La place du temps parental dans le droit comparé
p. 95-112
Texte intégral
1S’il est un point sur lequel psychologues, sociologues et juristes parviennent à s’accorder malgré leurs divergences usuelles d’opinion face aux enjeux de la séparation parentale, c’est bien l’importance du temps dans la construction de la relation parent/enfant. La répartition du temps est le point central du conflit parental et pourtant, ce terme n’apparaît pas dans la législation française qui préfère utiliser des termes tels que « résidence » ou « droit de visite et d’hébergement » pour identifier les droits de chacun des parents dans leur relation avec l’enfant. Ces termes sont bien abstraits pour des parents qui ne souhaitent qu’une chose : préserver la relation qu’ils ont construite avec l’objet de leur amour en préservant au maximum leur routine quotidienne faite de jeux, de repas passés ensemble, de sorties au parc, de lecture d’histoires avant de se coucher, etc. La crainte fondamentale du parent lors de la séparation est celle de ne plus pouvoir passer suffisamment de temps avec son enfant. Cette peur est tellement forte, tellement viscérale, qu’elle conduit chacun à camper sur ses positions et générer une incompréhension mutuelle qui empêche toute résolution pacifiée du litige. C’est ce qui a conduit plusieurs États américains ainsi que l’État fédéral canadien à modifier leur terminologie en plaçant le concept de temps parental (parenting time) au cœur de leurs législations respectives.
2Jusqu’à récemment, les termes utilisés en Amérique du Nord étaient assez proches de ceux utilisés en France. Le terme générique de custody, ou « garde » au Québec, était utilisé pour désigner à la fois la garde « légale » (legal custody), c’est-à-dire le pouvoir décisionnel des parents face aux questions d’éducation, de santé ou de pratique religieuse, et la garde « physique » (physical custody) correspondant au droit du parent de voir l’enfant résider à ses côtés à son domicile, l’autre parent bénéficiant d’un droit de visite (visitation right) ou d’accès (access right). Dans la plupart des États concernés, le partage de la legal custody était la règle et le partage de la physical custody l’exception, malgré une évolution notable au cours des 20 dernières années (Kessler, 2019). Dans l’Illinois, ce changement sémantique a été justifié par la volonté du législateur de mieux refléter les nouvelles dynamiques familiales. Cette prise de conscience, initiée par deux décisions judiciaires In re Marriage of Perez1 (In re Marriage of Perez, 2015 IL App [3d] 140876) et In re Marriage of Adamson (In re Marriage of Adamson, 2012 IL App [4th] 110407), a conduit à une modification de l’Illinois Marriage and Dissolution of Marriage Act en janvier 2016 ([https://www.ilga.gov/legislation/ilcs/ilcs3.asp?ChapterID=59&ActID=2086], consulté le 15 novembre 2021). Celui-ci vise désormais le pouvoir de prise de décision (decision making) plutôt que la garde légale et parle de temps parental (parenting time) plutôt que de garde physique. Les termes de droit de visite ou de parent « visiteur » (visitation parent) ont été abolis en conséquence. Il n’y a désormais plus de parent gardien, mais deux parents qui ont vocation à passer du temps avec l’enfant. La nouvelle nomenclature évite ainsi toute stigmatisation du parent non-gardien qui pourrait être vu comme relégué au second rang par rapport au titulaire de la garde physique ([https://www.dupagecountydivorcelawyerblog.com/new-illinois-family-law-vocabulary-ever-happened-wordscustody-visitation/], consulté le 15 novembre 2021). D’autres États ont été séduits par cette idée depuis. L’expression a ainsi été adoptée dans les États du Kentucky ([https://www.kentuckylawjournal.org/blog/index.php/2019/02/19/kentuckys-new-presumption-forjoint-custody-and-equal-parenting-timez], consulté le 15 novembre 2021), de l’Indiana (Indiana Rules of Court, Indiana Parenting Time Guidelines, 2), de l’Arizona ([https://www.azcourts.gov], consulté le 15 novembre 2021), du Minnesota ([https://www.mncourts.gov/About-The-Courts/PublicationsAndReports.aspx#tab04other], consulté le 15 novembre 2021) ou du Nebraska ([https://supremecourt.nebraska.gov], consulté le 15 novembre 2021), pour ne citer que quelques exemples d’une liste qui s’allonge inexorablement d’année en année.
3Au Canada, les termes de responsabilité décisionnelle (decisionmaking responsability) et de temps parental (parenting time) se sont substitués à ceux de garde (custody) et d’accès (access) suite à l’entrée en vigueur le 1er mars 2021 de la réforme du Divorce Act initiée quelques années plus tôt par le dépôt d’une proposition de loi, la Bill C-78, par le gouvernement libéral. L’une des idées centrales de cette proposition était d’abandonner des termes perçus comme archaïques et les remplacer par un nouveau vocabulaire plus conforme aux attentes de la société canadienne (Bala, 2018). Le ministère de la Justice du Canada a publié dans le même temps un glossaire en ligne afin de faciliter la compréhension de la nouvelle terminologie par les praticiens et les justiciables. Le temps parental est ainsi défini comme celui pendant lequel un parent est responsable de son enfant. Il est précisé que ce temps comprend les périodes pendant lesquelles l’enfant n’est pas physiquement présent avec lui, comme par exemple le temps passé à l’école ou à la garderie ([https://www.justice.gc.ca/eng/fl-df/parent/mp-fdp/p11.html], consulté le 15 novembre 2021). L’objectif recherché par le législateur était de réduire les conflits et de prioriser la recherche de l’intérêt supérieur de l’enfant ([https://educaloi.qc.ca/en/capsules/divorce-parentingtime-moving/], consulté le 15 novembre 2021).
4Le concept s’impose également progressivement en Australie, qui l’utilise dans le cadre de la mise en œuvre de la présomption de partage équitable de la responsabilité parentale (equal shared parental responsability) établie en 2006 (Smyth et al., 2014). Le Family Law Act invite ainsi les tribunaux à rendre des décisions permettant à l’enfant de passer un temps « équivalent » ou, si ce n’est pas possible, au moins « substantiel et significatif » (substantial and significant) avec chacun de ses parents (Keogh et al., 2018). Même si la notion de temps parental n’a pas été mise en avant de manière aussi explicite qu’en Amérique du Nord, les tribunaux australiens ont peu à peu abandonné les concepts de résidence ou de contact et utilisé en lieu et place l’expression « spend time with » (passer du temps avec) pour exprimer le droit de chacun des parents de se retrouver régulièrement en présence de l’enfant. La substitution des concepts de « garde » ou de « visite » par celui de temps parental traduit de manière globale un véritable changement de paradigme qui conduit à appréhender la question de l’organisation du quotidien de l’enfant en fonction de son point de vue à lui plutôt que de celui de ses parents. Elle peut être vue comme un indice supplémentaire de la transition vers un droit de la famille plus axé sur l’enfant (child focused) [Al-Alosi, 2018] et donc plus conforme aux exigences de la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989. Au-delà des simples mots, cette évolution ne sera pas sans conséquences, tant du point de vue du traitement des conflits parentaux après séparation (1) que de celui de la politique familiale des États (2).
L’impact du changement conceptuel sur le règlement des conflits parentaux
5Les termes utilisés jusqu’ici définissaient des droits appartenant aux parents : l’un avait le droit de garde, l’autre un droit de visite ou d’accès. Il s’agissait ainsi de prérogatives parentales susceptibles de donner lieu à des revendications de la part de chacun et encourageant l’approche conflictuelle gagnant/perdant. Celui qui obtenait la garde pouvait être vu comme vainqueur, le droit de visite constituant une sorte de lot de consolation pour le vaincu. Le nouveau vocabulaire est moins sévère, moins intimidant pour les parents, qui sont ainsi incités à résoudre leurs différends de manière pacifiée (1) tout en bénéficiant d’un accompagnement adapté pour faciliter la mise en œuvre de bonnes pratiques (2).
Une incitation à la résolution pacifiée des conflits parentaux
6Le vocabulaire utilisé étant moins clivant et le concept sous-jacent étant éminemment plus flexible, il devrait en principe être plus facile d’envisager une résolution pacifique des conflits parentaux. Les lois précitées ont toutes été pensées dans le but de réduire les enjeux et d’apaiser les parents. Le vocabulaire utilisé est plus imagé, plus compréhensible par tout un chacun. Cet aspect est particulièrement mis en avant dans les lignes directrices éditées par les tribunaux de l’État d’Indiana qui expliquent qu’il a été décidé d’utiliser l’expression « parenting time » afin de souligner l’importance du temps passé par le parent avec l’enfant. L’idée que le parent non-gardien ne ferait que « visiter » l’enfant, en particulier, ne traduit pas suffisamment la réalité de la relation (Indiana Rules of Court, Indiana Parenting Time Guidelines).
7L’apport n’est pas seulement pédagogique. Il est également fonctionnel. Le recours à la notion de temps parental permet également de désamorcer les conflits dans la mesure où il permet une souplesse beaucoup plus grande. L’un des grands avantages de ces législations nouvelles réside dans la facilité de mise en place d’un système de make up time, c’est-à-dire un rattrapage dans le cas où l’un des parents n’a pas pu profiter du temps qui lui était imparti en raison d’une maladie, d’une contrainte professionnelle ou d’un engagement imprévu. Ceci peut aisément être mis en avant par le juge ou le médiateur : il est essentiel de montrer aux parents qu’ils ont tout à gagner à collaborer en bonne intelligence. Malheureusement, les termes utilisés par la loi, que ce soit ceux de « garde » ou « d’accès », à l’étranger, ou ceux de « résidence » et de « droit de visite et d’hébergement », en France, laissent entendre que les deux parents n’ont pas le même statut, au risque de les braquer et de les entraîner dans un conflit guidé par la peur de voir leur enfant leur échapper. En mettant l’accent sur le temps et en insistant sur le fait que celui-ci doit être réparti de manière fluide, les parents sont incités à fournir des efforts réciproques dans l’intérêt de l’enfant et placés dans un état d’esprit favorable en vue de la recherche d’une solution consentie plutôt qu’imposée.
8La répartition du temps parental a ainsi vocation, par nature, à être décidée par les parents, d’un commun accord, dans le cadre d’un plan parental (parenting plan) ou, pour reprendre la formule utilisée en Australie, d’un « shared-time parenting arrangement » (Keogh, 2018). Dans l’État du Michigan, les parents sont ainsi invités à conclure un parenting time plan dans lequel ils doivent fixer le calendrier qui sera suivi par la suite ainsi que les différentes modalités de communication et d’échange des enfants lors des transitions (State Administrative Court Office, Michigan Parenting Time Guideline). Les lignes directrices de l’Indiana proposent de leur côté aux parents d’établir un calendrier annuel dans lequel la répartition du temps parental est déterminée à l’avance, sans que cela interdise de faire des modifications si nécessaire par la suite (Indiana Rules of Court, Indiana Parenting Time Guidelines). Même s’il doit être appliqué de manière souple, un accord écrit sur la question de la répartition du temps parental est effectivement toujours préférable.
9Dans le cas où un tel accord ne pourrait être conclu, la flexibilité offerte par cette nouvelle conceptualisation se révèle toutefois également très pertinente. Le juge étant libéré du poids de devoir trancher la question de savoir qui doit avoir la garde ou à quel domicile doit être située la résidence habituelle de l’enfant, il lui est beaucoup plus facile d’orienter les débats de manière à préserver l’intérêt supérieur de ce dernier. L’utilisation d’un nouveau vocabulaire ouvre ainsi plus que jamais la porte à l’établissement de nouveaux modèles de résolution des conflits tels que le modèle du consensus ou modèle de Cochem expérimenté depuis quelques années en Allemagne, en Belgique et en Suisse (Marique et Sacrez, 2014 ; Carlier et Kessler, 2022). Dans ce système innovant, il n’est plus question de « gagner » face à un adversaire, mais de collaborer de manière responsable afin de dégager ensemble une solution conforme à l’intérêt de l’enfant (Marique et Sacrez, 2014). Il y a indiscutablement une convergence de vues entre ce système et les réformes opérées en Amérique du Nord.
10Le recours à la notion peut enfin avoir des conséquences sur le terrain patrimonial (Pearson, 2015). La réforme opérée dans l’État du Minnesota a été suivie d’un volet financier, le Parenting Expanse Adjustment, qui fait de la répartition du temps parental un critère essentiel de détermination du montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation d’enfant, à travers une méthode de calcul basée sur le montant des revenus et le pourcentage de nuits passées par l’enfant chez chacun au cours de l’année (Anderson et Rossow, 2019).
11Le changement de terminologie devrait ainsi conduire à un changement de pratiques, même si les habitudes sont parfois tenaces. Les termes de garde ou de visite ont été utilisés pendant si longtemps par un si grand nombre de personnes, au premier rang desquels les juges et les avocats, que leur élimination définitive du vocabulaire juridique risque de prendre du temps ([https://www.dupagecountydivorcelawyerblog.com/new-illinois-family-lawvocabulary-ever-happened-words-custody-visitation/], consulté le 15 novembre 2021). Il est probable que certains tribunaux ou certaines cours conservent leurs vieux réflexes. Quoiqu’il en soit, ces législations récentes vont indiscutablement dans le bon sens et pourraient constituer une excellente source d’inspiration pour le législateur français.
Un accompagnement nécessaire à la mise en place de bonnes pratiques parentales
12Les États qui placent la notion de temps parental au cœur de leur système de résolution des conflits parentaux proposent pour la plupart un accompagnement pédagogique et judiciaire (1). Ceux-ci peuvent également s’appuyer sur des outils technologiques innovants qui faciliteront la mise en œuvre des accords parentaux ou des décisions judiciaires répartissant le temps parental (2).
L’accompagnement pédagogique et judiciaire
13L’accompagnement des parents se fait tout d’abord par les tribunaux, y compris dans la perspective d’une résolution non judiciaire du conflit. Dans la quasi-totalité des États américains qui ont décidé de recourir au concept de parenting time, les autorités judiciaires ont ainsi publié des lignes directrices (guidelines) qui fonctionnent comme un outil pédagogique destiné à faciliter la mise en œuvre de bonnes pratiques. La Minnesota Judicial Branch a par exemple édité un Child-Focused Parenting Time Guide dont l’objectif déclaré est d’éduquer les parents et les professionnels impliqués dans la résolution du conflit parental afin que ceux-ci puissent appréhender comme il faut les concepts essentiels au bien-être des enfants ([https://www.mncourts.gov/About-The-Courts/PublicationsAndReports.aspx#tab04other], consulté le 15 novembre 2021). L’Indiana a publié de son côté des Parenting Time Guidelines qui insistent sur la nécessité pour les parents de respecter un code de conduite construit autour d’exigences de ponctualité, de respect mutuel et de rigueur, notamment dans le cadre des transitions parentales (Indiana Parenting Time Guidelines). Chaque parent est par exemple appelé à aider l’enfant à entretenir des échanges réguliers avec l’autre même lorsqu’il n’est pas avec lui, par un simple coup de fil, un sms ou un échange par vidéo, à parler positivement de l’autre parent, à tout faire pour que l’enfant soit à l’aise dans chaque foyer ou à être flexible pour faciliter l’organisation d’événements familiaux ou de fêtes (célébrations religieuses, anniversaires, etc.) dans la seconde famille. Le texte établit également une liste de comportements à bannir : inciter l’enfant à « choisir un camp », l’interroger sur les activités ou les relations de l’autre parent, dénigrer ce dernier ou sa famille, évoquer les raisons qui ont conduit à la séparation, ou encore publier des photos, vidéos ou commentaires inappropriés sur les réseaux sociaux. Un Michigan Parenting Time Guideline construit sur le même modèle est édité par le State Court Administrative Office ([https://www.courts.michigan.gov], consulté le 15 novembre 2021). D’une manière générale, l’idée d’un accompagnement pédagogique semble se généraliser dans les États qui ont la volonté de repenser la manière d’aborder les conflits consécutifs à la séparation parentale.
14Ces guides permettent également aux tribunaux de disposer d’une aide à la décision. Les critères essentiels à prendre en compte en vue de l’allocation du temps parental sont ainsi recensés dans le cadre d’une liste indicative afin de faciliter la tâche du juge saisi sans restreindre son pouvoir d’appréciation. Reviennent ainsi de façon systématique la prise en considération des vœux de l’enfant, en tenant compte de son degré de maturité et de sa capacité à exprimer une préférence de façon raisonnée et indépendante, l’organisation suivie dans les deux ou trois ans précédant la demande d’allocation de temps parental, la condition physique et mentale des personnes impliquées, le degré d’attachement de l’enfant à son cadre de vie actuel (établissement scolaire, activités extrascolaires, cercle amical, etc.), la distance entre les résidences des parents, le coût des transports, la capacité des parents à placer les intérêts de l’enfant au-dessus de leurs propres besoins ou encore le risque d’abus, menaces ou violences physiques.
15Certains auteurs critiquent ce système qui risque selon eux de ruiner l’avantage essentiel du recours à la notion de temps parental, c’est-à-dire sa souplesse. Les directives établies dans les lignes directrices ou les guides proposés aux professionnels et aux parents pourraient ainsi être perçus comme défendant une approche uniforme (one-size-fits-all) de la notion de temps parental alors même que celle-ci a été pensée dans le but de favoriser l’individualisation des solutions et la prise en considération des besoins spécifiques des familles (Pearson, 2015). Cette objection est sans doute excessive. Compte tenu de la façon dont ces guides ou lignes directrices sont rédigées, il n’y a pas vraiment d’ambiguïté quant à la portée des principes et des critères qui y sont établis. Il ne s’agit encore une fois que d’un guide de conduite et non d’un code établissant des règles dotées d’une force obligatoire.
16Indépendamment de ces outils pédagogiques, les pays qui ont adopté le concept proposent également parfois un accompagnement institutionnel, dans le cadre judiciaire ou le cadre extrajudiciaire. S’agissant du cadre judiciaire, l’Illinois propose, en cas d’échec de la médiation, la désignation d’un gardien ad litem qui aura vocation à réaliser une enquête pour comprendre quelles sont les raisons qui empêchent les parents de se mettre d’accord et de rédiger un rapport dans lequel il proposera des recommandations en vue d’identifier la solution la plus conforme à l’intérêt de l’enfant. En cas de procès, celui-ci interviendra en tant que témoin clé (key witness) [https://www.dupagecountydivorcelawyerblog.com/new-illinois-family-law-vocabulary-ever-happened-words-custody-visitation/], consulté le 15 novembre 2021. Dans le Michigan, c’est un amicus curiae (friend of the court) qui peut être désigné pour répondre aux questions des parents, les accompagner dans la recherche d’un accord amiable et aider le juge à identifier des solutions conformes à l’intérêt de l’enfant ([https://courts.michigan.gov/Administration/SCAO/Resources/Documents/Publications/Manuals/focb_hbk.pdf], consulté le 15 novembre 2021). Dans l’Indiana, ce travail est réalisé par un parental coordinator (Indiana Parenting Time Guidelines). Au Canada, enfin, un voice of the child report peut être rédigé à la demande du juge afin que l’intérêt de l’enfant soit caractérisé de manière indépendante, sans qu’il y ait lieu de tenir compte des arguments des avocats des parties (Bala et Birnbaum, 2018).
17S’agissant du cadre extrajudiciaire, il convient de citer l’intéressant exemple de l’Australie où une soixantaine de Family Relationship Centres (centre de relations familiales) ont été créés afin d’éduquer les parents et de les aider à surmonter les difficultés qu’ils rencontrent dans leur fonction parentale et leurs relations de couple (Smyth et Chisholm, 2014). Dans le contexte de la séparation parentale, ces centres ont vocation à faire prendre conscience aux parents de l’enjeu que représente leur capacité à coopérer pour le bon développement de l’enfant. Ils peuvent ainsi apporter une aide pluridisciplinaire (sociale, psychologique, juridique, etc.) afin d’identifier un mode de fonctionnement qui satisfera les parents concernés tout en garantissant le bien-être de l’enfant. Il y a là encore une convergence d’esprit incontestable avec le recours à la notion de temps parental : tout est fait pour apaiser, pour faire comprendre aux parents qu’ils n’ont rien à gagner à camper sur leurs positions et voir dans l’autre un adversaire plutôt qu’un partenaire.
L’accompagnement technologique
18L’assouplissement induit par le recours à la notion de temps parental a encouragé des sociétés informatiques à proposer des applications, le plus souvent payantes, moyennant un abonnement généralement raisonnable tournant autour des 10/20 dollars par mois, afin de faciliter l’organisation quotidienne des parents. Our Family Wizard, 2Houses, SasiTime, Talking Parents (Sanderson, 2018), la liste ne cesse de s’allonger tant le marché est prometteur et lucratif. Ces différents programmes proposent des systèmes de messagerie sécurisée, de mesure du temps passé par chacun avec l’enfant, de calendriers intelligents, de calcul des dépenses effectuées ou d’enregistrement des échanges facilitant ensuite l’administration de la preuve en cas de conflit. Même si le recours à de telles applications repose pour l’instant sur des bases volontaires, il n’est pas exclu qu’à l’avenir, celles-ci pourraient constituer un relais efficace de la justice. Un juge pourrait tout à fait ordonner aux parents de s’abonner s’il constate que ceux-ci risquent d’avoir des difficultés à s’organiser par eux-mêmes. Cela pourrait se révéler d’autant plus pertinent que la plupart des plateformes proposent par ailleurs des services de médiation en ligne 24 heures sur 24 pour faciliter la résolution anticipée des conflits émergents.
L’impact du changement conceptuel sur la politique juridique familiale
19La substitution du concept de temps parental à ceux de garde, de visite ou de résidence incite inévitablement à se poser la question du mode de répartition de ce temps et donc de la consécration éventuelle d’une présomption d’égalité entre les parents (1). Elle pourrait également conduire à repenser la façon d’appréhender les rapports entre parents après la séparation (2).
De la répartition du temps parental à l’établissement d’une présomption d’égalité : une relation de cause à effet discutée
20Aux États-Unis et en Australie, l’adoption d’un nouveau vocabulaire a accompagné la mise en œuvre d’un nouveau système destiné à encourager la coparentalité égalitaire (1). Au Canada, à l’inverse, le législateur a choisi de ne pas consacrer de présomption afin de favoriser les solutions au cas par cas (2).
La préférence donnée à la coparentalité égalitaire aux États-Unis et en Australie
21Les États américains qui ont fait le choix de changer de vocabulaire ont également établi des présomptions de coparentalité obligeant, par défaut, les tribunaux à envisager des solutions permettant de maximiser le temps passé par chacun des parents avec l’enfant. C’est également, comme nous l’avons vu précédemment, le choix qui a été fait en Australie en 2006 : le recours à la notion de temps parental a accompagné un processus reposant sur un objectif de coparentalité égalitaire. La présomption australienne est construite autour du concept de temps. Le juge doit commencer par s’interroger sur la faisabilité d’un partage égal en vérifiant que celui-ci est conforme à l’intérêt de l’enfant et raisonnablement praticable. Le raisonnement n’est pas seulement quantitatif, il est aussi qualitatif. L’équilibre doit être recherché en tenant compte du fait que certaines périodes de temps, vacances, week-end et jours fériés, sont plus significatives que celles pendant lesquelles l’enfant est scolarisé et les parents travaillent (Chisholm, 2009). Le Family Law Act australien est très clair sur ce point : en l’absence d’accord, le juge saisi doit rechercher une solution qui permettra à chacun des parents de passer un temps substantiel et significatif, ce qui doit inclure des week-ends, des périodes de vacances et permettre de sortir de la routine du quotidien (Keogh et al., 2018). Le postulat est le même dans le Minnesota. La loi part du principe que les enfants se développent dans de meilleures conditions s’ils bénéficient du support émotionnel et d’une réelle implication de la part de leurs deux parents, mais aussi de l’idée selon laquelle la plupart des parents ont la capacité de construire des relations saines, stables et constructives, ce qui justifie l’établissement d’une telle présomption (Minnesota Judicial Branch, Child-Focused Parenting Time Guide).
Le choix d’un raisonnement casuistique opéré au Canada
22Au Canada, la nouvelle loi ne comporte aucune présomption concernant les arrangements parentaux, car toutes les décisions parentales concernant les enfants doivent se fonder seulement sur l’intérêt de l’enfant concerné. Par exemple, la nouvelle loi ne contient pas de présomption selon laquelle les parents disposent d’un temps égal avec leurs enfants ([https://www.justice.gc.ca/fra/df-fl/fiches-fact.html], consulté le 15 novembre 2021). Le Divorce Act se contente de faire de la relation étroite avec les deux parents un critère permettant de définir l’intérêt de l’enfant (Bailey, 2019). Il s’agit là d’un choix parfaitement conscient et assumé : il est considéré comme préférable que soient mis en place des solutions ou des plans individualisés, tenant compte notamment de la maturité de l’enfant, de ses besoins et circonstances particulières de l’espèce (Bala, 2018). Le postulat qui sous-tend ce refus de présomption repose sur l’idée qu’il y a des formes très diverses de coparentalité et que, s’il est nécessaire que les parents passent tous les deux un temps significatif avec l’enfant, il n’est pas pour autant nécessaire que ce temps soit égal (ibid.). Le fait de poser une présomption était perçu par le législateur comme une source inutile de rigidité et de contrainte (Greenberg, 2005).
23Les présomptions posées dans les États américains ou en Australie étant des présomptions simples et non irréfragables, il n’est pas certain que cette distinction ait des conséquences marquées en pratique. Le juge étant de toute façon invité à tenir compte de l’importance de la préservation des liens et de la nécessité de garantir une relation aussi étroite que possible avec les deux parents dans le cadre de son appréciation de l’intérêt de l’enfant, il devrait y avoir une certaine convergence dans la construction des solutions à donner aux conflits parentaux malgré une divergence de vues apparente. Si la France devait évoluer vers la consécration de la notion de temps parental, il ne faudrait pas que la question de la présomption devienne une source de blocage. Définir un objectif d’égalité parentale sans édifier une présomption formelle serait également une solution.
La promotion nécessaire de la loyauté parentale dans les relations postrupture
24Aussi important soit-il, le changement de vocabulaire utilisé dans le cadre du conflit parental ne saurait suffire à modifier les comportements et induire à lui seul une évolution des pratiques permettant de mieux garantir le respect de l’intérêt de l’enfant. Comme le montrent les exemples suédois ou danois, il est beaucoup plus aisé de garantir l’équilibre parental si celui-ci est ancré dans les mentalités et pratiqué de manière naturelle, que les parents vivent ensemble ou séparément (Harris-Short, 2011). Si le législateur ne peut à lui seul opérer cette modification, il lui revient toutefois de montrer la voie et de donner une impulsion en ce sens. Le changement de terminologie pourrait évidemment y concourir, mais il faut sans doute aller plus loin. Les lignes directrices ou documents explicatifs publiés au Canada ou dans les États américains qui ont choisi de consacrer le concept de parenting time sont très clairs sur ce point : pour que la réforme soit réellement efficace, les parents séparés doivent adopter un comportement approprié. Nous avons déjà évoqué l’exemple des guidelines de l’Indiana ou du Minnesota qui, de façon très pédagogique, indiquent aux parents l’attitude à suivre ou à ne pas suivre sans donner l’impression de donner une leçon de morale. Cette idée se retrouve également au Canada, où les fiches explicatives publiées sur le site du ministère de la Justice expliquent aux parents qu’ils ont le devoir d’exercer leur temps parental et leur responsabilité décisionnelle d’une manière compatible avec l’intérêt de l’enfant, qu’ils doivent préserver les enfants du conflit découlant de la procédure, tenter de résoudre leur litige en recourant à un mode alternatif de règlement des différends et fournir des renseignements complets, exacts et à jour ([https://www.justice.gc.ca/fra/df-fl/fiches-fact.html], consulté le 15 novembre 2021).
25Dans une étude publiée en 2018, nous avions évoqué la possibilité d’établir entre les parents un devoir de loyauté qui survivrait à la séparation (Kessler, 2018). Nous sommes plus que jamais convaincus que la préservation d’obligations horizontales réciproques constitue, pour reprendre l’expression de June Carbone, la « pièce manquante du puzzle de la coparentalité » (The Missing Piece of Custody Puzzle) [Carbone, 1999]. Le lien parental demeurant, sauf exception, à toute épreuve (Cornu, 1998), il conviendrait de reconnaître que l’interdépendance familiale ne se résume pas aux rapports verticaux, mais nécessite également la mise en place de rapports horizontaux sans lien avec la vie de couple. On trouve déjà de nombreuses propositions en ce sens. Aux États-Unis, Merle Weiner a ainsi proposé de créer un statut de « parent-partenaire » qui serait établi dès la naissance de l’enfant commun et ne nécessiterait donc aucun engagement expresse (Weiner, 2015), tandis qu’au Québec, un comité d’experts présidé par Alain Roy s’est prononcé en faveur de l’établissement d’un régime parental impératif assorti de droits et d’obligations réciproques afin d’assurer aux parents « une juste protection contre les effets de l’interdépendance conjugale et familiale pouvant découler de la prise en charge de leur enfant, que ce soit durant leur vie commune, après leur rupture, ou alors même qu’ils n’ont jamais fait vie commune » (Roy, 2015). Le fait de changer de vocabulaire, et par là même de conceptualisation, pourrait bien, dans cette perspective, constituer un premier pas vers l’adoption d’un nouveau régime plus ambitieux qui renouvellerait l’appréhension juridique des relations parents/enfants après séparation.
Conclusion
26Il reste encore d’importants progrès à faire sur le plan de l’évolution sociétale. L’implication paternelle, en particulier, même si elle se développe beaucoup, reste encore liée à une culture « de la gratitude », le père étant loué pour ses efforts sur ce terrain alors que l’activité analogue de la mère est considérée comme acquise et normale (Tolmie et al., 2010). Les choses vont cependant dans le bon sens et il serait dommage de ne voir que le verre à moitié vide. Il est d’autant plus essentiel d’accompagner dès aujourd’hui ces nouvelles pratiques en les encourageant par une législation adaptée afin de promouvoir le partage équitable du temps parental et de tout ce que cela implique, du point de vue de la charge mentale, en particulier. En droit de la famille, les réformes ne sont pas uniquement un moyen de changer la loi, elles sont aussi vectrices de changements de culture et de pratiques sociales. Si la clé du partage du temps parental se situe sans aucun doute dans une meilleure répartition des tâches tout au long de la vie de l’enfant, que ce soit pendant la vie commune ou après la séparation, un encouragement législatif semble aujourd’hui nécessaire si l’on souhaite que cet objectif devienne réalisable au plus vite.
Références
Al-Alosi Hadeel, 2018, « Will Somebody Please Think of the Children ? ! Child Focused and Child Inclusive Models in Family Dispute Resolution », Australasian Dispute Resolution Journal, vol. 29, no 1, p. 8-20.
Anderson Amy et Rossow Melissa, 2019, « Minnesota’s New Parenting Expense Adjustment », Hennepin Lawyer, vol. 88, no 2, p. 26-28.
Bailey Martha, 2019, « Habitual Residence of Abducted Children and Divorce Act Reform », International Survey of Family Law, p. 47-58.
Bala Nicholas, 2018, « Reforming the Parenting Provisions of the Divorce Act : A Commentary on Bill C », Association of Family and Conciliation Courts Ontario, vol. 78.
Bala Nicholas et Birnbaum Rachel, 2018, « Rethinking the Role of Lawyers for Children : Child Representation in Canadian Family Relationship Cases », Les Cahiers du droit, vol. 59, p. 787-829.
Carbone June, 1999, « The Missing Piece of Custody Puzzle : Creating a New Model of Parental Partnership », Santa Clara Law Review, vol. 39, no 4, p. 1091-1152.
Carlier Marie-France et Kessler Guillaume, 2022, « Le modèle du consensus parental : un changement de paradigme dans la résolution des conflits familiaux », Droit de la famille, vol. 27, no 4, p. 11-15.
Chisholm Richard, 2009, « The Meanings of “Meaningful” Within the Family Law Act Amendments of 2006 : A Legal Perspective », Journal of Family Studies, vol. 15, no 1, p. 60-66.
Cornu Gérard, 2006, Droit de la famille, 9e éd., Paris, Montchrestien.
Greenberg Judith, 2005, « Domestic Violence and the Danger of joint Custody Presumptions », Northern Illinois University Law Review, vol. 25, p. 403-432.
Harris-Short Sonia, 2011, « Building a House upon Sand : Post-Separation Parenting, Shared Residence and Equality - Lessons from Sweden », Child and Family Law Quarterly, vol. 23, no 3, p. 344-369.
Keogh Elisabeth, Smyth Bruce et Masardo Alex, 2018, « Law Reform for Shared-Time Parenting after Separation », Singapore Academy of Law Journal, vol. 30, p. 518-544.
Kessler Guillaume, 2019, « Les facteurs de développement de la résidence alternée en droit comparé », Droit de la famille, vol. 24, nos 7-8, p. 25-28.
Marique Bee et Sacrez Marie, 2014, « De Cochem à Dinant : une procédure dans le respect de l’enfant », Revue trimestrielle de droit familial, no 1, p. 11-46.
Pearson Jessica, 2015, « Establishing Parenting Time in Child Support Cases : New Opportunities and Challenges », Family Court Review, vol. 53, no 2, p. 246-257.
Roy Alain (dir.), 2015, Comité consultatif sur le droit de la famille. Pour un droit de la famille adapté aux nouvelles réalités conjugales et familiales, ministère de la Justice du Québec, Thémis.
Sanderson Douglas, 2018, « Online and Software Programs to Facilitate Parenting Time Arrangements, Support Obligations, and Payments », Family Advocate, vol. 40, no 3, p. 46-50.
Smyth Bruce, Chisholm Richard, Rodgers Bryan et Son Vu, 2014, « Legislating for Shared-Time Parenting after Parental Separation : Insights from Australia », Law & Contemporary Problems, vol. 77, no 1, p. 109-149.
Tolmie Julie, Elizabeth Vivienne et Gavey Nicola, 2010, « Imposing gender neutral standards on a gendered world : Parenting arrangements in family law post-separation », Canterbury Law Review, vol. 16, no 2, p. 302-330.
Weiner Merle H., 2015, A Parent-Partner Status for American Family Law, Cambridge, Cambridge University Press.
Notes de bas de page
1In re Marriage of Perez, 2015 IL App (3d) 140876.
Auteur
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Guillaume Kessler
Maître de conférences HDR en droit privé et sciences criminelles, université Savoie-Mont Blanc, Centre de recherche en droit Antoine-Favre, cofondateur et membre du CIRPA-France
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