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La laïcité, une valeur d'aujourd'hui ?

 | 
Jean Baudouin
, 
Philippe Portier

Troisième partie. Inflexions doctrinales

16. La construction contemporaine de la laïcité par le juge et la doctrine

Pierre Mazet

Entrées d'index

Géographique :

France

Texte intégral

1La ré-émergence de la laïcité comme enjeu juridique, sujet de controverses tant dans la doctrine qu’auprès des acteurs politiques et sociaux, est récente, datant maintenant d’une dizaine d’années. Cela remonte à ce que l’on a communément appelé « l’affaire du foulard islamique », c’est-à-dire la décision prise par le proviseur du collège Gabriel Havez de Creil d’exclure, en septembre puis de nouveau en octobre 1989, trois jeunes musulmanes portant un foulard au sein de l’établissement scolaire, y compris durant les cours. L’ampleur médiatique prise par l’affaire obligea le ministre de l’Éducation nationale de l’époque, Lionel Jospin, à répondre et à repréciser, par le biais d’une circulaire, les conditions d’application de la laïcité à l’école. Pour ce faire, il demanda l’avis du Conseil d’État, rendu le 27 novembre 1989, dont le ministre s’est largement inspiré. À partir de cette date, les recours dirigés contre les règlements intérieurs des établissements scolaires par des parents d’élèves de confession musulmane ou juive vont se multiplier, obligeant le Conseil d’État à actualiser et redéfinir le principe de laïcité.

  • 1 Pour un récapitulatif de cette jurisprudence et pour une analyse de la position du juge, on se réf (...)
  • 2 On peut lire l’article de F. Messner, « Laïcité imaginée, laïcité juridique : les évolutions du ré (...)
  • 3 M. Barbier souligne : « En définitive, il s’avère difficile de donner une définition pleinement sa (...)
  • 4 Jean Rivero, « La notion juridique de laïcité », Recueil Dalloz, 1949, p. 138.

2Ce travail de reformulation ne signifie pas que le principe de laïcité n’a pas été appliqué auparavant mais le contentieux est souvent resté interne au champ juridique. Il s’est inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante depuis le début du XXe siècle basée sur la neutralité de l’État. Ainsi par exemple, le juge judiciaire a eu à se prononcer favorablement sur la légalité du licenciement d’un sacristain homosexuel par l’Église qui l’employait ou sur celui d’une enseignante d’un établissement catholique divorcée et remariée, prenant en considération les rites, les croyances et le mode de gouvernement des cultes1. Dans ce contentieux, comme dans celui du financement des lieux cultuels2, le juge s’en tient à une définition et une application classiques de la laïcité reposant sur le principe de neutralité et sur la séparation entre l’État et la religion telle qu’elle est prévue par la loi du 9 décembre 19053. Comme le souligne Jean Rivero dès 1949, la « neutralité religieuse de l’État » est un principe libéral qui implique deux types d’obligation. D’une part, « parce que l’État entend respecter, en chaque homme, le droit, qui lui est essentiel, de choisir la vérité qui orientera sa vie, il renonce à se faire le propagandiste d’aucune foi : c’est le premier aspect de la laïcité ». D’autre part, « si la neutralité interdit à l’État toute pression qui pourrait déterminer l’option d’une conscience, elle lui prescrit aussi le respect des libres options ; libéral, il accepte les conséquences de la liberté dans l’ordre religieux comme dans les autres4 ». C’est donc au juge qu’il appartient, entre autre, de mettre en œuvre ce principe, ce qu’il a fait avec une certaine souplesse, en évitant d’isoler la religion mais tout en maintenant une frontière entre la sphère publique et la sphère privée.

  • 5 Même si un auteur comme P. Portier montre qu’au cours du XXe siècle, l’Église catholique « s’est m (...)
  • 6 D. Kessler (qui est le commissaire du gouvernement qui a rapporté dans le premier arrêt du Conseil (...)
  • 7 On se référera à l’ouvrage d’Y. Déloye, École et citoyenneté. L’individualisme républicain de Jule (...)

3Ce travail de jurisprudence a d’autant plus été facilité que les tensions entre le pouvoir politique et les Églises, notamment l’Église catholique, se sont largement apaisées depuis la Seconde Guerre mondiale5, sauf si l’on écarte la résurgence de l’opposition entre laïcs et cléricaux au moment de l’adoption de la loi Debré en 1959. La laïcité a cessé d’être, comme le souligne le commissaire du Gouvernement David Kessler, « une notion de combat6 », notamment à l’école7, du moins dans son acception la plus intransigeante, pour commencer à s’institutionnaliser. D’une certaine manière, on peut estimer que les affaires qui sont arrivées devant le juge administratif et judiciaire ne nécessitaient pas, en raison de leur caractère personnel et ponctuel (affaire de licenciement, financement d’un lieu de culte…), une réflexion approfondie sur la laïcité. Le juge se contentait de bricoler avec un principe dont le contenu n’a jamais été véritablement défini légalement et constitutionnellement. En effet, si le principe de laïcité fait son apparition dans la Constitution de 1946 puis dans la Constitution de 1958 à travers son article 2, il n’a jamais été clairement explicité et résulte d’un compromis politique entre les différents membres du pouvoir constituant. Les recours tendant à faire annuler des décisions d’expulsion de jeunes musulmanes refusant d’enlever le voile à l’école et surtout la médiatisation qui est faite autour de l’affaire vont donc obliger le juge administratif à préciser le contenu et la portée du principe de laïcité en tenant compte de nouveaux paramètres comme la montée progressive de l’Islam en France et sa reconnaissance dans l’espace public ou la nécessité pour l’État de se conformer à des engagements internationaux.

  • 8 Sur cette question, on peut lire l’article de P. Ognier, « Ancienne ou nouvelle laïcité ? Après di (...)

4Cette reformulation juridique intervient cependant dans un contexte particulier où, dans la sphère politique et sociale, la laïcité est en débat. L’arrivée de la gauche au pouvoir en 1981, la commémoration du centenaire de l’école républicaine en mai 1982, l’échec du projet de service public unifié de l’enseignement en juillet 1984 sont autant de facteurs qui ont conduit à ouvrir un large débat sur l’actualité du principe de laïcité8. On voit ainsi s’opposer les tenants d’une laïcité exclusive, héritée de la philosophie positiviste et de l’esprit de la IIIe République aux défenseurs d’une laïcité ouverte mettant l’accent sur le respect de toutes les croyances dans une perspective pluraliste. Le terme de « nouvelle laïcité » fait son apparition et l’affaire du « foulard islamique » de 1989 ne fait que relancer la controverse, brouillant les clivages gauche-droite sur cette question.

  • 9 C’est ce que montre Jean Barthélemy, « Le Conseil d’État et la construction des fondements de la l (...)
  • 10 M. Barbier, « Esquisse d’une théorie de la laïcité », Le Débat, novembre-décembre 1993, p. 73-87. (...)
  • 11 Selon A. Bernard et Y. Poirmeur, la doctrine « procède à un travail d’élaboration des principes au (...)
  • 12 On peut lire l’article stimulant que G. Koubi consacre à cette thèse : « La laïcité dans le texte (...)

5C’est donc dans ce climat passionnel qu’intervient le Conseil d’État et que commence la tentative de redéfinition juridique du principe de laïcité. Le droit est sollicité pour calmer les tensions idéologiques et proposer un compromis acceptable entre les différents acteurs. La situation n’est pas sans rappeler celle des débuts de la IIIe République où le Conseil d’État s’est efforcé de protéger la liberté de conscience contre des textes législatifs jugés trop anticléricaux9. Si l’on considère avec M. Barbier que la laïcité est également une relation, « donc une notion relative10 », il appartient alors au juge et, indirectement, à la doctrine11, de repenser les termes de cette relation entre l’État et les religions. Pourtant, à la lecture des arrêts du Conseil d’État, des jugements des tribunaux administratifs, des conclusions des commissaires de gouvernement et des commentaires de doctrine (ce qui constitue le corpus de notre travail), on ne peut qu’être surpris par l’ambiguïté et la relativité du principe de laïcité. Si certains juristes, comme notamment G. Koubi12, n’hésitent pas à faire de ce principe l’un des attributs de la forme républicaine du gouvernement, force est de constater que son application reste aléatoire et, alors même que le principe se juridicise, le juge accepte parfois des entorses à son application. On est ainsi en présence d’un principe mou, donc d’une définition imprécise, dépendant de cas d’espèce mais qui confère au juge un rôle déterminant dans l’invocation et la mise en œuvre du principe de laïcité. Il paraît difficile de parler d’une redéfinition précise du point de vue juridique de la laïcité. Il semble qu’au contraire nous soyons confrontés à un principe opératoire qui permet au juge de réguler des situations conflictuelles et donc de juridiciser encore plus les relations entre l’État et la religion.

Le principe juridique de laïcité : un principe à géométrie variable ?

  • 13 Pour une distinction entre liberté d’opinion, liberté de conscience et liberté de religion, on peu (...)

6C’est de nouveau autour de la question scolaire (foulard islamique, aménagement des emplois du temps, financement public des établissements privés…) que s’est cristallisé le débat juridique sur le principe de laïcité. Or, on ne peut qu’être surpris par l’ambivalence du juge constitutionnel et administratif. En effet, dans le cas de la manifestation de l’appartenance religieuse à l’école, il va s’efforcer de recadrer la laïcité dans le sens d’un plus grand respect de la liberté de conscience alors que dans d’autres cas comme le projet d’abrogation de la loi Falloux ou la mise en œuvre des conditions d’exercice de la liberté religieuse par exemple, il va tolérer des entorses à la laïcité, voire même refuser d’invoquer le principe. Tout se passe comme si la recomposition juridique de la laïcité s’opérait autour du plus petit dénominateur commun : l’expression d’une liberté individuelle, la liberté de conscience13.

La recomposition de la laïcité autour de la liberté de religion

7Depuis l’avis rendu par le Conseil d’État du 27 novembre 1989, il n’est plus vraiment possible d’affirmer, comme le faisait J. Rivero en 1949, que

  • 14 J. Rivero, « La notion juridique de laïcité », Recueil Dalloz, 1949, p. 137.

« […] pour le juriste, la définition ne soulève pas de difficulté majeure ; des conceptions fort différentes ont pu être développées par des hommes politiques dans le feu des réunions publiques ; mais une seule a trouvé sa place dans les documents officiels ; les textes législatifs, les rapports parlementaires qui les commentent, les circulaires qui ont accompagné leur mise en application ont toujours entendu la laïcité en un seul et même sens, celui de la neutralité religieuse de l’État14. »

  • 15 D. Kessler, « Laïcité : du combat au droit », art. cit., p. 97.
  • 16 Avis du 27 novembre 1989, n° 346893, Conseil d’État, Assemblée générale plénière, rapporteur : Mar (...)

8Certes, le principe de laïcité doit toujours être lu corrélé à deux autres principes « qui appartiennent à notre patrimoine juridique et notamment à ces deux notions fondamentales que sont la neutralité et la liberté de conscience15 », mais la position retenue par le Conseil d’État, aussi bien dans sa fonction consultative que contentieuse, montre que la prééminence semble accordée à la liberté de conscience, voire même à la liberté de religion. Saisi par le ministre de l’Éducation nationale concernant le fait de savoir si le port du foulard était incompatible avec le principe de laïcité, le Conseil d’État va estimer que « dans les établissements scolaires, le port par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion n’est pas, par lui même, incompatible avec le principe de laïcité16 ». Il établit cependant une limite en précisant que la liberté de principe cesse si ces signes

« […] par leur nature, par les conditions dans lesquelles ils seraient portés, individuellement ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, porteraient atteinte à la dignité ou à la liberté de l’élève ou d’autres membres de la communauté éducative, compromettraient leur santé ou leur sécurité, perturberaient le déroulement des activités d’enseignement et le rôle éducatif des enseignants, enfin, troubleraient l’ordre dans l’établissement ou le fonctionnement normal du service public. »

9On retrouve ici la traditionnelle limitation des libertés au nom de l’ordre public.

  • 17 C. Durand-Prinborgne, « La circulaire Jospin du 12 décembre 1989 », RFDA, janvier-février 1990, p. (...)
  • 18 C’est l’une des critiques adressées au Conseil d’État. Note de J.-P. C., « Le principe de laïcité (...)
  • 19 C’est ce que souligne J. Rivero dans son commentaire de l’avis du Conseil d’État, « Laïcité scolai (...)

10Commentant l’avis du Conseil d’État ainsi que la « circulaire Jospin » du 12 décembre 1989 qui s’en inspire, la doctrine va largement souligner, et même critiquer, le bouleversement dans la hiérarchie des principes opéré par les « sages ». Selon C. Durand-Prinborgne (professeur de droit public mais aussi ancien recteur d’Académie et ancien directeur général des Enseignements scolaires au ministère), « le Conseil d’État a hiérarchisé liberté de conscience et laïcité pour faire prévaloir la première sur la seconde17 ». D’autres vont regretter que le juge fasse davantage peser le principe de neutralité sur le corps enseignant que sur les élèves18. Indéniablement, le juge a entendu élargir le contenu du principe de laïcité. À côté des modalités de régulation des relations entre deux institutions parfois rivales, l’État et les Églises, il a souhaité mettre l’accent sur une dimension plus subjective du principe axée sur l’épanouissement personnel de l’élève19.

  • 20 Dans ces deux arrêts, il s’agissait d’élèves musulmanes qui ont refusé de quitter le voile en cour (...)
  • 21 Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement, R. Schwartz, préconisait pourtant de surseoi (...)
  • 22 En effet, le tribunal administratif a estimé que « contrairement à ce que soutiennent les requéran (...)

11Cette position, préconisée dans ce qui n’est qu’un simple avis, va très largement être confirmée par la jurisprudence ultérieure du Conseil d’État. À plusieurs reprises, la Haute Juridiction va annuler une disposition du règlement intérieur d’établissements scolaires interdisant des signes ostentatoires ainsi que des décisions d’exclusion d’élèves prises par les responsables administratifs de ces établissements. On peut notamment citer l’arrêt Kherouaa du 2 novembre 1992 et l’arrêt Yilmaz du 14 mars 199420 où le juge va reprendre, à peu de choses près, la rédaction de son avis de 1989. En effet, il réaffirme que « dans les établissements scolaires, le port par les élèves des signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion n’est pas par lui même incompatible avec le principe de laïcité dans la mesure où il constitue l’exercice de la liberté d’expression et de manifestation de croyances religieuses… » (arrêt Kherouaa mais le considérant est identique dans l’arrêt Yilmaz). Le 10 juillet 1995, alors que le nouveau ministre de l’Éducation nationale, F. Bayrou, a pris une nouvelle circulaire le 20 septembre 1994 invitant à plus de fermeté à l’égard des signes d’appartenance religieuse, le Conseil d’État va rejeter la demande de sursis du ministre à l’encontre du jugement du tribunal administratif de Strasbourg qui avait annulé la décision d’exclure définitivement une élève prise par le recteur21. La position défendue par le Conseil d’État mais également par certains tribunaux administratifs est donc assez ferme et va dans le sens d’une dédramatisation du port du foulard. Rares sont donc les tribunaux administratifs, hormis peut-être celui de Clermond-Ferrand dans un jugement du 6 avril 1995 qui a considéré comme ostentatoire et prosélyte le port du hidjab22, qui ont refusé de suivre cette ligne jurisprudentielle. Le juge administratif admettra que sont justifiées des exclusions se fondant sur des troubles perturbant un cours ou la vie de l’école et sur l’intransigeance de parents fermant toute voie au dialogue et à la négociation. Dans l’arrêt Aoukili du 10 mars 1995, le Conseil d’État va effectivement juger fondée la décision d’exclure deux jeunes maghrébines qui avait refusé d’enlever leur foulard durant les cours de gymnastique, estimant que

  • 23 AJDA, 20 avril 1995, p. 332-335.

« […] le port de ce foulard est incompatible avec le bon déroulement du cours d’éducation physique » et que « la décision d’exclusion définitive de ces deux élèves a été prise en raison des troubles que leur refus a entraînés dans la vie de l’établissement, aggravés par les manifestations auxquelles participait le père des intéressées à l’entrée du collège23. »

12Ce cas de figure reste cependant occasionnel.

  • 24 J. Rivero insiste bien sur les dangers d’une attitude trop intransigeante. « Le problème, à l’égar (...)
  • 25 G. Lebreton, note sous l’arrêt du Conseil d’État du 2 novembre 1992, Kherouaa, Les petites affiche (...)
  • 26 Pour un commentaire de ces deux arrêts, on se reportera à la note de doctrine parue dans l’AJDA du (...)

13Que retenir de cette conception et de cette application du principe de laïcité ? Tout d’abord, cet élargissement de la laïcité à la liberté de religion a tendance à corréler le principe juridique à une exigence politique qui est celle de l’intégration. Il n’est pas étonnant que le Haut Conseil à l’intégration se félicite de la position prise, dès 1989, par le Conseil d’État. En affirmant l’importance de la liberté de conscience et donc en cautionnant le port de signes religieux, le juge administratif évite d’accentuer des formes d’exclusion de personnes connaissant parfois des difficultés d’intégration et de nourrir l’intégrisme, la laïcité devient alors synonyme de tolérance comme le rappelle J. Rivero24. Au lieu de prévoir les modalités de séparation entre l’État et la religion, la laïcité devient, dans cette optique, le moyen de faire entrer dans la sphère publique les différentes religions. Il s’agit bien « du refus d’une laïcité de combat25 ». Cela oblige cependant le juge à faire preuve de vigilance. Non seulement il doit veiller effectivement à ce que les signes religieux ne soient pas trop ostentatoires mais également, il doit s’assurer de traiter de manière identique les différentes religions. C’est la raison pour laquelle le Conseil d’État a repris implicitement le raisonnement avancé pour l’affaire du « foulard islamique » pour accepter, de manière ponctuelle et personnelle, des autorisations d’absence d’élèves juifs pour le Shabbat. Il a, du moins dans l’arrêt Koen du 14 avril 1995, refusé de faire systématiquement prévaloir l’obligation d’assiduité, contrairement à ce que suggérait le commissaire du gouvernement Yann Aguila. Dans un deuxième arrêt (CE, 14 avril 1995, Consistoire central des israélites de France et autres), il a également estimé que le droit d’obtenir des dispenses était possible, mais à deux conditions, d’une part, d’être nécessaires à l’exercice d’un culte, et, d’autre part, d’être compatibles avec l’accomplissement des tâches prévues par la formation de l’élève26. Dans ces conditions, il est bien évident que le principe de laïcité va au-delà du simple respect des croyances, qui s’appuie sur la neutralité, pour préconiser une attitude ouverte, bienveillante estimeront certains, à l’égard de la religion.

14Cela montre par ailleurs que le juge a tranché dans le conflit de normes que traduit toute manifestation de la liberté de conscience. En effet, la liberté de conscience et donc la liberté de religion impliquent, outre l’existence d’un for intérieur, l’extériorisation des croyances, des convictions des individus. Elles font ainsi irruption dans la sphère publique ce qui peut devenir problématique lorsqu’elles s’accompagnent de demandes de dérogation à la règle commune, au statut d’uniformité qui s’impose par exemple aux élèves depuis la création de l’école républicaine. Comme le rappelle D. Lochak,

  • 27 D. Lochak, « For intérieur et liberté de conscience », art. cit., p. 195.

« […] le droit doit assurer une certaine sécurité, une certaine harmonie sociale, précisément en obligeant les membres de la société à respecter des règles communes ; dans la mesure où, de surcroît, le droit reflète des valeurs et tend à la réalisation d’objectifs considérés majoritairement comme légitimes, on ne peut accepter que chaque individu se soustraie à l’application des règles générales au nom de sa propre conception du bien27. »

15Or, force est de constater, que le principe de laïcité, tel qu’il est conçu et appliqué par le juge, facilite l’extériorisation de la conscience, ce qui n’est pas sans poser quelques problèmes.

16Pourtant cet engagement délibéré en faveur d’une « laïcité ouverte » tranche avec les mutismes de ce même juge lorsqu’il s’agit, dans des circonstances différentes, de faire appliquer ce principe juridique.

Un principe de laïcité à effectivité réduite

  • 28 M. Weber souligne, à propos de la systématisation, que « suivant nos habitudes de pensées habituel (...)

17L’application du principe de laïcité révèle le défaut de systématisation que Max Weber jugeait pourtant caractéristique du droit objectif moderne28. En effet, alors que dans le cas du « foulard islamique » le juge va faire une application stricte du principe de laïcité dans tous les cas sur lesquels il va se prononcer, il va refuser, dans d’autres cas, de l’invoquer ou même tolérer des atteintes à ce principe.

  • 29 L’article 69, al. 1 de la loi Falloux dispose que « les établissements libres peuvent obtenir des (...)
  • 30 J.-P. Costa, note sous la décision n° 93-329, Dc du 13 janvier 1994, AJDA, 20 février 1994, p. 138
  • 31 Voir en ce sens le commentaire de L. Favoreu, RFDC, 17, 1994, p. 325-343.
  • 32 P. Bourdieu dénonce cette « pieuse hypocrisie », « c’est-à-dire cette sorte de tour de passe-passe (...)

18Le projet d’abrogation de la loi Falloux constitue une bonne illustration. Au printemps 1993, sur proposition d’un député membre de la Commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, Bruno Bourg-Broc, fut adopté, dans le cadre d’une loi sur le financement des établissements d’enseignement privés (article 2), un amendement visant à implicitement abroger l’article 69 de la loi du 15 mars 1850. Il s’agissait de faire sauter le plafond de 10 % permettant à l’État et aux collectivités territoriales d’aider, au titre de l’investissement, des établissements privés29. Cette loi fut déférée au Conseil constitutionnel et les auteurs de la saisine invoquèrent la violation de plusieurs textes dont celle du Préambule de 1946 (qui rappelle que « l’organisation de l’enseignement public, gratuit et laïc… est un devoir de l’État ») et celle de l’article 2 de la Constitution de 1958. Aux yeux des membres de l’opposition, l’amendement Bourg-Broc portait donc atteinte au principe de laïcité, argument que reprirent les personnes qui manifestèrent contre la proposition de loi en janvier 1994 à Paris. Or, le juge constitutionnel qui rend sa décision le 13 janvier 1994 ne va pas retenir le principe de laïcité mais lui préférer celui d’égalité notamment pour déclarer l’article 2 de la loi non conforme à la Constitution. Comme le note J.-P. Costa dans son commentaire, « quoique cité, le principe de laïcité ne constitue pas un motif apparent de la décision. Politiquement, cette absence est intéressante30 ». Là encore, le juge, constitutionnel cette fois, va hiérarchiser des principes de même rang et choisir de fonder l’argumentation juridique sur celui qui lui semble le plus irréfutable et le plus consensuel : la rupture devant l’égalité. Même si la doctrine a pu regretter que d’autres principes constitutionnels comme celui de libre administration des collectivités territoriales31 soient écartés, l’absence de référence à la laïcité dans la décision montre l’effectivité réduite du principe et souligne le fait que le juge n’a pas souhaité s’engager, dans cette affaire, dans un nouveau travail de définition de la laïcité, cela risquant probablement de remettre en cause la légitimité de sa décision. Hypocrisie du droit ou hypocrisie du juge32 ?

  • 33 Conclusion du commissaire du gouvernement sur les trois arrêts du 28 avril 1995, RFDA, janvierfévr (...)
  • 34 Dans Le Monde de l’Éducation de mai 1999 dont le thème est consacré à la laïcité, Henri Pena-Ruiz (...)

19Il est même intéressant de voir que le juge administratif a même refusé de suivre, dans le cadre du financement par les collectivités territoriales d’établissements techniques et agricoles privés qui n’entrent pas dans le cadre de la loi Falloux, le raisonnement du Conseil constitutionnel. En effet si ce dernier, dans sa décision du 13 janvier 1994 craignait des atteintes au principe d’égalité et donc des traitements différenciés, le Conseil d’État est resté dans un arrêt du 28 avril 1995 (Mme Diard et M. Tessier) fidèle à sa jurisprudence antérieure estimant, selon l’argumentation du commissaire du gouvernement H. Savoie, que « l’attribution par des collectivités locales d’aides à l’enseignement privé doit être regardée comme légale en l’absence de disposition législative contraire33 ». Cela signifie qu’en cas de mutisme du législateur sur le financement de l’enseignement privé, le principe de laïcité ne peut pas être invoqué par le juge administratif pour régler un litige ou fixer des règles jurisprudentielles ; l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (« Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché ») l’emporte objectivement sur des principes énoncés dans le Préambule de 1946 et dans l’article 2 de la Constitution de 195834. Cette position nous semble intéressante quand on sait comment les juges, administratif et constitutionnel, ont su décliner des principes à valeur constitutionnelle ou des principes généraux du droit, comme par exemple le principe d’égalité, pour encadrer l’action de l’Administration ou du législateur.

  • 35 M. Barbier, op. cit., p. 213. Voir aussi J. Cesari, « La laïcité française et l’islam », Esprit, j (...)

20Que dire également de l’effectivité d’un principe qui fonctionne de manière unilatérale ou partielle ? D’un point de vue strictement juridique, la laïcité d’après la loi de 1905 fait que l’État ne reconnaît et ne subventionne aucun culte mais établit une liberté positive qui oblige ce même État à donner à chaque individu les moyens d’exercer sa pratique religieuse. Dans le cas du catholicisme, cette obligation a été en partie satisfaite grâce à la mise en place, par exemple, d’aumôneries dans les différents établissements publics. Or, la situation est loin d’être identique dans le cas de l’Islam qui reste, du point de vue quantitatif, la deuxième religion en France. Que dire des maires qui refusent l’installation d’une mosquée sur leur territoire ? Que dire également des possibilités juridiques offertes aux autorités islamistes pour organiser leur culte ? En effet, sans entrer dans le débat sur la compatibilité entre la laïcité et l’Islam, on peut toutefois noter que la loi de 1905 pose quelques problèmes d’organisation à cette religion. D’après son article 19, les associations cultuelles « doivent avoir exclusivement pour objet l’exercice d’un culte », ce qui, comme le montre M. Barbier, n’est pas adapté à l’Islam « qui ne sépare pas son aspect proprement religieux et sa dimension culturelle et sociale35 ». Les musulmans ont recours à la loi 1901 sur les associations (la loi du 2 janvier 1907 autorise l’exercice d’un culte dans ce cadre juridique) mais cela les pénalise dans la mesure où les avantages en matière de dons et de legs ne sont pas les mêmes que pour les associations cultuelles. Certes à l’initiative de certains ministres de l’Intérieur comme P. Joxe ou C. Pasqua, des rapprochements ont été tentés pour permettre un meilleur dialogue comme le montre la création, en 1990, du Conseil de réflexion sur l’Islam en France (CORIF). En 1994, le Conseil a adopté une « charte du culte musulman en France » qui s’appuie sur une conception ouverte et tolérante de l’Islam. L’article 30 prend « acte de ce que la laïcité implique la neutralité religieuse de l’État » et l’article 31 rappelle que

  • 36 Cité par B. Basdevant-Gaudemet, « Le statut juridique de l’Islam en France », RDP, 1998, n° 2, p. (...)

« […] les musulmans attendent qu’une conception compréhensive des modalités d’application de la loi permette à leur culte de s’y intégrer harmonieusement à son tour, comme tous les autres cultes. Cela appelle notamment de la part des pouvoirs publics des mesures facilitant, là où cela s’avère nécessaire : la construction de lieux de culte, la création d’aumôneries dans les écoles, les armées, les hôpitaux et les prisons, des carrés musulmans dans les cimetières, d’écoles privées sous contrat d’association36. »

  • 37 Elle rappelle que « dans des établissements publics d’où les individus ne peuvent pas sortir libre (...)
  • 38 Cf. L’entretien donné par le ministre au journal Le Monde, 19 février 2000.

21Or, en dépit de ce texte, l’État manque à l’obligation positive que fait peser sur lui le principe de laïcité en n’encourageant pas suffisamment la création de lieux de cultes ou de lieux d’aumôneries comme le souligne B. Basdevant-Gaudemet37. En novembre, le ministre de l’Intérieur, Jean-Pierre Chevènement, a lancé une nouvelle consultation afin de parvenir à une meilleure organisation de l’Islam38. Les discussions finales, qui ont eu lieu au Bourget du 28 avril au 1er mai 2000, montrent cependant la méfiance des jeunes musulmans face à une religion qui ne serait structurée que par les responsables des mosquées et qui se recentrerait trop sur la seule dimension cultuelle.

22Il est difficile, dans ces conditions, d’apprécier la portée juridique du principe de laïcité. On ne peut qu’être surpris par le décalage qui existe entre la définition théorique du principe et son application. Sans intervention du juge, les pouvoirs publics ne se conforment pas toujours aux exigences de la laïcité. Une partie de la doctrine a regretté, en 1989, que le Parlement ne se saisisse pas de l’opportunité de « l’affaire du foulard islamique » pour légiférer sur la question et réactualiser ce principe juridique. Le Gouvernement a préféré s’en remettre au juge, au risque de négliger toute une dimension de la laïcité ou de perdre la maîtrise de la définition de cet enjeu.

La laïcité saisie par le juge

  • 39 J.-C. William remarque que « dans l’accomplissement de sa mission traditionnelle de conseil, le Co (...)
  • 40 B. François, « Du juridictionnel au juridique. Travail juridique, construction jurisprudentielle d (...)

23Le choix de L. Jospin en 1989 de solliciter l’avis du Conseil d’État a été lourd de conséquences. Devant ce que l’on peut qualifier de « problème de société », il a choisi que le débat soit d’abord posé en termes juridiques, occultant d’autres approches de la laïcité. Sans doute peut-on dire, avec J.-C. William, que le Conseil d’État a outrepassé sa compétence39. En effet, en passant « du singulier au général40 », le juge administratif a clôturé le débat, expliquant comment il convenait de penser la portée du principe de laïcité, donnant ainsi l’impression que la politique, mais aussi le débat philosophique, sont « saisis par le droit ». Sans doute peut-on aller plus loin dans la réflexion engagée par J. -C. William notamment en estimant que le juge légitime, par le droit, un débat, qui est essentiellement politique, portant sur la reconnaissance des différences et sur l’acceptation de la dimension communautaire dans notre société tout en s’arrogeant le droit d’imposer à des instances administratives sa conception de la laïcité.

Le déplacement de la frontière public-privé

  • 41 P. Bourdieu, « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la r (...)
  • 42 Cour européenne des droits de l’homme, 25 mai 1993, Kokkinakis C/Grèce. Pour un commentaire, on po (...)
  • 43 On peut également rappeler les recommandations que J. Ferry faisait aux instituteurs par une lettr (...)
  • 44 D. Kessler, « Laïcité, du combat au droit », art. cit., p. 98. De même, à propos de l’arrêt Kherou (...)
  • 45 Pour une étude juridique assez exhaustive des rapports entre l’école, la religion et la laïcité, o (...)
  • 46 M. Barbier, « Esquisse d’une théorie de la laïcité », art. cit. Il précise que « c’est cette sépar (...)
  • 47 C’est la thèse que défend notamment avec beaucoup de fermeté C. Kintzler. Voir par exemple son art (...)

24Comme nous avons pu le constater à travers l’analyse de l’avis et de la jurisprudence du Conseil d’État, le juge administratif a progressivement opéré, en une dizaine d’années, une redéfinition partielle du principe de laïcité, se livrant ainsi à ce que P. Bourdieu nomme « l’historicisation de la norme41 ». En effet, c’est lui qui va introduire, dans le contenu du principe et de manière tout à fait concrète, le droit international dont la nature et la portée diffèrent de la définition classique de la laïcité telle qu’elle a été conçue au début de la IIIe République. Dans tous les arrêts cités précédemment, le juge administratif va s’appuyer, outre sur les textes de droit interne (article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, article 2 de la Constitution de 1958, article 10 de la loi du 10 juillet 1989, etc., etc.), sur « les engagements internationaux de la France », c’est-à-dire implicitement sur le Pacte de 1966 relatif aux droits civils et politiques et sur la Convention européenne des droits de l’homme (article 9). Or, ces textes ne connaissent pas la laïcité mais insistent au contraire sur la liberté religieuse et surtout sur la liberté de manifester sa religion. La Cour européenne des droits de l’homme a même estimé, dans un arrêt de 199342, que si la liberté religieuse relève effectivement du for intérieur, elle implique la possibilité de manifester ses croyances et de « convaincre son prochain ». Le prosélytisme serait ainsi jugé légitime au regard du droit européen et on mesure alors les tensions qu’une telle conception peut entraîner avec le droit interne43. Or, « toutes ces sources, rappelle D. Kessler44, doivent être mises en cohérence avec l’idée de neutralité de l’enseignement » et le juge administratif va donc s’y employer en s’efforçant d’adapter la singularité française à un droit européen qui, comme les États qui y sont soumis45, ignore la laïcité. C’est ce qu’il a fait dès 1989 et au cours de sa jurisprudence ultérieure en rappelant sans cesse la nécessaire conciliation entre la neutralité de l’État et de ses services publics et la liberté religieuse reconnue aux élèves. Il ne s’agit pas ici de revenir sur la hiérarchisation des principes mais de souligner que le juge, en posant la question de la laïcité en termes de liberté de conscience et de possibilité de manifester ses croyances religieuses, déplace la frontière entre la sphère publique et la sphère privée. Traditionnellement, la laïcité, telle qu’elle a été conçue sous la III e République, participe de la « modernité politique », c’est-à-dire « de la séparation entre l’État et la société, entre sphère publique et domaine privé46 ». On a ainsi admis que les convictions qu’elles soient politiques, philosophiques ou religieuses avaient vocation à s’exprimer dans la sphère privée et cela est particulièrement vrai pour l’école47. Or, en privilégiant la liberté de conscience et la possibilité d’exprimer ses convictions religieuses, le juge fait de la laïcité un droit subjectif qui permet à l’individu de faire valoir une dimension de son identité, jusque-là essentiellement privée, dans l’espace public.

  • 48 C. Taylor, « La politique de reconnaissance », Multiculturalisme, différence et démocratie, Champs (...)
  • 49 C’est ce qu’estime, par exemple, G. Lebreton dans son commentaire de l’arrêt Kherouaa lorsqu’il éc (...)

25On touche là à une question politique centrale que connaissent les démocraties : le droit à la différence et la reconnaissance des particularismes. Dans l’avis rendu en 1989 ainsi que dans la jurisprudence ultérieure, le juge administratif rappelle « le respect du pluralisme et de la liberté d’autrui » et parle « de signes d’appartenance religieuse ». Un tel vocabulaire n’est pas sans rappeler la logique d’une « politique de reconnaissance48 » et traduire ce que C. Taylor, notamment, nomme « la notion moderne d’identité ». En condamnant les règlements intérieurs qui prévoyaient l’exclusion d’élèves voilées, le Conseil d’État a implicitement pris parti pour les tenants d’une laïcité ouverte et pluraliste49. L’arrêt du Conseil d’État Consistoire central des israélites de France et autres du 14 avril 1995 constitue une bonne illustration. Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement Y. Aguila préconisait de refuser l’automaticité de demandes d’autorisation d’absence pour des fêtes religieuses, invoquant le caractère relatif de la liberté religieuse et l’importance d’une règle qui s’applique à tous de la même manière.

« La liberté que l’on vous demande de consacrer aujourd’hui, estime-t-il, c’est la liberté de déroger à la règle commune, au nom d’un motif religieux. Un tel droit de déroger au droit se situe sur le terrain juridique. Il est donc d’une tout autre nature que les obligations positives de l’État qui, comme nous l’avons dit, sont purement matérielles et consistent par exemple à mettre des locaux à la disposition de l’exercice du culte. »

  • 50 Conclusion de Y. Aguila, commissaire du gouvernement, RFDA, mai-juin 1995, p. 594 et 596. Il rappe (...)

26C’est la raison pour laquelle, il considère « qu’admettre un tel principe, c’est s’engager dans la voie d’une école à la carte où chacun, selon ses convictions, choisirait ses disciplines et ses horaires de présence50 » et refuse donc de telles autorisations d’absence. Le Conseil d’État ne l’a pourtant que partiellement suivi en n’excluant pas la possibilité pour des élèves juifs d’obtenir de telles autorisations pour des fêtes religieuses sous certaines conditions. Il a admis que

« […] les dispositions réglementaires [de l’établissement] n’ont pas eu pour objet et ne sauraient avoir légalement pour effet d’interdire aux élèves qui en font la demande de bénéficier individuellement des autorisations d’absence nécessaires à l’exercice d’un culte ou à la célébration d’une fête religieuse dans le cas où ces absences sont compatibles avec l’accomplissement des tâches inhérent à leurs études et avec le respect de l’ordre public dans les établissements. »

  • 51 C’est pourtant cette relativité de la liberté religieuse que rappelle Y. Aguila dans ses conclusio (...)

27Pourtant, on comprend la réserve du commissaire du gouvernement dans la mesure où le calendrier scolaire (mais c’est identique dans le monde du travail) est influencé par l’héritage chrétien et ne coïncide pas avec d’autres fêtes religieuses. Le risque est certain de voir se multiplier les demandes de dérogation au nom du respect de croyances religieuses de plus en plus différenciées. Peut-on toujours estimer, dans ces conditions, que la liberté religieuse revêt un « caractère relatif51 »?

  • 52 M. Gauchet, La religion dans la démocratie. Parcours de la laïcité, Le Débat-Gallimard, 1998, p. 1 (...)
  • 53 Sur ce point, on peut lire l’article d’H. Moutouh, « La dignité de l’homme en droit », RDP, n° 1, (...)
  • 54 La religion dans la démocratie, op. cit., p. 84.

28Bien évidemment, il ne s’agit pas d’un pluralisme et d’un communautarisme tels qu’on les connaît dans les pays anglo-saxons mais ils constituent une atteinte au modèle républicain français. En acceptant une continuité entre l’intériorité et l’extériorité de la personne, le juge accepte que « la société civile se publicise tandis que l’État se privatise52 » et donc participe à la modification de l’entrée de l’individu dans l’espace public. Dès lors que des individus peuvent se définir en tant que chrétiens, juifs ou musulmans y compris à l’école, il est bien évident que l’appartenance à un groupe l’emporte sur la conception abstraite de l’individu telle qu’elle s’est forgée depuis la Révolution française. Cette approche d’une laïcité marquée par la tolérance et par l’acceptation de la dimension religieuse dans la sphère publique s’inscrit dans un mouvement plus large de revendication identitaire et d’affirmation de la dignité du groupe ou de la personne. Certes, un tel mouvement s’appuie sur des bases juridiques, à commencer par la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui considère que « l’exigence du pluralisme des courants d’idées et d’opinions constitue le fondement de la démocratie » dans sa décision du 11 janvier 1990, mais également sur une reconnaissance par le droit et la jurisprudence de la dignité de la personne humaine53. C’est au nom de la dignité que l’on réclame la reconnaissance de son appartenance religieuse dans la sphère publique et que « les individus – comme le souligne M. Gauchet – entendent faire un usage public de leurs droits privés, ceux-ci étant posés en extériorité complète par rapport à la scène politique54 ».

  • 55 A. de Lajartre, Commentaire de l’arrêt Yilmaz du 14 mars 1994, RDP, 1995, p. 221 sqq.
  • 56 Sur ce point, on peut lire le livre de G. Haarscher, La laïcité, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? (...)
  • 57 C’est la crainte exprimée notamment par D. Lochak qui estime, à propos de la solution du Conseil d (...)
  • 58 G. Koubi, « Le droit à la différence, un droit à l’indifférence ? », RRJ, 1993-2, p. 451-463. Elle (...)

29On peut toutefois constater que cette évolution de la laïcité n’est pas totalement partagée par l’ensemble de la doctrine qui est elle-même divisée. Certains commentateurs cautionnent largement la solution préconisée par le Conseil d’État estimant que « la Haute Assemblée favorise ainsi l’enrichissement d’une société française par l’échange multiculturel et multireligieux au sein de l’outil scolaire public, au moment même où chaque jeune doit justement apprendre à affirmer sa différence tout autant que sa tolérance55 ». D’autres, par contre, se montrent beaucoup plus réservés, voire même critiques, craignant de voir la société se segmenter davantage56 et l’État s’immiscer de nouveau dans les consciences57. C’est en effet toute la logique juridique française qui s’en trouverait affectée dans la mesure où, comme le rappelle G. Koubi, « le droit français refuse la différence58 ».

  • 59 A. Bernard et Y. Poirmeur, « Doctrine civiliste et production normative », A. Bernard et Y. Poirme (...)
  • 60 P. Bourdieu rappelle que « la situation judiciaire fonctionne comme lieu neutre qui opère une véri (...)
  • 61 G. Braibant, « La régulation consultative du Conseil d’État », M. Miaille (dir.), La régulation en (...)

30Ce malaise de la doctrine qui apparaît à certains égards comme un « censeur de la jurisprudence59 » montre, à notre avis, que la tentative du juge de neutraliser les enjeux politiques autour de la laïcité par la neutralité du droit60 connaît des limites. En effet, en faisant évoluer le contenu et la portée de la liberté de conscience (c’est-à-dire en la faisant passer d’une liberté chargée de protéger le for intérieur de l’individu à l’expression et la revendication d’une appartenance identitaire), le juge modifie la relation et l’articulation entre l’individu et la société, le rapport individuel-collectif. Or, une telle question, qui est à la base de l’organisation politique, n’est pas réductible à la solution juridique de même que celle de la place que l’État entend accorder aux Églises dans l’espace public. Pourtant, le juge administratif parvient à imposer, par ses avis et sa jurisprudence, une application de la laïcité notamment aux chefs d’établissement qui se veut légitime. Il dispose pour le faire de la parole autorisée. Dès lors, la conception classique de la laïcité pensée comme une position philosophique et politique se trouve implicitement déclassée. Quelle peut être sa portée si les actes qu’elle autorise (comme le refus de tout signe d’appartenance religieuse à l’école par exemple) se trouvent condamnés devant le juge ? Il ne s’agit pas ici de prendre parti pour telle ou telle conception de la laïcité mais simplement de souligner que le juge administratif redonne un sens et une orientation à un principe qui est à la base politique sans qu’il y ait débat au sein des instances de représentation. Il ne se contente pas de suggérer, à la différence de ce que soutient notamment G. Braibant61, une nouvelle norme mais il l’impose aux acteurs politiques et sociaux. On peut le voir également dans l’appréciation qu’il fait du prosélytisme.

Le travail de régulation du juge

  • 62 J. Rivero note que « c’est dans le cadre précis de la question posée – le port de signes religieux (...)
  • 63 Le tribunal administratif a, en effet, estimé que « le hidjab ostensiblement porté par la jeune Ra (...)
  • 64 Le commissaire du gouvernement, M. Martinez, du TA de Strasbourg pour le jugement du 3 mai 1995 pr (...)
  • 65 Conseil d’État, 10 juillet 1995, AJDA, 20 septembre 1995, p. 645.

31Depuis 1989, le Conseil d’État et deux ministres de l’Éducation nationale, L. Jospin et F. Bayrou auteurs de circulaires destinés aux chefs d’établissements scolaires, ont choisi le pragmatisme. En effet, chaque cas doit être apprécié localement par les instances de direction de l’établissement et les circulaires ministérielles les invitent à dialoguer avec les élèves et leurs parents dans la mesure où les signes d’appartenance religieuse créeraient des troubles au sein de l’école. Ce n’est qu’en cas d’échec du dialogue donc que le juge, s’il est saisi, sera amené à intervenir. Il lui reviendra d’apprécier si le comportement du ou des élèves relève du prosélytisme et s’il existe une disproportion entre la sanction et le comportement incriminé. La doctrine a maintes fois rappelé les difficultés de mise en œuvre de la solution retenue par le Conseil d’État62. À partir de quel moment le signe et le comportement deviennent-ils ostentatoires et prosélytes ? Certes, le juge va parfois éviter d’aborder cette question de fond en se contentant de sanctionner des mesures d’interdiction générale et permanente comme dans l’arrêt Kherouaa du 2 novembre 1992 ou dans l’arrêt Yilmaz du 14 mars 1994. Mais dans d’autres cas, il va se livrer à une requalification des situations où il fait valoir son attachement à une laïcité ouverte et pluraliste. On peut le voir à travers le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 3 mai 1995 et l’arrêt du Conseil d’État du 10 juillet 1995. Comme on l’a souligné, l’appréciation du prosélytisme pose problème dans la mesure où elle est susceptible de lectures différenciées. Est-ce le signe ou le comportement qui relève du prosélytisme ? Les deux affaires citées montrent que, bien souvent, pour les chefs d’établissement et la communauté éducative, ce sont les signes en eux-mêmes qui sont jugés ostentatoires. Ainsi le foulard sera jugé révélateur d’une conception fondamentaliste de l’Islam et d’une image dégradée de la femme. On comprend alors pourquoi, en se basant sur l’interprétation du signe, des chefs d’établissement modifient leur règlement intérieur pour les interdire. Ils sont parfois suivis par le juge administratif comme on a pu le voir avec le tribunal administratif de Clermont-Ferrand (jugement du 6 avril 1995)63 ainsi que par les parents d’élèves. Or, cette appréciation est condamnée par le Conseil d’État ou par certains tribunaux administratifs qui refusent de suivre la voie ouverte par le tribunal de Clermont-Ferrand64. Ils vont au contraire estimer que seul le comportement peut être incriminé et en aucun cas le signe d’appartenance religieuse, et cela même si la « circulaire Bayrou » invite les chefs d’établissement à faire preuve de fermeté à l’égard de signes ostentatoires. Dans ces conclusions, le commissaire du gouvernement, R. Schwartz, rappelle qu’il « n’appartient pas au juge ni à l’Administration d’interpréter le signe qu’est le foulard, c’est-à-dire d’entrer dans l’interprétation des religions. Ni l’Administration ni le juge peuvent eux-mêmes donner une portée à un signe religieux et se lancer dans le périlleux exercice qu’est l’interprétation du sens des religions et de leur contenu65 ». C’est la raison pour laquelle le Conseil d’État sanctionnera des mesures d’exclusion qui ne s’appuieraient pas sur un argumentaire solide et sur la preuve d’un comportement illicite.

  • 66 Arrêt Kherouaa, CE, 2 novembre 1992.

32Cette appréciation différente du prosélytisme révèle bien deux lectures opposées de la laïcité. Pour les chefs d’établissement et certains membres de la communauté éducative, la condamnation du signe en lui-même traduit un attachement à la conception traditionnelle de la laïcité qui refuse le plus possible l’immixtion du religieux dans l’école et qui relativise l’expression de la liberté religieuse. Elle n’est pas sans rappeler l’anticléricalisme du début du siècle où les instituteurs n’hésitaient pas à exclure des jeunes filles qui arboraient la croix. Par contre, le fait de considérer que seul le comportement peut être ostentatoire et prosélyte réhabilite la dimension religieuse dans l’espace public et dans l’école. « La laïcité, estime D. Kessler dans ses conclusions66, n’apparaît plus comme un principe qui justifie l’interdiction de toute manifestation religieuse. L’enseignement est laïc non parce qu’il interdit l’expression des différentes fois mais au contraire parce qu’il les tolère toutes. » La régulation normative tend ainsi à faire de la liberté religieuse le principe et de l’interdit l’exception.

  • 67 G. Koubi, commentaire de l’arrêt Kherouaa, Dalloz Sirey, 1993, p. 110.
  • 68 C’est implicitement la position qui est défendue par R. Drago dans son article « Laïcité, neutrali (...)

33Dans ces conditions, peut-on parler, comme le suggère G. Koubi, de rétrécissement « du champ de la laïcité67 »? Il est bien évident que la frontière entre la sphère publique et la sphère privée est de plus en plus relative et que c’est le juge qui en dessine les contours. On peut même considérer que la laïcité ne lui sert plus à distinguer les sphères d’influence respectives de l’État et des religions mais, au contraire, à réglementer l’activité religieuse dans la sphère publique68. Admettre la liberté de religion, la faire implicitement primer sur le principe de laïcité alors qu’elle n’a pas de valeur constitutionnelle (ce qui du point de vue de la hiérarchie des normes peut paraître discutable !) reviennent à organiser les manifestations religieuses afin d’en faire des affaires publiques. Il s’agit d’un glissement de la laïcité en tant que principe juridique mais également philosophique.

  • 69 La laïcité, op. cit., p. 84-89.
  • 70 Pour R. Drago, « la question de la neutralité de l’État a d’ailleurs pris une tournure différente (...)

34En conclusion, on pourrait revenir sur les deux étapes du parcours de laïcité que distingue M. Barbier dans son ouvrage. On serait passé, selon lui, d’une « laïcité-séparation » à une « laïcité-neutralité69 », « l’État évitant de prendre des dispositions qui peuvent affecter l’organisation d’une religion ou gêner son exercice ». Ce constat ne semble pas rendre compte tout à fait de la situation actuelle. En effet, on a pu voir que l’État ne va pas hésiter à essayer de structurer certaines religions comme on a pu le voir avec l’Islam mais surtout, dans le cas des sectes par exemple, il ne respecte absolument pas le principe de neutralité. D’une part, l’État n’hésite pas à interdire des sectes, ce qui pose le problème de la frontière entre la secte et une religion, et, d’autre part, le Conseil d’État admet, depuis un arrêt du 17 février 1992 Église de scientologie de Paris, la légalité d’une subvention accordée par les pouvoirs publics à une association luttant contre les sectes70. Il semble bien, que dans ces conditions, la neutralité soit également en recul, elle ne pèse plus que sur les services publics et non plus sur ses usagers. Mais on peut également constater que la laïcité serait entrée, sous l’influence du juge notamment, dans une troisième étape : elle sert désormais à aménager l’expression religieuse, sous toutes ses formes (songeons par exemple à la participation des Églises aux différents comités d’éthique) dans l’espace public et à « publiciser » une dimension jusque-là privée de l’individu.

Notes

1 Pour un récapitulatif de cette jurisprudence et pour une analyse de la position du juge, on se référera à l’article d’Y. Madiot, « Le juge et la laïcité », Pouvoirs, 1995, n° 75, p. 73-84.

2 On peut lire l’article de F. Messner, « Laïcité imaginée, laïcité juridique : les évolutions du régime des cultes en France », Le Débat, novembre-décembre 1993, p. 88-94. Il rappelle que « la puissance publique ne veut pas s’immiscer dans le fonctionnement interne des Églises et autres religions. Ainsi l’État n’établit pas de hiérarchie au sein des croyances et ne contraint pas les structures d’organisation liées aux doctrines religieuses tant que l’ordre public et la législation valable pour tous sont respectés ».

3 M. Barbier souligne : « En définitive, il s’avère difficile de donner une définition pleinement satisfaisante de la laïcité. Pour bien cerner cette notion, il est nécessaire d’en proposer deux, qui correspondent à deux aspects et à deux conceptions de la laïcité. On peut la définir soit comme la séparation entre l’État et la religion, soit comme la neutralité de l’État à l’égard des religions. Ces deux définitions ne s’opposent pas mais se complètent. Elles n’ont pas la même signification et entraînent des conséquences différentes. La première rappelle la laïcité législative et insiste sur l’indépendance de l’État par rapport à la religion. La seconde correspond à la laïcité constitutionnelle et conduit au respect de la liberté religieuse. L’une renvoie à la laïcité stricte du passé et l’autre annonce une nouvelle laïcité plus souple » (La laïcité, Paris, L’Harmattan, 1995, p. 88).

4 Jean Rivero, « La notion juridique de laïcité », Recueil Dalloz, 1949, p. 138.

5 Même si un auteur comme P. Portier montre qu’au cours du XXe siècle, l’Église catholique « s’est mobilisée pour redevenir, dans un monde désormais “désenchanté” (la IIIe République marquant de ce point de vue une césure décisive), la force motrice de la dynamique sociale » (Église et politique en France au XXe siècle, Paris, Montchrestien, coll. « Clefs », 1993).

6 D. Kessler (qui est le commissaire du gouvernement qui a rapporté dans le premier arrêt du Conseil d’État faisant suite à l’avis rendu public en novembre 1989, CE, 2 novembre 1992, Kherouaa et autres) rappelle que « la notion de laïcité dans l’histoire de l’école en particulier et dans l’histoire de la République française en général est une notion de combat. Une notion au travers de laquelle se sont développées une certaine idée de l’enseignement et une certaine idée de la vie publique dans le contexte d’un conflit avec l’Église. Ainsi s’est-elle chargée d’une dimension de combat, de lutte contre la religion. Que l’espace de l’école comme l’espace public en général soient des espaces neutres face aux religions est un fait qui n’a pu être acquis qu’au prix de batailles » (« Laïcité : du combat au droit », Le Débat, novembre-décembre 1993, p. 97).

7 On se référera à l’ouvrage d’Y. Déloye, École et citoyenneté. L’individualisme républicain de Jules Ferry à Vichy : controverses, Presses de Sciences Po, 1994.

8 Sur cette question, on peut lire l’article de P. Ognier, « Ancienne ou nouvelle laïcité ? Après dix ans de débats », Esprit, août-septembre 1993, p. 202-220 ; également le dossier établi par J. Baubérot, « La laïcité. Évolutions et enjeux », Problèmes politiques et sociaux, n° 768, 1996.

9 C’est ce que montre Jean Barthélemy, « Le Conseil d’État et la construction des fondements de la laïcité », IVe journée d’études, IIe centenaire du Conseil d’État, 27 novembre 1998. Reproduit dans La Revue administrative, numéro spécial, 1999.

10 M. Barbier, « Esquisse d’une théorie de la laïcité », Le Débat, novembre-décembre 1993, p. 73-87. L’auteur précise que « la laïcité est une notion difficile à définir d’une manière satisfaisante, et pour trois raisons principales. Tout d’abord, elle ne désigne pas une réalité substantielle ayant un contenu propre, mais une relation entre deux réalités, l’État et la religion. Elle n’appartient pas à la catégorie de la substance, mais à celle de la relation. C’est donc essentiellement une notion relative… » (p. 78).

11 Selon A. Bernard et Y. Poirmeur, la doctrine « procède à un travail d’élaboration des principes au nom desquels elle parle. Pour s’autoriser, elle construit un « idéal du droit » – élément d’une matrice disciplinaire – au nom duquel elle va revendiquer le droit de parler légitimement. Ce faisant, elle objective les rôles des différents acteurs du champ juridique et cherche à capter le capital de légitimité qui s’investit dans les différentes formes sous lesquelles le droit s’exprime » (« Doctrine civiliste et production normative », A. Bernard et Y. Poirmeur [dir.], La doctrine, Paris, PUF-CURAPP, 1993, p. 131).

12 On peut lire l’article stimulant que G. Koubi consacre à cette thèse : « La laïcité dans le texte de la Constitution », RDP, 1997. Elle rappelle notamment le contenu de l’article 89 de la Constitution de 1958 au terme duquel « la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l’objet d’aucune révision. Reconnaître au Constituant le pouvoir de modifier les qualités de la République ou de supprimer la mention de la laïcité reviendrait à clore littéralement ce chapitre de l’histoire contemporaine de la France. La combinaison entre l’article 1er et l’article 89 de la Constitution de la Ve République est fondamentale : comme la République est indivisible, laïque, démocratique et sociale, l’article 1er explicite les composantes initiales de la forme républicaine du gouvernement ».

13 Pour une distinction entre liberté d’opinion, liberté de conscience et liberté de religion, on peut lire l’article de D. Lochak, « For intérieur et liberté de conscience », C. Haroche (dir.), Le for intérieur, Paris, PUF-CURAPP, 1995, p. 180-205.

14 J. Rivero, « La notion juridique de laïcité », Recueil Dalloz, 1949, p. 137.

15 D. Kessler, « Laïcité : du combat au droit », art. cit., p. 97.

16 Avis du 27 novembre 1989, n° 346893, Conseil d’État, Assemblée générale plénière, rapporteur : Martine Laroque. Reproduit notamment dans l’AJDA, 20 janvier 1990, p. 39-42.

17 C. Durand-Prinborgne, « La circulaire Jospin du 12 décembre 1989 », RFDA, janvier-février 1990, p. 11. Il précise que « la rupture, pour certains, avec la philosophie de l’École et les principes applicables vient après. Elle découle de la formule “la liberté ainsi reconnue aux élèves comporte pour eux le droit d’exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l’intérieur des établissements scolaires” ». Même si l’auteur reconnaît que le Conseil d’État était contraint par les textes internationaux, il estime que « le Conseil d’État n’a oublié son propre code de conduite que d’une seule manière : il est sorti de sa réserve en donnant des indications d’action et non pas seulement la réponse en droit aux trois questions soumises ».

18 C’est l’une des critiques adressées au Conseil d’État. Note de J.-P. C., « Le principe de laïcité et les signes d’appartenance à une communauté religieuse », AJDA, janvier 1990, p. 43. L’auteur rappelle que « le Conseil d’État a réaffirmé dans son avis que les programmes et les enseignements doivent respecter cette neutralité. Pourquoi serait-il inutile de soumettre les élèves eux mêmes à ce respect ? » Par ailleurs, il partage l’avis de C. Durand-Prinborgne en affirmant que « le Conseil définit la laïcité comme impliquant la liberté de conscience et le respect par la République, et par le service public de l’Éducation nationale, de toutes les croyances ». Voir aussi G. Koubi dans son commentaire de l’arrêt Kherouaa, Recueil Dalloz Sirey, 1993, p. 108-111. Elle estime que « alors que la laïcité imposait une stricte obligation de neutralité envers les personnels des établissements, elle induisait l’existence d’une limite à toute activité des diverses communautés religieuses envers, parmi ou par les usagers du service public de l’enseignement. Cependant, sous la pression nouvelle des associations cultuelles et dans l’idée surfaite d’un “retour du religieux”, la liberté de conscience revêtait les connotations fiévreuses de l’exigence et de la revendication ».

19 C’est ce que souligne J. Rivero dans son commentaire de l’avis du Conseil d’État, « Laïcité scolaire et signes d’appartenance religieuse », RFDA, janvier-février 1990. Il note que « de la conception juridique traditionnelle de la laïcité, le Conseil d’État semble tirer, sur la base de lois récentes, une conséquence nouvelle : le droit reconnu aux élèves d’exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l’intérieur des établissements scolaires. « Favoriser l’épanouissement de l’enfant », « respecter sa personnalité » selon les formules des lois de l’éducation de 1975 et 1989, ces finalités se concilieraient mal avec l’obligation imposée à l’enfant de laisser à la porte de l’école, quitte à la reprendre à la sortie, cette part de lui même qu’est son appartenance à un culte. La personnalité est un tout. Lui imposer dans la vie de chaque jour une césure radicale selon qu’elle s’affirme à l’école ou hors d’elle ne favoriserait pas son développement » (p. 3).

20 Dans ces deux arrêts, il s’agissait d’élèves musulmanes qui ont refusé de quitter le voile en cours, y compris en gymnastique. Par ailleurs, le juge a sanctionné des dispositions du règlement intérieur des lycées qui, comme dans l’arrêt Yilmaz, comprenait un article au terme duquel « aucun élève ne sera admis en salle de cours, en étude ou au réfectoire la tête couverte ».

21 Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement, R. Schwartz, préconisait pourtant de surseoir à l’exécution du jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 3 mai 1995, estimant que l’attitude de mademoiselle Saglamer pouvait avoir un caractère ostentatoire (AJDA, 20 septembre 1995, p. 644-647).

22 En effet, le tribunal administratif a estimé que « contrairement à ce que soutiennent les requérants, le hidjab ostensiblement porté par la jeune Razieh sur l’insistance de ses parents, qui ont un niveau d’instruction élevé et une parfaite connaissance de la France, ne saurait être regardé que comme un signe constituant en lui-même, dans les circonstances de l’espèce, un élément de prosélytisme et de discrimination de nature à justifier une sanction en application du règlement intérieur de l’école » (Les petites affiches, 18 août 1995, n° 99 ; voir la note de C. Marliac et J. Hamme, p. 17-21).

23 AJDA, 20 avril 1995, p. 332-335.

24 J. Rivero insiste bien sur les dangers d’une attitude trop intransigeante. « Le problème, à l’égard de l’école, prend une importance particulière. De l’école, les travaux de la Commission de la nationalité ont souligné son rôle capital dans un processus d’intégration qui implique à la fois le respect des différences culturelles propres aux jeunes immigrés et l’initiation progressive aux valeurs essentielles de la communauté nationale. Le port du voile ne signifiait-il pas le rejet de ce processus sous la pression de la propagande intégriste ? La laïcité et le souci de l’intégration ne se conjuguaient-ils pas, dès lors pour justifier l’exclusion ? Il est bien certain que, si ouverte qu’elle se veuille, l’école laïque ne peut intégrer l’intégrisme. Mais rejeter hors de la communauté scolaire intégratrice les porteuses de voile eût été fournir aux tenants de l’intégrisme un argument de poids, en leur permettant de présenter le rejet de leur tendance comme rejet de l’islam tout entier. L’avis du Conseil d’État ne pouvait évidemment évoquer ce problème de façon explicite. Mais, et ce n’est pas son moindre mérite, il coupe court implicitement à l’argument qu’on vient d’évoquer : en autorisant le port du voile à l’école pour celles qui y sont attachées, si minoritaires qu’elles soient parmi leurs compagnes musulmanes, il confirme que la tolérance laïque vaut pour l’islam comme pour les autres religions » (« Laïcité scolaire et signes d’appartenance religieuse », art. cit., p. 5-6).

25 G. Lebreton, note sous l’arrêt du Conseil d’État du 2 novembre 1992, Kherouaa, Les petites affiches, 24 mai 1993, n° 62. « Contrairement à la laïcité intégratrice, la laïcité de combat implique la neutralité absolue de l’enseignement public. Elle n’exige pas seulement, en effet, la neutralité du service public de l’enseignement (donc des programmes et des enseignants) mais aussi celle des usagers. Temple républicain de la Raison, l’enseignement doit bannir de son enceinte sacrée tout élément d’irrationalité, autrement dit tout signe d’appartenance religieuse. Ce désir d’uniformité n’est pas sans grandeur mais il n’est pas non plus sans danger. En poussant les autorités scolaires à l’intransigeance, il les conduit à exclure impitoyablement – comme dans l’affaire Kherouaa – les élèves qui ne peuvent se résoudre à ôter leurs signes religieux. L’école publique cesse alors d’être le creuset de la nation pour devenir un instrument d’exclusion » (p. 7).

26 Pour un commentaire de ces deux arrêts, on se reportera à la note de doctrine parue dans l’AJDA du 20 juillet-20 août 1995, p. 501-504.

27 D. Lochak, « For intérieur et liberté de conscience », art. cit., p. 195.

28 M. Weber souligne, à propos de la systématisation, que « suivant nos habitudes de pensées habituelles, elle signifie une mise en relation de toutes les “prescriptions juridiques”, élaborées par l’analyse de telle façon qu’elles forment entre elles un système logiquement clair, ne se contredisent pas et avant tout, en principe, sans lacunes. Ce système prétend que tous les faits imaginables doivent être subsumés à une de ses normes faute de quoi l’ordre créé par ces normes est dépourvu de la garantie juridique » (Sociologie du droit, Paris, PUF, Recherches politiques, 1986, p. 41).

29 L’article 69, al. 1 de la loi Falloux dispose que « les établissements libres peuvent obtenir des communes, des départements ou de l’État un local et une subvention, sans que cette subvention puisse excéder le dixième des dépenses annuelles de l’établissement ». Or, cette disposition n’a jamais été contestée ni par la loi du 28 juin 1883, ni par la loi Debré de 1959, modifiée par celle du 25 novembre 1977, ni enfin par la loi Chevènement du 25 janvier 1985.

30 J.-P. Costa, note sous la décision n° 93-329, Dc du 13 janvier 1994, AJDA, 20 février 1994, p. 138.

31 Voir en ce sens le commentaire de L. Favoreu, RFDC, 17, 1994, p. 325-343.

32 P. Bourdieu dénonce cette « pieuse hypocrisie », « c’est-à-dire cette sorte de tour de passe-passe (dont on retrouve l’équivalent dans tous les champs professionnels : celui de l’oracle qui dit que ce qu’il dit, il l’a reçu d’une autorité transcendante), par lequel le juriste donne comme fondé a priori déductivement quelque chose qui est fondé a posteriori, empiriquement. Cette pieuse hypocrisie est le principe même de ce que j’appelle la violence symbolique, de l’efficacité spécifique de toutes les formes de capital symbolique, qui est d’obtenir une reconnaissance fondée sur la méconnaissance. La violence symbolique, en ce cas, consiste à faire apparaître comme fondé dans une autorité transcendante, située au-delà des intérêts, des préoccupations, des soucis, etc., de celui qui les formule des propositions, des normes qui dépendent pour une part de la position occupée de ceux qui les énoncent dans le champ juridique » (« Les juristes, gardiens de l’hypocrisie collective », F. Chazel et J. Commaille (dir.), Normes juridiques et régulation sociale, Paris, LGDJ, coll. « Droit et société », 1991, p. 96).

33 Conclusion du commissaire du gouvernement sur les trois arrêts du 28 avril 1995, RFDA, janvierfévrier 1996, p. 80.

34 Dans Le Monde de l’Éducation de mai 1999 dont le thème est consacré à la laïcité, Henri Pena-Ruiz explique : « En travaillant sur ces questions, je me suis rendu compte de choses très singulières qui sont des atteintes incroyables au principe de laïcité. Par exemple, les écoles privées sous contrat d’association revendiquent leur caractère propre, mais elles entendent faire financer ce caractère propre par des deniers publics. Elles sont tenues de respecter à la fois les programmes nationaux et la liberté de conscience stricte des élèves. Les cours d’enseignement religieux ne doivent être que facultatifs. Or, il semblerait quand même qu’il y ait un certain nombre de cas où cela n’est pas respecté. Par ailleurs, la réactivation récente de la loi Astier, qui permet un déplafonnement du financement des écoles privées est extrêmement grave. Si nous avions une Assemblée nationale courageuse politiquement, elle devrait à nouveau légiférer dans le sens de la laïcité. Mais elle a peur de relancer la guerre scolaire, elle a peur d’affirmer des principes » (p. 51). (H. Pena-Ruiz est professeur de philosophie.)

35 M. Barbier, op. cit., p. 213. Voir aussi J. Cesari, « La laïcité française et l’islam », Esprit, janvier 1998.

36 Cité par B. Basdevant-Gaudemet, « Le statut juridique de l’Islam en France », RDP, 1998, n° 2, p. 357-384.

37 Elle rappelle que « dans des établissements publics d’où les individus ne peuvent pas sortir librement, les pouvoirs publics se doivent donc de veiller à ce que le culte puisse être exercé à l’intérieur de l’établissement. Ce principe n’est que partiellement mis en œuvre ; les responsables de chacune des grandes religions s’accordent pour estimer les besoins bien supérieurs aux moyens déployés. Pour les musulmans, il est clair que l’assistance spirituelle est encore beaucoup plus insuffisante que celle dont peuvent bénéficier les fidèles des autres grandes religions » (« Le statut juridique de l’Islam en France », art. cit., p. 376).

38 Cf. L’entretien donné par le ministre au journal Le Monde, 19 février 2000.

39 J.-C. William remarque que « dans l’accomplissement de sa mission traditionnelle de conseil, le Conseil d’État peut donc peser de manière très efficace sur la décision. Cependant, même s’il lui arrive de se prononcer en opportunité comme l’a indiqué F. de Baecque, il demeure dans l’exercice de sa compétence. Il en va différemment, de notre point de vue, lorsque le Conseil d’État est invité à donner un avis, comme cela a été le cas dans l’affaire “du foulard islamique”, sur les questions dites de société. Il s’agit de problèmes dans lesquels l’aspect juridique est second, nous ne disons pas secondaire, et le Conseil d’État ne nous paraît pas a priori compétent pour déterminer, seul, la philosophie à partir de laquelle la norme juridique sera élaborée. Il faut y insister : il s’agit de domaines dans lesquels la dimension idéologique est loin d’être absente. Aussi il est regrettable qu’un corps, qui manifeste, au-delà des clivages politiques, une réelle cohésion de fait notamment du moule dont est issue la plus grande partie de ses membres, assume de manière solitaire la responsabilité d’indiquer le choix qui doit être fait. La réticence à voir l’Assemblée du Palais-Royal intervenir en ces domaines sans apport extérieur nous paraît d’autant plus justifiée qu’elle est, et accepte d’être, étroitement associée à la décision » (« Le Conseil d’État et la laïcité. Propos sur l’avis du 27 novembre 1989 », RFSP, février 1991, vol. 1, p. 34).

40 B. François, « Du juridictionnel au juridique. Travail juridique, construction jurisprudentielle du droit et montée en généralité », J. Chevallier (dir.), Droit et politique, Paris, PUF-CURAPP, 1991, p. 201-216. Il s’attache à montrer « ce que doivent l’autonomie et la légitimité de la parole en droit à cette dimension [aujourd’hui] élémentaire du travail juridique qui consiste à produire du juridique à partir du juridictionnel. C’est en effet par l’opération de transsubstantiation de la singularité des espèces juridictionnelles en généralité du droit que les juristes peuvent s’affranchir de ce texte trop élémentaire qu’est le “Code” – susceptible d’une lecture directe, sans médiations, livré à des interprétations concurrentes –, au profit d’un travail de généralisation [ou de codification] continu permettant que chaque inflexion du droit appliqué [ou de la singularité des verdicts armés du droit] se transmettent en droit par un investissement supplémentaire dans l’abstraction et la juridicité, et par là dans la généralité afin que soit instaurée et sauvegardée la clôture avec le monde des profanes » (p. 202).

41 P. Bourdieu, « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la recherche en sciences sociales, n° 65, 1986. L’auteur note que « l’interprétation opère l’historicisation de la norme, en adaptant les sources à des circonstances nouvelles, en y découvrant des possibilités inédites, en laissant de côté ce qui est passé ou périmé. Étant donné l’extraordinaire élasticité des textes, qui va parfois jusqu’à l’indétermination ou l’équivoque, l’opération herméneutique de declaratio dispose d’une immense liberté. Il n’est sans doute pas rare que le droit, instrument docile, adaptable, souple, polymorphe, soit en fait mis à contribution pour rationaliser ex post des décisions auxquelles il n’a eu aucune part » (p. 8).

42 Cour européenne des droits de l’homme, 25 mai 1993, Kokkinakis C/Grèce. Pour un commentaire, on pourra lire l’article d’H. Surel, RFDA, mai-juin 1995, p. 573-584.

43 On peut également rappeler les recommandations que J. Ferry faisait aux instituteurs par une lettre du 27 novembre 1883. « L’instruction religieuse appartient aux familles et à l’Église, l’instruction morale à l’école. Le législateur n’a donc pas entendu faire une œuvre purement négative. Sans doute il a eu pour premier objet de séparer l’école de l’Église, d’assurer la liberté de conscience et des maîtres et des élèves, de distinguer enfin deux domaines trop longtemps confondus : celui des croyances, qui sont personnelles, libres et variables, et celui des connaissances qui sont communes et indispensables à tous, de l’aveu de tous. »

44 D. Kessler, « Laïcité, du combat au droit », art. cit., p. 98. De même, à propos de l’arrêt Kherouaa, G. Lebreton souligne que « parfaitement en accord avec la tradition juridique française, la solution est également conforme aux traités internationaux ratifiés par la France, notamment à l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme du 4 novembre 1950 ainsi qu’à l’article 14 de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989. Dans ces conditions, force est de conclure que le Conseil d’État ne pouvait que repousser la tentation, à laquelle avait succombé le tribunal administratif de Paris, de se rallier au choix d’une laïcité de combat » (Note sous l’arrêt Kherouaa, Les petites affiches, 24 mai 1993, n° 62, p. 7).

45 Pour une étude juridique assez exhaustive des rapports entre l’école, la religion et la laïcité, on peut lire le dossier dirigé par C. Durand-Prinborgne, « École et religion à l’étranger », RFDA, janvier-février 1991. p. 55 sqq.

46 M. Barbier, « Esquisse d’une théorie de la laïcité », art. cit. Il précise que « c’est cette séparation entre l’État et la société civile qui permet la distinction entre l’homme comme individu et le citoyen, ainsi que l’apparition des droits de l’homme et du citoyen. Les droits du citoyen sont ceux qui découlent de l’appartenance à la communauté politique que constitue l’État ; ce sont les droits qu’ont les citoyens en tant que membres de l’État. Les droits de l’homme sont ceux que possèdent les individus en tant que membres de la société civile. Ils ne peuvent donc exister que si la société s’est constituée, en se séparant de l’État et en ayant une vie autonome » (p. 75). Sur ce point voir aussi J. Baudouin, Introduction à la sociologie politique, Paris, Points Seuil, 1998.

47 C’est la thèse que défend notamment avec beaucoup de fermeté C. Kintzler. Voir par exemple son article « Aux fondements de la laïcité scolaire. Essai de décomposition raisonnée du concept de laïcité », Les Temps modernes, Paris, Gallimard, juin 1990.

48 C. Taylor, « La politique de reconnaissance », Multiculturalisme, différence et démocratie, Champs Flammarion, 1997. « Le second changement – le développement de la notion moderne d’identité – a donné naissance à une politique de la différence. Il existe aussi naturellement un fondement universaliste à cela, qui tend à la confusion entre les deux. Tout le monde devrait être reconnu en fonction de son identité unique. Mais la reconnaissance signifie ici quelque chose d’autre. Avec la politique d’égale dignité, ce qui est établi est censé être universellement le même, un ensemble identique de droits et de privilèges ; avec la politique de la différence, ce que l’on nous demande de reconnaître, c’est l’identité unique de cet individu ou de ce groupe, ce qui le distingue des autres. L’idée est que c’est précisément cette distinction qui a été ignorée, passée sous silence, assimilée à une identité dominante ou majoritaire… La politique de la différence dénonce toutes les discriminations et refuse toute citoyenneté de seconde classe. Cela fait du principe d’égalité universelle une porte d’entrée à la politique de dignité. Une fois à l’intérieur, toutefois, les exigences sont difficilement assimilables à cette politique. Elle demande en effet que l’on accorde une reconnaissance et un statut à quelque chose qui n’est pas universellement partagé » (p. 57-58).

49 C’est ce qu’estime, par exemple, G. Lebreton dans son commentaire de l’arrêt Kherouaa lorsqu’il écrit qu’« il appartenait donc au Conseil d’État de briser cette tentative de substituer la laïcité de combat à la laïcité intégratrice : c’est ce qu’il a fait dans l’arrêt Kherouaa » (Les petites affiches, 24 mai 1993, p. 8).

50 Conclusion de Y. Aguila, commissaire du gouvernement, RFDA, mai-juin 1995, p. 594 et 596. Il rappelle également qu’« à cet égard, le débat actuel sur la laïcité ne se pose plus dans les mêmes termes qu’au début du siècle. La question n’est pas tant de savoir comment trouver un équilibre entre l’Église et l’État que celle de la subsistance d’une règle commune lorsque plusieurs communautés religieuses coexistent au sein d’une même population. Le modèle républicain de l’intégration, dont l’école est le symbole, est parfois remis en cause, et certains lui préfèrent le modèle communautariste anglo-saxon » (p. 593).

51 C’est pourtant cette relativité de la liberté religieuse que rappelle Y. Aguila dans ses conclusions. « Certes la liberté de conviction qui relève de la vie intérieure est absolue. Mais, dès lors qu’elle se traduit, dans la sphère de la vie sociale, par des manifestations extérieures, elle peut légitimement être mise en balance avec d’autres considérations » (op. cit.).

52 M. Gauchet, La religion dans la démocratie. Parcours de la laïcité, Le Débat-Gallimard, 1998, p. 100. « Pour résumer le déplacement d’une formule : vous avez à rejoindre intérieurement ce qu’il vous est donné d’être extérieurement. Appartenances et même inhérences deviennent constitutives de l’identité personnelle dans la mesure où elles se subjectivisent. Le vrai moi est celui qui émerge de l’appropriation subjective de l’objectivité sociale. Je suis ce que je crois que je suis ou je suis ce que je suis né… Si vous avez à vous reconnaître de la sorte dans les particularités qui vous définissent, c’est afin de vous y faire reconnaître. Elles sont ce qui vous permet d’entrer en relation avec les autres, ce qui vous identifie à leurs yeux et vous fournit à vous-même les repères pour vous situer vis-à-vis d’eux » (p. 91).

53 Sur ce point, on peut lire l’article d’H. Moutouh, « La dignité de l’homme en droit », RDP, n° 1, 1999, où il montre que « désormais, quoiqu’on puisse en penser, il faut bien reconnaître que la dignité a été saisie par le droit. Plus encore, on peut affirmer qu’il est devenu impossible d’envisager la dignité sans le droit et le droit sans le nécessaire respect de la dignité humaine. La dignité n’est plus un simple objet de spéculations philosophiques et a définitivement délaissé les rôles juridiques de second plan. Aujourd’hui, elle s’affirme chaque jour un peu plus comme une notion autonome ». Voir aussi l’article de B. Jorion « La dignité de la personne humaine », RDP, n° 1, 1999.

54 La religion dans la démocratie, op. cit., p. 84.

55 A. de Lajartre, Commentaire de l’arrêt Yilmaz du 14 mars 1994, RDP, 1995, p. 221 sqq.

56 Sur ce point, on peut lire le livre de G. Haarscher, La laïcité, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1996. Il dénonce le risque d’une telle dérive du droit à la différence. « Mais une telle attitude est grosse d’ambiguïtés. Qu’est-ce, en effet, que cette culture dominante dont il faudrait critiquer l’emprise, illégitime quant aux valeurs laïques elles-mêmes, qu’elle exerce sur l’État ? S’il s’agit d’une conception étroitement nationale de l’histoire ou de la coïncidence de fêtes chrétiennes avec le calendrier “laïque” des congés, ou encore d’une conception étroitement ethnocentrique de l’enseignement réduisant à rien, ou à peu de chose, la contribution du reste du monde aux valeurs humanistes, la cause est claire : il faut lutter contre de telles attitudes qui indiquent une laïcisation imparfaite de la société (en l’occurrence de l’enseignement public neutre), puisqu’elles impliquent une certaine monopolisation de la sphère publique par des valeurs qui ne sont pas (ou plus) celles de tous. Mais autre chose consiste à englober dans la “culture dominante” les droits de l’homme, le principe d’égalité et la laïcité elle-même. Dans ce cas, le droit à la différence devient ambivalent et s’autodétruit : on ne peut réclamer des droits en mettant en cause la base même de toute revendication de droits, c’est-à-dire le recours à une instance supérieure à celle de la communauté dont on désire promouvoir la reconnaissance et les intérêts. En d’autres termes, pousser la demande d’autonomie communautaire et de respect des différences jusqu’à la négation de toute instance supérieure, laïque et citoyenne, garante de l’égalité de tous devant la loi par-delà les divers enracinements, c’est réduire le social et le politique à une mosaïque de “tribus” au mieux coexistantes… Or, c’est ce qui risque de se produire si l’on pousse le respect des différences jusqu’à accepter des éléments qui s’opposent radicalement à l’idée d’autonomie, base même de la laïcité au sens large du terme, c’est-à-dire de l’arrachement des questions de confiance au politique » (p. 38-39).

57 C’est la crainte exprimée notamment par D. Lochak qui estime, à propos de la solution du Conseil d’État à propos des dispenses de cours qu’« il ne faut pas se cacher qu’en refusant d’opter pour une solution radicale – dans un sens ou dans un autre – on légitime l’immixtion de l’État dans ce qui relevait traditionnellement du for intérieur, puisqu’on lui confie le soin de décider à chaque fois si l’obligation dictée par la conscience est suffisamment forte pour justifier une dérogation à la règle commune » (« For intérieur et liberté de conscience », art. cit., p. 203).

58 G. Koubi, « Le droit à la différence, un droit à l’indifférence ? », RRJ, 1993-2, p. 451-463. Elle conclut en souhaitant que « reste à inventer la dynamique d’un “droit à l’indifférence” qui pourrait trouver sa source, au-delà de l’acceptation du pluralisme et du concept indéterminé de tolérance, dans l’analyse du principe de laïcité, en ce que ce principe suppose justement “l’indifférence de l’État” envers les cultes et les affaires religieuses. Et le glissement du légal au normal serait freiné, le changement trouverait enfin une transcription juridique ».

59 A. Bernard et Y. Poirmeur, « Doctrine civiliste et production normative », A. Bernard et Y. Poirmeur (dir.), La doctrine juridique, Paris, PUF-CURAPP, 1993, p. 173. Les auteurs montrent que la doctrine, lorsqu’elle n’est pas satisfaite de la solution jurisprudentielle, ne va pas hésiter à se livrer à un travail de reformulation possible de la solution juridique et de critique de la jurisprudence afin d’obtenir un revirement ultérieur.

60 P. Bourdieu rappelle que « la situation judiciaire fonctionne comme lieu neutre qui opère une véritable neutralisation des enjeux à travers la déréalisation et la distanciation impliquées dans la transformation de l’affrontement direct des intéressés en dialogue entre médiateurs » (« La force du droit », art. cit., p. 9). Il souligne également que « l’essentiel est l’idée de médiation [et non d’arbitrage], et ce qu’elle implique, c’est-à-dire la perte de la relation d’appropriation directe et immédiate de sa propre cause : devant les plaideurs se dresse un pouvoir transcendant, irréductible à l’affrontement des visions du monde privées, qui n’est autre que la structure et le fonctionnement de l’espace socialement institué de cet affrontement ».

61 G. Braibant, « La régulation consultative du Conseil d’État », M. Miaille (dir.), La régulation entre droit et politique, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », 1995, p. 145-153. « Les deux autres fonctions consultatives, en dehors de l’examen des textes, sont les avis et les propositions. Le véritable avis, au sens traditionnel et juridique du terme, c’est la réponse à une question juridique posée par le gouvernement. Un exemple célèbre concerne l’affaire du “tchador” ou “foulard islamique”… La nouvelle activité dans ce domaine, après l’interprétation des normes, est l’invention des normes. C’est le nouveau rôle du Conseil d’État de proposition de réformes ou de mesures nouvelles dans des domaines où il semble qu’elles soient nécessaires. Ce qui fait qu’on peut nous accuser de contribuer à la prolifération des normes ; mais nous le faisons vraiment dans des domaines, il y a été fait allusion tout à l’heure, comme la bioéthique où nous estimons qu’il y a un grand vide juridique et qu’il faudrait combler rapidement » (p. 151-152).

62 J. Rivero note que « c’est dans le cadre précis de la question posée – le port de signes religieux – que le flou du tracé des limites apparaît : la liberté du principe cesse lorsque ces signes, “par leur nature, par les conditions dans lesquelles ils seraient portés, individuellement ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de provocation de prosélytisme ou de propagande, porteraient atteinte à la dignité ou à la liberté de l’élève ou d’autres membres de la communauté éducative, compromettraient leur santé ou leur sécurité, perturberaient le déroulement des activités d’enseignement et le rôle éducatif des enseignants, enfin troubleraient l’ordre dans l’établissement ou le fonctionnement normal du service public”. Voilà bien des motifs susceptibles de légitimer l’interdiction ! Mais comment identifier au juste les “signes d’appartenance religieuse” qui tombent sous le coup de ces multiples condamnations ? » (« Laïcité scolaire et signes d’appartenance religieuse », art. cit., p. 4-5). Voir aussi dans ce sens, J.-C. William, « Le Conseil d’État et la laïcité. Propos sur l’avis du 27 novembre 1989 », art. cit.

63 Le tribunal administratif a, en effet, estimé que « le hidjab ostensiblement porté par la jeune Razieh sur l’insistance de ses parents… ne saurait être regardé que comme un signe constituant en lui-même, dans les circonstances de l’espèce, un élément de prosélytisme et de discrimination de nature à justifier une sanction ».

64 Le commissaire du gouvernement, M. Martinez, du TA de Strasbourg pour le jugement du 3 mai 1995 précise dans ses conclusions que « dans un jugement remarqué, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand, a écarté l’argumentation en jugeant que la restriction issue du règlement intérieur, c’est-à-dire l’interdiction des signes religieux ostentatoires, “constitue une mesure nécessaire à la protection des droits et libertés de chaque élève, dès lors qu’elle a pour objet de faire obstacle à un prosélytisme susceptible de porter atteinte au libre choix de chacun”. Néanmoins, le caractère quelque peu péremptoire du considérant précité nous empêche d’adhérer pleinement et immédiatement à l’analyse de nos collègues ».

65 Conseil d’État, 10 juillet 1995, AJDA, 20 septembre 1995, p. 645.

66 Arrêt Kherouaa, CE, 2 novembre 1992.

67 G. Koubi, commentaire de l’arrêt Kherouaa, Dalloz Sirey, 1993, p. 110.

68 C’est implicitement la position qui est défendue par R. Drago dans son article « Laïcité, neutralité, liberté ? », b, t. 38, Sirey 1993. Il estime que « le poids du passé occupe ici une place déterminante, considérable, éclatante. Et l’on en arriverait alors à cette proposition provocante : le droit français concernant la liberté religieuse, la laïcité de l’État et sa neutralité ne s’est déterminé et ne se détermine encore qu’en fonction de la place qu’a en France l’Église catholique. Même quand il la rejette, comme ce fut le cas pour la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des Églises et de l’État, il la reconnaît et la réglemente. Et il lui assimile même involontairement la religion protestante et la religion hébraïque pour les faire entrer dans les catégories qu’il a créées. Et, c’est ce comportement qui pose tant de problèmes aujourd’hui à propos de la religion islamique et des sectes » (p. 222).

69 La laïcité, op. cit., p. 84-89.

70 Pour R. Drago, « la question de la neutralité de l’État a d’ailleurs pris une tournure différente à propos des sectes. Normalement, on l’a vu, les sectes sont traitées par les autorités publiques à l’intérieur du cadre déjà défini – lois de 1901 et 1905 – sous réserve des problèmes d’ordre public. C’est là justement que les sectes soulèvent des difficultés évoquées devant les juridictions nationales, mais aussi devant la Commission européenne des droits de l’homme et devant la Cour européenne de Strasbourg. La seule question à aborder ici est celle-ci : l’État est-il neutre à l’égard des sectes ? La réponse est négative, surtout lorsqu’on voit apparaître, dans la pratique, la notion de secte nocive » (art. cit., p. 228). Voir aussi P. Malaurie, « Droit, sectes et religion », Archives de philosophie du droit, t. 38, Sirey, 1993, p. 212-219.

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© Presses universitaires de Rennes, 2001

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