Le temps, selon l’âge et la maturité

3L’article 1 de la CIDE prend en considération le temps sous l’angle de l’âge afin de délimiter ce que l’on entend par « enfant ». En fait, quand il est écrit « enfant », il s’agit d’un mineur. Il faut donc garder en tête que ces textes internationaux concernent, à la fois, des nourrissons, de jeunes enfants, des adolescents et de grands adolescents, près de l’entrée dans l’âge adulte : « Au sens de la présente Convention, un enfant s’entend de tout être humain âgé de moins de 18 ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu de la législation qui lui est applicable. » Cette définition très large peut entraîner des confusions dans la compréhension des situations individuelles. Elle va conduire à recommander des pratiques institutionnelles et judiciaires adaptées au développement et à la maturité de l’enfant ; ceci dès l’article 12 de la CIDE :

« Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. »

4Le comité UNCRC publie, en 2013, une observation générale (OG) n^o 14 qui précise le droit de l’enfant à ce que son intérêt supérieur soit une considération primordiale (UNCRC, 2016). Il est énoncé que l’âge de l’enfant ne doit pas faire obstacle à la prise en considération de sa parole :

« Le très bas âge de l’enfant ou sa situation de vulnérabilité (handicap, appartenance à un groupe minoritaire, migrant, par exemple) ne le prive pas du droit d’exprimer ses vues ni ne réduit le poids à leur attribuer lors de la détermination de son intérêt supérieur » (OG 14, p. 8).

5Cependant, le degré de maturité demeure un élément important, avec l’âge :

« Toute décision qui ne tient pas compte de l’opinion de l’enfant ou ne lui attribue pas le poids voulu eu égard à son âge et à son degré de maturité ne respecte pas le principe selon lequel l’enfant ou les enfants concernés doivent avoir la possibilité d’influer sur la détermination de leur intérêt supérieur » (OG 14, p. 7).

Le temps du développement et de l’adolescence

6Le développement, accompagné par l’accroissement des capacités de réflexion et d’expression, est une autre manière de prendre en compte le temps dans les affaires mettant en jeu les droits de l’enfant. L’OG n^o 20 précise la mise en œuvre des droits de l’enfant pendant l’adolescence (UNCRC, 2016). Le comité des experts insiste pour que l’opinion des jeunes soit écoutée dans les affaires qui concernent leur vie de famille et dans les procédures judiciaires :

« Les États parties doivent veiller à accorder le poids voulu à l’opinion de l’adolescent à mesure qu’il gagne en capacité de compréhension et en maturité. Conformément à l’article 12 de la Convention, les États parties devraient prendre des mesures pour garantir aux adolescents le droit d’exprimer leur opinion sur toute question les intéressant, eu égard à leur âge et à leur degré de maturité, et veiller à ce que leur opinion soit dûment prise en considération, par exemple lors de la prise de décisions concernant leur éducation, leur santé, leur sexualité et leur vie de famille et dans les procédures judiciaires ou administratives » (OG 20, p. 7).

7Cette idée est reprise par le Comité des ministres des États membres du Conseil de l’Europe dans sa recommandation 2012/2 sur la participation des enfants et des jeunes (Conseil de l’Europe, 2012). Les ministres précisent que le développement des capacités des enfants et des jeunes doit conduire les adultes à leur permettre d’exercer une influence plus grande sur les affaires les concernant, y compris vis-à-vis de la justice :

« Il convient de prendre avant tout en considération la notion de développement des capacités de l’enfant et du jeune. Au fur et à mesure que les capacités des enfants et des jeunes se développent, les adultes devraient les encourager à jouir davantage de leur droit d’exercer une influence sur les affaires les concernant » (Rec 2012/2, p. 3).

Le temps, comme fréquence et régularité

8La fréquence, la régularité, représente une troisième manière de considérer le temps. L’article 9-3 de la CIDE énonce le droit de l’enfant à maintenir des relations personnelles régulières et des contacts directs avec chaque parent ; il ne s’agit donc pas de contacts occasionnels qui ne permettraient pas le maintien de liens significatifs :

« 3. Les États parties respectent le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant. »

9Ces éléments, avec les précédents, sont repris par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, dans son article 24 (Union européenne, 2000) :

« 1. Les enfants ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être. Ils peuvent exprimer leur opinion librement. Celle-ci est prise en considération pour les sujets qui les concernent, en fonction de leur âge et de leur maturité.
2. Dans tous les actes relatifs aux enfants, qu’ils soient accomplis par des autorités publiques ou des institutions privées, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale.
3. Tout enfant a le droit d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à son intérêt. »

10L’article 25 de la CIDE énonce le droit à une révision régulière des conditions de placement. L’OG 14 étend ce droit à « toutes autres mesures intéressant l’enfant » et insiste sur la prise en compte de l’évolution des capacités de l’enfant, et donc de l’adolescent. Cette observation invite à prendre en considération le temps long. Au moment de prendre une décision, il faudrait questionner son impact sur l’organisation de la vie de l’enfant, durant plusieurs mois ou années. Le déroulement de la vie de l’enfant n’étant pas totalement prévisible, il faudrait prévoir, dès la prise de décision, les moyens de son adaptation et de sa révision :

« Dans l’évaluation de l’intérêt supérieur il faut tenir compte du caractère évolutif des capacités de l’enfant. Les décisionnaires doivent donc envisager des mesures pouvant être revues ou ajustées en conséquence plutôt que de prendre des décisions définitives et irréversibles. Pour ce faire, ils devraient non seulement évaluer les besoins physiques, affectifs, éducatifs et autres de l’enfant au moment de la prise de décisions, mais aussi envisager les scénarios possibles de développement de l’enfant et les analyser dans le court terme comme dans le long terme. Dans cette optique, les décisionnaires devraient évaluer la continuité et la stabilité de la situation actuelle et future de l’enfant (p. 10). Toutes les décisions relatives aux soins, au traitement, au placement et aux autres mesures intéressant l’enfant doivent être réexaminées périodiquement en tenant compte de la perception qu’il a du temps et de l’évolution de ses capacités et de son développement » (art. 25) [p. 11].

11Les lignes directrices du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sur une justice adaptée aux enfants (2010) reprennent cette idée de suivi et de révision des décisions judiciaires (Conseil de l’Europe, 2010) :

« Le cas échéant, les autorités judiciaires devraient envisager la possibilité de prendre des décisions provisoires ou préliminaires qui feront l’objet d’un suivi pendant une certaine période en vue de leur réexamen ultérieur » (point 4, n^o 52).

Le temps de la procédure judiciaire au regard de sa perception par l’enfant

12L’OG14 consacre un paragraphe spécifique à la prise en considération de la perception du temps par l’enfant ; ce qui montre l’importance que les experts lui accordent (UNCRC, 2013). Cette perception du temps est à mettre en rapport avec la durée des procédures judiciaires dont tout retard est reconnu comme pouvant être préjudiciable pour les enfants et les adolescents :

« Les enfants et les adultes n’ont pas la même perception de l’écoulement du temps. Les retards dans le processus de décision ou sa durée excessive sont particulièrement préjudiciables aux enfants − en constante évolution. Il est donc souhaitable d’attribuer un rang de priorité élevé aux procédures et processus qui concernent les enfants ou ont un impact sur eux et de les mener à terme au plus vite. Le moment où la décision intervient doit, autant que possible, correspondre à celui auquel l’enfant estime qu’elle peut lui être bénéfique et les décisions prises doivent être réexaminées à intervalles raisonnables à mesure que l’enfant se développe et que sa capacité d’exprimer ses vues évolue » (p. 11).

13Ces retards dans la procédure judiciaire ont des répercussions sur la vie réelle des enfants et sur leur devenir. De nombreux exemples illustrent ces conséquences néfastes résultant de délais déraisonnables dans la prise de décision pour déterminer l’intérêt supérieur de l’enfant. En cas de déménagement abusif d’un parent, l’allongement de la prise de décision crée un état de fait sur lequel les juges ont du mal à revenir. La séparation d’une fratrie, quand bien même la durée de cette séparation résulte des retards de la justice, peut devenir le cadre de vie ordinaire de l’enfant dont il faudrait alors préserver le besoin de stabilité. L’inscription dans un établissement scolaire, abusif de la part d’un parent ou empêché en cas de désaccord, devient irréversible si la procédure tarde.

14Cette obligation d’agir promptement est inscrite dans l’article 7 de la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants, dès 1996 (Conseil de l’Europe, 1996) :

« Obligation d’agir promptement. Dans les procédures intéressant un enfant, l’autorité judiciaire doit agir promptement pour éviter tout retard inutile. Des procédures assurant une exécution rapide de ses décisions doivent y concourir. En cas d’urgence, l’autorité judiciaire a, le cas échéant, le pouvoir de prendre des décisions qui sont immédiatement exécutoires. »

Des ambitions reconnues et partagées

15Les textes internationaux et européens se rejoignent donc pour prendre en compte le temps de l’enfant lors de l’évaluation et de la détermination de son intérêt supérieur. Selon quatre formes :

• l’âge de l’enfant qui ne doit cependant pas faire obstacle à la prise en compte de son expression ;
• le développement et notamment le moment de l’adolescence, qui implique une plus grande écoute encore de la parole du jeune ;
• la fréquence, la régularité, à la fois dans les contacts avec les adultes qui sont en responsabilité du soin à l’enfant et dans la révision des décisions de justice afin de tenir compte de l’évolution de la maturité et du développement de l’enfant ;
• la rapidité pour prendre des décisions de justice, car une durée excessive peut être préjudiciable au regard de l’évolution constante des besoins et des capacités des enfants et des jeunes.

16Ces ambitions sont partagées mais qu’en est-il de leur mise en œuvre dans chaque pays ?

La plupart des pays imposent des délais pour la prise de décision

18L’analyse des 30 réponses des États membres révèle trois groupes de situations contrastées :

• Groupe A : 15 États membres imposent un délai maximum au système judiciaire pour produire une décision sur les modalités de garde des enfants lorsque les parents demandent au tribunal de prendre une décision (Andorre, Autriche, Belgique, Croatie, République tchèque, Estonie, Lettonie, Luxembourg, Norvège, Portugal, Serbie, République slovaque, Espagne, Turquie, Ukraine).
• Groupe B : 5 États membres précisent dans leur législation nationale que les séparations des parents lorsqu’un enfant est concerné doivent être traitées rapidement et représentent une priorité (Finlande, Allemagne, Islande, Slovénie, Suède).
• Groupe C : 10 États membres n’indiquent ni délai ni recommandation de traiter rapidement ces cas (Azerbaïdjan, Bulgarie, Chypre, France, Grèce, Italie, Moldavie, Suisse, Écosse, Irlande du Nord).

Des écarts considérables dans la prise de décision judiciaire

19Les différences entre les législations nationales et l’organisation de la justice familiale produisent des écarts importants dans les délais de prise de décision :

• Les enfants vivant dans les États membres du groupe A bénéficient de décisions rapides. La décision doit être notifiée dans un délai de 30 jours en Espagne, en Belgique, en Andorre, en Croatie, en Serbie et en Ukraine. Certains prennent plus de temps (Norvège, 120 + 8 jours).
• Des données utiles ne sont pas toujours disponibles pour le groupe B. Dans le cadre de l’enquête du CJ/ENF-ISE, seules les statistiques de l’Administration nationale des tribunaux suédois sont disponibles ; elles indiquent que, pour que les tribunaux statuent sur les affaires concernant la garde, y compris les questions de résidence et de contact, le délai moyen est d’environ huit mois (chiffres pour janvier-novembre 2020).
• Il y a un manque de données pour les États membres du groupe C. En France, les statistiques disponibles sur le site du ministère indiquent, pour 2020, un délai moyen de plus de deux ans (vingt-huit mois) pour les procédures de rupture d’union prononcées par le juge aux affaires familiales (JAF) et donc de décision concernant la résidence de l’enfant. Après le divorce lui-même, il faut plus de huit mois, en moyenne, pour établir la résidence de l’enfant ou modifier les droits de visite parents ([http://www.justice.gouv.fr/art_pix/PARTIE-1_Annuaire_ministere-justice_2020_16x24.pdf], consulté le 21 novembre 2021). En cas de recours, statuer sur l’autorité parentale nécessite 13 mois. Ces délais ne sont pas dus à une augmentation du nombre de demandes relatives aux enfants mineurs après séparation des parents puisque celles-ci sont en baisse de 13 % entre 2016 et 2020.

20Ces écarts créent une inégalité de traitement des enfants et des jeunes entre les pays d’Europe. On peut craindre que ces délais trop longs conduisent la justice à valider la situation existant lors de la prise de décision, aux dépends de la situation lors de l’appel à la justice et, donc, de l’intérêt supérieur de l’enfant (Siffrein-Blanc, 2019).

Le temps de la décision de la justice familiale devrait être considéré de manière réfléchie

21Ces disparités conduisent l’étude de faisabilité proposée au CJ/ENF-ISE à recommander une harmonisation des législations vers une plus grande attention portée au temps dans les procédures (Mallevaey et Mole, 2021) :

« Il est recommandé de veiller à ce que toute mesure adoptée par le Conseil de l’Europe encourage l’exécution rapide des procédures de droit privé dans l’intérêt supérieur de l’enfant et envisage le recours à la pratique consistant à utiliser des mesures provisoires pour protéger l’enfant et la relation enfant-parent » (p. 64, n^o 234).

22Il existe donc une marge de progrès dans l’organisation de la justice familiale, notamment en France. La loi pourrait fixer les délais pour prendre la décision et délivrer au système judiciaire les moyens pour y parvenir. Des pays l’ont déjà fait.

23La Croatie a récemment modifié sa loi sur la justice familiale. La réponse de la Croatie au questionnaire du CJ/ENF-ISE précise :

« La loi sur la famille définit le principe d’urgence dans la résolution des questions de droit familial relatives aux enfants comme un principe fondamental du droit procédural familial. Selon ce principe, il est essentiel que les organes agissant en relation avec les enfants tiennent compte de l’écoulement du temps dans le cas d’un enfant, qui est sensiblement différent de l’écoulement du temps dans le cas d’un adulte. La durée de la procédure, par exemple, d’un an pour un adulte et un enfant n’est pas la même, car un enfant peut être complètement séparé d’un parent avec lequel il ne vit pas pendant un an s’il n’a pas de relations personnelles, ou s’il n’a aucun contact. En cas d’action urgente des organes qui mènent la procédure, ils doivent cependant en même temps faire preuve de souplesse dans leurs actions afin de protéger le bien-être de l’enfant. La loi sur la famille prescrit également le principe de l’urgence et notamment l’accélération des procédures judiciaires. Les procédures relatives aux mesures temporaires et à l’exécution dans le but d’assurer la prise en charge parentale et les relations personnelles avec l’enfant, ainsi que dans le but de remettre l’enfant, sont des procédures particulièrement urgentes. Dans les procédures relatives aux mesures provisoires, la première audience est fixée dans un délai de 30 jours à compter du jour de l’ouverture de la procédure, et dans les procédures d’exécution dans un délai de 15 jours. Si la décision sur la mesure provisoire est prise sans tenir d’audience, elle doit être rendue dans les 30 jours à compter de l’ouverture de la procédure. Le dépassement de ce délai n’est autorisé que pour des raisons extrêmement importantes. En cas de recours, la cour d’appel doit rendre sa décision dans les 30 jours à compter de la date de réception du recours. »

24En Belgique, également, les décisions judiciaires relatives aux résidences séparées des enfants ou à l’autorité parentale sont des causes réputées urgentes. Ces situations, et notamment toutes les mesures qui concernent les enfants mineurs, doivent normalement être introduites au plus tard dans les 15 jours après la requête. Dans les faits, cela prendrait environ 3 semaines, pour laisser le temps d’auditionner les enfants. En tout état de cause, lorsque, après une requête, le/la juge doit se prononcer sur un divorce accompagné de mesures pour les enfants, la décision peut être prise très vite concernant les mesures provisoires pour l’hébergement, même si le divorce en lui-même n’est pas une cause réputée urgente. À l’audience d’introduction, le cadre souhaité pour les enfants peut déjà être discuté. Comme la comparution des parties est obligatoire à toutes les audiences relatives aux enfants, les parents sont entendus en personne par le juge dès la première audience. Si les parents ne s’accordent pas sur un cadre provisoire, le/la juge peut prendre une décision, à tout le moins temporaire, et peut envoyer les parents devant la chambre de règlement amiable. En fonction de l’urgence le/la juge statue en délibéré et prononce son jugement dans un délai d’un mois au plus. Ces juges suivent leurs dossiers, ils rencontrent donc les parents plusieurs fois, ce qui leur permet de jouer sur le temps : prendre une mesure temporaire, prendre un rendez-vous d’évaluation dans un délai adapté, ajuster la décision selon l’intérêt de l’enfant, déterminer à quel moment de la vie de l’enfant cet arrangement sera aménagé à nouveau. L’amélioration de la loi et des pratiques françaises est donc un objectif réaliste et atteignable.