La négociation diplomatique comme matrice d’un droit hybride aux xviie et xviiie siècles
p. 69-88
Texte intégral
1Pendant longtemps, historiens, historiennes et juristes se sont entendus pour affirmer que le droit des gens, qui deviendra plus tard le droit international, était une création européenne destinée à réguler les relations entre États européens seulement. Le juriste et historien Charles Henri Alexandrowicz eut beau, dans les années 1950 et 1960, argumenter que le droit des gens se fonde, avant l’émergence du droit positif au xixe siècle, sur le droit naturel, lequel englobe toutes les communautés politiques, qu’elles soient ou non européennes, sa voix discordante ne fut pas entendue. Au début des années 2000, un groupe de chercheurs réunis au sein d’un mouvement de révision de l’analyse tiers-mondiste du droit international (Third World Approaches to International Law ou TWAIL) a insisté sur le contexte impérial dans lequel le droit des gens s’était construit à l’époque moderne. Antony Anghie a montré comment des principes fondateurs du droit international ont été définis pour justifier les appropriations européennes des souverainetés autochtones1. À la suite des TWAIL, les historiens et les historiennes du droit ont insisté sur l’exclusion historique des peuples non européens du droit international et sur son instrumentalisation, dès l’époque moderne, par les puissances expansionnistes européennes. Ce chapitre propose une nouvelle lecture des conditions de formation du droit international fondée sur une approche empirique plutôt que théorique. L’examen des traités coloniaux et autres témoignages de négociations diplomatiques montre que l’expansion européenne outre-mer a donné lieu, à partir du xvie siècle, à d’intenses échanges juridiques entre acteurs européens et non européens, et que les systèmes juridiques impériaux mis en place étaient le produit de ces interactions. Le droit des gens qui émerge alors est un ensemble de conventions négociées réglementant de manière souple les relations entre les différentes nations européennes et non européennes.
Les relations internationales dans les traditions juridiques chrétiennes et musulmanes
2À l’époque moderne, les sociétés européennes et non européennes utilisent la guerre, le commerce et la diplomatie pour traiter les unes avec les autres. Ces interactions sont formalisées par la conclusion de traités, même si les théoriciens politiques européens expriment des opinions divergentes sur leur valeur. Au début du xvie siècle, Érasme met en avant la duplicité des souverains européens qui concluent des traités pour déguiser leurs intentions agressives, au lieu de promouvoir la paix et la fraternité entre les nations. Machiavel estime que les traités sont des instruments politiques fort utiles même s’il reconnaît leur instrumentalisation par les États expansionnistes. Juste Lipse puis Hugo Grotius considèrent les traités à la fois comme des instruments de pouvoir et de paix2.
3La conclusion de traités avec des nations de religion ou même de culte différent est également débattue. La pratique étant controversée, y compris à l’intérieur du monde chrétien, le pape Paul III interdit aux souverains catholiques de conclure des traités avec les princes hérétiques en 1535. La conclusion de traités avec les États infidèles, une pratique auparavant acceptée par les théologiens catholiques tels que Thomas d’Aquin, est également remise en question. Les alliances militaires contre les princes chrétiens sont notamment dénoncées. L’historien et philosophe Giovanni Botero qualifie l’alliance conclue en 1536 entre la France et la Sublime Porte contre les Habsbourg de « traité vile, infâme et diabolique ». Le juriste italien Alberico Gentili condamne lui les traités avec les infidèles pour des motifs religieux et moraux, même s’il approuve les accords commerciaux ainsi que les traités de soumission des nations infidèles aux puissances européennes. Érasme lui aussi déconseille de conclure des traités avec des peuples éloignés et non chrétiens3.
4Au début du xviie siècle, l’Europe protestante écarte la possibilité de conclure des alliances, notamment militaires, avec des souverains « infidèles », et les États catholiques qui s’étaient livrés à ce genre de négociation diplomatique, comme la France, l’Espagne ou le Portugal, abandonnent finalement cette pratique4. Les choses changent toutefois lorsque les Provinces-Unies portent leur attention sur l’Asie du Sud-Est dont ils prétendent déloger les Portugais afin de démarrer leur propre expansion dans la région. En dépit d’une opposition intérieure et extérieure unanime, les Provinces-Unies fondent leur expansion coloniale sur la conclusion de traités avec les souverains asiatiques. Ils inscrivent alors avec détermination la négociation diplomatique au cœur de leur projet colonial. Hugo Grotius, qui est impliqué dans les activités de la Compagnie Néerlandaise des Indes Orientales (Verenigde Oostindische Compagnie ou VOC en néerlandais), est chargé de justifier idéologiquement cette rupture avec les conventions internationales européennes5. S’appuyant sur l’idée d’appartenance à une commune humanité – cette idée, auparavant défendue par les scolastiques de l’École de Salamanque, fut utilisée par François Ier pour justifier son alliance avec les Ottomans –, Grotius établit alors que la négociation diplomatique avec les peuples non chrétiens (le royaume de Johore est musulman) est conforme au droit naturel et à la loi divine. Ces négociations lui donnent l’occasion de redéfinir des notions cruciales telles que la souveraineté, le commerce, la guerre juste et l’alliance diplomatique ; et d’élaborer un système juridique international universaliste au sein duquel les parties contractantes sont égales et soumises aux mêmes droits et devoirs, et ce, quelle que soit leur constitution civile6.
5L’objection des théoriciens politiques du xviie siècle à la conclusion de traités avec des États non chrétiens n’empêche pas les puissances européennes de s’engouffrer dans la brèche ouverte par les Provinces-Unies – leur utilisation des traités comme instruments d’édification de leurs empires coloniaux demeure toutefois moins extensive que celle de leurs concurrents néerlandais. La position des théoriciens politiques finit cependant par évoluer – notamment en raison de l’effort, après 1648, de fonder la légitimité du souverain sur une source non confessionnelle –, et à partir du milieu du xviiie siècle, les traités entre nations européennes et non européennes sont généralement acceptés par tous. Le juriste suisse Emer de Vattel écrit alors dans son traité consacré au droit des gens que « la loi naturelle seule régit les traités des nations : la différence de religion y est absolument étrangère. Les peuples traitent ensemble en qualité d’hommes ; & non en qualité de chrétiens, ou de musulmans ». Le droit des gens régissant les relations internationales se fondant, pour Vattel, sur le droit naturel, il est forcément universaliste et inclusif : l’ensemble des nations formerait une « grande République dont on conçoit que tous les peuples sont membres » et dont le « salut commun exige qu’ils puissent traiter entr’eux, et traiter avec sûreté ». Leurs actions et relations sont toutes motivées par les mêmes principes fondateurs de la loi naturelle, à savoir « la liberté naturelle des nations, [l]es intérêts de leur salut commun,… la nature de leur correspondance mutuelle,… leurs devoirs réciproques7 ».
6En dehors de l’Europe chrétienne, des débats juridiques comparables ont lieu concernant la conduite à adopter à l’égard d’États de culture différente. Lorsqu’ils concluent des alliances avec respectivement le roi de France et la VOC, Soliman Ier et le sultan de Johore peuvent s’appuyer sur un droit des nations islamiques, al-siyar, élaboré aux viiie et ixe siècles par les juristes irakiens de l’école hanafite. Le Coran et les hadiths (recueil des traditions entourant les actes et les paroles du Prophète et de ses compagnons) n’ayant pas énoncé de théorie encadrant les relations avec le monde extérieur, les juristes musulmans élaborent, au plus fort de l’expansion musulmane, un ensemble de règles juridiques normalisant ces relations et examinant les droits des non-musulmans au regard du droit islamique. Pour Muhammad ibn Hasan al-Shaybani, auteur d’al-Siyar al-Kabir, l’un des traités les plus influents sur la question, al-siyar organise deux activités essentielles : la guerre et la conduite à tenir à l’égard des communautés non musulmanes. Ce corpus juridique prescrit des règles encadrant les relations militaires et divise le monde en deux groupes sur une base religieuse rappelant la division du monde entre la respublica christiana (la chrétienté) et l’Infidèle, division reflétant l’ambition universaliste des deux religions monothéistes. Al-siyar distingue dar al-Islam (la maison, c’est-à-dire le territoire, de l’Islam) de dar al-harb (le territoire de la guerre). Dar al-Islam est, selon l’interprétation la plus souple, une région ou un pays dans lequel les musulmans pratiquent leur religion librement et en toute sécurité, ou encore (et c’est là l’opinion la plus couramment admise) un État musulman. Il est, quoi qu’il en soit, un territoire dans lequel le droit musulman s’applique (à tous, ou aux seuls musulmans). Au sein de dar al-harb, en revanche, le droit musulman n’a pas force de loi, sauf peut-être pour les relations entre musulmans8.
7C’est donc à cause de l’expansion de l’État islamique que juristes et souverains doivent négocier à la fois la présence de communautés non musulmanes en son sein et le voisinage d’États voisins non musulmans. La conduite à tenir à l’égard des minorités religieuses monothéistes est formalisée par leur mise sous tutelle : on considère qu’elles sont entrées dans une relation contractuelle avec le souverain musulman qui leur impose un statut juridique diminué et un impôt spécial mais les protège aussi au même titre que ses autres sujets. La conduite à tenir envers dar al-harb divise toutefois les juristes. Théoriquement, un état de guerre latent caractérise les relations entre les mondes musulman et non musulman – les princes chrétiens médiévaux constatent eux-aussi l’hostilité permanente qui oppose la chrétienté au monde islamique – et al-siyar instaure un droit islamique de la guerre codifiant ces rapports militaires9.
8La division entre dar al-Islam et dar al-harb ne fait pourtant pas l’unanimité et d’autres juristes formalisent l’existence d’une troisième entité, dar al-sulh (le territoire des accommodements pacifiques) ou dar al-ahd (le territoire de l’alliance). Des accords circonstanciels peuvent être conclus avec dar al-harb, mais ils doivent être de durée limitée (dix ans au plus), les pays infidèles n’ayant pas la capacité juridique de traiter avec le califat, les souverainetés non islamiques n’étant pas reconnues dans le droit musulman médiéval. Les alliances autorisées sont donc, en théorie, inégales et temporaires10. Ces règles contraignantes n’empêchent toutefois pas la conduite de relations suivies, formalisées par la conclusion de traités militaires et commerciaux, avec les États non musulmans dès le ixe siècle. Ces alliances, assez fréquentes dans la Méditerranée méridionale, s’établissent même parfois au détriment d’un souverain musulman. Particulièrement décriée parmi les chrétiens et les musulmans est l’alliance entre le sultan d’Égypte Al-Kamil, en lutte contre son frère l’émir de Damas, avec l’empereur Frédéric II en 1226 ; cette alliance, formalisée par le traité de Jaffa de 1229, permet à l’Empereur de prendre le contrôle de Jérusalem en échange de son assistance militaire contre les royaumes chrétiens11.
9De même que les royaumes chrétiens, les États musulmans fondent donc leurs rapports avec leurs voisins sur des principes politiques et stratégiques plutôt que religieux. Le délai de prescription imposé dans le droit musulman aux accords avec les nations infidèles n’est pas respecté, ou alors il est contourné par le renouvellement répété des traités. Le droit, reconnu par al-Shaybani, de rompre les traités ne s’accompagnant pas du versement d’un tribut à la partie contractante musulmane s’ils s’avèrent préjudiciables à ses intérêts, n’est pas appliqué et les souverains musulmans respectent les engagements contractés de la même façon que leurs alliés chrétiens.
10Les pratiques des États musulmans vont donc à l’encontre du droit islamique, lequel évolue toutefois avec le développement de l’Empire ottoman. Soliman Ier, dit le Magnifique en Europe, connu sous le nom de Soliman le Législateur (Kanunî Sultan Süleyman) dans son empire, révise les règles encadrant les relations avec les puissances chrétiennes. Le traité avec François Ier lui permet de faire évoluer al-siyar sur plusieurs points : tout d’abord, il établit l’égalité du roi de France et de ses ambassadeurs avec le Sultan et ses représentants ; il instaure ensuite une « bonne et sûre paix et sincère concorde au nom des susdits Grand Seigneur et roi de France, durant la vie de chacun d’eux », d’une durée par conséquent bien supérieure aux dix ans maximum prescrits ; finalement, les Français établis dans l’Empire sont exemptés du tribut imposé aux minorités religieuses et passent sous la juridiction de leurs consulats. Le traité entérine ainsi une pratique diplomatique fondée sur la réciprocité des droits, des obligations et des intérêts12.
Les négociations diplomatiques autour de la question de l’expansion européenne
11La négociation diplomatique, formalisée par l’élaboration de traités, est donc au cœur de l’expansion des puissances européennes et non européennes à l’époque moderne. Les États européens, pour en revenir à eux, ne privilégient pas seulement cette pratique pour de possibles raisons opportunistes ou stratégiques liées à leurs positions de force ou de faiblesse outre-mer. L’influence de cette pratique résulte également des discussions concernant la légitimité politique initiées au Moyen Âge et qui ont déchiré l’Europe pendant les guerres de religion. Rappelons qu’au Moyen Âge, les théoriciens politiques tels que John Wycliffe fondent l’autorité politique sur la grâce divine, en conséquence de quoi seuls les princes chrétiens peuvent détenir des droits souverains sur les territoires qu’ils dirigent. On considère aussi que tout territoire dont le souverain n’est pas chrétien peut être annexé ou envahi par un prince chrétien. Cette théorie est rejetée par de distingués théologiens (notamment Thomas d’Aquin, Innocent IV et Francisco de Vitoria de l’École de Salamanque) et juristes (surtout Hugo Grotius) qui récusent à la fois son principe au regard du droit naturel et sa dangerosité pour les princes chrétiens en cette période de troubles religieux. Lorsqu’en 1493, le pape Alexandre VI revendique, pour mieux la remettre aux souverains espagnols, la souveraineté du Nouveau Monde, il brandit comme justification l’héritage de l’apôtre Pierre et la responsabilité papale de sauver l’humanité entière – juridiction spirituelle qu’il transforme en juridiction temporelle13. Alexandre VI conditionne toutefois le transfert de souveraineté au devoir imposé à la couronne castillane d’évangéliser les peuples américains. Bien qu’ils rejettent l’idée d’une juridiction papale sur les terres d’outre-mer, les autres États européens empruntent l’argument évangélisateur pour justifier, à leur tour, la confiscation des souverainetés autochtones. La découverte de nouveaux territoires donne alors aux souverains européens des « droits d’acquisition » (pour reprendre la formule de M. F. Lindley) contre leurs rivaux européens qu’ils transforment en « droits de possession » au moyen d’une conquête, d’une cession ou d’une occupation chaque fois que les terres abordées sont supposément inhabitées14. Les bâtisseurs d’empires européens utilisent, que ce soit en Asie, en Amérique, en Afrique ou en Océanie, ces trois méthodes pour établir leurs titres de possession. Dans leurs relations avec les sociétés locales, ils négocient toutefois leurs titres par l’intermédiaire des droits mutuellement reconnus de conquête et de cession et ne mentionnent que très rarement leur soi-disant droit d’occupation – un titre difficilement justifiable sur place. Les titres de conquête et de cession prescrivant tous deux la formalisation des droits et obligations des parties en place, des traités sont établis à cet effet.
12Les États européens concluent donc, tout au long de leur expansion, des traités contractuels et obligatoires avec des sociétés politiques non européennes. Leur arrivée dans une nouvelle contrée s’accompagne généralement de la conclusion d’accords commerciaux et militaires afin de bénéficier de l’assistance de nouveaux alliés contre de possibles opposants européens ou autochtones. D’autres traités procurent aux Européens des ressources – terre et main-d’œuvre – indispensables au développement de leurs établissements. Un troisième type d’accords, qui deviendra assez répandu au xixe siècle, concerne le transfert de souveraineté, que ce soit par l’intermédiaire de traités de cession ou de traités formalisant une conquête.
13L’objet des négociations diplomatiques évolue donc en fonction de l’état de l’avancée européenne. Les traités conclus dans les zones où la présence européenne est clairsemée et dépendante des groupes autochtones environnants ont tendance à se concentrer sur des questions commerciales, militaires et de transfert de propriété. Inversement, là où les contacts sont établis de longue date, les traités règlent des litiges militaires et se focalisent sur la relation politique des parties contractantes (indépendance, soumission) et le transfert de souveraineté15.
14La formation des États n’étant pas achevée à l’époque moderne, la capacité d’entreprendre des négociations diplomatiques et de conclure des traités n’est pas du ressort exclusif des souverains, même s’ils prétendent le contraire. Les traités peuvent être négociés et conclus par des gouvernements centraux, des administrateurs coloniaux, des compagnies à charte, ou de simples individus agissant au nom d’un gouvernement, d’une institution ou encore en leur nom propre. Européens et non-Européens signent des traités publics, formels et écrits, entre souverains. Ils signent également des traités qui sont des accords privés entre individus et que leurs souverains acceptent, ou quelquefois refusent, d’avaliser. Du côté européen comme du côté non européen, la question du droit de conclure est cruciale. Elle concerne à la fois l’autorité du contractant à l’intérieur de son propre groupe et sa capacité à représenter les intérêts de ce groupe16. Le problème est tout aussi délicat du côté non européen. Alors que les délégués issus de sociétés où le pouvoir est organisé hiérarchiquement sont communément appuyés par leurs dirigeants, il en va différemment pour ceux appartenant à des sociétés où le pouvoir est partagé horizontalement. Il arrive que des individus négocient des traités en leur nom ou celui de leur groupe sans l’accord préalable de leur communauté politique. Cette situation, particulièrement vraie en Amérique du Nord, peut engendrer des conflits intergroupaux et conduire, dans les cas extrêmes, à la dislocation de la communauté. Les contractants européens insistent toutefois pour que la communauté entière respecte les obligations contenues dans ces traités au nom du droit des gens17.
15Essentiels à l’expansion européenne, les traités sont-ils pour autant nécessairement des actes dépendants du droit européen et inévitablement désavantageux pour les sociétés non européennes ? Cette opinion, largement répandue dans l’historiographie, mérite d’être discutée. Notons tout d’abord que des travaux récents montrent que, tout au long de l’expansion européenne, des dirigeants locaux, plutôt que leurs visiteurs européens, initient le processus de négociation de traités afin de promouvoir leurs propres intérêts politiques (renforcer leur pouvoir, accroître leur territoire), militaires (obtenir l’assistance de leurs nouveaux alliés contre des rivaux locaux ou européens) et économiques (obtenir des avantages commerciaux). Quand les agents de la VOC négocient pour la première fois un traité en Asie du Sud-Est, ils le font à l’invitation de dirigeants locaux anxieux de contenir la présence portugaise dans la région18. Il apparaît aussi que les nations autochtones imposent parfois leurs traditions diplomatiques aux délégués européens qui n’ont alors d’autre choix que de s’adapter. En Amérique du Nord, par exemple, les agents français et britanniques adoptent le protocole amérindien en s’exprimant conformément au discours métaphorique amérindien et en échangeant des colliers et des ceintures de wampum (coquillages) – cet objet diplomatique permettant de transmettre des messages et de sceller les traités19. Les Européens conservent alors traces des traités sous forme de wampum et de documents écrits dans lesquels ils consignent le détail des négociations diplomatiques.
16Dans le Nord-Est américain, les négociations autour de la cession de territoires se multiplient au xviie siècle pour répondre à la pression coloniale européenne. Les Britanniques privilégient le transfert de propriété par traité de vente pour des raisons politiques, la cession leur procurant un titre légal de possession bien plus solide que la conquête ou l’occupation contre leurs compétiteurs européens. La cession peut aussi renforcer d’autres titres : un traité de cession peut formaliser une conquête ; il peut aussi légaliser l’occupation et l’appropriation de souveraineté. La cession demeure, jusqu’au xixe siècle, le titre supportant l’expansion coloniale le plus légitime parce qu’elle implique le consentement du propriétaire au transfert de propriété. Or, l’idée de consentement exerçait un très grand ascendant moral sur la pensée politique européenne. L’élaboration de traités – l’une des traductions pratiques du langage de consentement – permet alors aux Européens de réconcilier leur expansion avec la légitimité morale et juridique20. L’importance du consentement n’est toutefois pas spécifique au droit européen et il apparaît que de nombreuses sociétés non européennes accordent autant de valeur à ce principe21.
17Les interactions entre Européens et non-Européens sont pourtant loin d’être pacifiques, l’ambition des Européens étant de favoriser leur installation dans de nouveaux territoires puis de pousser toujours plus loin leur pénétration, souvent au mépris des accords conclus avec les populations locales. Partout, les appropriations territoriales font l’objet de protestations autochtones virulentes et rendent nécessaires la renégociation des termes de la coexistence des deux groupes, l’objectif étant de définir des titres de propriété mutuellement intelligibles et acceptables.
La traduction culturelle au cœur de la création d’un droit hybride
18Recouvrer cette discussion juridique de longue haleine n’est pas une tâche méthodologique facile pour au moins deux raisons. Le premier obstacle rencontré par l’historien et l’historienne est le manque de données probantes. En effet, la plupart des informations concernant les protestations autochtones ont été dissimulées par les Européens afin de taire ces oppositions à leurs entreprises. Pour révéler au grand jour ces sources cachées, la théorie de l’anthropologue James Scott sur les textes cachés (hidden transcripts) s’avère précieuse22. En distinguant les textes publics (qui insistent sur l’efficacité de la coercition) des textes cachés (qui exposent la résistance au contrôle hégémonique des groupes dominés ou en voie d’assujettissement), la théorie de Scott nous permet de porter notre regard au-delà des textes publics qui tendent à souligner l’appropriation, incontestée du côté non européen, des souverainetés autochtones. Des situations particulières mettent cependant en lumière les revendications autochtones et permettent leur inscription dans les archives coloniales. Au xviiie siècle, la rivalité impériale entre la France et la Grande-Bretagne pour obtenir les terres amérindiennes ouvre ainsi une brèche permettant aux revendications de la Confédération wabanakie d’être entendues – cette confédération, qui regroupe les Abénaquis, les Micmacs, les Malécites, les Passamaquoddys et les Penobscots –, possède alors un territoire immense couvrant les actuelles provinces de Terre-Neuve, de Nouvelle-Écosse, une partie du Nouveau-Brunswick, ainsi que les États actuels du Maine, du New Hampshire et du Vermont. Même si les Français se gardent bien de mentionner l’opposition des Amérindiens à leur propre expansion, ils retranscrivent toutefois leurs résistances aux prétentions britanniques afin d’affaiblir les chances de leurs rivaux d’obtenir la confirmation de leurs titres. La transcription des revendications wabanakies fonctionne alors comme un texte caché par opposition puisque les Français transcrivent, involontairement, l’opposition des Wabanakis à tous les titres européens et non pas seulement britannique23.
19Le deuxième obstacle rencontré par l’historien et l’historienne concerne la traduction linguistique et surtout culturelle des principes autochtones. Des systèmes tels que le droit des gens, des concepts tels que la souveraineté, la propriété ou la protection étant des notions européennes que les Européens redéfinissent eux-mêmes constamment, la traduction de notions autochtones par des concepts aussi connotés peut paraître maladroite voire manquer de pertinence. Pour délicate qu’elle soit, la traduction de ces principes dans le langage juridique européen est non seulement possible mais également pratiquée par les Européens dès le xvie siècle. Bien que ce travail de traduction contribue à simplifier le contenu des arguments autochtones, il révèle aussi la capacité des Européens à appréhender l’univers légal des autochtones. Si les arguments autochtones sont intelligibles, c’est parce qu’ils ont des équivalents, approximatifs certes, mais cependant possibles dans le système juridique européen. Plutôt qu’une incommensurabilité absolue entre les différentes cultures, on découvre alors une compréhension mutuelle résultant de la nécessité de réduire le fossé juridique entre les différentes parties. Au début du xviie siècle, le colon anglais Thomas Morton explique que cette intelligibilité mutuelle « est communément relevée lorsque deux nations négocient ensemble, l’une visant à comprendre le sens de l’autre, et fait que les deux parlent une langue mixte comme le montre le cas des natifs de la Nouvelle-Angleterre qui, par leur désir de convoitise, veulent commercer avec notre nation et nous avec eux24 ». La porosité des frontières culturelles permet alors aux autochtones et aux Européens de traduire les raisonnements juridiques des uns et des autres, de dresser des parallèles et de saisir quel type d’arguments utiliser pour formuler des revendications territoriales mutuellement compréhensibles et valables – il est important de signaler que ce processus est encore à l’œuvre aujourd’hui, ainsi que nous avons pu le voir récemment en Nouvelle-Zélande lorsque la rivière Whanganui (Te Awa Tupua) a obtenu le statut de personnalité juridique.
20Les Européens comprennent souvent la nature des revendications exprimées par leurs interlocuteurs autochtones et ils distinguent celles relatives à la propriété des terres – de là l’insistance des colons britanniques à les acheter – de celles ayant trait à la souveraineté. Les revendications sur la souveraineté portent sur un territoire particulier, délimité par des frontières, et sur lequel les communautés locales ont établi ce que l’on peut appeler « la loi du pays », déterminant qui a accès à ce territoire et à ses ressources, qui peut y résider, dans quelles conditions, etc. Dans le droit européen, l’exercice de ce contrôle est défini par la notion de souveraineté.
21Les empiétements européens constants sur les territoires autochtones conduisent les communautés politiques locales à émettre des revendications de propriété contre leurs agresseurs. Des revendications et non pas seulement des protestations : la nuance est importante car « une revendication », selon l’historien James Sheehan, « n’est ni une requête ni une exigence », elle est « un appel à une norme de justice, une sorte de droit » qui nécessite d’être soutenue par l’usage de la force25. Les Européens reconnaissent généralement la recevabilité de ces revendications ; ils comprennent aussi leurs possibles retombées s’ils s’aventuraient à les ignorer et y répondent en émettant à leur tour des contre-revendications. L’introduction des acteurs non européens dans les débats internationaux autour de la possession des terres d’outre-mer permet alors une lecture moins eurocentrée, et par conséquent infiniment plus complexe, de la question. Ainsi, l’Espagne et le Portugal négocient, aux xvie et xviie siècles, leur progression dans les océans Indien et Pacifique en ajustant leurs moyens et tactiques aux revendications de leurs compétiteurs européens et autochtones. Pour mettre en avant leur possession légitime et de longue date des territoires revendiqués, les deux puissances coloniales mettent en sourdine les titres supposément assurés par le traité de Tordesillas (1494) – cet accord, que ni leurs rivaux européens ni les populations locales ne reconnaissent, partage le Nouveau Monde entre les couronnes de Castille et du Portugal – au profit d’autres titres possibles, comme la cession ou la conquête26. De la même façon, les Anglais de la Virginia Company répondent indirectement aux revendications des Powhatans au début du xviie siècle en publiant une série de pamphlets justifiant leur titre sur la région et contestant, de ce fait, les droits de ces derniers. Alors que les Powhatans fondent leurs droits sur des justifications telles que la coutume, le legs, l’occupation et la conquête, les Anglais justifient leurs prétentions à l’aide d’arguments juridiques parallèles27. Un siècle plus tard, les Britanniques de la Nouvelle-Angleterre sont à nouveau confrontés à une puissante opposition amérindienne. Cette fois-ci, ce sont les Wabanaki qui envoient une lettre aux autorités de Boston dans laquelle ils justifient leurs droits et invalident les prétentions britanniques. Leur possession, déclarent-ils, est d’abord légitimée par le droit divin (« ma terre que Jais receu de Dieu seul, ma terre de laquelle aucun Roy ni aucun puissance estranger na put ni ne peut disposer28 »). Les Wabanaki vont plus loin et récusent l’argument selon lequel leur terre puisse appartenir aux Britanniques par droit de conquête – les raids wabanakis contre le Massachusetts et le New Hampshire étaient bien plus meurtriers que les attaques anglaises –, de donation – ils considèrent nulle la cession par le roi de France formalisée dans le traité d’Utrecht de 1713 –, ou d’acquisition par achat. Les Anglais réagissent alors en produisant des actes de vente, frauduleux selon les délégués wabanakis ou provenant de vendeurs non autorisés. Pour finir, ils insistent sur leur possession de longue date (80 ans) des terres revendiquées, titre, comme nous l’avons vu avec les puissances ibériques, devenu central dans l’arsenal juridique des Européens pour se positionner contre leurs détracteurs autochtones. Cette présence est, selon les Wabanaki, bien relative car la leur est encore plus ancienne : « Apprends de nous que nous sommes sur cette terre que tu foule aux pieds et sur laquelle tu marches, avant mesme que ses arbres que tu voy, nous sont commancé à en sortir, Elle est a nous et Rien ne pourra jamais nous L’Oter ny nous La faire abandonner29. » Cette dispute entre Britanniques et Wabanaki révèle toutefois une compréhension commune de ce que constitue un titre de propriété. Cette proximité juridique leur permet alors de renégocier plus ou moins heureusement les conventions entourant leur coexistence.
22La négociation reste en effet ardue car les transferts de territoires mêlent deux notions juridiques distinctes, à savoir la souveraineté et la propriété. Européens et autochtones s’accordent pour considérer que les territoires conquis passent sous la souveraineté du conquérant, mais leur sort demeure ambigu pour ceux acquis par cession, achat, possession ou occupation. Alors que les historiens et les historiennes du droit affirment qu’à l’époque moderne le droit des gens n’attache pas les droits de propriété à la souveraineté, le grand juriste du xixe siècle Charles Salomon prétend au contraire que souveraineté et propriété sont alors souvent confondues. Les princes européens considèrent que la « découverte » de nouveaux territoires leur confère une souveraineté complète sur ces terres : ils conservent alors le titre souverain et attribuent les droits de propriété à leurs agents en récompense des services rendus30. Or, les communautés politiques non européennes n’aliènent en rien leur souveraineté lorsqu’elles accordent aux Européens le droit de construire des établissements et d’établir une autorité juridique ayant compétence sur les colons. Bien que les autorités coloniales comprennent parfaitement la teneur des privilèges qui leur sont accordés et reconnaissent qu’aucun transfert de souveraineté n’a eu lieu, elles persistent toutefois dans leur prétention à détenir à la fois la souveraineté et les droits de propriété sur les territoires établis31. Il se peut que cette revendication résulte du statut des agents mandatés par les couronnes européennes ou les compagnies à charte. Leurs prérogatives incluent en effet des droits souverains tels que ceux de déclarer la guerre et de faire la paix, d’acquérir des territoires et de gouverner les sujets de la couronne. Dotés de tels pouvoirs, ils prétendent alors détenir des droits bien supérieurs à ceux que les autochtones leur accordent32.
23Les interactions entre Européens et non-Européens concernant aussi le statut des différents groupes les uns par rapport aux autres, le principe de protection, l’une des notions les plus prévalentes dans les relations internationales de l’époque moderne, est repris pour formaliser les droits et obligations de tous. En Europe, le principe de protection structure depuis l’Antiquité les relations sociales et politiques – protection de catégories considérées comme les plus vulnérables, protection de communautés politiques pour des raisons de « solidarité religieuse », protection politique, militaire, etc.33. Les sociétés avec lesquelles les Européens établissent des relations ont des principes de protection analogues dans leurs systèmes politiques et, pour être différents, ils n’en constituent pas moins un cadre facilitant la conduite de relations.
24Les puissances européennes justifient, à partir du xvie siècle, leur expansion outre-mer par leur devoir chrétien d’évangéliser et de protéger les peuples infidèles. Alors qu’en Europe les théoriciens du contrat social redéfinissent la protection comme un devoir imposé aux souverains en échange de l’obéissance de leurs sujets, elle continue d’être entendue comme un privilège accordé par le souverain paternel dans les colonies. Lorsque la couronne castillane entend modérer la violence de la colonisation sur ses sujets amérindiens, violence qui fragilise le titre sur lequel est fondée sa souveraineté territoriale, elle crée une nouvelle forme de protection qui catégorise les sujets coloniaux comme groupes sociaux requérant une protection supplémentaire. Dans les empires, espagnol puis britannique, des institutions sont alors créées officialisant la tutelle du souverain sur les sujets coloniaux (autochtones et esclaves africains) ; ailleurs, l’État colonial se charge, sans toutefois l’institutionnaliser, de la protection des autochtones et on confie aux ordres religieux le soin de les défendre. Les sociétés autochtones comprennent parfaitement les termes du contrat que les autorités coloniales leur proposent et elles l’utilisent pour promouvoir leurs propres intérêts. En Amérique du Nord, les Narragansetts puis les Mohegans offrent leur soumission à la couronne britannique à la condition expresse qu’elle leur offre « sa protection royale » – protection contre les violations de leurs territoires et de leurs droits par les colons34. Les colons emploient également la rhétorique de la protection pour rappeler à la couronne qu’ils sont ses fidèles sujets britanniques et que leurs intérêts ne peuvent être sacrifiés au nom de la tutelle exercée sur les Amérindiens35.
25La notion de protection est familière aux nations amérindiennes. La pratique de l’« adoption » par laquelle une communauté se place sous l’aile d’une nation plus puissante dans les domaines diplomatique et militaire, se rapproche d’ailleurs de la pratique européenne. La Confédération iroquoise renforce traditionnellement ses forces démographiques et militaires par l’adoption de groupes voire de communautés entières : au xviie siècle, elle intègre des groupes de réfugiés Ériés et Neutres ; au xviiie siècle, elle incorpore les Delaware et les Tuscaroras de Caroline du Nord. Ces nations cèdent leurs droits territoriaux et leur autonomie diplomatique à la Confédération iroquoise contre sa protection. Au Sud-Est, des nations mineures ou affaiblies par la guerre et les maladies se placent sous l’aile de la Confédération creek en échange de leur mise en retrait diplomatique et de leur assistance militaire36. Au-delà des frontières des empires européens, d’autres sociétés utilisent le langage de la protection pour structurer leurs relations internationales. L’Empire ottoman offre, à partir du xve siècle, son ḥimāyat aux États tributaires européens tels que les principautés de Moldavie, Valachie et Transylvanie. Ces États maintiennent leur gouvernement local en échange d’un tribut formalisant la protection ottomane. Plus à l’est, l’Empire chinois des Ming, puis de leurs successeurs Qing, établit un système tributaire qui connecte le centre du pouvoir politique aux provinces de l’empire, aux États voisins (Corée, Annam, Siam, Laos et Birmanie) et aux partenaires commerciaux. Le discours légitimant ce système tributaire insiste sur la prééminence culturelle et morale de la Chine, la prétention de la dynastie régnante à l’héritage territorial de l’Empire mongol et la soumission de toutes les nations étrangères37.
26Les rencontres entre les traditions de protection européennes et non européennes remettent encore une fois en question les a priori d’une historiographie insistant sur l’hégémonie européenne dans l’élaboration du langage diplomatique à l’époque moderne. Pendant ces rencontres, Européens et non-Européens font preuve de souplesse dans leurs négociations. Dans la Chine impériale, les rencontres entre dirigeants chinois et diplomates européens donnent lieu à d’intenses négociations visant à concilier les idées et conventions politiques des uns et des autres, et ce, en dépit du système tributaire38. L’étude des interactions entre Européens et non-Européens montre que les différentes parties élaborent des compromis diplomatiques leur permettant de développer de nouvelles conceptions de la protection, conceptions qui ne sont ni proprement européennes ni autochtones, conceptions basées sur des idées communes même si elles peuvent être altérées par le processus de traduction, puis encore transformées lors de leur mise en place sur le terrain39.
Un droit des gens universel ?
27Ces négociations diplomatiques interrogent notre compréhension de l’espace juridique dans lequel elles ont lieu. Il apparaît que les autochtones comme les Européens reconnaissent un système de conventions distinct de la société civile – ce que les Européens appellent donc à l’époque le droit des gens et qui deviendra plus tard le droit international. Il n’est pas ici question de suggérer que les nations autochtones utilisent le droit international : une telle proposition serait anachronique dans la mesure où ce concept est lié au développement de l’État moderne européen. Les notions de ius gentium dans le droit romain ou encore de droit des gens, que j’utilise tout au long de ce chapitre, nous aident à contourner ce problème en mettant en avant le caractère conventionnel de ce système juridique. L’important est que de nombreuses sociétés politiques, européennes et non européennes, séparées dans le temps et dans l’espace, ont recours à l’époque moderne à cette idée de loi s’appliquant entre les peuples et, ce faisant, expriment leur humanité commune.
28Pourtant, et je reviens ici à la question du caractère du droit des gens européen – strictement européen et exclusif ou hybride et inclusif – soulevée en introduction, l’historiographie persiste à exclure les nations non européennes de la formation moderne de ce droit des gens. Comme on l’a vu, les États européens entretiennent, à l’époque moderne, des relations diplomatiques avec des nations de religion différente parce que leurs intérêts les y engagent. Ces relations sont encadrées par le droit des gens qui, selon Hugo Grotius, les oblige les unes à l’égard des autres40. Leur appartenance à un univers politique commun leur permet de négocier des questions essentielles à leur existence telles que la guerre et la paix, le transfert de territoires, la délimitation de frontières, les droits de commerce et de navigation. Les archives publiques abondent de ces négociations, formalisées par la signature de traités : dès 1507, Louis XII conclut un traité d’alliance et d’amitié avec l’Égypte, François Ier s’allie avec la Sublime Porte en 1536, alliance reconduite ensuite régulièrement. La France signe, aux xviie et xviiie siècles, onze autres traités avec les Ottomans, sept traités avec le royaume du Maroc, quatorze avec la Régence de Tunis, sept avec la Régence de Tripoli et trois avec la Perse. À la même époque, la couronne britannique conclut au moins dix traités avec le Maroc, quatorze avec la Régence d’Alger, cinq avec celle de Tunis, neuf avec celle de Tripoli, deux avec l’Empire ottoman et trente-sept avec les royaumes d’Asie du Sud-Est – comparativement, la Grande-Bretagne signe, pendant cette même période, vingt-quatre traités avec l’Espagne, neuf avec le Portugal, neuf avec la Sardaigne et deux avec les républiques de Gênes et de Venise41.
29Ces chiffres semblent ainsi confirmer la théorie d’Alexandrowicz sur l’inclusion de toutes les communautés politiques dans le droit des gens avant le xixe siècle, inclusion résultant de la prépondérance du droit naturel dans l’élaboration du droit des gens42. L’organisation des sociétés américaines, asiatiques et africaines étant conformes, selon Francisco de Vitoria et Hugo Grotius, à la loi naturelle, preuve incontestable de leur compréhension des principes de la loi naturelle, les deux juristes en déduisent qu’elles appartiennent au droit des gens43. Grotius affirme alors que les traités entre Européens et non-Européens, tels que ceux qu’il a établis lui-même pour le compte de la VOC, sont conformes au droit des gens : ils sont réciproques, obligatoires et leurs signataires de statut juridique équivalent44.
30L’universalité du droit des gens de l’époque moderne est toutefois contestée par les historiens et les historiennes du droit et des idées qui mettent en avant l’existence d’un « univers juridique distinct » propre aux relations entre Européens et non-Européens45. La publication des traités internationaux cités plus haut dans des collections des xviiie et xixe siècles incorporant sans distinction traités entre Européens et traités avec des États non européens suggère cependant que les relations internationales dans leur ensemble appartiennent à un seul univers diplomatique. En outre, le contenu de ces traités est généralement similaire à celui des traités entre Européens : les signataires échangent des droits maritimes, des privilèges commerciaux, une assistance militaire et des promesses de paix. Selon Randall Lesaffer, les traités de paix pouvaient cependant varier sur un point important : alors que les traités entre Européens sont des compromis politiques ne comportant aucune considération sur la justice de la guerre, les traités de paix avec les États non européens diffèrent lorsque la partie européenne est en position de force – les traités portent alors la responsabilité du conflit sur le signataire non européen et présentent le retour à la paix comme une initiative unilatérale attestant de la magnanimité européenne que le signataire non européen reconnaît à travers sa soumission politique et le paiement de réparations de guerre46. Pour importante que soit cette différence, il n’empêche que ce type de traités est contingent plutôt que normatif.
31Les historiens et les historiennes mettant en avant le caractère exclusif du droit des gens expliquent le peu d’importance supposément accordé aux traités signés avec des non-Européens par la « croyance, largement partagée quoique non universelle, en la supériorité civilisationnelle des Européens sur les Asiatiques, les Africains et les Amérindiens47 ». Les stéréotypes culturels attachés aux uns et aux autres – la barbarie et la traîtrise des souverains musulmans, la sauvagerie des peuples amérindiens, africains et océaniens – sont tels qu’ils peuvent influencer la poursuite ou le contenu des relations politiques. En se focalisant sur les descriptions négatives des sociétés non européennes, ces historiens et historiennes méconnaissent deux points importants : à l’époque moderne, et plus particulièrement pendant les guerres de Religion, les Européens situent la barbarie au sein de l’Europe plutôt qu’au-delà de ses frontières – on se souvient des propos désabusés de Montaigne et de Ronsard48 ; en outre, les Européens justifient leurs propres violations des traités conclus à l’aide de stéréotypes nationaux. Les documents diplomatiques français condamnent abondamment les ruptures de traités par les Britanniques. La traîtrise de la couronne britannique est telle que les Français la surnomme la Perfide Albion dès le xviie siècle – compliment retourné par les Britanniques qui ne manquent pas de dénoncer la duplicité française49. Les traités sont des instruments diplomatiques utilisés pour promouvoir les intérêts de chacun et les États européens s’attendent bien naturellement à ce que leurs alliés non européens en usent de la même façon. En dépit de ces stéréotypes nationaux et des ruptures répétées de conventions, aucun souverain n’insinue que ses homologues appartiennent à un univers juridique distinct et ils poursuivent leurs négociations en toute connaissance de cause.
32L’inégalité sous-tendant un grand nombre de traités coloniaux, les conditions floues dans lesquelles ils sont souvent signés, ont également conduit nombre d’historiens et d’historiennes à écrire que les Européens voyaient dans leurs partenaires non européens des souverains inférieurs. La même réflexion peut encore une fois s’appliquer aux relations intereuropéennes puisque l’égalité formelle du droit des gens ne se traduit pas forcément en une égalité de fait. Loin d’être une question de dignité, l’égalité, selon Vattel, résulte des avantages que chacune des parties contractantes retire d’un traité. Alors que les traités égaux procurent des avantages proportionnels aux parties contractantes, les traités inégaux favorisent une nation sur l’autre et peuvent même empiéter sur la souveraineté du prince le plus faible. Ces traités inégaux sont légion dans l’histoire européenne et il n’est qu’à rappeler les traités que Napoléon impose aux souverains européens.
33Le droit des gens est décrié pour une raison autrement plus grave cependant, à savoir le contexte impérial dans lequel il prend forme et ses liens profonds avec l’expansion européenne50. Les historiens, historiennes et juristes de TWAIL condamnent le caractère eurocentré de ce système juridique et son parti pris en faveur des intérêts occidentaux51. Ce faisant, ils suggèrent que les conventions juridiques occidentales peuvent être compromises parce qu’elles auraient servi à justifier la dépossession et l’exploitation des sociétés non européennes. L’ironie de l’histoire est que ces critiques ont seulement pu développer cet argument en répétant à leur tour l’exclusion des sociétés non européennes du droit international comme objets et sujets d’étude. On l’a vu, ces sociétés ne sont pas forcément exclues des débats juridiques tenus au moment de l’expansion européenne. En outre, de nombreuses voix européennes, et non des moindres telles que celle de Francisco de Vitoria, le supposé père du droit international, se sont opposées aux violations du droit des gens et aux théories justifiant une supposée prééminence européenne (ou plus exactement chrétienne)52. Cette exclusion repose sur une incapacité épistémologique à aller outre une lecture téléologique de la domination impériale européenne, lecture qui ignore les différentes étapes de l’expansion européenne et les processus à l’œuvre derrière leurs développements, pour privilégier un résultat que nul ne peut contester. L’examen des utilisations du droit des gens pendant l’époque moderne montre pourtant que les conventions ou les lois utilisées en dehors du cadre de la souveraineté apparaissent comme favorables aux Européens seulement si nous excluons les voix des peuples autochtones des discussions auxquelles ils participent et durant lesquelles ils expriment leurs doléances devant la communauté des nations. Ces débats témoignent enfin de leur caractère hybride, mélange d’arguments européens et de traditions juridiques non européennes permettant aux groupes en présence de mettre en place des formes juridiques nouvelles leur permettant de s’accommoder53.
Notes de bas de page
1Anghie Antony, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law, Cambridge, Cambridge UP, 2005.
2Weststeijn Arthur, « “Love alone is not enough” : treaties in seventeenth-century Dutch colonial expansion », dans Belmessous Saliha (dir.), Empire by Treaty : Negotiating European Expansion, 1600-1900, New York, Oxford UP, 2015, p. 21-29.
3Tuck Richard, The rights of war and peace : political thought and the international order from Grotius to Kant, Oxford, Oxford UP, 1999, p. 35-36, 93 ; Nussbaum Arthur, Concise history of the law of nations, 1947, New York, Macmillan, 1954, p. 97 ; Weststeijn Arthur, « “Love alone is not enough” », art. cité, p. 22-23.
4Tuck Richard, « Alliances with infidels in the European imperial expansion », dans Muthu Sankar (dir.), Empire and modern political thought, New York, Cambridge UP, 2012, p. 71-72.
5Borschberg Peter, Hugo Grotius, the Portuguese and Free Trade in the East Indies, Leyde/Singapour, KITLV Press/NUS Press, 2011.
6Borschberg Peter, « Hugo Grotius, East India Trade and the King of Johor », Journal of Southeast Asian Studies, vol. 30, no 2, 1999, p. 225, 247.
7Vattel Emer de, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, appliqués à la conduite & aux affaires des nations & des souverains, Londres, 1758, t. I, introduction et livre 2, chap. xii, para. 162.
8Khadduri Majid, The Islamic Law of Nations : Shaybānī’s Siyar, Baltimore, Johns Hopkins UP, 1966, p. 11-22 ; Bsoul Labeeb Ahmed, « Historical Evolution of Islamic Law of Nations/Siyar : Between Memory and Desire », Digest of Middle East Studies, vol. 17, no 1, 2008, p. 48-67 ; Roeder Tina, « Traditional Islamic Approaches to Public International Law-Historic Concepts, Modern Implications », ZaöRV, Heidelberg Journal of International Law, vol. 72, 2012, p. 521-532.
9Khadduri Majid, The Islamic Law of Nations, op. cit., p. 22.
10Ibid., p. 12-17.
11Distefano Giovanni, « Les traités d’alliance avec les infidèles : “l’infâme” précédent du Traité de Jaffa du 18 février 1229 entre Frédéric II et le Sultan d’Égypte Al-Kamil », dans Dupuy Pierre-Marie et Chetail Vincent (dir.), Les origines du droit international/The Roots of International Law. Liber Amicorum Peter Haggenmacher, Leyde, Brill, 2014, p. 713-720.
12Khadduri Majid, « Islam and the Modern Law of Nations », The American Journal of International Law, vol. 50, no 2 (1956), p. 360-361.
13Sur la juridiction universelle du pape, voir Muldoon James, « Rights, Property, and the Creation of International Law », dans Muldoon James (dir.), Bridging the Medieval-Modern Divide : Medieval Themes in the World of the Reformation, Farnham, Ashgate, 2013, p. 175-204.
14Lindley Mark Frank, The acquisition and government of backward territory in international law, being a treatise on the law and practice relating to colonial expansion, Londres, Longmans, 1926, p. 12-18, 26-27.
15Surun Isabelle, « Une souveraineté à l’encre sympathique ? Souveraineté autochtone et appropriations territoriales dans les traités franco-africains au xixe siècle », Annales. Histoire. Sciences Sociales, 2, 2014, p. 313.
16Martens Georg Friedrich de, Précis du droit des gens moderne de l’Europe fondé sur les traités et l’usage, éd. Sylvestre Pinheiro-Ferreira, Paris, Aillaud Librairie, 1831, (3e édition), p. 133-38.
17Belmessous Saliha, « Wabanaki versus French and English claims in north-eastern North America c. 1715 », dans Belmessous Saliha (dir.), Native Claims : Indigenous Law against Empire, 1500-1920, New York, Oxford UP, 2012, p. 107-128.
18Weststeijn Arthur, « “Love alone is not enough” », art. cité, p. 30.
19Jennings Francis (dir.), The history and culture of Iroquois diplomacy : an interdisciplinary guide to the treaties of the Six Nations and their League, Syracuse, NY, Syracuse UP, 1985, p. 38-43.
20Belmessous Saliha, « The treaty of Waitangi in historical context », dans Hickford Mark et Jones Carwyn (dir.), Indigenous Peoples and the State : International Perspectives on the Treaty of Waitangi, Abingdon, Routledge, 2018.
21Belmessous Saliha, Empire by Treaty, op. cit.
22Scott James C., Domination and the arts of resistance : hidden transcripts, New Haven, Conn., Yale UP, 1992.
23Belmessous Saliha, « Wabanaki versus French and English claims », dans Belmessous Saliha (dir.), Native Claims, op. cit., p. 107-128.
24Morton Thomas, New English Canaan (1639), cité dans Leavenworth Peter S., « “The best title that Indians can claime” : native agency and consent in the transferal of Penacook-Pawtucket land in the seventeenth-century », The New England Quarterly, vol. 72, no 2, 1999, p. 285.
25Sheehan James, « The problem of sovereignty in European history », American Historical Review, vol. 111, no 1, 2006, p. 3-4.
26Benton Lauren, « Possessing Empire : Iberian Claims and Interpolity Law », dans Belmessous Saliha (dir.), Native Claims, op. cit., p. 21.
27Fitzmaurice Andrew, « Powhatan Legal Claims », dans Belmessous Saliha (dir.), Native Claims, op. cit., p. 94-102.
28« Parole de toute la Nation Abnaquise et de toutes les autres nations sauvages ses alliés au gouverneur de Baston au sujet de la Terre des Abnaquis dont les Anglois s’emparent depuis la Pais », 28 juillet 1721, ANOM, COL F3 2, fo 413-415. National Archives, Kew (Grande-Bretagne), CO. « Letter from several tribes of Indians to the Governor of New England », 28 juillet 1721, National Archives (NA), CO, 5/869, fo 106.
29« Discours des Sauvages au sujet des mouvements du gouverneur de la Cadie, et les Reponses que monsieur de St Ovide Leur a faite », 1720, ANOM, COL C11A 122, fo 84-85.
30Salomon Charles, L’occupation des territoires sans maître. Étude de droit international, Paris, A. Giard, 1889, p. 47, 76-78.
31Benton Lauren, « Possessing Empire », art. cité, p. 31-32 ; Shoemaker Nancy, A strange likeness : becoming red and white in eighteenth-century North America, New York, Oxford UP, 2004, p. 26.
32Benton Lauren, « Possessing Empire », art. cité, p. 31.
33Cremer Albert, « La “protection” dans le droit international public européen du xvie siècle », dans Delumeau Jean (dir.), Théorie et pratique politiques à la Renaissance, Paris, Vrin, 1977, p. 145-146 ; Schilling Heinz, « La confessionnalisation et le système international », dans Bély Lucien (dir.), L’Europe des traités de Westphalie, Paris, PUF, 2000, p. 411-428 ; Trim David, « Intervention in European History, c. 1520-1850 », dans Recchia Stefano et Welsh Jennifer M. (dir.), Just and Unjust Military Intervention : European Thinkers from Vitoria to Mill, Cambridge, Cambridge UP, 2013, p. 28-35 ; traité entre la Suède et l’Empire (Osnabrück, 24-10-1648) dans Oxford Historical Treaties [http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:oht/law-oht-1-CTS-119.regGroup.1/law-oht-1-CTS-119?rskey=OFR9on&result=2&prd=OHT], consulté le 12 avril 2018
34Yirush Craig, « Chiefs Princes and Owners of All : Native American appeals to the crown in the early-modern British Atlantic », dans Belmessous Saliha (dir.), Native Claims, op. cit., p. 134.
35Ibid., p. 133.
36Shoemaker Nancy, A Strange Likeness, op. cit., p. 94-95.
37Smith Richard J., Mapping China and Managing the World : Culture, Cartography and Cosmology in Late Imperial Times, New York, Routledge, 2013, p. 75-81.
38Mancall Mark, Russia and China, Cambridge, Mass., Harvard UP, 1971 et Hevia James L., Cherishing Men from Afar, Durham, Duke UP, 1995.
39Sur la perméabilité des langages politiques et juridiques en situation impériale, White Richard, The Middle Ground, New York, Cambridge UP, 1999 ; Shoemaker Nancy, Strange Likeness, op. cit. ; et Belmessous Saliha (dir.), Native Claims, op. cit., et Empire by Treaty, op. cit.
40Grotius Hugo, « Defense of chapter V of the Mare Liberum », dans Armitage David (dir.), The Free Sea, Indianapolis, Liberty Fund, 2004, p. 107.
41Cussy Ferdinand de et Hauterive Pierre d’, Recueil des traités de commerce et de navigation de la France avec les puissances étrangères depuis la paix de Westphalie en 1648, t. I, vol 2, Paris, Rey, 1835, et t. IX, Paris, Rey, 1844 ; Chalmers George, A collection of treaties between Great Britain and other powers, Londres, 1790.
42Alexandrowicz Charles Henri, « Mogul Sovereignty and the Law of Nations », Indian Yearbook of International Affairs, no 4, 1955, p. 318, et An Introduction to the History of the Law of Nations in the East Indies (16th, 17th and 18th Centuries), Oxford, Clarendon Press, 1967. Voir aussi Hackshaw Frederika, « Nineteenth Century Notions of Aboriginal Title and their Influence on the Interpretation of the Treaty of Waitangi », dans Kawharu Ian Hugh (dir.), Waitangi : Maori & Pakeha Perspectives of the Treaty of Waitangi, Auckland, Oxford UP, 1989, p. 101 ; et Benton Lauren, Law and Colonial Cultures : Legal Regimes in World History, 1400-1900, New York, Cambridge UP, 2002, p. 247-252.
43Vitoria Francisco de « On the American Indians », dans Pagden Anthony et Lawrance Jeremy (dir.), Political Writings, Cambridge, Cambridge UP, 1991, p. 250 ; et Grotius Hugo, « Defense of Chapter v », op. cit., p. 13.
44Ibid., p. 99-100 ; voir aussi Borschberg Peter, « Hugo Grotius, East India Trade and the King of Johor », art. cité, p. 225. Sur Vitoria et Grotius et leur discussion respective des droits des nations non européennes au regard de la loi naturelle, voir Fitzmaurice Andrew, Sovereignty, Property and Empire, 1500-2000, Cambridge, Cambridge UP, 2014, p. 40-58, 87-101.
45Pitts Jennifer, « Empire and Legal Universalisms in the Eighteenth Century », American Historical Review, vol. 117, no 1, 103. Voir aussi Pitts Jennifer et Armitage David, « This modern Grotius : an introduction to the life and thought of C. H. Alexandrowicz », dans Armitage David et Pitts Jennifer (dir.), The Law of Nations in Global History, Oxford, Oxford UP, 2017, p. 26-28 ; et Travers Robert, « A British Empire by Treaty in Eighteenth-Century India », dans Belmessous Saliha (dir.), Empire by Treaty, op. cit., p. 134-35.
46Lesaffer Randall, « Alberico Gentili’s ius post bellum and Early Modern Peace Treaties », dans Kingsbury Benedict et Straumann Benjamin (dir.), The Roman Foundations of the Law of Nations : Alberico Gentili and the Justice of Empire, Oxford, Oxford UP, 2010, p. 225-226, et « Peace Treaties and the Formation of International Law », dans Fassbender Bardo et Peters Anne (dir.), The Oxford Handbook of the History of International Law, Oxford, Oxford UP, 2012, p. 90.
47Pitts Jennifer et Armitage David, « This modern Grotius : an introduction to the life and thought of C. H. Alexandrowicz », art. cité, p. 26 pour la citation, et p. 24-31 pour le développement de cette thèse ; voir aussi Straumann Benjamin, « Series Editors’Preface », ibid., p. vi ; Pitts Jennifer, « Empire and Legal Universalisms », art. cité, p. 103 ; Travers Robert, « A British Empire by Treaty », dans Belmessous Saliha (dir.), Empire by Treaty, op. cit., p. 134-35.
48Belmessous Saliha, « Greatness and decadence in French America », Renaissance Studies, vol. 26, no 4, 2012, p. 559.
49The Parliamentary History of England from the Earliest Period to the Year 1803, vol. 20, Londres, TC Hansard, 1814.
50Sur les origines coloniales du droit international, Anghie Antony, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law, op. cit. ; Fitzmaurice Andrew, Sovereignty, Property and Empire, 1500-2000, op. cit. Tourme-Jouannet Emmanuelle estime que ces sources coloniales sont relatives dans « Des origines coloniales du droit international : à propos du droit des gens moderne au xviiie siècle », dans Dupuy Pierre-Marie et Chetail Vincent (dir.), Les origines du droit international/The Roots of International Law, op. cit., p. 649-672.
51Mutua Makau et Anghie Antony, « What is TWAIL ? », Proceedings of the Annual Meeting, American Society of International Law, vol. 94, 2000, p. 31.
52Muthu Sankar, Enlightenment Against Empire, Princeton, Princeton UP, 2003 ; Fitzmaurice Andrew, Sovereignty, Property and Empire, 1500-2000, op. cit, et « The problem of Eurocentrism in the thought of Francisco de Vitoria », dans Beneyto José Maria et Varela Justo Corti (dir.), At the Origins of Modernity : Francisco de Vitoria and the Discovery of International Law, Cham, Springer, 2017, p. 77-93.
53Jennings Francis, The Ambiguous Iroquois Empire : The Covenant Chain Confederation of Indian Tribes with English Colonies, New York, Norton, 1984 ; White Richard, Middle Ground, op. cit ; Belmessous Saliha, « Wabanaki versus French and English claims », art. cité, et Clulow Adam, « The Art of Claiming : Possession and Resistance in Early Modern Asia », American Historical Review, vol. 12, no 1, 2016, p. 17.
Auteur
-
Saliha Belmessous
University of New South Wales, Sydney
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