1Le rapport des hommes politiques à l’argent et le développement de la « corruption politique » constituent des arguments centraux des jugements négatifs sur la politique. Cette hypothèse d’une progression récente de la corruption politique est pourtant proprement invérifiable sur le plan scientifique pour tout un ensemble de raisons : parce que les formes et les modalités de ce qu’on désigne sous le terme de « corruption politique » sont très diverses et ne sont pas constantes dans le temps ; parce qu’elles peuvent être plus ou moins visibles et repérables ou (et) parce qu’elles sont plus ou moins tolérées, ou acceptables, socialement, moralement ; parce qu’une législation spécifique ne se met que très progressivement en place, qui contribue à la codification et au « classement » des pratiques politiques au regard de leur légitimité ; parce que les relations entre le pouvoir politique et l’institution judiciaire ont profondément mais très progressivement évolué, etc.

2La rareté des sanctions judiciaires et pénales frappant les hommes politiques dans les « affaires politico-financières » pendant un siècle – des débuts de la III^e République aux débuts des années 1980 – ne signifie pas nécessairement absence de corruption en tant que telle mais, beaucoup plus sûrement, inaction de la justice et des acteurs centraux que constituent les magistrats pour des raisons à préciser et à mettre en évidence. N’en déplaise à toutes les entreprises de morale et de moralisation dénonçant la progression de la « corruption » de la politique (qu’elles soient universitaires, « expertes », médiatiques, journalistiques, voire tout simplement commerciales)1, et qui constituent autant de formes, pas nécessairement exclusives, de dénonciation de la politique, le développement des « affaires politico-financières » en France, ces quinze dernières années2, est pour une très large part le produit de la transformation des relations entre trois « secteurs » d’activités spécialisées3 et leurs acteurs, détenteurs, d’une part, de positions spécifiques dans l’espace social et, d’autre part, de ressources ou (et) de savoir-faire particuliers : les hommes politiques, les magistrats et les journalistes. Cette transformation de leurs relations est très largement le produit de mutations internes propres à chacun des secteurs d’activité considérés.

3Dans cette perspective, on s’intéressera tout particulièrement à « l’institution » judiciaire, à son rôle et à ses transformations, qui apparaissent comme un facteur central et décisif. Dès lors, différentes questions se posent : 1) Si une « institution » peut être définie d’un point de vue sociologique (au-delà d’une « variable » organisationnelle non négligeable) comme un ensemble de règles de conduite, de « conventions », de valeurs et de normes, diversement codifiées, intériorisées, incorporées, comment les rôles prescrits se définissent-ils et sont-ils intériorisés4 ?; 2) Comment une institution se transforme-t-elle ? Dans cette perspective, que peut nous dire l’institution judiciaire ? En quoi nous informe-t-elle sur la structuration des pratiques sociales et professionnelles et leur transformation ?; 3) À quoi renvoie l’autonomisation progressive de l’institution judiciaire ? Comment l’expliquer et en rendre compte ? Comment des acteurs particuliers (individuels) sont-ils conduits à des prises de rôles5 qui rompent avec la « tradition » de l’institution, telle qu’elle s’est historiquement constituée, et conduisent à innover dans le domaine des rapports avec les hommes politiques. C’est à ces différentes questions liées aux modalités d’intervention politique dans « l’espace judiciaire », considéré tout à la fois comme espace social et comme espace politique de pouvoir, mais également comme espace procédural spécifique, qu’on s’efforcera d’apporter des éléments de réponse dans une approche assez largement historique qui semble particulièrement éclairante. Dans cette perspective, trois axes complémentaires semblent devoir être privilégiés : les modalités historiques de construction de l’institution judiciaire dans son rapport au politique ; le code de procédure pénale et les possibilités d’intervention politique dans l’espace judiciaire ; l’autonomisation progressive mais récente de l’institution judiciaire du fait d’un certain nombre de transformations internes.

Les modalités historiques de construction de l’institution judiciaire dans son rapport au politique : l’intériorisation de la dépendance ?

4L’indépendance de la justice est un objet de débats et de controverses ancien mais une « réalité » beaucoup plus récente, en définitive, qu’on pourrait le croire a priori. « L’histoire du mode de recrutement de la magistrature n’est au fond ni plus ni moins que celle d’une longue et difficile libération, d’une douloureuse séparation entre pouvoir et justice » écrit J.-P. Royer6. Dans cette perspective, il faut revenir sur la longue histoire de la soumission de la justice – et des magistrats – au pouvoir politique. Elle passe largement par le contrôle de leur recrutement et de leur avancement et, avec eux, du cours de certaines « affaires » mettant en cause des hommes politiques. Tout laisse penser, en définitive, que la dépendance originelle très forte de la justice vis-à-vis du pouvoir politique a été constitutive d’une culture professionnelle spécifique, du fait de l’apprentissage et de l’intériorisation de tout un ensemble de normes et de valeurs, de règles de conduite pragmatiques, qui sont tout à la fois sociales, professionnelles et politiques7.

La « révolution » judiciaire du début de la III^e République

5L’épuration républicaine « fondatrice » de 1879-1883 a permis la « républicanisation » rapide de la justice, par révocation ou mise à la retraite de nombreux magistrats, et a conduit à un très fort renouvellement du personnel judiciaire sur une base politique. Selon J.-P. Royer, « c’est entre 900 et 1 000 de ses magistrats que la République a évincés ou dont elle s’est privée en quelques semaines »8. En un temps très court, l’élimination des bonapartistes, royalistes, conservateurs cléricaux et même républicains qualifiés « d’intermittents » fut effectuée9.

6Le recrutement et l’avancement des magistrats sont assurés par un système de recommandations et de « patronage politique », qu’on a oublié un peu vite, et c’est au vu des lettres de recommandation des ministres et des parlementaires que s’est effectué pendant très longtemps le recrutement des magistrats. De la monarchie et l’Empire à la République, une fois des conditions élémentaires remplies10, « les pratiques n’avaient pas fondamentalement changé en un demi-siècle et l’on pouvait tout au plus noter une modification des parentèles avec la République des années 1880, et une prépondérance du “patronage politique” […]. Les protecteurs de jadis, évêques ou aristocrates, vont s’effacer désormais devant les députés et les sénateurs »11. « Après 1879, les sollicitations de députés et de sénateurs se sont à l’évidence multipliées et les dossiers individuels contiennent quantité de lettres en provenance de tout le personnel distingué de la République opportuniste, de J. Ferry, de J. Grévy, de Méline ou de Wilson, ou bien encore des présidents et des vice-présidents des deux assemblées ou également des ministres du gouvernement qui vantent à leur collègue garde des Sceaux les mérites de tel ou tel de leurs protégés »12. Comment s’étonner, dans ces conditions, que l’ardeur des magistrats à poursuivre les hommes politiques soit très limitée13 ?

7La loi fondatrice du 30 août 1883, institue complémentairement un régime disciplinaire autour du Conseil supérieur de la magistrature. « Le Parlement décida finalement que le pouvoir disciplinaire serait exercé par la Cour de cassation elle-même – donc une solution interne et corporative –, avec toutefois cette particularité capitale […] que le garde des Sceaux aurait seul le pouvoir de déclencher les poursuites, ce qui permettait de ne pas rompre totalement les liens entre pouvoir et justice, d’autant moins que le ministre se voyait attribuer en plus un droit de réprimande et de contrôle de l’orthodoxie politique des magistrats. Les déplacements arbitraires ainsi que les mises à la retraite d’office étaient également prévus par la loi »14. Fait tout à fait nouveau, un concours de recrutement est très temporairement institué par le décret Sarrien d’août 190615, mais, vivement combattu par les radicaux, il est abrogé très rapidement par le décret de février 1908.

« Pris sous le ministère de Briand, le décret du 18 février 1908 allait en effet […] accueillir pleinement [les thèses du parti radical]. Un retrait sensible par rapport au décret de 1906 était marqué, la méritocratie s’effaçait au profit de l’antique système des recommandations, et le garde des Sceaux retrouvait une grande partie des prérogatives que lui avait enlevées le texte antérieur. Le concours était supprimé et remplacé par un simple examen professionnel qui ne comportait plus que des épreuves de pratique judiciaire […]. Mode de recrutement et avancement étant désormais bien coordonnés, le décret de 1908 retouchait également et de manière significative le tableau qui avait été élaboré par le texte précédent. Le garde des Sceaux reprenait sa place, puisque ses services devaient le constituer sur proposition de la commission de classement qui, elle, reculait d’un pas, n’ayant plus que la possibilité de susciter des présentations supplémentaires de la part des chefs de cour et de proposer des inscriptions d’office des magistrats non présentés. »16

8En définitive, aussi étonnant que cela puisse paraître rétrospectivement, il faudra attendre 1958, soit très exactement cinquante ans, pour que le concours comme mode de recrutement soit définitivement institué, et encore quelques décennies avant que des effets sensibles apparaissent dans le traitement des affaires politiques, sous l’effet de la conjonction ultérieure avec d’autres facteurs et changements.

9Durant toute cette période, la justice est un enjeu politique central ; des opportunistes aux radicaux, son contrôle constituera un objectif prioritaire du pouvoir en place :

« Pouvait-il en être autrement ? Ce n’était pas avec la “République combattante” des années 1899-1905, ni avec le combisme et encore moins avec l’après-combisme (1905-1914) que des pratiques qui avaient démontré leur utilité politique allaient être subitement abandonnées. Ce n’est pas au moment où l’on réclamait ardemment des fonctionnaires et des magistrats le loyalisme le plus exigeant, à une époque où leur liberté d’opinion était singulièrement restreinte, sinon même réduite à néant, que l’on allait ouvrir le corps à des hommes qui n’étaient pas politiquement sûrs. Aussi ne s’étonnera-t-on pas de voir en matière de recrutement que si les radicaux continuent d’évoquer le mythe de l’élection des juges au cours de leurs congrès annuels, ils se satisfaisaient pleinement d’un système qu’ils n’avaient pas manqué de critiquer chez leurs prédécesseurs. Il en sera de même pour l’avancement, qui demeurera régi par les critères traditionnels et il est symptomatique que les radicaux aient surtout attaché du prix à organiser la mise en tutelle de la magistrature par les aménagements apportés aux déplacements d’office des magistrats au terme de la loi du 12 juillet 1918 plutôt que de fortifier son indépendance. »17

Une illustration révélatrice : la magistrature sous Vichy

10On peut donc penser qu’une « culture » organisationnelle et professionnelle spécifique, sinon une tradition instituée, s’est progressivement constituée, qui a été intériorisée et incorporée et a conditionné pendant longtemps – jusqu’à la fin des années 1980 et le début des années 1990 – les rapports entre la justice et le (s) politique (s). Et, en ce domaine, Vichy est sans doute beaucoup plus un révélateur qu’une exception.

11L’attitude dominante de la magistrature sous le régime de Vichy se caractérise globalement par sa soumission au pouvoir politique du moment. Selon la formule de A. Bancaud, son attitude évolue de manière globale « de l’adhésion contrastée à la réserve sans rupture ». Si 209 magistrats ont été révoqués (dont 41 réintégrés), pour être nés de parents non français, avoir été naturalisés de fraîche date, considérés comme juifs ou francs-maçons, on n’observera qu’un seul refus de prêter serment : celui de Paul Didier, dont le nom a été donné en 1997 à une promotion de l’École nationale de la magistrature (ENM), figure emblématique de la résistance judiciaire. La nouvelle politique judiciaire et pénale d’exclusion et d’exception, mise en œuvre par le régime de Vichy, ne suscitera pas de protestations mais, au contraire, une acceptation plus ou moins active ou passive. Si l’on a compté des magistrats résistants, il est difficile de parler de « résistance judiciaire » active à proprement parler, compte tenu de la faiblesse de la résistance organisée : la magistrature ne connaîtra pas véritablement de mouvement collectif et organisé comme il en a existé dans d’autres professions (résistance des cheminots ou résistance militaire18, par exemple), mais des actions ou des engagements individuels de résistance, au demeurant assez peu nombreux19. Au fil du temps, et de l’évolution du contexte, tant national qu’international, l’attitude de la magistrature à l’égard du régime sera de plus en plus réservée mais sans jamais de manifestation active, collective et organisée20. En revanche, cinq magistrats seront exécutés par la Résistance alors que d’autres ont été l’objet d’attentats plus ou moins manqués21.

12À la Libération, une épuration assez sévère frappera la magistrature : 370 magistrats sur 3 000, soit 12 % des effectifs, seront déférés devant la commission centrale d’épuration et 265 seront sanctionnés, dont 165 par des révocations, soit près de 10 % du corps frappé. Mais très curieusement, la mémoire collective officielle du corps oubliera très vite cette sombre période et l’Annuaire de la magistrature rappellera jusqu’en 1997, de manière indifférenciée, les noms des dix magistrats cités à l’Ordre de la nation pendant l’Occupation mais pour des conduites contradictoires, soit en raison de leur zèle à servir le régime de Vichy, soit du fait de leur participation à la Résistance, en les mettant strictement sur le même plan22.

13Cette attitude de soumission de la magistrature sous Vichy s’explique sans doute de manière quasi culturelle par la constitution d’une culture professionnelle de « conformisme » social et de soumission hiérarchique profondément intériorisée et qui a longtemps perduré. Les propos beaucoup plus récents de Thierry Jean-Pierre, alors qu’il était juge d’instruction au Mans, vont par exemple dans ce sens :

« Quand, en stage, on s’aperçoit de ce qu’il en est exactement, la chute est très dure. Je ne m’attendais pas du tout à une telle pesanteur de la hiérarchie, c’est affolant. On ne s’imagine pas, de l’extérieur, quel est le degré de soumission du corps. Il faut être à l’intérieur pour prendre la mesure des compromissions habillées intelligemment, indécelables de l’extérieur. C’est le véritable ciment du corps ». Cette pesanteur se traduit « d’abord par la langue de bois continuelle. À tous les niveaux, même à celui du premier président, on vous appelle “mon cher collègue”. “Mon cher collègue, vous êtes évidemment indépendant, mais, dans cette affaire, je ferais comme ceci”. Tout est au conditionnel. Il n’y a pas d’ordre. On reçoit des conseils, des suggestions. Le modèle hiérarchique est donc intégré par l’impétrant, et il règne un certain auto-conformisme. Si on en sort, on est hors normes, hors hiérarchie, montré du doigt, on a les pires emmerdements. »23

Le code de procédure pénale et les possibilités d’intervention politique dans l’espace judiciaire

14Il ne faut cependant pas oublier la dimension procédurale centrale dans l’espace judiciaire comme espace professionnel. L’activité professionnelle de la magistrature, ses manières d’agir, sont étroitement insérées dans des procédures juridiques extrêmement formalisées et codifiées, laissant a priori peu de place à l’arbitraire politique. Aussi, afin de mettre en évidence et de mieux comprendre les possibilités d’intervention politique dans l’espace judiciaire et professionnel, il est nécessaire de faire le détour par le rappel des règles procédurales24.

Un espace procédural spécifique

15Trois phases principales successives sont à distinguer, dont la connaissance préalable est indispensable si l’on veut mieux cerner les relations complexes et souvent « subtiles » qui conditionnent le fonctionnement de la justice comme institution et mettre en évidence les marges d’intervention politiques ou professionnelles – et donc la définition des rôles de cette catégorie particulière d’acteurs.

16L’engagement de l’action publique est du ressort exclusif du ministère public et de son représentant local (le parquet). Il se traduit procéduralement par l’ouverture d’une « enquête préliminaire » ou d’une « information judiciaire ». À leur terme, le « réquisitoire introductif » du parquet (ou supplétif, en cas de modification du champ d’enquête) permet de saisir le juge d’instruction et d’engager la deuxième phase. L’instruction à proprement parler est constituée de l’ensemble des investigations et des actes permettant d’établir la matérialité des faits dans des affaires complexes25. La fin de l’instruction se déroule en trois temps et actes. Elle peut se conclure soit par un non-lieu (s’il n’y a pas lieu de poursuivre au regard des faits établis), qui met un terme à l’engagement de l’action publique, soit dans le cas contraire, par un renvoi devant la juridiction compétente. Enfin, dans cette dernière hypothèse, le jugement est conditionné par l’instruction mais dépend également d’autres règles procédurales. Il se traduit soit par une relaxe soit par une condamnation (avec possibilité d’appel éventuel).

Le rôle du ministère public et du parquet

17Détenteurs du monopole de l’engagement de l’action publique, le ministère public et le parquet représentent les « intérêts de la société ». Leur rôle est de recevoir les plaintes et les dénonciations portées à la connaissance du procureur, puis d’engager éventuellement les investigations nécessaires par l’ouverture d’une enquête préliminaire ou d’une information judiciaire, qui s’accompagne du pouvoir d’actionner, dans ce cadre, les services spécialisés de police judiciaire (SRPJ et sections de recherches de la gendarmerie). Le ministère public et le parquet apprécient l’opportunité des poursuites et des suites à donner sur le plan pénal, avec tout particulièrement la possibilité de classement sans suites si le trouble à l’ordre public n’est pas considéré comme majeur. Le statut de ces magistrats, au nombre de 1 500 environ, soit moins du quart des effectifs de la magistrature26, se caractérise par l’absence d’inamovibilité : les nominations, les mutations et les promotions sont entre les mains du garde des Sceaux. Le régime disciplinaire dont relève ces magistrats a longtemps pu être qualifié d’« absolutiste », en ce sens où le pouvoir politique en était très largement maître – ce n’est que très récemment qu’il a été considérablement assoupli27.

18Les actes et les pratiques de ces magistrats doivent obéir au principe de subordination hiérarchique, c’est-à-dire concrètement se conformer, d’une part, aux directives générales du garde des Sceaux qui définissent régulièrement la politique pénale par voie de circulaires ; mais également, d’autre part, aux instructions particulières dans le cadre d’une affaire spécifique que les membres du parquet doivent exécuter : injonction d’engager des poursuites (ou de ne pas en engager) ou de prendre des réquisitions dans un sens précis quand l’action est engagée, et ce aux différents stades de la procédure28. Dans l’organisation institutionnelle même de la justice, on voit donc clairement que, d’une part, le pouvoir politique avait de larges possibilités d’intervention, et que d’autre part, le ministère public et le parquet ont longtemps disposé de ressources et de moyens d’action procéduraux considérables permettant d’agir sur le cours des affaires de manière relativement discrétionnaire et discrète.

La procédure d’instruction

19Issue d’une loi du 20 avril 1808 sur l’organisation judiciaire et du code d’instruction criminelle de 1808, entré en vigueur en 1811, l’instruction constitue un « rouage » essentiel (et proprement français) entre, d’une part, l’action du ministère public (le parquet) et, d’autre part, le jugement rendu par les juges du siège. Les juges d’instruction, au nombre d’environ 600 aujourd’hui (sur 6 200 magistrats) sont des magistrats du siège et non du parquet. Leur rôle a obéi initialement et pendant longtemps à une logique essentiellement « inquisitoriale », mais elle a été progressivement modifiée, tout particulièrement par le nouveau code de procédure pénale de 1959 qui définit le rôle de la nouvelle Chambre d’accusation et donne des pouvoirs propres à son président (fonction de régulation)29. Composée de trois magistrats des Cours d’appel qui supervisent et contrôlent l’action du juge d’instruction, la Chambre d’accusation de la Cour d’appel ne peut s’autosaisir mais intervient à la demande du parquet ou des parties privées. Elle assure un double rôle de contrôle de la régularité de la procédure (avec un pouvoir d’annulation si des irrégularités procédurales ont été commises par le juge d’instruction) mais également de son opportunité dans la mesure où elle peut ordonner un supplément ou une extension d’information des actes du juge d’instruction. Mais dès lors que le tribunal comporte au moins deux juges d’instruction, ce n’est plus aujourd’hui le procureur qui désigne le magistrat instructeur, mais le président du tribunal de grande instance (TGI).

20Le juge d’instruction n’est saisi que par un « réquisitoire introductif » du parquet et exclusivement pour les faits dont il est régulièrement saisi : sa marge de manœuvre est limitée mais variable, au risque procédural d’un dessaisissement s’il outrepasse ses prérogatives. Le juge d’instruction ne peut donc se saisir lui-même et n’assure pas la poursuite à proprement parler. Concrètement, sa tâche consiste à assurer les investigations nécessaires en mobilisant tout un ensemble de moyens : interrogatoires, audition de témoins, confrontations, transports sur les lieux, perquisitions, saisies, commissions rogatoires permettant d’actionner les services de police judiciaire, d’autres magistrats, des experts, etc. Il procède également aux actes nécessaires à une « bonne marche de la justice » : mandats éventuels de comparution, d’amener, d’arrêt et de dépôt ; mise en détention provisoire éventuelle ; mise en examen30 ; contrôle judiciaire éventuel, etc. Il peut néanmoins requalifier les faits de manière différente du réquisitoire, à la condition de ne pas englober des faits ne figurant pas dans les procès-verbaux annexés. Une marge d’interprétation existe donc, mais étroitement contrainte par le risque de dessaisissement. Et en cas de découverte d’éléments nouveaux, il doit en principe communiquer sa procédure au parquet qui pourra, soit lui adresser un « réquisitoire supplétif » pour étendre sa saisine, soit poursuivre par une autre voie ou même classer sans suite.

21Les juges d’instruction, de même que les « auxiliaires de justice » (y compris les avocats dans certaines limites) sont tenus au secret professionnel (article 11 du code pénal); mais ce principe ne touche pas les personnes mises en examen, les témoins, les journalistes, etc. En ce domaine, il existe donc une latitude importante dans la diffusion de l’information judiciaire, qui constitue une ressource de plus en plus importante et stratégique, même si de nombreuses autres dispositions du code pénal et du code de procédure pénale offrent la possibilité de sanctionner lourdement (par des amendes et même des peines de prison) diverses pratiques de diffusion d’informations relatives à l’instruction ou leur seul recel : divulgation et publication de documents ou actes de l’instruction, atteintes à la vie privée, etc.

22Il faut souligner que jusqu’à une date relativement récente la notation des juges d’instruction était effectuée directement par le parquet en la personne du procureur de la République. Aujourd’hui, et depuis 1972 seulement, elle est de la compétence du premier président de la Cour d’appel après divers avis des présidents du TGI, de la Chambre d’accusation, de la Cour d’assise. Et le pouvoir de notation conditionne l’avancement et la carrière des magistrats.

« L’avancement et la carrière des magistrats dépendent, quasi exclusivement, de ces notations annuelles et des dossiers individuels qui ont été établis sur eux dans leurs tribunaux, dans les Cours d’appel et à la Chancellerie. Pour les magistrats à problèmes, les “incontrôlables”, s’ajoute à cette longue théorie d’appréciations un dossier bis auquel l’intéressé ne peut avoir accès et où l’on classe soigneusement tout ce qui décemment ne peut l’être ailleurs. Il y a une grande contradiction entre l’extrême autonomie du juge dans sa prise de décision et son absolue dépendance vis-à-vis de sa hiérarchie quant au reste de sa vie professionnelle. Il en résulte une tension interne non négligeable qui rend plus difficile encore l’exercice de ce métier. Les magistrats réduisent cette tension de trois façons : par la rébellion, par l’auto-conformisme ou par un mélange des deux. »31

23En définitive, le juge d’instruction dispose tout à la fois d’une grande liberté dans la conduite de l’instruction, qui peut être plus ou moins active ou, au contraire, passive ; mais son rôle est également étroitement contraint par un ensemble de règles procédurales. Le renforcement progressif des garanties accompagnant les procédures a conduit à un formalisme de plus en plus grand qui a eu pour effet une lenteur croissante des procédures d’instruction : de manière générale, leur durée moyenne a doublé en 25 ans32.

La fin et le règlement de la procédure d’instruction

24La fin et le règlement de la procédure d’instruction se déroulent en trois temps distincts. Tout d’abord, précédée d’une notification aux parties, l’ordonnance de soit-communiqué du juge d’instruction manifeste la volonté de clôturer le dossier et entraîne le transfert du dossier au parquet pour avis sur les suites à donner. Ensuite, le réquisitoire définitif du parquet donne simplement son avis sur les suites à donner : non-lieu ou renvoi devant la juridiction compétente de jugement. Depuis 1985, le parquet dispose de un à trois mois pour transmettre ses réquisitions au juge d’instruction afin d’éviter de trop longs délais. Enfin, l’ordonnance de clôture du juge d’instruction, qui n’est pas tenue par le réquisitoire définitif du parquet, met un terme à l’instruction et entraîne le dessaisissement du juge. Trois possibilités s’ouvrent alors : le non-lieu, le renvoi devant le tribunal (de police ou correctionnel suivant le cas) en cas de charges de délit, la transmission des pièces au procureur en cas de charges de crime.

Les possibilités et modalités d’intervention politique dans l’espace judiciaire

25Dans le cadre tout à la fois d’une procédure extrêmement formalisée mais également d’une organisation très centralisée et hiérarchisée, le pouvoir politique a longtemps eu la possibilité d’agir très librement dans l’espace judiciaire – quoique de manière variable selon les affaires, les magistrats concernés et les relations entre acteurs judiciaires d’une part, et extrajudiciaires, d’autre part33 – et ce d’autant plus que l’institution est de taille petite et le nombre des acteurs est limité (6 000 magistrats environ dont 1 500 parquetiers et 500 à 600 juges d’instruction). Le très faible nombre des hommes politiques poursuivis par la justice des débuts de la III^e République aux années 1980 ne s’explique pas autrement.

26D’une part, d’une manière générale, le ministère public apprécie l’opportunité des poursuites en fonction de la nature du « trouble à l’ordre public » qui est provoqué ou de sa gravité. Ce fait induit la possibilité de « classement sans suite », relativement discrétionnaire, et ce à un double niveau : celui de prise en compte ou non de la plainte ou de la dénonciation mais également au terme de l’enquête préliminaire. Deux possibilités « d’enterrer une affaire » de manière discrète existent donc à ce niveau procédural. D’autre part, le parquet est soumis à l’autorité hiérarchique du garde des Sceaux et ses membres ont obligation d’exécuter ses instructions dans le cadre d’une affaire particulière ; ces instructions peuvent se traduire concrètement par la directive d’engager des poursuites (ou de ne pas en engager) ou la directive de prendre des réquisitions dans un sens précis quand l’action est engagée (aux différents stades des réquisitoires : introductif, supplétif et définitif). On voit donc clairement que la Chancellerie dispose d’un pouvoir d’orientation du cours de la justice d’autant moins négligeable que la carrière des magistrats concernés peut s’en trouver plus ou moins directement affectée. Le témoignage de Pierre Lyon-Caen, procureur de la République à Nanterre, met en évidence cette négociation implicite qui peut peser sur les décisions et les lignes de conduite des magistrats : « Si on déplaît, on peut penser que l’avancement auquel on prétend risque de se volatiliser. Le pouvoir exécutif pèse donc au moyen de mécanismes subtils, souvent inconscients. Plutôt que de se demander objectivement quelle est la meilleure solution, le magistrat, qui croit parfois rendre des décisions auxquelles le pouvoir attache une grande importance, choisira éventuellement la solution dont il pense qu’elle provoquera le moins de déplaisir. Quant aux procureurs, ils craignent, s’ils engagent l’action publique sans l’aval de leur hiérarchie dans une affaire délicate, de voir leurs perspectives de carrière atteintes »34.

27Pour autant, il ne faut pas réduire les interventions de la Chancellerie ou du parquet à des injonctions autoritaires. On a trop souvent « une vision tout à fait caricaturale des relations des procureurs avec le garde des Sceaux », souligne Michel Jeol, premier avocat général à la Cour de cassation : « Pour avoir été des deux côtés, je puis vous assurer que, bien souvent, elles se résument à des conversations téléphoniques entre les magistrats du parquet et ceux de la Chancellerie, et que ces échanges aboutissent à des compromis plus ou moins heureux [c’est nous qui soulignons]. C’est tout ! »35 Aussi la perception des contraintes et des ressources dans des configurations relationnelles toujours spécifiques conditionnent-elles au cas par cas les stratégies possibles, leurs interrelations et, avec elles, les modes de traitement effectif des affaires.

« [Le juge d’instruction] doit mener son enquête. C’est lui le directeur d’enquête. Et quand il a des éléments, il va voir le parquet. […] Là, le parquet peut recevoir des ordres. Comme l’affaire des fausses factures [de Nancy] se déroulait à l’époque Chalandon, le parquet a reçu l’ordre de ne pas requérir de mandat de dépôt. Mais, de la même façon que le juge d’instruction n’est pas obligé de décerner un mandat de dépôt parce que le parquet le lui demande, il peut écrouer alors que le parquet ne le demande pas. […] Le parquet participe donc à part entière de l’institution judiciaire, il représente des intérêts légitimes, mais rien n’oblige un juge à dévoiler a priori ses intentions. […] Mais il ne faut pas caricaturer. Les choses ne se passent pas comme dans les films de Boisset où le procureur convoque le juge d’instruction dans son bureau. Cela se passe plus subtilement. Certes, un juge d’instruction n’a pas de hiérarchie. Il a un deuxième degré de juridiction. Mais, même si aucun d’entre eux n’a sur lui de pouvoirs hiérarchiques, un jeune juge d’instruction qui débarque peut être impressionné par le président, le procureur, qui sont des magistrats chevronnés, élevés dans la hiérarchie… Certains jeunes peuvent [y] être sensibles… »36

28D’autre part, en ce qui concerne les « affaires politico-financières » dont une fois encore il ne faut pas exagérer le nombre, ainsi que le souligne le juge Thierry Jean-Pierre37, les hommes politiques ont longtemps bénéficié de protections particulières qui ont pris différentes formes mais ont constitué pendant longtemps autant de freins, du fait de la spécificité et de la lourdeur des procédures spécifiques à la poursuite pénale des élus ou des responsables politiques : juridiction spécialisée pour les ministres (Haute cour puis Cour de justice de la République); immunité parlementaire des députés et des sénateurs ; « privilège de juridiction » pour les autres élus, qui entraînait jusqu’à une date récente le classement automatique du dossier comme affaire « sensible » remontant immédiatement à la Chancellerie et au garde des Sceaux. Par ailleurs, le secret de l’instruction a longtemps limité la diffusion et la circulation de l’information judiciaire et, par là même, les possibilités de « scandalisation », alors qu’aujourd’hui la médiatisation est devenue une ressource intégrée dans les stratégies des différents acteurs, à commencer par les juges d’instruction, dans la mesure où, comme le souligne François Guichard, premier juge d’instruction à Colmar, « dans une situation de blocage judiciaire, le dernier pouvoir qui reste au juge, c’est de saisir l’opinion. Parce que l’institution a les moyens de nous paralyser »38. Enfin, le parquet maîtrise la ressource de l’audiencement qui détermine la fixation de la date du procès et permet donc de jouer sur le facteur temps.

29On voit donc qu’il existe de nombreuses possibilités d’intervention politique dans l’espace procédural et professionnel, même si – il faut le souligner à nouveau – elles sont susceptibles de s’inscrire dans des formes et des configurations très diverses. Le témoignage suivant, relatif à la première émergence de l’affaire Urba, de Paul-André Sadon, procureur général de Paris, membre du cabinet de différents gardes des Sceaux, directeur du cabinet d’Albin Chalandon de 1986 à 1988, avocat général à la Cour de cassation, peut rendre compte des différentes possibilités de jeu des acteurs tant politiques que judiciaires :

« (Question :) – Avec votre expérience de l’action publique, qu’auriez-vous fait si vous aviez été confronté au dossier Urba ? (Réponse :) – Il fallait ouvrir tout de suite une information à Marseille, bien sûr ! (Question :) Pour l’étouffer… ? (Réponse :) – Je vous garantis qu’il y avait des moyens de ne plus entendre parler de l’affaire Urba. Mais ce sont des cloches ! Ils ont été d’une maladresse folle ! […] Il suffisait d’ouvrir une information Vous savez : il y a une vingtaine de juges d’instruction à Marseille. Vous devez bien en avoir un qui n’aime pas travailler ! Il y a longtemps qu’on n’en parlerait plus. Ce ne serait pas la première instruction qui traîne. Ils auraient confié le dossier à un bon juge tranquille qui aurait mené ça tranquillement. […] L’instruction aurait duré cinq ou six ans. François Mitterrand n’aurait plus été là […]. Je sais seulement qu’il faut savoir dire “non” au pouvoir quand il réclame qu’une information ne soit pas ouverte. […] Après, c’est la cuisine. Écoutez, quand on est au pouvoir depuis plus de dix ans ! Je ne vous fais pas de dessin. Vous ne me direz pas que le procureur à Marseille et le procureur général ne sont pas des hommes de pouvoir. Le président, le premier président, bon… Allons ! Le président du tribunal peut tout de même comprendre que cette affaire doit être menée avec intelligence, minutie et lenteur. Un président du tribunal comprend cela ! Surtout s’il appartient à la même obédience, à la même famille politique ou philosophique que le gouvernement. On aurait trouvé un juge d’instruction. Et puis, quand on ne veut pas d’histoire, on nomme le doyen. Personne ne peut protester. Le doyen, par nature, ce n’est pas le plus énergique. »39

L’autonomisation progressive mais récente de l’institution judiciaire : ses conditions de possibilité

30L’institution judiciaire a donc été pendant longtemps fortement dépendante du pouvoir politique – on s’est efforcé de le mettre en évidence – et son autonomisation progressive ne date en définitive que des années 1980. Elle est le produit de nombreux « petits changements » qui, cumulés et interagissant, ont entraîné un relâchement sensible des possibilités de contrôle de l’institution judiciaire par le pouvoir politique. La transformation des règles du jeu apparaît donc comme une condition centrale de prises de rôles nouveaux par les magistrats40. Elles sont l’effet de trois séries de facteurs qui engendrent des modifications majeures, dont aucune n’est à elle seule suffisante et déterminante, dans le fonctionnement de l’institution et son rapport au politique.

Les facteurs liés au recrutement et à la gestion des carrières

31On sait que l’institution du concours de recrutement a été extrêmement tardive dans la magistrature (1958) et que la formation ne s’est développée réellement qu’avec le transfert de l’École nationale de la magistrature à Bordeaux en 1972. La mise en place d’une véritable formation professionnelle venant se substituer à « l’apprentissage sur le tas » antérieur, selon l’expression d’Anne Boigeol41, a permis l’acquisition de savoir-faire professionnels et techniques mais aussi, de manière plus générale, l’apprentissage et l’intériorisation d’une « vision sociale du monde » plus large, plus ouverte. Des modalités nécessaires, même si non suffisantes, d’un processus de professionnalisation se sont donc développées.

« Les facteurs internes [de transformation et d’autonomisation de l’institution judiciaire] sont la création par Michel Debré de l’École nationale de la magistrature (1959) et l’apparition de syndicats professionnels de magistrats (1968). C’est l’École nationale de la magistrature qui a forgé véritablement l’unité du corps judiciaire, en dispensant à tous les futurs magistrats une formation identique et polyvalente, en leur enseignant une déontologie commune et en les aidant à acquérir ensemble une solide culture d’indépendance. Ce sont par ailleurs les syndicats professionnels qui ont engagé des travaux de réflexion sur la fonction de magistrat et qui ont mené un combat vigoureux pour l’unité du corps judiciaire et son indépendance. »42

32Enfin, du fait de la médiatisation grandissante des affaires de justice et de leur « scandalisation » croissante, les pouvoirs de sanctions propres à l’institution se sont considérablement réduits (ce qui ne signifie pas qu’ils ne soient plus utilisés). Le Syndicat de la magistrature a eu ses « martyrs » jusqu’en 198143, mais les pratiques de sanction sont devenues depuis cette date largement illégitimes, compte tenu de la sensibilité politique et médiatique du thème de l’indépendance de la justice44. Et plus récemment le Conseil supérieur de la magistrature a vu ses pouvoirs s’accroître.

Les transformations morphologiques et sociologiques

33Le nouveau mode de recrutement institué en 1958 n’a sans doute pas été sans effet quant à la transformation de l’origine sociale des magistrats, issus aujourd’hui et de manière sans cesse croissante des « classes moyennes salariés » et beaucoup moins des couches supérieures comme par le passé45. Ce phénomène a entraîné un relâchement de la proximité sociale qui unissait souvent par le passé magistrats et « notables » politiques locaux. Et la relativement forte syndicalisation des années 1970, qui n’est pas indépendante de la transformation de l’origine sociale, s’est traduite comme on le sait par l’émergence et la progression du Syndicat de la magistrature ; mais ne s’est pas réduite à elle dans la mesure où elles ont engendré l’apparition d’organisations concurrentes46. Elle a conduit à l’apprentissage de nouveaux savoir-faire et compétences, tout particulièrement dans le domaine institutionnel et des relations avec les médias. Les propos de François Guichard, par exemple, premier juge d’instruction à Colmar vont dans ce sens : « (Question :) – À quoi vous a servi votre expérience syndicale en ce domaine ? (Réponse :) – À gérer les relations avec l’institutionnel et la presse. Quand vous êtes passé par le Syndicat de la magistrature, un ministre, cela ne vous impressionne pas. C’est normal, c’est un interlocuteur dans les négociations »47.

34Tous ces éléments, différents mais liés et interagissant, ont contribué à une transformation en profondeur de la profession : au face-à-face du magistrat isolé avec sa hiérarchie s’est substitué un mode d’organisation de la profession reposant sur des médiations collectives qui a conduit à une redéfinition progressive de l’identité professionnelle et du rôle des magistrats, comme le souligne le témoignage de Béatrice Patrie, secrétaire générale du Syndicat de la magistrature à cette date : « Dans la magistrature que j’ai connue dans mon enfance, les juges étaient extrêmement isolés. Comme ils ne passaient pas par l’École nationale de la magistrature, ils ne connaissaient que les quelques magistrats qui les entouraient dans leur bled. Ils n’avaient pas de lieu de réflexion. Leur seule référence était purement corporatiste. L’École a servi de creuset à une évolution en secouant le corps, en développant la solidarité et l’esprit de promo »48.

35Dans cette perspective, ce qui a été appelé la « politisation » de la justice – un terme se prêtant à de multiples usages et plutôt confus – renvoie à la conjonction de deux processus qui interagissent dans la mesure où ils entrent en résonance et définissent un contexte général d’action particulier, à la fois interne (les mutations interdépendantes qu’on vient d’évoquer rapidement et très schématiquement) et externe : le contexte politique des alternances des années 1980 et 1990, qui active le thème de l’indépendance de la justice et contribue à en faire un enjeu politique fort. Ce n’est, selon toutes probabilités, pas vraiment un hasard si les « affaires », relativement rares jusqu’ici, se développent très vite et fortement dans cette conjoncture politique spécifique marquée par une concurrence politique particulièrement vive et relativement inédite, au moins sous cette forme.

« Ce qui a décrédibilisé la gauche, et je le regrette personnellement, c’est qu’après avoir donné des leçons dans l’opposition, eh bien, finalement, peut-être plus maladroitement que les autres, elle a adopté les mêmes pratiques. Ils ont voulu étouffer. Ils ont cru à cette espèce de consensus et n’ont pas résisté à la tentation de la manipulation. Quand Bérégovoy, lors de son discours-programme, tend à l’Assemblée nationale une liste de supposés scandales “de droite”, le mal est fait. Cela accrédite dans l’opinion publique l’idée que c’est le pouvoir politique qui met en œuvre les procédures judiciaires en disant : “Vous voulez m’emmerder, vous, l’opposition, eh bien, vous allez voir ! Ou bien : si vous êtes sages, nous les étoufferons…” Laisser entendre que le pouvoir peut allumer des contre-feux et chercher là où on s’est soigneusement abstenu d’intervenir jusqu’à présent, est très pernicieux » constate Gilbert Thiel, juge d’instruction puis substitut général à la Cour d’appel de Metz, après avoir souligné le poids des logiques politiques et leur effet d’instrumentalisation des affaires dans la compétition politique : « Sur le papier, la gauche et la droite sont d’accord pour que les coupables paient. Mais quand la justice s’approche, alors cela devient un “complot politique”, un juge de gauche contre la droite, un juge de droite contre la gauche… Pourquoi le parquet d’Angoulême a-t-il mis un an à adresser à la Chambre criminelle de la Cour de cassation la requête concernant l’ancien maire de la ville, le député Jean-Michel Boucheron ? Pourquoi le parquet de Marseille n’a-t-il pas ouvert une information dans l’affaire Urba, la véritable ? »49

Les facteurs juridiques et procéduraux

36La procédure pénale a connu un certain nombre de transformations qui réduisent les possibilités d’intervention du pouvoir politique dans l’espace judiciaire qu’elle autorisait antérieurement. D’une part, la désignation du juge d’instruction ne relève plus directement du parquet comme jusqu’à une date relativement récente. D’autre part, le « privilège de juridiction » dont bénéficiaient les élus jusqu’en 1993 a été supprimé et avec lui son effet principal : la remontée immédiate au procureur et au garde des Sceaux et un traitement « particulier » du dossier. Enfin, les instructions du garde des Sceaux et du ministère public doivent être écrites depuis 1993 et sont versées au dossier, ce qui, compte tenu des possibilités croissantes de médiatisation des affaires et des procédures, les rend hautement improbables. Les droits des personnes mises en examen et des parties civiles se sont accrus, etc. Aujourd’hui donc, d’une part, les possibilités d’intervention politique dans l’espace judiciaire se sont considérablement réduites, même si elles n’ont pas totalement disparues50, et d’autre part, objets potentiels de « scandalisation » et de dénonciation du politique, elles sont devenues tout à la fois contre-productives et illégitimes. Ressources naguère, elles sont associées maintenant à des risques et à des coûts politiques et symboliques.

37Ces nombreuses et différentes transformations, relativement autonomes dans leur origine mais interdépendantes, la façon dont elles ont interagi et fini par former système, ont engendré des effets « induits »51, tout particulièrement en termes de prises de rôle s’écartant de la « tradition » intériorisée de l’institution, qui ont modifié en pratique, d’une part, les comportements et les conduites de certains acteurs judiciaires, d’autre part, l’institution et ses modes de fonctionnement possibles, et enfin, plus globalement, les relations entre le politique et la justice. Ces modifications ne s’expliquent par aucun grand dessein ou grande stratégie, mais par les manières dont les acteurs agissent et interagissent dans des contextes d’action à la fois généraux et singuliers, en fonction de leur trajectoire comme des configurations relationnelles dans lesquelles leur action s’insère.