Avant l’audition de l’enfant

7Avant que l’enfant ne soit entendu par le JAF dans le cadre de la procédure consécutive à la séparation de ses parents, il est impératif de prendre le temps de le préparer à sa rencontre avec le magistrat. Ce travail de préparation ne peut être réalisé que par l’avocat de l’enfant19. De lege lata, l’accompagnement de l’enfant entendu en justice par un avocat n’est pas systématique. En effet, l’article 388-1 alinéa 2 du Code civil offre à l’enfant trois options : « il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix ». Lorsque l’enfant décide d’être entendu en présence d’un avocat, il peut choisir lui-même son avocat ; à défaut le juge sollicite le bâtonnier pour qu’il désigne un avocat qui accompagnera l’enfant lors de son audition20. Dans tous les cas, la rémunération de l’avocat est automatiquement prise en charge au titre de l’aide juridictionnelle21, quelles que soient les ressources de ses parents. Si la loi n’impose pas que l’enfant soit entendu en présence d’un avocat, il se dégage de la pratique une très nette préférence pour cette option, au point que cet accompagnement soit de facto rendu obligatoire dans de nombreuses juridictions. En effet, dans beaucoup de tribunaux, la désignation d’un avocat pour accompagner l’enfant lors de son audition par le JAF a été systématisée soit par application des conventions locales relatives à l’amélioration de la pratique de l’audition de l’enfant, rédigées en concertation par les JAF et les avocats, soit par les magistrats en vertu d’une politique de service ou de leur seule initiative (Mallevaey, 2018). Cette large tendance s’explique par le rôle primordial tenu par l’avocat de l’enfant en amont de la rencontre de celui-ci avec le JAF (Mallevaey, 2015) : la plupart des avocats désignés pour accompagner l’enfant lors de son audition prennent le temps de le rencontrer préalablement à son audition pour le préparer à celle-ci. Cette rencontre préparatoire a lieu, selon la Charte nationale de défense des mineurs22, hors la présence des parents de l’enfant ou de tout autre personne qui l’accompagne. Lors de cette entrevue, l’avocat commence par expliquer son rôle à l’enfant et par l’aviser que leur entretien est couvert par le secret professionnel, ce qui constitue une garantie pour l’enfant qu’il peut s’exprimer librement (Picot, 2006), puis il vérifie que l’enfant est capable de discernement et qu’il souhaite effectivement être entendu par le JAF. L’avocat délivre ensuite à l’enfant des informations essentielles, qui lui permettront d’exercer son droit d’être entendu en justice en toute connaissance de cause et, sans doute, de manière plus sereine. Ainsi, l’avocat précise à l’enfant qu’il a le droit de se taire et ne de pas prendre part à la procédure qui le concerne. Il lui indique quel est le but de son audition et que celle-ci doit permettre au juge de connaître ses sentiments et ses besoins mais que l’expression de ses souhaits ne sera pas décisive car le juge se prononcera uniquement au regard de ce qu’exige son intérêt (Attias, 2009). L’avocat informe l’enfant que le juge est tenu, à la suite de son audition, d’en rendre compte aux parties23, ce qui lui permettra de ne rapporter au magistrat que ce qu’il est prêt à voir porté à la connaissance de ses parents. Enfin, l’avocat détaille auprès de l’enfant le déroulement de son audition par le JAF, afin que celle-ci se réalise dans les meilleures conditions.

8L’importance du rôle tenu par l’avocat auprès de l’enfant entendu en justice a conduit les auteurs de la recherche « Audition et discernement de l’enfant devant le JAF » à recommander que la loi soit modifiée de sorte qu’elle prévoie que l’enfant soit toujours accompagné par un avocat lors de son audition (Mallevaey, 2018). Ils ont en outre recommandé que l’enfant ne puisse plus choisir lui-même son avocat, ce pour deux raisons. D’une part, il est assez peu probable qu’un enfant dispose des coordonnées d’un avocat – sauf à ce qu’il ait déjà été assisté par un avocat dans le cadre d’une précédente procédure pénale ou d’assistance éducative. Le plus souvent, lorsque l’enfant choisit son avocat, c’est plus vraisemblablement l’un des parents ou son propre avocat qui a sollicité l’un de ses confrères pour accompagner le mineur lors de son audition par le JAF, ce qui peut parfois faire naître un soupçon de partialité de la part de l’autre parent. D’autre part, lorsque l’avocat de l’enfant est choisi par celui-ci ou sollicité par l’un de ses parents, il n’y a aucune garantie que l’avocat accompagnant l’enfant soit spécialement formé pour accompagner les enfants entendus en justice. À l’inverse, lorsque le bâtonnier désigne un avocat pour accompagner l’enfant lors de son audition par le juge, à la demande de ce dernier, il est tenu de solliciter un avocat spécialisé dans l’assistance des enfants. En effet la Charte nationale de défense des mineurs prévoit que, dans toute procédure civile ou pénale où un enfant solliciterait le concours d’un avocat, le bâtonnier doit désigner un avocat membre d’un groupe de défense des mineurs et qui doit de ce fait justifier d’une formation initiale et continue destinée à l’acquisition de connaissances dans différents domaines, tels que la déontologie de l’avocat de l’enfant, la psychologie infantile et l’audition de l’enfant réalisée en application de l’article 388-1 du Code civil. En conséquence, il y a lieu de préconiser que l’enfant entendu en justice soit non seulement systématiquement accompagné par un avocat, mais en outre que ce dernier soit toujours désigné par le bâtonnier parmi les avocats spécialistes de l’enfance. Dans ce cadre, le bâtonnier pourrait prioritairement désigner les avocats en droits de l’enfant au sens de l’arrêté du garde des Sceaux en date du 1^er octobre 2021, lequel a créé une nouvelle spécialisation au bénéfice des avocats d’enfants, les autorisant à faire usage du titre « avocat spécialiste en droits des enfants » s’ils sont titulaires du certificat de spécialisation correspondant24. Il serait d’ailleurs pertinent que cette nouvelle spécialisation s’accompagne d’une revalorisation de l’aide juridictionnelle attribuée aux avocats d’enfants, notamment lorsqu’ils accompagnent des enfants lors de leur audition par le JAF. L’avocat a en effet un rôle indispensable à jouer dans la préparation de l’enfant à son audition et plus globalement dans la protection de l’enfant entendu en justice. Ce rôle suppose qu’il puisse accorder le temps nécessaire à son jeune client et ait le temps d’échanger avec lui. Or cet investissement doit être rémunéré à sa juste mesure, ce qui suppose que les avocats d’enfants soient mieux payés25, de sorte de pouvoir consacrer à chaque enfant l’attention dont il a besoin.

Pendant l’audition de l’enfant

9S’interroger sur le temps dans la pratique de l’audition de l’enfant par le JAF invite d’abord à se demander à quel moment de la procédure cette audition doit être réalisée. La seule précision apportée par les textes figure à l’article 338-2 du Code de procédure civile, lequel admet que la demande d’audition de l’enfant puisse être formée « en tout état de la procédure », ce dont il résulte que l’audition peut en principe être réalisée à tout stade de l’instance, que ce soit dans la phase de mise en état de l’affaire, avant ou après l’audience avec les parties ou même pendant le délibéré. C’est d’ailleurs en ce sens qu’a statué la Cour de cassation, censurant la décision des juges du fond qui n’avaient pas fait droit à la demande d’audition qu’une adolescente leur avait adressée en cours de délibéré26. Cela étant, en pratique, il est possible d’observer une large préférence des magistrats pour l’audition de l’enfant réalisée au début de la procédure, avant l’audience entre les parents (Mallevaey, 2018). Ce constat s’explique principalement par le souci de célérité de la procédure et par la volonté de respecter le principe de la contradiction, qui impose que les parties aient accès à la parole de l’enfant et puissent en débattre : si l’enfant est entendu avant que le juge ne rencontre ses parents, il n’aura pas à ordonner la réouverture des débats pour permettre aux parents de faire connaître leurs observations. En outre, la réalisation de l’audition avant l’audience avec les parents favorise un échange lors de l’audience, à la fois entre les deux parents – du moins lorsqu’ils sont en capacité de communiquer – et entre les parents et le JAF27. C’est pourquoi il y a lieu de recommander que l’audition de l’enfant soit organisée préalablement à l’audience de ses parents. Il importe à tout le moins que l’audition de l’enfant ait lieu dans un temps différent de celui de l’audience. À ce sujet, une circulaire de la Chancellerie en date du 3 juillet 2009 a opportunément précisé que « l’intérêt de l’enfant justifie de distinguer clairement le temps de l’audience et celui de l’audition, afin d’éviter qu’il subisse la tension pouvant exister entre les parties, en particulier en matière familiale » et afin « de relativiser l’importance de cette mesure, en ne donnant pas au mineur le sentiment d’être au cœur du processus décisionnel28 ». Au plan local, plusieurs conventions pour l’amélioration de la pratique de l’audition de l’enfant, établies entre JAF et avocats, ont repris cette exigence. À titre d’illustration, la convention parisienne affirme que « l’audition [de l’enfant] ne doit pas avoir lieu dans un temps concomitant à l’audience des parties29 », tandis que la convention signée à Montpellier indique en caractères gras qu’« en aucun cas [l’enfant] ne peut être entendu sur le champ à l’audience réunissant les parents » dès lors que « son intérêt […] est de ne pas être mis directement en présence de ses parents en situation d’antagonisme judiciaire30 ». Ces précisions doivent être pleinement approuvées car la dissociation du temps de l’audition de l’enfant et de celui de l’audience participe à la protection de la parole de l’enfant et de son intérêt.

10Mais le temps de l’audition est avant tout celui dont doivent disposer les JAF pour écouter la parole de l’enfant confronté à la séparation de ses parents. Pour le JAF, prendre le temps d’entendre l’enfant suppose en premier lieu qu’il procède lui-même à cette audition, conformément au principe posé par l’article 388-1 alinéa 1 du Code civil. Ce texte affirme que l’enfant est « entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet ». Il en résulte que le JAF doit en principe réaliser lui-même l’audition et que ce n’est que par exception, si l’intérêt de l’enfant l’exige, qu’il pourra déléguer cette audition à un tiers31. L’audition directe de l’enfant par le JAF est nettement préférable car elle présente de multiples avantages que n’a pas un rapport d’audition qui serait établi par un tiers. Elle permet en effet au magistrat de rencontrer personnellement l’enfant, de jauger sa spontanéité ou à l’inverse de déceler d’éventuelles influences parentales, d’observer ses gestes, ses silences et son comportement lorsque sont abordés certains sujets délicats… autant d’indicateurs précieux pour qui saura les interpréter (Mallevaey, 2018). Pourtant, l’observation des pratiques rend compte que la délégation de l’audition de l’enfant reste ordonnée de manière fréquente, voire systématique, par de nombreux magistrats, au point que, dans beaucoup de juridictions, l’audition déléguée est devenue la norme et l’audition directe l’exception (Mallevaey, 2018). Or ces délégations d’audition ne sont pas motivées par égard pour l’intérêt de l’enfant : les JAF les justifient soit par le manque de temps pour procéder eux-mêmes aux auditions d’enfants, soit parce qu’ils ne se sentent pas suffisamment formés et estiment que l’enfant doit être entendu par un professionnel disposant des compétences pour ce faire (Mallevaey, 2018). Dès lors, assurer l’effectivité du principe de l’audition directe de l’enfant par le juge nécessite que soient donnés aux magistrats les moyens de satisfaire les ambitions du législateur. D’une part, il convient de réorganiser l’activité juridictionnelle et de recruter massivement des magistrats, afin que les JAF disposent du temps nécessaire à la réalisation des auditions d’enfants – temps dont on sait que les juges manquent cruellement (Januel, 2021 ; Molins, 2022)32. D’autre part, il est indispensable de consacrer des ressources et du temps à la formation des JAF en matière d’audition de l’enfant. À ce sujet, il y a lieu de rappeler que les JAF, contrairement aux juges des enfants, ne sont pas des magistrats spécialisés : ce sont des magistrats généralistes du tribunal judiciaire, délégués dans les fonctions de JAF sur décision du président de la juridiction33. Dès lors, ils ne sont pas spécialement formés à la rencontre avec l’enfant et n’ont bénéficié, au cours de leur formation à l’École nationale de la magistrature, que d’enseignements généraux, communs à tous les auditeurs de justice, sur les techniques d’entretien, notamment en matière d’audition de l’enfant34. Pour pallier cette insuffisance de formation, il serait opportun de spécialiser la fonction de JAF afin notamment qu’ils soient formés de manière beaucoup plus approfondie à la psychologie et aux différents stades de développement des enfants et adolescents ainsi qu’au recueil de leur parole (Mallevaey, 2018). Mieux formés, les JAF seraient moins réticents à recueillir la parole des enfants, ce qui permettrait de respecter le principe de l’audition directe de l’enfant par le juge. En outre, cette audition serait réalisée dans des conditions plus respectueuses de l’enfant, de sa parole et de son intérêt.

11Pour atteindre cet objectif, il est également essentiel, en deuxième lieu, que le JAF laisse à l’enfant le temps nécessaire à l’émergence de sa parole – certains enfants étant plus loquaces que d’autres, surtout lorsqu’il s’agit d’aborder les difficultés qu’ils rencontrent au sein de leur famille – et qu’il mette en œuvre des techniques d’audition protectrices de l’enfant, permettant à ce dernier d’exprimer ses besoins. À cette fin, l’équipe pluridisciplinaire ayant mené la recherche « Audition et discernement de l’enfant devant le JAF » a élaboré un guide sur la conduite de l’audition de l’enfant, qui s’adresse en particulier aux JAF lorsqu’ils procèdent à l’audition des enfants dans les procédures judiciaires consécutives aux séparations parentales (Mallevaey, 2018). La trame d’audition proposée comprend cinq étapes. La première est une phase d’explications, au cours de laquelle le juge va se présenter ainsi que son greffier le cas échéant, préciser à l’enfant quel est son rôle, lui indiquer que ses opinions sont importantes mais ne seront pas décisives, puis lui rappeler qu’il sera rendu compte de son audition à ses parents. La deuxième phase de l’entretien est celle du récit libre de l’enfant. Son objectif est que, dans un premier temps, l’enfant puisse s’exprimer librement, sans que des questions ne lui soient d’emblée posées. À la suite de ce récit libre, intervient la troisième phase de l’entretien qui est celle des questions/réponses, afin de compléter les éléments éventuellement abordés par l’enfant dans la phase précédente. Cette étape doit permettre au JAF d’évaluer le degré de discernement de l’enfant ainsi que sa capacité à comprendre la situation qui le concerne, à distinguer les souhaits de chacun de ses parents de son propre ressenti, à expliquer pourquoi il formule tel ou tel souhait et à envisager les conséquences qu’emporterait la prise en compte de ses opinions pour lui et pour sa famille. Ainsi, le juge demanderait à l’enfant comment les choses se passent avec ses parents en ce moment, s’il sait ce que sa mère voudrait, s’il sait ce que son père voudrait, ce que lui-même souhaiterait, pourquoi il souhaite cela et ce qui se passerait si ses souhaits étaient retenus. Dans l’hypothèse où la parole de l’enfant serait « dictée » par l’un de ses parents, l’enfant aura pu dire ce qui lui a été demandé de dire dans la phase de récit libre et/ou dans celle concernant les volontés de ses parents, de sorte que, une fois sa « leçon récitée », il pourra s’autoriser à exprimer au juge son véritable ressenti et ses propres besoins. Cette structuration de l’audition permet ainsi de donner à l’enfant la possibilité de s’exprimer avec le plus de sincérité possible et, de cette façon, que le juge ait une connaissance plus précise de ce qu’exige l’intérêt de l’enfant, afin de pouvoir le faire primer dans sa décision à venir. La quatrième phase de l’entretien est celle de la reformulation, lors de laquelle le juge s’assure qu’il a bien compris ce que l’enfant a souhaité exprimer. La dernière étape de l’audition est celle de la clôture de l’entretien, au cours de laquelle l’avocat de l’enfant pourra si nécessaire amener son client à aborder un point qu’il aurait évoqué lors de leur rencontre préparatoire à l’audition. Cette ultime phase comprendra en outre la lecture à l’enfant du compte rendu de son audition. Il importe enfin que, pour terminer l’entretien, le juge aborde un sujet neutre (par exemple ce que l’enfant va faire du reste de sa journée), afin que son jeune interlocuteur quitte le tribunal plus serein que si son audition s’achevait sur le récit de ses difficultés familiales.

12En troisième lieu, il est souhaitable que le JAF prenne le temps de lire à l’enfant le compte rendu qui sera fait de son audition à ses parents. Dans ce cadre, l’enfant, accompagné de son avocat, pourrait demander au juge de modifier certains termes au sein du compte rendu ou demander l’ajout d’éléments complémentaires ; il pourrait aussi demander la suppression de courts passages du compte rendu, dans le respect des exigences du principe du contradictoire (sur les recommandations relatives au compte rendu de l’audition de l’enfant, voir Mallevaey, 2018, p. 159 et suivantes). La lecture du compte rendu de l’audition à l’enfant est opportune pour le rassurer. Si l’enfant a quelques craintes à l’idée que ses parents prendront connaissance de sa parole à l’issue de son audition, il pourra se sentir plus à l’aise s’il sait ce qui leur sera rapporté – ce d’autant plus que les magistrats ont souvent tendance à édulcorer les propos de l’enfant, dans son intérêt35. L’enfant ressortira alors de son audition plus soulagé que s’il était laissé totalement dans l’inconnu.

Après l’audition de l’enfant

13Une fois que l’enfant a été entendu par le JAF, les éléments issus de son audition doivent être portés à la connaissance de ses parents, afin que soit respecté le principe du contradictoire36. Il importe alors que cette restitution de la parole de l’enfant à ses parents se fasse dans un intervalle de temps qui assure la protection de l’intérêt de l’enfant. Dès lors, elle ne doit pas avoir lieu immédiatement après l’audition de l’enfant. En ce sens, la convention parisienne pour l’amélioration de la pratique de l’audition de l’enfant prévoit que « la restitution par le juge ou la mise à disposition du compte rendu aux parties ne doit pas avoir lieu dans le temps concomitant de l’audition afin de préserver l’intérêt de l’enfant ». La convention montpelliéraine indique que « le juge évitera de procéder à la restitution de la parole de l’enfant immédiatement après l’audition ». Mais l’intérêt de l’enfant exige également que la restitution de son audition ne soit pas trop éloignée dans le temps du jour de l’audition, afin de parer au risque que ses parents s’imaginent et fantasment les propos qu’il a eus devant le juge et qu’ils exercent sur lui des pressions pour en connaître la teneur. C’est pourquoi l’équipe de recherche « Audition et discernement de l’enfant devant le JAF » a recommandé de respecter un délai de huit jours entre l’audition de l’enfant et l’accès de ses parents au compte rendu de cette audition (Mallevaey, 2018). Il est par ailleurs opportun que, lors de l’audience avec les parents, le JAF prenne le temps d’échanger avec eux sur les propos tenus par leur enfant lors de son audition. Cet échange sur les éléments issus de l’audition permet alors au magistrat d’apprécier la capacité de chaque parent à comprendre les difficultés dont leur enfant aurait fait part lors de son audition et d’évaluer leur aptitude à recentrer leurs priorités sur les besoins de l’enfant plutôt que sur leurs propres préoccupations ou sur leur conflit (Mallevaey, 2018). D’ailleurs, il n’est pas rare en pratique que l’un des parents, qui avait initialement exprimé une demande assez tranchée (par exemple la fixation de la résidence de l’enfant à son domicile exclusivement), évolue dans ses prétentions lors de l’audience, après avoir pris connaissance des sentiments et des souhaits de son enfant (par exemple il admettra que fixer la résidence de l’enfant en alternance est davantage conforme aux volontés et besoins de son enfant de passer un temps équivalent avec ses deux parents) [Mallevaey, 2018]. De nouveau apparaît la nécessité de donner aux JAF du temps, ce dans l’intérêt des enfants confrontés à la séparation de leurs parents.

14À la suite de l’audition de l’enfant et de l’audience avec ses parents, vient le temps pour le JAF de rendre sa décision. Il est alors impératif qu’il dispose et prenne un temps de réflexion suffisant pour apprécier les opinions exprimées par l’enfant lors de son audition, mais également pour tenir compte des renseignements recueillis dans le cadre d’éventuelles enquêtes sociales ou des expertises réalisées le cas échéant37. Tous ces éléments doivent lui permettre de déterminer quelle est la meilleure décision à prendre dans l’intérêt de l’enfant. Ce temps de réflexion est d’autant plus important lorsque la prise de décision est complexe, en particulier lorsqu’il apparaît que l’intérêt de l’enfant ne coïncide pas nécessairement avec les souhaits dont il a fait part au juge lors de son audition. Si l’intérêt de l’enfant doit primer sur ses volontés, il reste qu’il peut être difficile d’imposer à un enfant l’exécution d’une décision qui ne correspond pas à ses souhaits, spécialement lorsque celui-ci est dans l’âge de l’adolescence : comment contraindre un enfant de 16 ou 17 ans à rendre visite à l’un de ses parents s’il s’y oppose fermement ? Les JAF ont parfaitement conscience de cette difficulté pratique, ce qui conduit une part d’entre eux à faire montre de pragmatisme et à donner davantage de poids aux souhaits de l’enfant à mesure qu’il grandit (Mallevaey, 2018), lui offrant une quasi-autonomie décisionnelle.

15Enfin, après que le JAF a rendu sa décision, il est important que l’enfant en soit informé. Il ne s’agit pas, naturellement, d’adresser la décision judiciaire à l’enfant, car celle-ci pourrait comprendre des informations qui ne le concernent pas, par exemple sur les reproches que s’adressent mutuellement les parents dans le cadre de leur divorce pour faute ou sur les conséquences pécuniaires de leur désunion. Il n’est donc pas opportun que l’enfant soit destinataire du jugement dans son intégralité, mais qu’à tout le moins il soit informé de la décision du JAF pour ce qui le concerne. Or, en pratique, l’enfant – ni même son avocat – n’est pas nécessairement avisé de la décision prise par le JAF à son sujet. Il est donc souhaitable que l’avocat de l’enfant soit systématiquement destinataire de la décision rendue à l’issue de la procédure afin de pouvoir échanger avec son client, s’il le souhaite, sur les implications de la décision le concernant (Mallevaey, 2018). L’avocat pourra alors, de manière peut-être plus objective et plus apaisée que les parents, expliquer à l’enfant les raisons et les conséquences de la décision prise par le JAF à son sujet. Ainsi le rôle de l’avocat de l’enfant ne s’arrêterait pas lors de l’audition mais pourrait se poursuivre ultérieurement, si son client le sollicite de nouveau. Cela milite derechef pour une revalorisation de la rémunération des avocats d’enfants au titre de l’aide juridictionnelle, de sorte que le temps consacré à leurs jeunes clients soit effectivement pris en compte.

Conclusion

16Prendre le temps de l’écoute de la parole de l’enfant dans les procédures judiciaires de séparation parentale mobilise tous les acteurs et professionnels impliqués, en particulier les JAF et les avocats de mineurs, qui devraient être les premiers garants du respect des droits et de l’intérêt de l’enfant confronté à la séparation de ses parents. Plus encore, l’audition de l’enfant nécessite une mobilisation des pouvoirs publics pour que ces professionnels disposent réellement des moyens et du temps pour satisfaire cet objectif. En effet, il est indispensable de renforcer considérablement la formation des magistrats à l’écoute de la parole de l’enfant, notamment par le biais de la spécialisation des fonctions de JAF. Il est également impératif de donner à ces JAF du temps, dont ils manquent tellement, pour réaliser eux-mêmes les auditions d’enfants et ce dans des conditions qui garantissent le respect de l’enfant et de sa parole. Il faut de surcroît valoriser davantage l’implication des avocats engagés en matière d’audition des enfants, en favorisant leur formation et en augmentant leur rémunération pour la rendre plus en adéquation avec l’investissement considérable qui est le leur. Certes, respecter les droits de l’enfant et assurer sa protection a un prix, mais payer ce prix ne permettrait-il pas, enfin, que l’intérêt supérieur de l’enfant soit véritablement une considération primordiale dans les procédures judiciaires familiales le concernant ? Il serait grand temps que la France respecte pleinement les dispositions de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, qu’elle a ratifiée… en 1990 !

Références

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Molins François, 2022, « Allocution de rentrée 2022 », [https://www.courdecassation.fr/toutes-les-actualites/2022/01/10/francois-molinsallocution-de-rentree-2022], consulté le 15 janvier 2022.

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