorsque, encore dans As you like it, le duc n’est pas un duc, mais un exilé pastoralisant.

20Dans notre petite narration, l’un des personnages introduit à son tour une fiction. Elle est intra-fictionnelle, mais elle n’a pas tout à fait le même statut qu’une histoire dans une histoire. Il s’agit d’une paraphrase caricaturalement réductive des présentations narratives de l’Etat de nature et de la conclusion du contrat social. Enfin le père ordonne à son fils, non seulement d’aller se coucher, mais aussi de considérer la justification de cet ordre comme découlant de la paternité de celui qui énonce cet impératif.

21La présence de discours fictionnels à l’intérieur d’univers fictionnels est une donnée bien connue de la critique littéraire. Le discours fictionnel détermine sa propre capacité d’absorption. Le droit est aisément objet de fiction. Des royaumes, des empires, des républiques, des codifications, des procédures font régulièrement l’objet d’entreprises narratives ou dramatiques. Et même la théorie du droit et la philosophie politique peuvent devenir objet de fiction intrafictionnelle. A l’inverse, la création littéraire peut devenir l’objet de normes juridiques qui comportent à leur tour des fictions juridiques, ne serait-ce qu’en assimilant les rapports entre le créateur et ses créations à celui d’une propriété qualifiée alors d’intellectuelle.

22Si l’on admet qu’il existe une fiction comme il existe une fiction juridique, il sera assez facile d’admettre également que l’une puisse devenir un objet pour l’autre et inversement, mais cela ne permet pas encore de déterminer en quoi consiste la spécificité des modes de la fiction.

Le monde imposé

23Ce qui distingue aussitôt la place de la fiction en littérature de celle qui lui revient dans le domaine juridique, c’est qu’il est difficile de déterminer où elle s’arrête et en quoi consiste la littérature non-fictionnelle, alors que la fiction juridique semble à première vue revêtir un caractère technique et résiduel. Lorsque l’on parle de « littérature », l’on se demande d’ordinaire où s’arrête la fiction, lorsqu’il est question du droit, l’on se demande en revanche où elle commence. Ainsi lorsque l’on s’intéresse au caractère littéraire du droit, on se préoccupe rarement des fictions juridiques.

  • 18 On adopte ainsi un critère large, retenu par un grand nombre de critiques ce qui permettra de mont (...)

24Par fiction au sens large, on entendra un discours non strictement référentiel18, un ensemble d’énoncés portant sur des objets qui n’ont pas en tant que tels d’existence dans le monde actuel (le monde actuel est l’ensemble des événements qui se produisent dans le monde accessible sous une quelconque forme d’expérience, présente, passée ou à venir et par opposition à des mondes simplement possibles), peu importe pour le moment, si la production de tels discours est accompagnée de conventions constitutives permettant de les identifier de manière univoque. On subsume, comme l’une de ses composantes principales, sous le concept de littérature au sens large, le discours narratif à caractère fictionnel. L’on peut également y ranger sans artifice le discours fictionnel dramatique, c’est-à-dire les ensembles d’énoncés prêtés à des personnages qui ne sont pas en tant que tels des individus du monde actuel, et là aussi, on laissera de côté le problème parfois épineux de savoir quels sont les éléments textuels constitutifs de ce type de discours. Il semble ici exister un test asymétrique, car il est possible de transposer le discours fictionnel dramatique en discours fictionnel narratif, la parole diégétique absorbant alors la différenciation dramatique, alors que l’inverse n’est par hypothèse applicable qu’à des fictions mettant en rapport des individus susceptibles d’interagir principalement par la voie du discours explicite.

25Jusque-là le cas semble clair, puisque l’on adopte un critère à la fois formel et généreux, sans recours à des jugements de valeur. Il ne s’ensuit évidemment pas qu’il ne puisse y avoir de discours littéraire qui ne soit ni narratif ni dramatique, mais il s’ensuit que le discours fictionnel non narratif et non dramatique n’est pas littéraire prima facie.

26La théorie littéraire s’interroge sur les genres et les rapports entre genres et fiction, alors que le terme « droit » désigne une multitude d’objets hétérogènes qu’il convient de distinguer au préalable : il peut s’agir d’un ensemble de normes présentant certaines caractéristiques spécifiques, il peut s’agir de comportements relatifs à de telles normes, il peut s’agir du discours sur les normes composant un tel ensemble comme du discours portant sur les comportements relatifs à ces normes. Le droit en tant qu’ensemble de normes ne nous est linguistiquement accessible que pour autant que ces normes sont exprimées par des énoncés appropriés. Appelons cela le « droit exprimé », par opposition au « discours juridique » qui prend, d’une façon ou d’une autre, ce droit exprimé pour objet. Le discours sur le droit système-de-normes est quant à lui un ensemble extrêmement hétéroclite. On y trouve autant les analyses des normes contenues dans tel ou tel système ou ensembles de systèmes, c’est-à-dire ce qu’on appelle traditionnellement la « doctrine » et qui serait plus adéquatement qualifié de « science du droit » (même si les illustrations concrètes en sont assez souvent fort peu scientifiques) que les conceptions concernant la nature du droit en tant que tel, la théorie du droit, ou celles relatives à son évaluation d’un point de vue externe, l’éthique, ou encore la présentation des comportements concrets par rapport aux exigences des normes juridiques. Et à son tour un discours relevant de ce dernier domaine peut apparaître sous la forme de descriptions vérifiables et falsifiables et de leur généralisation à partir d’hypothèses susceptibles d’être testées à partir de procédures appropriées, comme il peut apparaître sous la forme de narrations fictionnelles. Dans le premier cas, il s’agit de ce qu’on peut appeler la sociologie, la psychologie et l’anthropologie du droit, dans le deuxième cas, il y a une littérature, que j’appellerai, faute de mieux « jurilogique », car il ne s’agit pas à proprement parler d’un genre mais d’un aspect matériel qui peut se trouver dans n’importe quel genre littéraire. Et la littérature peut également se saisir fictionnellement de l’évaluation morale ou politique du droit comme de la théorie du droit. Même si l’on range tout cela dans le domaine de la littérature jurilogique au sens large, il ne s’agit pas de la même chose lorsqu’une narration porte sur une cause célèbre ou sur les débats d’une Assemblée constituante et lorsqu’elle raconte les travaux d’un congrès dont le sujet serait les modalités de la fiction en droit et en littérature.

  • 19 Ces perspectives sont rarement strictement distinguées. La plupart des études sur les fictions en (...)

27Le droit peut donc être fictif en tant que système de normes – le droit proprement dit –, en tant que formulation d’une norme d’un tel système, en tant que description d’une norme juridique, en tant que théorie des données juridiques19.

  • 20 Sur les problèmes que pose cette définition, cf. Otto Pfersmann, « Pour une typologie modale de cl (...)

28Le droit au sens strict ou « système juridique » ou encore « ordre juridique » est ici conçu comme un ensemble de normes globalement efficaces et incluant des mécanismes de sanction en cas de non-respect des obligations imparties20. Une norme est la signification d’un énoncé qui rend obligatoire, permis ou interdit un certain comportement humain. L’obligatoire, le permis et l’interdit sont des modalités déontiques qui indiquent non ce qui est, mais ce qui doit être. Le référent d’une expression déontiquement modalisée est un certain acte humain, mais par hypothèse il ne s’agit pas d’un acte qui a eu lieu ou qui est en train de se produire. La formulation habituelle des normes juridiques, contrairement aux normes morales qui sont souvent formulées de manière catégorique, est conditionnelle et contrefactuelle, ce sont des énoncés dont la prémisse porte sur des événements qui n’ont pas lieu dans le monde actuel et dont la conclusion énonce qu’une certaine action (ou ensemble d’actions) doit être réalisée (ou qu’elle est au contraire interdite ou enfin qu’elle est autorisée) :

N : Si l’événement E se produit ou se produisait, alors… il est obligatoire que p.

29Un tel énoncé n’est susceptible ni de vérification ni de falsification, il peut être respecté ou violé :

Il est parfaitement possible que l’événement E se soit produit, mais que p n’ait pas été réalisé ou ne l’ait pas été exactement comme le prescrit p.

  • 21 Cette conception est parfaitement compatible tant avec le déterminisme qu’avec une vision non-déte (...)

30La seule contrainte de la normativité consiste en ce qu’il ne peut rien être demandé qui serait nécessaire ou impossible. Il ne s’agit pas là d’une exigence méta-normative, comme semble le suggérer l’adage selon lequel à l’impossible nul n’est tenu, mais bien d’une contrainte sémantique constitutive, parce qu’un énoncé prescriptif qui rend obligatoire quelque chose d’impossible (ou interdit quelque chose de nécessaire) et impose une sanction en cas de violation, constitue tout simplement une obligation catégorique d’infliger une sanction à certaines personnes puisque les événements conditionnants se produiront de toute façon. Les modalités déontiques sont sémantiquement délimitées entre le possible et le nécessaire, elles n’ont de sens que si elles s’appliquent à des actions qui pourraient se produire dans le monde actuel, mais qui pourraient tout aussi bien ne pas se produire21.

31À partir de ces données on peut facilement construire un raisonnement visant à montrer que le droit proprement dit est fictionnel par nature. En effet, si une norme n’a qu’un référent possible, il s’ensuit qu’elle n’a pas de référent dans le monde actuel. Même si Philonomos ordonne à son fils d’aller se coucher maintenant, l’énoncé de la norme a pour référent une action simplement possible de Philérotète et non le fait que Philérotète ira ou n’ira pas se coucher.

32Mais s’il n’existe pas de référent dans le monde actuel, l’énoncé relève de la fiction au sens retenu plus haut. Le droit serait intégralement fictionnel.

33Ce raisonnement est globalement exact, il n’est cependant pas assez nuancé. En effet, les événements conditionnants et les actions exigées ne sont pas en tant que tels des données du monde actuel et en ce sens le droit exprimé est strictement fictionnel. Toutefois, les énoncés de normes peuvent être soumis à un test de possibilité et ils incluent un aspect optatif, c’est-à-dire qu’ils visent la production d’un monde idéal dans lequel les actions obligatoires ou permises sont effectivement réalisées et où les actions interdites ne le sont effectivement pas.

34On a dit plus haut que le discours normatif serait dépourvu de sens, si les événements conditionnant ou les actions obligatoires, permises ou interdites ne pouvaient pas se produire ou si, de toute manière, ils se produisaient nécessairement toujours. Le fait qu’un énoncé prescriptif ait la signification de norme est donc lié au test de la possibilité d’énoncer une proposition vérifonctionnelle selon laquelle si tel événement se produit, alors les actions A1 A2… An sont réalisables. De tels énoncés hypothétiques diffèrent des énoncés prescriptifs eux-mêmes, car il s’agit, ici, de savoir si la formulation d’une loi naturelle présente un caractère fictif. Or la formulation de lois naturelles est par définition vérifonctionnelle au moins au sens où il est possible de dire que l’énoncé en question a été étayé ou falsifié par l’expérience, ou est susceptible de l’être, ce qui suppose que les objets visés ne sont pas fictifs, mais qu’ils peuplent bien notre monde actuel.

35La modalité déontique juridique est liée à la non-fictionnalité des destinataires et des lois naturelles gouvernant le résultat souhaité ou autorisé du discours. On pourra dire que les énoncés formulant le droit proprement dit sont aspectuellement fictionnels et aspectuellement vérifonctionnnels.

36Par ailleurs, le discours littéraire fictionnel est un discours de modalité indirectement assertorique. L’auteur ne dit pas ce qui est obligatoire, permis ou interdit, étant donné certaines conditions, mais ce qui se passe à tel moment, en tel lieu, concernant tel personnage. Le fantôme du père est apparu à Hamlet, Orlando a fait une déclaration d’amour à Rosalind, Cassius a essayé de motiver Brutus pour le meurtre du tyran, Ulysse écoute le chant des sirènes etc. Même dans notre petite histoire, où apparaissent pourtant des formulations de normes, la fiction narrative consiste en ce qu’il est conté que Philonomos aurait donné l’ordre d’aller se coucher. La fiction a ici pour objet non pas la norme, mais le fait qu’un tel énoncé soit prononcé.

37Si les énoncés normatifs sont des objets du monde actuel comme ils peuvent être les objets d’un monde fictionnel littéraire, il n’en résulte pourtant nullement que les normes existent en tant qu’objets naturels dans le monde actuel. Ce qui existe, ce sont des énoncés normatifs et leur signification, cette signification consiste dans :

N1 : Il est obligatoire (permis, interdit) que p.

38Or,

Il est obligatoire (permis, interdit) que p

39n’est pas obligatoire permis, interdit en soi, comme une donnée naturelle, mais comme étant ce que signifie l’énoncé N.

40Il en résulte que toutes les normes sont relatives à un système ou n’existent que dans le cadre d’un système. Si on formule correctement un énoncé normatif, on devrait dire, par conséquent,

N2 : Dans le cadre du système S, il est O que p si E

41ou bien

N3 : Selon Philonomos, il est obligatoire que Philérotète aille se coucher
N4 : Selon le Président, il est obligatoire de respecter le contrat social (en admettant qu’il s’agisse ici d’un ensemble de comportements suffisamment déterminés)

42Cette précaution est souvent oubliée et cela induit l’idée que les normes auraient une existence naturelle. Mais si elles avaient une existence naturelle, ce ne seraient pas des normes. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle il ne peut pas y avoir de droit « naturel », à moins que l’on entende par « droit naturel » des normes morales, mais s’il s’agit de normes morales, il s’agit par hypothèse de normes qui ne sont pas des normes de droit.

  • 22 Cet argument est dû à Hans Kelsen qui avait d’abord critiqué la démarche de Vaihinger qu’il consid (...)

43Si les normes n’ont pas d’existence en tant qu’objets naturels de ce monde actuel, mais tout au plus une existence sémantique, l’on comprend en quel sens il est possible d’utiliser la théorie de Vaihinger pour caractériser le statut de la normativité juridique22.

44Admettons en effet qu’il existe un système de normes S. Ce cadre donné, l’on pourra se demander si, à l’intérieur de ce cadre il existe par exemple la norme

N5 : Les parents peuvent ordonner à leurs enfants d’aller se coucher.

45ou

N6 : Le président de la République peut révoquer le Premier ministre.

46L’on s’est évidemment accordé beaucoup de choses si l’on veut mener de telles investigations qui font les délices, ici, des spécialistes de droit de la famille, là, des spécialistes de droit constitutionnel. Mais d’où savons-nous qu’il existe, par exemple, en France, un droit constitutionnel ? Ou, moins spécieusement, comment savons-nous que le texte que l’on appelle « Constitution française » ou « Constitution du 4 octobre 1958 » est effectivement la constitution de l’ordre juridique français ?

  • 23 Hans Kelsen,Allgemeine Theorie der Normen, Wien, Manz, 1979 (trad. fr. Théorie générale des normes(...)

47Se référant à la théorie de la fonction auxiliaire de la fiction chez Vaihinger, Kelsen proposera la solution suivante du fondement de la validité du système juridique23. L’ensemble de normes appelé « système juridique X » repose sur une fiction au sens où, justement, un tel ordre normatif n’existe pas en tant que fait naturel, mais en tant que vision de l’esprit et que c’est cette vision de l’esprit qui permet de lire comme des énoncés de normes les phrases imprimées au Journal officiel sous le titre, par exemple, de « Constitution du 4 octobre 1958 ». L’utilité immédiate d’une telle construction réside alors par exemple en ce qu’il peut être vérifié que, selon la Constitution française, le Président n’a pas le droit de révoquer le Premier ministre. Le fait que certains Premiers ministres se soient crus obligés de partir lorsque le Président le leur demandait était le résultat d’une croyance juridique fausse. Et en effet l’acte constitutif du départ n’a jamais été une révocation qui n’existe pas juridiquement, mais un acte de démission juridiquement prévu.

  • 24 Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, 1994, 2e éd., Oxford University Press.

48Une solution alternative, anti-fictionnelle, a été soutenue par H. L. A. Hart. Selon cet auteur, la validité ultime d’un ordre juridique résulte d’une règle de reconnaissance qu’identifient comme telles les organes suprêmes de l’ordre en question24. Cette solution paraît plus intéressante du point de vue sociologique, mais elle est beaucoup plus faible du point de vue de la théorie du droit puisqu’elle dénaturalise la validité des normes.

49En ce sens, Kelsen a raison de dire que la Norme fondamentale, c’est-à-dire celle qui fonde la validité normative des autres normes du système en question, est une fiction puisqu’elle n’existe pas en tant que fait naturel, sauf que cela ne vaut pas seulement pour la Norme fondamentale mais pour toutes les normes d’un système. Kelsen a encore raison en tant qu’il considère la Norme fondamentale comme un instrument cognitif utile en tant qu’il permet de constituer un champ de connaissances, par exemple le droit de l'Union européenne ou l'ordre juridique français. Mais Kelsen a tort, lorsqu'il fait de la Norme fondamentale quelque chose de doublement « faux » au sens de Vaihinger, c'est-à-dire qui contre dit la réalité (puisqu'aucun acte ne l'a produite) et qui est contradictoire en elle-même puisque cette construction suppose qu'il existerait une autorité encore plus élevée que l'autorité juridique suprême qui aurait édicté cette habilitation. Certes, il serait faux de dire qu'il existe une autorité qui aurait édicté une Norme fondamentale et il serait doublement faux de penser qu'il existe une autorité morale sursuprême qui aurait autorisé une autorité juridique suprême à agir de la sorte. Mais justement, ce n'est pas ce que dit le théoricien qui admet pour les besoins de la cause que les énoncés que l'on trouve dans les documents constitutionnels d'un ordre juridique soient considérés comme des formulations de normes valides. Il ne suppose nullement qu'il aurait existé un acte ayant habilité les constituants à adopter la constitution ni qu'il y aurait une ou plusieurs autorités entre lesquelles il y aurait par ailleurs un rapport hiérarchique d'habilitation. Ce qui est strictement faux au sens de Vaihinger serait l'admission qu'il existerait des normes qui auraient en tant que telles une force obligatoire. Mais comme Vaihinger et Kelsen le disent eux-mêmes, il s'agit ici de « constructions auxiliaires de la pensée » (Denkbehelfe)  : la fiction porte sur la validité et non sur une conception aberrante des fondements naturels de la validité.

50En tant que système de normes, le droit présente un aspect fictionnel dans la mesure où il est considéré comme « valide » et où les énoncés de normes juridiques se réfèrent à des faits et des actions possibles et souhaitables.

51Mais qu'en est-il alors des fictions juridiques proprement dites. On entend par là des énoncés normatifs qui admettraient comme factuel des faits qui n'ont pas lieu, qui seraient, au sens le plus strict du terme, faux. Le maître nageur n'est pas une femme ou plus exactement encore :

Il est faux : « Le maîue nageur est une femme ».

  • 25 Une fiction littéraire serait en revanche un énoncé du type: « Philohydore, ce soir, était une fem (...)

52Il ne s'agit pas d'une fiction au sens du discours fictionnel littéraire. Il existe un référent de l'expression « le maître nageur ». C'est l'attribution du prédicat « est une femme » qui est, dira-t-on, fausse25.

53La théorie traditionnelle de la fiction juridique repose cependant sur une erreur.Certes, il est exact que le maître nageur ne peut, par hypothèse, pas être une femme, puisque, justement, on suppose que c'est un homme. Mais la formulation de la norme ne dit nullement que ce serait effectivement une femme. Elle n'admet nullement que l'étranger est un citoyen, le mineur un adulte, l'homme une femme, ou d’une façon plus générale que x qui présente la propriété F, présente la propriété G, alors que F et G sont factuellement incompatibles. Une telle construction n’aurait non seulement aucun intérêt, elle ne pourrait tout simplement pas être une formulation d’une norme juridique puisqu’elle énonce quelque chose d’impossible. En outre, les énoncés de normes ne sont pas des énoncés descriptifs et ne peuvent donc être des énoncés faux, aussi peu que des énoncés vrais.

54La structure des énoncés en question montre qu’il s’agit de renvois conditionnels :

NA : Tout y, présentant les propriétés G1, G2…, Gn, sera, étant donné les circonstances C1 C2…, Cn, considéré comme un x au sens de NB.

55Un tel énoncé est un énoncé normatif incomplet, car l’on ne sait pas quelles sont les obligations qui sont imparties à x ou quelles sont les permissions dont il bénéficie. Il faudra compléter NA par :

NB : Tout x présentant les propriétés F1, F2…, Fn, devra (sera autorisé à), une fois réalisées les circonstances C’1, C’2…, C’n, accomplir les actions A1, A2…, An.

56L’on voit aussitôt que les propriétés F ; et les propriétés G ; seront toujours compatibles au sens où il s’agit de prédicats caractérisant des individus différents et qu’il n’est nullement question d’attribuer Fi à y ou Gi à x, mais de soumettre y, caractérisé par les prédicats Fi, aux mêmes obligations (de lui donner les mêmes permissions) que x, caractérisés par les prédicats Gi. La formulation de la norme utilise une technique d’abréviation en disposant que y est x – au sens de NB.

57Les « fictions juridiques » n’ont donc en vérité rien de fictifs. Dans l’exemple de la piscine, il n’est pas dit qu’un homme est une femme, mais simplement que, au cas où il existe un maître nageur de sexe masculin, cette personne doit être traitée comme une personne de sexe féminin au sens du règlement de la piscine de N***, en d’autres termes, il lui est permis de pénétrer dans la piscine. Le même résultat aurait été obtenu, si le règlement avait dit :

N8 : Seules les femmes sont admises dans cette piscine, à l’exception du maître nageur en charge de la sécurité des personnes et des installations.

58ou bien :

N9 : Seules des personnes de sexe féminin sont admises dans cette piscine ainsi que le maître nageur agréé par la direction.

59Or, il s’agit simplement d’une autre formulation de la même norme utilisant une autre technique. En ce sens, Vaihinger a en effet raison de dire que la fiction est une commodité de présentation en vue d’un certain but : interdire l’accès aux hommes en tant qu’usagers, permettre l’accès à un personnel mâle spécifiquement qualifié.

60Dicey n'avait donc que partiellement tort. Comme n'importe quelle autorité normative dans le cadre de ses attributions, le Parlement britannique peut certes tout faire, mais par hypothèse seulement sur le plan normatif et uniquement s'il n'exige rien de nécessaire ou d'impossible, et, par conséquent, il peut ordonner que l'on traite une femme comme si elle était un homme ou l'inverse, mais évidemment, toutes choses égales par ailleurs, aucun parlement ni aucune autorité normative ne peut, en tant que telle, transformer une femme en homme ou l'inverse.

61Le monde normatif juridique est certes un monde qui par hypothèse n'existe pas en tant que tel, puisque les normes ne décrivent pas des comportements, mais les prescrivent sous certaines circonstances. Un système juridique qui décrirait la réalité n'est pas un système juridique. D'où l'incongruité des critiques souvent adressées par certains sociologues ou politologues au droit ou aux juristes parce que le droit serait en divorce avec le réel, ou n'aurait rien à voir avec lui. C'est précisément sa spécificité de ne pas être une image de ce qui se produit, mais celui d'un monde idéal issu de certaines idéologies.

62Mais c'est un monde imposé en un sens fort, car à la différence des normes morales ou d'un système de mœurs, les systèmes juridiques ne contiennent pas seulement des obligations, des interdictions et des permissions mais aussi des obligations secondaires d'exercer des actes de contrainte si les obligations ou les interdictions premières ne sont pas respectées. Un système juridique qui ne contiendrait pas de telles dispositions ne serait pas un système juridique, même s'il s'en donne le nom.

63Ainsi, les univers juridiques présentent les propriétés suivantes : ce sont des mondes imposés constituant une réalité alternative idéale, ils sont limités par ce qui est possible-dans-le-monde-actuel, ils sont idéologiques.

64S'il existe par conséquent des ordres juridiques au sens retenu ici, il s'agit d'ordres imposés au sens normatif fort, comportant non seulement des règles de conduites, mais aussi des règles assurant le respect de ces règles de conduite. Si la normativité des objectifs recherchés demeure fictionnelle parce la normativité ne décrit pas le monde actuel, elle reste également encadrée par les possibilités offertes par le monde actuel dont elle ne peut être qu'un prolongement possible.

65Mais alors que la marge de fictionnalité est ainsi très étroitement tracée, elle ne se confond jamais avec la réalité effective. Pourtant, ce sont curieusement les juristes qui cherchent à imposer l'idée que la réalité juridique, qui n'est qu'une réalité fictive, serait bien une réalité effective et que les personnes morales, les droits, les devoirs et les États peuplent bien notre monde actuel.

Le monde proposé

66Par rapport au monde juridique imposé, la fiction littéraire pose un problème inverse. Le discours juridique vise à faire immédiatement admettre la réalité de ses objets et il fallait reconstruire la fonction cognitive de cette fiction afin de pouvoir analyser la configuration concrète du monde idéal des ordres juridiques. Les mondes fictionnels littéraires ne se présentent pas, en revanche, comme des descriptions du monde actuel. Si elles le font, elles le font à titre ludique ou bien elles renoncent à leur caractère littéraire en vue de s’appuyer sur une idéologie si ce n’est sur une normativité qui imposerait certaines croyances (la Bible, le Coran, etc.). Les fictions littéraires sont dès lors des mondes alternatifs simplement proposés et sans dimension normative immédiate. Il peut y avoir une dimension normative indirecte comme une dimension jurilogique fictive, mais elles ne sont pas constitutives. Si la fiction littéraire ne fait que proposer des mondes non-actuels, elle n’est pas non plus liée par la contrainte du possible non-nécessaire. Elle crée entièrement sa propre ontologie. Le problème sera donc d’une part celui de sa délimitation modale et d’autre part celui de savoir si elle peut, sous certaines conditions, revêtir par ailleurs un caractère normatif ou même spécifiquement juridique.

67La théorie littéraire oscille, comme toute théorie esthétique, entre des critères normatifs et des critères descriptifs et neutres de délimitation de son domaine. Un critère descriptif se fonde non pas sur les évaluations délimitatives subjectives de l’auteur, mais sur celles d’une communauté donnée de lecteurs. Si l’on admet, au moins ici provisoirement pour les besoins de la cause, un critère de définition généreux, non-normatif, c’est-à-dire qu’appartient à la littérature ce que les lecteurs considèrent comme tels, le monde de la fiction littéraire est d’abord un monde fictif événementiel. Il présente des ensembles de faits qui peuvent être au moins aussi complexes que la réalité du monde actuel. C’est justement la raison pour laquelle la fiction littéraire peut être jurilogique dans tous les sens du terme. Elle peut non seulement raconter des procédures célèbres, des conflits moraux dans l’application de règles juridiques, des controverses doctrinales les plus complexes, mais aussi des discussions relatives à la théorie du droit, et même montrer narrativement le mécanisme de la fiction juridique. Cette plasticité poiétique est entièrement indépendante d’une éventuelle dimension normative.

68La raison de cette plasticité réside en ce que la fiction littéraire est elle-même constitutive d’un ensemble d’opérations introduisant des objets de degré supérieur, elle n’a donc aucun mal à produire de tels objets dans le cadre qu’elle se donne elle-même.

69Cela ne fait pas de sens de se demander si tel ou tel monde fictionnel est vrai ou faux, car si c’est un monde fictionnel, alors il est nécessairement faux en tant que description du monde actuel. Il ne peut y avoir de fiction, si l’on ne renonce pas à l’attitude descriptive du discours vérifonctionnel. Un discours fictionnel en tant qu’il introduit un univers de deuxième ordre, constitue sa propre ontologie selon les propositions qui l’énoncent. Céladon n’existe pas, au même titre que Daphnis et Chloé ou Brutus-in-Shakespeare, mais ces individus existent en tant qu’êtres ficdonnels dans le cadre de l’ontologie définie par Honoré d’Urfé ou par Longus ou par Shakespeare. L’on peut évidemment se demander si Rosalind est bien une femme (dans As You Like it), si elle est bien la fille du Duc déchu, mais, très trivialement, l’étudiant qui prétend que Brutus est un ami de Hamlet n’obtient pas une mauvaise note parce que Brutus, dans le monde actuel, n’a pas pu avoir de lien de parenté avec un quelconque prince danois. L’ontologie de deuxième ordre que constitue le discours fictionnel, induit banalement une vérité de deuxième ordre, immanente au monde ainsi constitué.

  • 26 C’est déjà la thèse d’Aristote dans la Poétique: 1461 b, 11. Cf. aussi Marie-Laure Ryan, Possible (...)

70En tant que monde événementiel, le monde fictionnel littéraire n’est pas, en tant que tel, un monde idéal, et il n’est même pas nécessairement un monde possible. Du point de vue des modalités aléthiques, le discours littéraire est beaucoup plus puissant que le discours moral ou juridique limité par la contrainte du possible et du non-nécessaire. Plus exactement, la possibilité-dans-un-monde-fictionnel n’est pas déterminée par la possibilité au regard du monde actuel. L’appréciation subjective prévaut sur la modalité objective26.

  • 27 Thomas More, Utopia, (éd. princeps Louvain 1516, éd. critique E. Sturz, J. H. Hexter, New Haven 19 (...)

71La fiction littéraire n’a aucun mal à intégrer des paradoxes insolubles : il n’y a aucun monde possible où une cité est située « nulle-part27 », où un individu serait à la fois vivant et mort parce que le prédicat « est mort » n’est autre chose que la négation du prédicat « est vivant ». Si l’on considère les fantômes comme des êtres qui seraient, au sens strict, morts, les seules limites du monde fictionnel sont les limites expressives et suggestives de la langue naturelle grâce à laquelle ce monde est développé. Mais ces limites de la langue naturelle utilisée ne sont pas celles de la vérifonctionnalité ou de la possibilité. Poussées à l’extrême, les limites de la langue naturelle utilisable par le discours fictionnel sont doubles, ce sont celles de l’intelligibilité pour le lecteur et celles du cadre ontologique défini au moins implicitement par le narrateur. Le héros ou l’héroïne peut changer de sexe, traverser l’espace et le temps, être mort et vivant, soumis aux plus extraordinaires métamorphoses. Mais il est impossible de limiter a priorice qui aurait littérairement un sens par rapport à ce qui n’en aurait pas. Le seul test est celui de l’intelligibilité pour le lecteur et de la conformité au cadre ontologique donné ; et bien sûr ce cadre peut être à tout instant sujet à une révision constitutive.

72Les contraintes peuvent alors résulter de nos capacités cognitives. Sans autre élément, il nous sera éventuellement difficile de nous représenter quelque chose sous la rencontre entre la fameuse machine à coudre et le parapluie, mais il se pourrait que dans le cadre de l’univers fictionnel de référence, l’on comprenne parfaitement de quoi il s’agit.

73L’on pourra tout au plus dire que si un énoncé ne donne plus aucun sens dans le cadre ontologique proposé, il n’appartient plus au registre du discours littéraire fictionnel et l’on peut alors se demander si d’autres propriétés de l’expression en question permettent de lui attribuer un autre statut littéraire.

74Les limitations intéressantes du discours fictionnel ne sont donc pas d’ordre sémantique ou modal a priori. Elles résultent de considérations appréciatives, comme la cohérence interne, la plausibilité interne, l’originalité par rapport à des structures déjà exploitées pour la construction d’autres mondes fictionnels. Tel est le domaine de la critique littéraire.

75Il en résulte :

  1. Alors que la validité de la normativité juridique relève de la fiction assumée et limitée par le possible-dans-le-monde-actuel, la « fiction juridique » au sens de la dogmatique juridique n’est pas une fiction, mais une simple technique de formulation de normes, applicables à différentes classes de destinataires ou d’événements conditionnants.
  2. N’étant soumis à aucune contrainte d’idéalité ou de possibilité, la fiction littéraire n’a aucun rapport intrinsèque avec l’aspect fictif de l’univers juridique, mais tous les éléments de l’univers juridique peuvent constituer l’objet de la fiction littéraire.
  3. La fiction littéraire n’est pas directement normative, elle relate des événements (même des événements d’ordre hiérarchisé selon un degré quelconque de complexité). En tant qu’elle est fiction, elle n’énonce pas des normes. Elle peut servir de support à une certaine morale, à une certaine conception politique, elle peut raconter l’énonciation de normes, mais si elle est énoncé des normes en son propre nom, elle n’est plus fiction.
  4. Les mondes fictionnels sont proposés (à l’imagination) et cette proposition peut servir des finalités multiples.
  5. Les mondes fictionnels ne sont pas normativement imposés. On peut imposer normativement l’acceptation d’un monde fictionnel (la Bible, le Coran), mais un monde imposé n’est plus un monde proposé.

Notes

1 Le lancement de cette réflexion est largement dû à l'ouvrage fondateur de Richard Weiserg, The Failure of the world .The Protagonist as lanyerin modern fiction, New Haven, Yale University Press, 1984.

2 Ce point de vue est surtout exposé par Stanley Fish, Doing What Comes Naturally: Change, Rhetoric and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies, Oxford Clarendon Press, 1989; pour une position moins radicalemenr relativiste est adoptée – et âpremenr critiquée par Fish – par Ronald Dworki, cf. Law's Empire, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1986 et A Matter of Principle, Cambridge (Mass.), Harvard University, 1985.

3 Pour une discussion critique de cette position cf. Otto Pfersmann, « Contre le néo-réalisme. Pour un débat sur l'inrerprétation », Revue Française de Droit Constitutionnel, n° 50,2002, p. 279-334 ; « Une théorie sans objet – une dogmatique sans théorie. En réponse à Michel Troper », Revue Française de Droit Constitutionnel, n° 52,2002, p. 759-788.

4 Ce point de vue est par exemple défendu par Richard A. Posner, Law and Literature, Cambridge (Mass.), Harvard Universiry Press, 1998.

5 Cf. C. K. O Gden, Benthams Theory of Fiction, London, Routledge, 1932.

6 Friedrich Karl von Savigny, System des Heutigen Rümischen Rechts, Berl in, Veit 1840-1849, vol. II, p. 2sq. Pour une présentation très complète de la doctrine allemande cf. Georges Mitsopoulos, Le Problème de la notion de fiction juridique, Académie d'Athènes, 2001.

7 Kate Hamburger, Die Logik der Dichtung, Stuttgart, K1ett, 1957, ( trad. fr. Logique des genres littéraires, Paris, Le Seuil, 1986) ; Wahrheit und iisthetische Wahrheit, Stuttgart, Klett-Cotta, 1979.

8 Erich Auerbach, Mimesis. Dargestellte Wirklichkeit in der abendlündischen Literatur, Bern, Francke 1946, 1er éd., trad. fr. Mimesis : la représentation de la réalité dans la littérature occidentale, Paris, Gallimard, 1992.

9 Gérard Genette, Fiction et diction, Paris, Le Seuil, 1991.

10 Hans Vaihinger, Die Philosophie des ais Ob. System der theoretischen, praktischen und religöisen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus. Mit einem Anhang über Kant und Nietzsche, Leipzig, 1927, 10e éd., reprinr Scienria Verlag Aalen, 1986. Sur Vaihinger, cf. récemmenr Andrea Wels, Die Fiktion des Begreifens und das Begreifen der Fiktion. Dimensionen und Defizite der Theorie der Fiktionen in Hans Vaihingers Philosophie des Als Ob, Frankfurr am Main, Wien Lang, 1997.

11 Ces problèmes sonr abordés dès 1919 par Hans Kelsen dans sa discussion de l'ouvrage de Vaihinger, « Zur Theorie juristischer Fiktionen. Mit besonderer Berücksichtigung von Vaihingers Philosophie des Ais-ob », Annalen der Philosophie, vol. l, 1919, p. 630-658.

12 Bertrand Russell, « On Denoting », Mind, 14, 1905, p. 479-493.

13 Alexius Meinong, Über die Stellung der Gegenstandstheorie im System der Wissenschaften, Leipzig, Voigdaender, 1907. Sur Meinong, cf. Jocelyn Benoist, Phénoménologie, sémantique, ontologie. Husserl et la tradition logique autrichienne, Paris, Presses Universitaires de France, 1997 ; Jacquette Dale, Meinongian logic. The semantics of existence and nonexistence, Berlin, De Gruyter, 1996.

14 Cf. surtout Kendall Walton, Mimesis as Make-Believe. On the Foundations of the Representational Arts, Cambridge (Mass.), Harvard Universiry Press, 1990.

15 Albert V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London, Macmillan, 1915, 8e éd., reprint Liberty Fund Indianapolis, 1982, p. 5.

16 William Shakespeare, Julius Caesar, I, iii.

17 Brutus : Je crains que le peuple ne prenne César pour roi.
Cassius : Oui vous craignez ? Alors je dois penser que vous ne… voudriez pas !
Brutus : Je ne voudrais pas, non, Cassius. Pourtanr j'aime César… Mais pourquoi me retenir aussi longtemps ? Et de quelle chose me vouliez-vous faire part) Si elle rouche au bien commun, mettez l’honneur dans un œil, la mort dans l’autre, je les regarderai tous deux du même regard : les dieux me soient en aise, aussi vrai au nom d’honneur m’émeut plus que crainte de mort.

18 On adopte ainsi un critère large, retenu par un grand nombre de critiques ce qui permettra de montrer plus aisément des spécificités. Cf. par exemple Dorrit Cohn, The Distinction of Fiction, Baltimore ; London, The Johns Hopkins University Press, 1999, p. 1 : « …in its specific generic meaning as aliterary non referential narrative text ». Cette définition est déjà trop étroite pour notre cause, car les textes juridiques (théoriques, doctrinaux ou normatifs) ne sont évidemment pas narratifs, mais un texte narratif peut fort bien raconter quelque chose de juridique.

19 Ces perspectives sont rarement strictement distinguées. La plupart des études sur les fictions en droit traitent en fait de la « fiction juridique » qui, comme nous le verrons n’est justement pas une fiction au sens retenu ici. Cf. par exemple, pour quelques travaux récents: Ernesto Bianchi, Fictio iuris. Ricerche sulla finzione in diritto romano dal periodo arcaico all’epoca augustea, Milano ; Padova, CEDAM-Casa Ed., 1997 ; Jürg Brinkmann, Vertragsfiktion, Aachen, Shaker, 1995 ; Delphine Costa, Les Fictions juridiques en droit administratif, Paris, LGDJ, 2000; Jens Hausmann, Die Bedeutung der Rechtsfolgeanordnung « gelten als » in § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB. Ein Beitrag zum Verhältnis von Fiktion, Vermutung und Rechtsschein, Münster, Lit-Verlag, 1992 ; Anne-Marie Leroyer, Les Fictions juridiques, thèse soutenue à Paris 2, 1995 ; Monika Jachmann, Die Fiktion im öffentlichen, Berlin, Recht Duncker & Humblot, 1998 ; Hans Beat Mathys, Bestätigungsschreiben und Erklärungsfiktionen, thèse soutenue à Zürich, 1997 ; Felice Mercogliano, « Actiones ficticiae ». Tipologie e datazione, Napoli, Jovene, 2001 ; Christophen Rolland, L’Utilisation du procédé de la fiction en droit international public, Montpellier I, 1995 ; Renate Schlagenhaufer, Der mündige Patient – nur eine Fiktion der deutschen Rechtsprechung ? Aachen, Shaker, 1996 ; Guillaume Wicker, Les Fictions juridiques : contribution à l’analyse de l’acte juridique, Paris, LGDJ, 1996. Parmi les publications récentes plus spécifiquement théoriques cf. par exemple, Droits, Revue française de théorie juridique, 21 (numéro spécial consacré à la fiction, Olivier Cayla [dir.]), 1995. D’un point de vue historique, l’étude de Georges Mitsopoulos (note 5) est assurément la plus complète, couvrant les écoles allemande, française, belge, italienne, espagnole, anglaise, américaine, Scandinave et hellénique. La démarche de cet auteur nous paraît cependant problématique en tant qu'elle induit la définition du concept de la fiction à partir de considérations axiologiques.

20 Sur les problèmes que pose cette définition, cf. Otto Pfersmann, « Pour une typologie modale de classes de validité normative », in Jean-Luc Petit (dir.), « La Querelle des normes. Hommage à Georg Henrik von Wright », Cahiers de philosophie politique et juridique de l’Université de Caen, n°27, 1995, p. 69-113. L’efficacité n’est pas conçue comme une condition de la validité normative, mais comme une propriété à valeur classificatoire, permettant de distinguer certains systèmes de normes, dont les obligations, contrairement à d’autres, sont, globalement, plutôt respectées que non respectées. La sanction est conçue non comme un élément constitutif de chaque norme juridique, ni comme la cause ou la raison de l’efficacité ( celle-ci peut en effet résulter de causes tout à fait différentes, alors que des ordres très répressifs peuvent demeurer parfaitement impuissants), mais comme des éléments normatifs conditionnels (il est obligatoire que p ; si p n’est pas réalisé, alors il est obligatoire que q [soit par exemple d’astreindre le destinataire de p à une amende], si q n’est pas réalisé, alors il est obligatoire der [soit par exemple majorer l’amende, ouvrir une instruction judiciaire, etc.]) aboutissant à l’obligation d’exercer un acte de contrainte physique. Ce dispositif est strictement normatif et il se peut, évidemment, que la norme de sanction ne soit pas réalisée sans que cela change quoi que ce soit au caractère juridique de la règle ou du système en question. Il se peut, naturellement, que des ordres normatifs soient efficaces sans contenir des normes de sanction et que des ordres normatifs qui contiennent des obligations de sanction ne soient pas globalement efficaces, mais l’on ne retiendra à titre de « systèmes juridiques» que les systèmes normatifs qui présentent ces propriétés constitutives. Par ailleurs, le fait que de tels systèmes contiennent par définition des normes de sanction n’implique nullement que toutes les normes du système aient un contenu répressif: il faut et il suffit que les obligations que ce système permet d’édicter soient en dernier lieu liées à des mécanismes normatifs prévoyant l’exécution d’actes de contrainte au cas où les comportements directement obligatoires n’étaient pas réalisés par les destinataires.

21 Cette conception est parfaitement compatible tant avec le déterminisme qu’avec une vision non-déterministe. L’action en question doit être concevable comme possible, L’utilisation même des modalités tant aléthiques que déontiques suppose que des événements différents soient concevables car autrement il serait inutile de rendre obligatoires ou d’autoriser ces comportements.

22 Cet argument est dû à Hans Kelsen qui avait d’abord critiqué la démarche de Vaihinger qu’il considérait comme applicable aux seules fictions de la théorie du droit (cf. note 11), c’est-à-dire à des constructions permettant de comprendre et d’exposer la pensée juridique. Ainsi, l’on peut parfaitement admettre le concept de « sujet juridique » dès lors que l’on sait qu’au sens strict une telle chose n’a aucun sens et que le terme ne sert que des visées idéologiques.

23 Hans Kelsen,Allgemeine Theorie der Normen, Wien, Manz, 1979 (trad. fr. Théorie générale des normes, Paris, Presses universitaires de France, 1996), p. 206 sq. Sur le développement de la théorie de la Norme fondamentale cf. Robert Walter, « Entstehung und Entwicklung des Gedankens der Grundnorm », in Robert Walter (dir.), « Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre », Schrifienreihe des Hans-Kelsen-Instituts, vol. 18, Wien, 1992, p. 47sq.

24 Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, 1994, 2e éd., Oxford University Press.

25 Une fiction littéraire serait en revanche un énoncé du type: « Philohydore, ce soir, était une femme. Il s’acquittait, comme tous les jeudis, de ses fonctions de maître nageur au sens du règlement de la très distinguée piscine de la rue N*** qui réservait exclusivement ses ondes à l’usage des personnes du sexe féminin mais assurait l’encadrement des élégantes baigneuses par de fort beaux jeunes hommes. Amusé, il observait les vains efforts natatoires d’Arsinoë qui s’était visiblement affublée de son plus scintillant bikini… ».
Il est facilement compréhensible, dans le cadre de cette fiction, que Philohydore n’est pas une femme et que, tout comme Arsinoë au bikini scintillant, il s’agit d’un être fictif. Mais la fiction juridique dont le mécanisme est brièvement expliqué est également fictive.

26 C’est déjà la thèse d’Aristote dans la Poétique: 1461 b, 11. Cf. aussi Marie-Laure Ryan, Possible Worlds, Artificial Intelligence, and Narrative Theory, Bloomington, Indiana University Press, 1992.

27 Thomas More, Utopia, (éd. princeps Louvain 1516, éd. critique E. Sturz, J. H. Hexter, New Haven 1965, The Yale Edition, vol. 5). Cf. sur la question des rapports entre modalités et fiction, dans ce même volume : Françoise Lavocat, « Fiction et paradoxe; les nouveaux mondes possibles à la Renaissance ».

Notes de fin

* Mes remerciements vont d'une part au Centre d'Études et de Recherches Comparatistes sur les Littératures Antiques et Modernes (CLAM) de l'université Paris 7, d'autre part au Jurisprudence Discussion Group de l'université d'Oxford qui m'ont invité à présenter ce travail et dont les membres m'ont fait bénéficier de leurs précieuses remarques.

© Presses universitaires de Rennes, 2004

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