« La cupidité à poursuivre des gains immodérés et suspects »
Le jeu de Bourse
p. 255-272
Texte intégral
« Tout ce monde de joueurs, d’agents de change, de coulissiers et remisiers »
1Il n’est pas douteux que l’argent pourrait être considéré comme un thème littéraire de longue durée1. Sa force de séduction imprègne déjà certains textes théâtraux du xviiie siècle2, mais c’est dans La Comédie humaine qu’il s’impose comme unité de mesure de tout individu, de toute action3. Il suffit de penser à des figures comme le père Grandet, César Birotteau, Frédéric de Nucingen : protagonistes d’histoires variées, mais toutes marquées par un rapport pervers avec la richesse4.
« Dès la paix de 1815, Nucingen – écrit, par exemple, Honoré de Balzac – avait compris ce que nous ne comprenons qu’aujourd’hui : que l’argent n’est une puissance que quand il est en quantités disproportionnées. Il jalousait secrètement les frères Rostchild. Il possédait ci… nq millions, il en voulait dix ! Avec dix millions, il savait pouvoir en gagner trente, et n’en aurait eu que quinze avec cinq5. »
2Dans le passage de relais entre romantisme et réalisme, l’homme perd le goût de l’imagination, se transformant en un aveugle calculateur, tandis que l’argent se dépouille de sa vieille armure métallique pour se vêtir de « papier6 ». Le long de ce cheminement, le spéculateur devient l’archétype du bourgeois dynamique, et la richesse matérielle se fait instrument de promotion sociale ; ascension conquise non pas par un dur labeur ni grâce à des hérédités familiales manifestes, mais au moyen de chemins de traverse ambigus éclairés par la chance, par le hasard7.
3Et quelle estrade peut, mieux que toute autre, accueillir cette pléthore d’« affairistes » avides ? La Bourse, indubitablement8. Présence en demi-teinte dans les pages balzaciennes, elle devient le champ de manœuvre privilégié pour les personnages des « romans de mœurs boursières9 » donnés à la publication entre 1857 et 1890, s’élevant même au niveau d’espace vital dans certaines œuvres de la fin du xixe siècle10. Là, on saisit fortement le renvoi à la réalité financière française – ainsi qu’aux faits exceptionnels qui l’ont conditionnée11 –, raison pour laquelle il n’est pas toujours facile de repérer la ligne de faîte qui sépare la pure fiction de la mimesis romanesque12.
4Le récit de L’Argent13 d’Émile Zola, est situé à la Bourse de Paris, sur la toile de fond de l’Exposition universelle de 1867. L’auteur, respectant les canons de l’approche naturaliste, ne lésine pas sur les points de référence aux lieux communs de rencontre, aux pratiques les plus usitées, aux règles « non écrites » qui scandent le quotidien de « tout ce monde de joueurs, d’agents de change, de coulissiers et remisiers14 ».
5D’une certaine façon, on peut dire que les concepts propres au lexique financier, dans ce « bref » tournant de siècle à peine rappelé, deviennent familiers même à l’homme de la rue, lequel n’a aucun mal à saisir le lien étroit existant entre ces phénomènes et le monde du jeu.
6Mais qu’est-ce qui relie en réalité le jeu à la Bourse ? À mon avis, on peut trouver des réponses suffisamment exhaustives en explorant le contexte juridique de l’époque.
7Tout d’abord, nous savons qu’avec la promulgation du Code Napoléon, sur la base du renouvellement culturel produit par la circulation des thèses de Jean Barbeyrac et Robert-Joseph Pothier, le jeu et le pari font leur première entrée officielle dans l’empyrée des contrats15, dépassant le préjugé invétéré qui les avait accompagnés pendant de nombreux siècles16.
8Les articles 1965, 1966 et 1967 dessinent ainsi le tournant « civil » des jeux, ou au moins essaient de le faire en en marquant les contours externes, en négligeant en revanche – volontairement17 – d’en souligner les signes distinctifs et caractéristiques. Après avoir sanctionné l’inclusion des jeux et paris dans le genus des contrats aléatoires, en fait, le législateur commence par une affirmation péremptoire : « la loi n’accorde aucune action pour une dette du jeu, ou pour le payement d’un pari18 ». Une exception est, néanmoins, réservée aux « jeux propres à exercer au fait des armes, les courses à pied ou à cheval, les courses de chariot, le jeu de paume, et autres de même nature, qui tiennent à l’adresse et à l’exercice du corps », auxquels est expressément concédée la « pleine » protection judiciaire19. Enfin, « dans aucun cas, le perdant ne peut répéter ce qu’il a volontairement payé, à moins qu’il n’y ait eu, de la part du gagnant, dol, supercherie ou escroquerie20 ». Il s’ensuit d’une part la formation d’une liste, quasi bloquée, d’activités physiques codifiées, et d’autre part un ensemble toujours plus étendu de phénomènes ludiques non normalisés, auxquels s’applique de toute façon l’irrepétabilité du solutum prévue en général pour les obligations naturelles21.
9Si de la teneur de ces trois normes on peut donc déduire une tripartition juridique schématique des jeux – licites, illicites et tolérés –, avec leurs effets respectifs, restent cependant ouvertes des questions non négligeables : que doit-on comprendre par contrat de jeu ? Comment le distinguer du pari ? Quels autres faits peut-on considérer comme étant de « même nature », au sens des articles 1966 et autres, que des obligations naturelles ?
10Et il convient, dans le fouillis de ces textes légaux incertains, de nourrir de nouvelles déclinaisons sémantiques de la licéité parmi lesquelles le jeu de Bourse. Cette locution est employée pour décrire les soi-disant contrats (ou affaires) différentiel(le)s, opérations risquées conduites dans le cadre de celles qui deviendront rapidement les temples de l’économie, précisément les Bourses. Comme il était advenu dans les maisons de jeu, plutôt que dans les tavernes, ou encore dans les rues moins exposées des villes22, dans ces « contenants institutionnels des spéculations23 » il se concluait également des négociations dont le résultat était confié fondamentalement au sort : les agents de change24 – officiels ou non – passaient des « achats et ventes » de valeurs (ordinairement des effets publics25) ou de marchandises en prévoyant à l’avance qu’à l’échéance du terme prévu ils ne procéderaient pas à l’exécution réelle du contrat, mais à la liquidation des différences entre le prix convenu et celui effectivement enregistré au jour fixé26.
11À bien considérer, il s’agissait de pratiques au moyen desquelles acheteurs et vendeurs s’essayaient à des prévisions aléatoires sur les cotations des divers biens présentés sur le marché. Pour cette raison, l’équation contrats différentiels/jeux et paris fut soutenue initialement par un processus logico-déductif élémentaire27 et, à la suite de la consolidation des principes fixés dans le Code civil de 1804, par les argumentations « cohérentes » de doctrine et de jurisprudence, différemment de ce qui s’était passé dans les cours des tribunaux pendant tout le xviiie siècle.
Les origines du marché à terme « fictif »
12Pour chercher à comprendre les raisons profondes de ces transformations, il apparaît nécessaire de faire quelques mises au point sur les affaires de Bourse à l’époque précédant le Code.
13À ce propos, il faut se souvenir que déjà à l’époque existaient deux typologies d’achat et vente : au comptant et à terme28. La première se parachevait avec la remise du titre contre paiement simultané d’un prix, la seconde en revanche était caractérisée par un ajournement des obligations contractuelles. Cette dernière, ensuite, s’articulait ultérieurement en marchés libres (ou à prime) et fermes, selon que les parties se réservent ou non – en versant précisément une prime – la faculté de renégocier l’accord à l’échéance, en modifiant par exemple le montant des titres à transférer ou en se libérant de l’obligation par anticipation.
14À l’aube du xviiie siècle, les caisses du royaume ayant été vidées par les coûts de l’interminable guerre de la Ligue d’Augsbourg, on avait vu cependant s’affirmer également une autre forme particulière d’opération à terme : des personnes connues comme coulissiers se réunissaient dans la rue Quincampoix et y concluaient des transactions sur les effets publics sans qu’ils en fussent en possession, spéculant donc sur les différences29. Ce phénomène, qui avait sa source propre aux marges de la légalité, finit rapidement par impliquer les médiateurs institutionnels, attirés évidemment par la perspective de gains considérables au regard d’une modeste mise financière. Ainsi naquit un véritable marché « fictif30 », qui couvrait principalement les rentes d’État.
15Dans le Répertoire de Joseph-Nicolas Guyot, on lit une décision qui avait directement comme protagoniste un Contrôleur général des finances français, l’Écossais John Law de Lauriston31, condamné à payer la somme de trente mille livres en faveur du maréchal Victor-Marie d’Estrées pour avoir perdu un pari « au sujet du cours que pourroit avoir dans cette année – 1720 –, le change avec Londres & Amsterdam32 ».
16Mais si pendant tout le xviiie siècle les phénomènes ludiques n’avaient reçu aucun type de protection juridique, pourquoi le Conseil du Roi avait-il reconnu une pleine efficacité à la « gageure » de Law ? La réponse se trouve dans un plus vaste contexte politico-économique.
17Avec la fin du long règne de Louis XIV, en 1715, la France entrait en crise : le souverain désigné, Louis XV, était encore un enfant, la dette publique s’élevait aux environs de trois milliards de livres, les ressources se raréfiaient, les impôts se faisaient toujours plus lourds33. La régence passa donc au prince Philippe, duc d’Orléans, qui pour tenter de faire face à la situation d’urgence, et tenter de sauver l’édifice financier élevé quelques années auparavant par le ministre Jean-Baptiste Colbert34, décida la révision immédiate des titres de crédit. La manœuvre permit de réduire de plus de huit cents millions le déficit annnuel35, mais l’incurie des contrôleurs qui se succédaient, jointe à la perte d’une partie notable du commerce avec l’Orient, ne permettait pas à la monarchie de prévoir avec confiance son propre avenir économique.
18Les tribunaux furent donc contraints de se dresser pour défendre les recettes de l’État, et pour ce faire ils cherchèrent à décourager les spéculations boursières en rejetant les exceptions de nullité fondées sur leur caractère aléatoire et fictif présumé.
19Aux yeux des magistrats, c’était l’unique voie praticable. On percevait peut-être déjà dans l’air du temps le climat de tension de ce qui devait se montrer une des périodes les plus dures pour l’économie française. Je me réfère à l’effondrement financier de 1721, causé par la baisse frénétique des actions de la Compagnie des Indes et par la faillite de la Banque royale. La fin de ce système, que Law (que nous connaissons déjà par la décision mentionnée plus haut) avait habilement construit sur des spéculations à la hausse, et sur lequel ce même Philippe avait fait reposer tous ses espoirs36, jeta le pays dans la panique37.
20Ce fut là le contexte qui déchaîna la méfiance sociale envers les pratiques spéculatives et alimenta l’ostracisme institutionnel38. Ainsi, dans l’acte de fondation de la Bourse de Paris – logée à l’Hôtel de Nevers dans la rue Vivienne39 – le gouvernement, encore en proie à la banqueroute financière, adopta des contre-mesures drastiques : l’arrêt du 24 septembre 172440, en fait, reconnaissait aux agents de change le privilège exclusif de conclure des transactions sur les rentes, « pour en détruire les ventes simulées qui en ont causé jusqu’à présent le discrédit » (art. 17) ; les effets publics devaient être consignés à l’acquéreur (ou de toute façon leur équivalent en argent) « avant l’heure de la Bourse » (art. 29) ; les accords entre les courtiers étaient subordonnés à l’annotation sur des « billets », où étaient indiqués les titres et le prix (art. 30), avant d’être transcrits sur des livres spéciaux41 (art. 26).
21Le but de ces décisions apparaît irréfutable : on cherchait à mettre à la porte indistinctement tous les contrats à terme sur les effets publics, qui dans la perception altérée de l’expérience de Law étaient classifiés à la manière des affaires différentielles bien plus « dangereuses ». En réalité, aucune allusion n’était faite à l’éventuelle distinction entre vente effective et à découvert.
22Si cependant le Conseil avait maintenu cette décision jusqu’en 1785, elle ne survécut pas aux « circonstances qui l’avaient fait naître, que dans des pays voisins fameux par leurs richesses et leur crédit, tels que la Hollande, les variations dans les cours des effets publics étaient l’objet d’importantes spéculations, ouvertement admises et tolérées42 ».
23Ensuite, parmi les contingences qui concrètement rendirent vains les efforts de cette politique répressive, une place de premier plan est réservée, à mon avis, à la physiocratie et aux autres théories économiques qui se frayèrent un chemin dans la seconde moitié du xviiie siècle. Les idées de François Quesnay et de ses élèves enthousiastes, ainsi que celles d’Adam Smith, ébranlèrent l’engourdissement économique ambiant sur le mot d’ordre de « laissez faire, laissez passer ».
Une guillotine pour les spéculations
24Nous arrivons donc au 7 août 1785, lorsqu’à Versailles le Conseil, sous la pression du ministre Charles-Alexandre de Calonne, tourne ses préoccupations vers la Bourse43.
25Dans le préambule de ce nouvel arrêt, on lit :
« Le roi est informé que, depuis quelque temps, il s’est introduit dans la capitale un genre de marchés ou de compromis, aussi dangereux pour les vendeurs que pour les acheteurs, par lesquels l’un s’engagea fournir, à des termes éloignés, des effets qu’il n’a pas, et l’autre se soumet à les payer sans en avoir les fonds, avec réserve de pouvoir exiger la livraison avant l’échéance, moyennant l’escompte : que ces engagements qui, dépourvus de cause et de réalité n’ont, suivant la loi, aucune valeur, occasionnent une infinité de manœuvres insidieuses, tendant à dénaturer momentanément le cours des effets publics, à donner aux uns une valeur exagérée et à faire des autres un emploi capable de les décrier, qu’il en résulte un agiotage désordonné, que tout sage négociant réprouve, qui met au hasard les fortunes de ceux qui out l’imprudence de s’y livrer, détourne les capitaux de placements plus solides et plus favorables à l’industrie nationale, excite la cupidité à poursuivre des gains immodérés et suspects, substitue un trafic illicite aux négociations permises, et pourrait compromettre le crédit dont la place de Paris jouit à si juste titre dans le reste de l’Europe44. »
26Une métamorphose consciente semblait s’être imposée, à savoir que les négociations à terme n’avaient pas toujours d’incidences négatives sur le « cours des effets publics ». L’article 7, cependant, n’en déclarait la nullité que quand les opérateurs de change ne procédaient pas à la consigne ou au dépôt des titres au même moment que la souscription de l’affaire, ou à tout le moins dans une période inférieure à trois mois45.
27Cette reconnaissance normative partielle fut probablement encouragée par des facteurs tels que la multiplication des émissions publiques et la constitution de nouvelles sociétés46. Le débat resta donc en suspens, si bien que très rapidement intervinrent trois autres décisions. La première remontait même au 2 octobre de la même année : renouvelant l’attitude d’ouverture modérée envers les marchés à terme, elle prévoyait que l’on puisse pourvoir à la fonction du dépôt des titres en démontrant, avec un certificat notarié, la « libre propriété » des effets que l’on voulait vendre, bien que « ne les ayant pas alors entre leurs mains47 ». D’un autre côté, la seconde, du 22 septembre 1786, réduisait à deux mois le délai pour consigner les effets48 ; et la dernière, datée du 14 juillet 1787, interdisait la publication sur les journaux publics des cotations « sur les papiers et les effets des compagnies et des associations particulières49 ».
28Cependant, très vite, le vent de la Révolution mit également un grand désordre dans la Bourse50. Initialement, en réalité, la réglementation inefficace sur l’achat et la vente fut mise de côté, et peu après, précisément le 27 juin 1793, la totalité du marché boursier fut suspendue.
29Nous sommes là devant le sommet de la crise économique51, la Grande Terreur immobilise la France.
30Une fois traversée cette période funeste, dont le tiers état sortit sensiblement changé, la société commença à demander à être rassurée et à exiger de plus grandes certitudes financières.
31La Convention thermidorienne, une fois décrétée la réouverture de la Bourse, tenta donc d’atteindre durement les spéculateurs avec la loi du 13 fructidor an III (30 août 1795). L’article 3 disposait que « tout homme qui sera convaincu d’avoir vendu des marchandises et effets dont, au moment de la vente, il ne serait pas propriétaire est aussi déclaré agioteur et doit être puni comme tel52 » par deux ans de prison, l’exposition en place publique avec une pancarte portant l’infamante inscription « agioteur » et la confiscation de ses biens53.
32C’est en suivant une voie moyenne que le Directoire, ayant assumé le pouvoir exécutif, augmenta la dose : le 2 ventôse an IV (21 février 1796), il fut imposé aux courtiers de proclamer à haute voix le nom et le domicile du vendeur des rentes, afin que la police puisse procéder aux contrôles nécessaires54.
33Le poids des nouvelles garanties cassa les transactions les plus risquées, mais aussi, de ce fait, une partie de celles qui étaient régulières. Le marché ne réussit toutefois pas à décoller55, non plus qu’à la suite du coup d’État du 18 brumaire an VIII (9 novembre 1799) par lequel Napoléon fut élu Premier Consul56 ; on enregistra seulement un timide signal de reprise imputable plutôt à son charisme qu’à une manœuvre réfléchie.
34Dans une de ses Questions de droit, Philippe-Antoine Merlin rappelait comment, en dépit des nombreuses interventions législatives, pendant la parenthèse du Droit intermédiaire57, le désordre et la défiance régnaient sur les « places » financières. De manière significative, commentant un jugement de l’an IX, il se demandait encore : « les effets publics sont-ils susceptibles de vente à termes58 ? » Oui, en s’en tenant à la décision de la Cour de cassation rendue le 23 floréal (13 mai) dans l’affaire Rigault, appelant, contre Lancel, défendeur. Après avoir passé en revue arrêts, décrets et lois, le magistrat en dernier recours avait conclu que les opérations sur les rentes de l’État pouvaient être souscrites à condition que soient respectées les obligations sanctionnées par le Conseil en 1785-1786, liens déjà exhumés par la jurisprudence sur la question59.
35Pour ce motif, le 27 prairial an X (16 juin 1802) fut promulguée la nième disposition, sorte de règlement général des Bourses. Cette disposition, toutefois, ne s’avançait pas au-delà de l’indication des devoirs du préfet de police et du comité qui le soutenait60 (formé de quatre banquiers, quatre négociants, quatre agents de change et quatre courtiers, tous choisis par le Tribunal de commerce) ; des interdictions imposées aux agents de change et courtiers, parmi lesquelles celle de fonder des associations, d’opérer dans l’intérêt exclusif d’un sujet, d’agir « pour leur compte » (art. 10) ; ainsi que des obligations respectives, telles que la transcription des opérations sur un « journal timbré, coté et un carnet par les juges du tribunal de commerce » spécial (art. 11) et la vérification de la disponibilité effective des sommes mobilisables par l’acquéreur pour définir l’achat et la vente (art. 13).
36Le marché français de la Bourse se présente sur la scène du xixe siècle comme un bagage plein d’« instruments », anciens et nouveaux, qui se prêtent mal à une utilisation conjointe. Napoléon et ses juristes en étaient conscients et, contraints par des pertes importantes, mirent en route un parcours de rationalisation conceptuelle qui finit par s’entremêler avec le processus de codification civile, commerciale et pénale61. Cependant, les résultats ne furent pas ceux qui avaient été prévus.
La dimension réglementaire des affaires différentielles
37Sans l’ombre d’un doute, il faut compter parmi les réalisations de la France napoléonienne le Code civil de 1804, qui à la différence des Ordonnances du xviie siècle, ne se risqua pas, sous quelque prétexte que ce soit, à des incursions dans les autres secteurs.
38Mais les marchés à terme, en particulier s’ils étaient « à découvert », appartenaient à une « zone grise » du droit. Par conséquent, quoique les normes du droit civil sur le jeu et les paris représentassent, comme il a été dit au début, un terrain stable pour ancrer les affaires différentielles aux obligations naturelles62, une étude attentive de ce thème controversé ne peut faire abstraction de l’examen de certaines dispositions présentes dans deux autres Codes voulus par le grand Corse.
39Le Code de commerce de 1807, né sous les meilleurs auspices63, ajouta peu de règles au concert tracé jusqu’alors, du reste de portée très générale. Sous le titre répertorié « Des Bourses de commerce, agens de change et courtiers », l’article 71 se limitait à définir la Bourse, tandis que le suivant précisait que « le résultat des négociations et des transactions qui s’opèrent, détermine le cours du change, des marchandises, des assurances, du fret ou nolis, du prix des transports par terre ou par eau, des effets publics et autres dont le cours est susceptible d’être coté » (art. 72). Étaient en outre autorisés à effectuer des actes de commerce tant les courtiers que les agents de change (art. 74), mais seuls ces derniers « ont le droit de faire les négociations des effets publics » (art. 76).
40Entré en vigueur en janvier 1808 – année au cours de laquelle fut également posée la première pierre du palais Brongniart64 –, ce texte était muet sur les diverses typologies de transactions de Bourse et sur les mécanismes sous-jacents à leur formation. Le silence n’était donc pas fortuit ; au contraire, l’article 90 renvoyait, pour le cadre « relatif a la négociation et transmission de propriété des effets publics », à des règlements à définir à un moment ultérieur65. On trouve là l’explication de la crainte que des choix hâtifs ne puissent altérer l’équilibre déjà précaire des rentes d’État. Préoccupation représentée par Jacques Claude Beugnot et Jean-Baptiste Treilhard devant le Conseil d’État, réuni pour l’examen du projet de Code de commerce. Les deux conseillers, en fait, réussirent à persuader l’ensemble du collège « sur l’inutilité » de certaines prévisions, en s’appuyant sur la validité affirmée des « anciens » arrêts de 1785-178666.
41En somme, le guêpier touffu des normes sur les spéculations, la décision d’en maintenir quelques-unes sans altération en dépit des bouleversements politiques, la spécificité d’un secteur en expansion continue, conduisirent en toute probabilité le législateur à la plus grande prudence. C’est pourquoi des spécialistes contemporains connus du droit commercial citaient avec désinvolture tant les lois de la période du Consulat que le Code de 180767.
42Le discours changea radicalement à peine deux ans plus tard avec le Code pénal. Dans le chapitre intitulé « Crimes et délits contre les propriétés » du projet, présenté au Conseil d’État le 26 novembre 1808, trouva place le délit de Paris sur la hausse ou la baisse des denrées, marchandises, ou des effets négociables68.
43Le phénomène spéculatif avait pris désormais des proportions macroscopiques, au point d’induire le législateur à réfléchir à nouveau sur la licéité des affaires différentielles : « Tous les paris qui auraient été faits sur la hausse ou la baisse des denrées, marchandises, ou des effets négociables, de quelque nature qu’ils soient, sont des délits, et seront punis des peines portées par l’art. 35869 : ils le seront de celles portées par l’art. 35970, s’ils ont été faits sur la hausse ou la baisse des grains, grenailles, farines, substances farineuses, pain, vin ou toute autre boisson » (art. 360). L’article 361 précisait, en outre, que pour les paris de cette espèce, étaient visés les achats et ventes « à découvert » des biens indiqués, et donc pas simplement des effets publics71.
44À l’occasion des travaux engagés pour l’approbation du projet, l’extension de l’interdiction aux « denrées, marchandises » rencontra la ferme opposition d’une partie du Conseil.
45Jacques-François Bégouen fit une intervention convaincante en invitant à respecter l’intention originelle de la norme, à savoir de poursuivre les paris fictifs sur les rentes de l’État, et non de punir toutes les transactions aléatoires. L’incise « de quelque nature qu’ils soient » fut cependant supprimée72.
46Louis-Joseph Faure et Pierre-Florent Louvet se déclarèrent du même avis, confirmant, mais sur des tons et avec des nuances diverses, que les seules pratiques capables d’attenter « contre le gouvernement et la patrie73 » étaient celles qui portaient sur la hausse et la baisse des effets publics.
47Heureusement pour la circulation des marchandises, ces appels affligés finirent par convaincre les autres conseillers. Par 237 voix favorables et 21 contraires, la rédaction définitive suivante des articles 421 et 422 fut approuvée : « Les paris qui auront été faits sur la hausse ou la baisse des effets publics seront punis des peines portées par l’article 419 » ; « Sera réputée pari de ce genre, toute convention de vendre ou de livrer des effets publics qui ne seront pas prouvés par le vendeur avoir existé à sa disposition au temps de la convention, ou avoir dû s’y trouver au temps de la livraison. »
L’exception de jeu
48Il s’agit maintenant de vérifier comment les juristes et magistrats français, chacun avec ses propres moyens, interprétèrent et mirent en système cet ensemble composite de règles.
49Une question restait certainement en suspens : celle relative à l’abrogation des arrêts de 1785-1786. Du fait qu’ils remontaient à la période pré-révolutionnaire, après l’entrée en vigueur des Codes napoléoniens les opérateurs du droit commencèrent à se demander s’il était nécessaire de subordonner la validité des contrats à terme au respect des conditions qui y étaient prescrites.
50Selon Adolphe Chauveau et Faustin Hélie, la réponse ne pouvait être qu’affirmative. Dans leur célèbre Théorie du Code pénal, ils insistèrent sur le fait qu’aucune révocation formelle n’était intervenue, et au contraire la loi du 13 fructidor an III (30 août 1795) en avait même réaffirmé les principes74.
51Telle fut également l’orientation initiale des tribunaux.
52Dans le jugement d’appel intenté par l’agent de change Delatte contre Portau et Martin devant la Cour de Paris, cette dernière, le 29 mai 1810, conclut pour confirmer la décision du Tribunal de commerce de la Seine, qui se conformait aux « anciennes ordonnances75 ». Ensuite, dans l’affaire entre le comte Forbin-Janson et le courtier Perdonnet, évoquée fréquemment aussi bien dans les répertoires de jurisprudence que dans les commentaires du xixe siècle, le 11 août 1824 la Cour de cassation rejeta le recours en se fondant précisément sur les dispositions du Conseil du Roi76. Par ce jugement, le Tribunal suprême excluait l’hypothèse tant de leur « désuétude » que d’une « abrogation implicite », puisque l’article 90 du Code de commerce et les articles 421 et 422 du Code pénal ne pouvaient être dits inconciliables avec la législation d’Ancien Régime77.
53En revanche, certains représentants de l’École de l’Exégèse78 ou, pour mieux dire, le petit nombre d’auteurs qui thématisèrent les « jeux de Bourse » dans leurs propres traités, se déclarèrent d’un avis différent.
54Raymond-Théodore Troplong opposait à l’argument de la « survivance » le caractère punitif et afflictif des vieux décrets79, qui constituaient le « vrai Code pénal de l’ancien régime sur les jeux de Bourse », désormais dépassé par le texte de 1810. Et il se montrait tellement sûr de sa thèse qu’il allait jusqu’à s’abandonner à utiliser des phrases sarcastiques en se référant aux motivations de certains jugements : « Quand je m’arrête devant un si étrange considérant, je suis tenté de croire que j’ai mal lu les arrêts du conseil de 1785 et 1786. Je m’accuse d’inadvertance, et je lis de nouveau ces débris d’un système de transition. Mais bientôt la surprise fait place à la défiance de moi-même, et le reproche se trouve rétorqué. Comment ! Ces arrêts ne prononcent que dans un intérêt purement civil, sur l’acte passé entre les parties ! Et cependant j’y trouve : Défend très expressément S. M. d’en faire de semblables à l’avenir, à peine de 24,000 liv. d’amende au profit du dénonciateur, et d’être exclu pour toujours de l’entrée de la Bourse. Est-ce là ce qu’on appelle ne prononcer que dans un intérêt purement civil, sur l’acte passé entre les parties, tandis que le Code pénal, seul, prononce sur la personne des contractants80 ? » Paul Pont, lui aussi, inclinait à retenir qu’« entre les termes de cet article – ou l’article 422 du Code pénal – et le texte des anciens arrêts du conseil » existait « une incompatibilité radicale81 ». François Laurent, enfin, en soulignait l’incohérence au regard du principe général établi par l’article 1130 du Code civil, aux termes duquel les affaires futures pouvaient former l’objet d’une obligation82.
55Quoique par diverses voies, les civilistes se montraient donc unanimes à reconnaître la validité de tels codes, et d’ailleurs, au-delà des données purement techniques, le choix apparaît compréhensible : les idées directrices du processus de codification réalisé par Napoléon et la crainte (metus) suscitée par ce déploiement dans la doctrine et la jurisprudence justifiaient le sacrifice de « lois » pourtant non explicitement abrogées.
56Des évaluations similaires se projettent directement au cœur du problème central : existait-il encore des spéculations (fictives) de Bourse non classifiables comme délits ? Qui n’avaient pas été caractérisées par le législateur, aux dispositions d’ordre privé auxquelles il fallait éventuellement les ramener ?
57Consultons encore une fois la Théorie du Code pénal. Ici l’obstacle est contourné en amont en soutenant que tout effort de solution serait vain, du fait que la réalité financière du pays ne connaissait pas de risques « licites » sur les effets publics. Celle de Chauveau et Hélie était pourtant une vision bidimensionnelle : délit/contrat. Si l’on suit cette position, on pouvait tirer des préceptes pénaux les éléments nécessaires à la qualification d’un pari fictif comme fait délictueux, tandis que les conditions prévues pour l’actionabilité des contrats à terme étaient celles indiquées par le Conseil du Roi à la fin des années quatre-vingt du xviiie siècle83.
58Pour autant qu’elle fût rassurante, la proposition des deux pénalistes rencontrait toutefois un obstacle avec « les excès qui affligent chaque jour la Bourse », comme ils devaient l’admettre dans les dernières pages de leur œuvre même : « Il n’y a donc pas lieu de s’étonner si les articles 421 et 422 ont été considérés dès leur promulgation comme une arme rouillée et inoffensive, et si jamais le ministère public n’a tenté de s’en servir. Leur disposition était purement comminatoire, car les éléments du délit ne pouvaient jamais être constatés84. »
59De leur côté, les juges qui au xviie siècle avaient cherché à endiguer les marchés à terme fictif, comme dans le cas du pari de Law, en leur reconnaissant la protection légale, furent par la suite appelés à motiver leurs propres décisions en se calquant rigidement sur le nouveau donné textuel85.
60C’est ici que prit alors forme l’« exception de jeu », compromis entre les Codes et le commerce. Ne réussissant pas à inculper les spéculateurs au moyen des articles 421 et 422, mais devant cependant sauvegarder le Trésor public et simultanément éviter d’étouffer le marché boursier, la jurisprudence trouva refuge dans le Code civil : elle considéra les dettes contractées à la suite de transactions différentielles sur les effets publics de la même manière que ceux qui naissaient des jeux les plus communs, déniant ainsi aux agents de change et aux commettants la possibilité d’agir en justice pour faire valoir leurs propres créances86 (art. 1965). Et avec l’objectif de renforcer l’idée d’une totale intégration des pratiques financières en question dans les normes sur les phénomènes ludiques, les tribunaux étendirent aux « jeux à la hausse et à la baisse » le principe de l’irrépétibilité des sommes versées (art. 1967).
61Le jugement de la Cour de cassation du 25 janvier 1827, rendu entre l’intermédiaire Gublin et Rouvière, ne laissait pas de place aux méprises : « attendu en droit, que si la loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu, ou pour le paiement d’un pari, dans aucun cas, le perdant ne peut répéter ce qu’il a volontairement payé ; et attendu que c’est lui seul – Gublin – qui a provoqué l’opération du jeu à la hausse et à la baisse, et qu’il a volontairement donné des effets comme paiement à compte sur la différence du cours […] ; Rejette, etc.87 ».
62Les affaires différentielles « à découvert » devinrent ainsi plus simplement des jeux de Bourse, allant s’ajouter à la liste déjà copieuse des activités ludiques – et lucratives – que comptait la société française du xixe siècle.
63Il fallait tout au plus établir sur la base de quel critère on pourrait faire la distinction entre les jeux de Bourse et les marchés à terme réels. La magistrature élabora à cet effet le canon du « sérieux », ne considérant comme valides et efficaces que les contrats à terme sur les effets publics dans lesquels les parties pouvaient prouver le caractère solennel de la convention.
64Les excès, dangers et risques que l’institution juridique avait tenté d’opposer antérieurement à travers la configuration d’un illicite pénal, puis avec le déclassement des contrats différentiels en jeux « tolérés », continuèrent donc à accompagner la Bourse au long de toute son Histoire88. Qu’il suffise de penser que, en dépit d’une loi du 28 mars 1885, ayant modifié « la discipline des contrats à terme en abolissant l’« exception de jeu » qui auparavant en entravait le développement89 », le thème a été repris assez récemment. Pour limiter la baisse des cours de Bourse enregistrée en 2008, certains gouvernements européens ont en fait proposé à nouveau l’habituelle et ancienne stratégie répressive.
65En France l’AMF (Autorité des marchés financiers), organisme de surveillance des marchés et des valeurs mobilières, a décidé le 19 septembre 2008 d’interdire temporairement le short selling de type naked – en pratique les ventes « à découvert » – sur les actions des banques et des compagnies d’assurances.
66Il en a été de même pour la Consob (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa) en Italie, qui est intervenue trois fois dans le seul mois d’octobre 2008 : la délibération no 16645 a banni les négociations de short selling, même covered – précédées d’un prêt de titres –, n’autorisant les cessions d’actions de banques et de sociétés d’assurance que si elles étaient appuyées par la disponibilité et la propriété (ces deux conditions étant nécessaires) des titres ; avec la délibération no 16652 le lien a été étendu « à toutes les actions cotées sur les marchés réglementés en Italie » ; et enfin, la no 16670 a prorogé ces mesures jusqu’au 31 décembre 2008.
67La BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) s’est en revanche alignée plus tardivement, le 18 mai 2010, en interdisant en outre les spéculations sur les titres de débit émis par des États souverains de la zone euro.
68Il s’est donc agi de choix partagés, si bien que le 14 mars 2012 y fut joint le Règlement UE no 236 du Parlement européen et du Conseil. En se référant « aux ventes à découvert et à certains aspects des contrats dérivés ayant pour objet la couverture du risque de défaillance de l’émetteur (credit default swap) », les restrictions mentionnées ont été intégrées.
69Pour conclure, on peut dire qu’encore aujourd’hui les contrats différentiels sont utilisés, en cas de notable instabilité financière, comme boucs émissaires derrières lesquels cacher bien d’autres faiblesses et intrigues. Mais le chapitre final de ces pratiques est loin d’être écrit.
Notes de bas de page
1La littérature spécialisée sur ce point est très vaste. Pour une vue plus ample sur le binôme argent-littérature dans un très grand intervalle chronologique, de l’Antiquité à nos jours, cf. le récent recueil d’extraits : Barbieri Alvaro et Gregori Elisa (dir.), Letteratura e denaro: ideologie, metafore, rappresentazioni. Atti del XLI Convegno interuniversitario – Bressanone, 11-14 luglio 2013, Padoue, Esedra, 2014. La présente contribution reprend dans sa structure et son contenu, en tirant ici parti de la traduction en français, un mien aperçu antérieur intitulé Pratiche speculative e resistenze del diritto: i contratti a termine sui valori mobiliari in Francia tra Ancien Régime e codificazione paru dans la revue Historia et ius [http://www.historiaetius.eu/], IX (2016), paper 6, p. 1-17. Pour les approfondissements nécessaires sur ce thème, je renvoie à la publication d’un prochain travail monographique de plus grande ampleur, qui tiendra compte non seulement de l’expérience française, mais aussi de celle de l’Italie entre le xixe et le xxe siècle.
2Dans ce sens, voir Brancaglion Cristina, « Sete di denaro nel teatro “fin de siècle” », in Sergio Cigada et Marisa Verna (dir.), Simbolismo e naturalismo: un confronto, Milan, Vita e Pensiero, 2006, p. 433-461 ; Spandri Francesco, « Romanzo e denaro: alcune riflessioni metodologiche sul caso francese », Krypton, II (2014), p. 24-29.
3Cf. Mazzacane Aldo, « Diritto e romanzo nel secolo della borghesia. Le Colonel Chabert d’Honoré de Balzac », Giornale di Storia costituzionale, 28/II (2014), p. 187-213, en particulier p. 193.
4Cf. Barbèris Pierre, Balzac et le mal du siècle : contribution à une physiologie du monde moderne, Genève, Slatkine Reprints, 2002.
5Balzac Honoré de, La maison Nucingen, p. 91 de l’édition de la Bibliothèque électronique du Québec dans la collection « À tous les vents » (éd. de référence : Paris, Alexandre Houssiaux Éditeur, 1855).
6Sur la circulation complexe de la monnaie, métallique et de papier, ainsi que sur l’emploi d’autres instruments de crédit, cf. Braudel Fernand, Civilisation matérielle, économie et capitalisme (xve-xviiie siècle), t. I : Les structures du quotidien : le possible et l’impossible, Paris, Armand Colin, 1979. Plus récemment, cf. Le Goff Jacques, Le Moyen Âge et l’argent. Essai d’anthropologie historique, Paris, Perrin, 2010 ; Legay Marie-Laure, Histoire de l’argent à l’époque moderne. De la Renaissance à la Révolution, Paris, Armand Colin, 2014.
7Que le marché soit historiquement conditionné par des événements tout à fait fortuits, plutôt que par de fines stratégies personnelles, voilà la thèse de fond de Taleb. Il observe à quel point est infondée la croyance « populaire » selon laquelle les opérateurs de Bourse seraient des personnes en mesure, grâce à des capacités (innées ?) et des connaissances (acquises), de pouvoir prévoir avec une faible marge d’erreur l’évolution du marché public et de faire par conséquent des choix avisés. Dotés de générateurs Monte-Carlo et d’autres instruments de calcul probabiliste antérieurement inconnus, les traders modernes, comme leurs « prédécesseurs », continuent en fait à être les têtes de Turc de l’affaire, ni plus ni moins que les parieurs d’une rencontre sportive : cf. Taleb Nassim Nichols, Fooled by Randomness. The Hidden Role of Chance in Markets and in Life, New York, Texere, 2001. Napoleoni Loretta, Rogue Economics: Capitalism’s New Reality, New York, Seven Stories Press, 2008, lui aussi, réussit à démasquer les fausses certitudes qui prétendent réguler les systèmes économiques modernes.
8Sur l’origine du terme de Bourse, il n’y a pas de certitudes. « Bruges en Flandre a été la première ville où l’on se soit servi du mot de bourse, pour désigner le lieu où les Marchands tenoient leurs assemblées, à cause que les Marchands de cette ville s’assembloient dans une place vis-à-vis d’une maison qui appartenoit à la famille de Vander bourse » (Encyclopédie, ou dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, « Bourse [commerce] », t. II, Paris, 1751, p. 373). « V’ha chi è inclinato a credere che il nome ‘borsa’ abbia origine dal Belgio e che l’origine si debba ricercare nel fatto che i commercianti della città di Bruges, (che, come capitale mercantile della Fiandra, aveva la sua borsa sin dal secolo XIII) tenevano le loro riunioni davanti alla casa di un Van der Burse, membro della corporazione, Gilde, e che sulla porta d’ingresso del locale delle riunioni era scolpito uno stemma composto di tre borse. Altri attribuisce l’origine della parola ‘borsa’ all’emblema del commercio, una borsa tenuta in mano da Mercurio. Ci sembra, però, più accettabile l’opinione, per la quale si fa derivare il nome ‘borsa’ dal fatto che in Italia, e specialmente in Firenze, la riunione dei cittadini (la quale doveva scegliere i capi e poneva i voti in una borsa, la borsa de’ cittadini) si chiamava borsa dei cittadini e si chiamarono, quindi, ancor così le gilde dei commercianti: borsa delle arti, borsa dei mercanti, ecc. » (Papa-D’Amico L., « Borsa di commercio », Il Digesto italiano, V (1890-1899), p. 916, note 2, italiques dans le texte).
9C’est l’expression utilisée par Reffait, qui divise ce genre littéraire en trois sous-catégories « esthétiques et éditoriales » : « roman “bourgeois”, roman “naturaliste” et roman “populaire” ». Cf. Reffait Christophe, La Bourse dans le roman du second xixe siècle. Discours romanesque et imaginaire de la spéculation, Paris, Honoré Champion, 2007.
10Cf. Pellini Pierluigi, L’oro e la carta. L’Argent di Zola, la ‘Letteratura finanziaria’ e la logica del naturalismo, Fasano, Schena, 1996 ; Gomart Hélène, Les opérations financières dans le roman réaliste. Lectures de Balzac et de Zola, Paris, Honoré Champion, 2004 ; Reffait Christophe, La Bourse dans le roman du second xixe siècle, op. cit., p. 146.
11On n’indique ci-dessous que les plus significatifs parmi ceux qui apparaissent directement ou indirectement dans les œuvres citées : l’impasse du système du crédit en 1848, les crises financières de 1856-1857, de 1873 et de 1890, le coup d’État de Napoléon III, l’intervention française au Mexique, la bataille de Sadowa, la faillite de l’Union générale.
12La mise à nu de l’imbrication entre fiction et vérité se fait grâce à l’historique, comme l’explique Ginzburg Carlo, Il filo e le tracce. Il vero il falso il finto, Milan, Feltrinelli, 2006.
13Pour la genèse de ce roman, voir le volume dense de Reffait Christophe, La Bourse dans le roman du second xixe siècle, op. cit., p. 331.
14Zola Émile, L’Argent, p. 660 de l’édition de la Bibliothèque électronique du Québec.
15Je me permets de renvoyer, pour les détails appropriés sur l’histoire juridique des contrats de jeux et de paris, à mon volume intitulé «Rien de mauvais». I contratti di gioco e scommessa nell’età dei codici, Turin, Giappichelli, 2011 ; en particulier, pour le tournant noté par les traités signés par Barbeyrac et Pothier, voir les p. 61-85.
16Sur ce point, cf. l’étude attentive conduite par Belmas Élisabeth, Jouer autrefois. Essai sur le jeu dans la France moderne (xvie-xviiie siècle), Seyssel, Champ Vallon, 2006.
17Voir encore «Rien de mauvais», op. cit., p. 95.
18Ibid., p. 102-108.
19Ibid., p. 109-116.
20Ibid., p. 116-119.
21Ibid., p. 119-124.
22Cf. Belmas Élisabeth, « Les espaces du jeu à Paris du xvie au xviiie siècle », in Laurent Turcot et Thierry Belleguic (dir.), Les Histoires de Paris (xvie-xviiie siècle), t. II, Paris, Hermann, 2012, p. 97-118.
23Baia Curioni Stefano, Regolazione e competizione. Storia del mercato azionario in Italia (1808-1938), Bologne, Il Mulino, 1995, p. 29.
24Pour une première approche de la fonction, du rôle et des obligations de l’agent de change au xixe siècle, cf. Dufour Julien Michel, Le parfait négociant ou code du commerce, t. I, Paris, Collin, 1808, p. 87 ; Pardessus Jean-Marie, Cours de droit commercial, vol. 1, 6e éd., Paris, Plon, 1856, p. 139 ; Boistel Alphonse, Précis du cours de droit commercial, Paris, Ernest Thorin, 1876, p. 419 ; Vidal E., « Agents de change », in Yves Guyot et A. Raffalovich (dir.), Dictionnaire du commerce de l’industrie et de la banque, t. I, Paris, Guillaumin, 1901, p. 94. En revanche, pour le xviiie siècle, voir Guyot Joseph Nicholas (dir.), « Agens de change », in Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle, canonique et bénéficiale, t. I, Paris, J. D. Dorez, 1775, p. 503.
25« Ces valeurs sont appelées des effets publics : un grand nombre d’entre elle, étant émises par des États ou par de villes, ont bien un caractère public ; d’autres sont émises par de grandes compagnies financières et ne présentent plus ce caractère public » (Boistel Alphonse, Précis du cours de droit commercial, op. cit., p. 394).
26Sur les opérations à terme, où sont reconduites les affaires différentielles, cf. Romey Carine, « Les opérations de Bourse », in Pierre-Cyrille Hautcœur (dir.), Le marché financier français au xixe siècle, vol. 1 : Récit, Paris, Publications de la Sorbonne, 2007, p. 139.
27On trouve un bon résumé dans ce passage de De Welz Giuseppe, La magia del credito svelata. Istituzione fondamentale di pubblica utilità, vol. 2, Naples, Imprimerie française, 1824, p. 116 : « La speculazione della Borsa, quando l’intrigo e la frode ne sono lontani, poggia tutta sopra calcoli di probabilità, che ne fanno un vero Giuoco. Vendere all’Alto per comprare ad un Basso che si prevede, o comprare al Basso per vendere all’Alto che si giudica dover avvenire, si è con fondamento espresso col nome di Giuoco di Borsa, e non senza ragione sotto questo punto di veduta gli speculatori si son chiamati Giuocatori. Ma tale è la degenerazione in cui il Giuoco ha sommerso la morale de’ così detti uomini di affari, che questo titolo si applica solamente a coloro i quali per favorire le di loro speculazioni impiegano astuzie più o meno colpevoli […]. »
28Proudhon Pierre Joseph, Manuel de spéculateur à la Bourse, 5e éd., Paris, Garnier Frère, 1857, p. 80 ; Massé Gabriel, Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, t. III, 2nde éd., Paris, Guillaumin, 1862, p. 373 ; Boistel Alphonse, Précis du cours de droit commercial, op. cit., p. 405.
29Troplong Raymond T., Le droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du Code. Du Dépôt et du séquestre, et des contrats aléatoires, commentaires des titres XI et XII, livre III du Code civil, Paris, Hingray, 1845, p. 288 : « La coulisse est une sorte de bourse au petit pied, tenue par des individus sans caractère et sans qualité pour négocier les effets publics, et dont le but unique est de parier sur les fonds. C’est là, c’est dans cette survivance de la rue Quincampoix, que règne le marché à terme fictif dans toute sa nudité ; les coulissiers l’avouent et ne se donnent pas pour autre chose que pour des parieurs. Seulement, ils ont cru devoir adopter dans les formes de leurs opérations la couleur d’un marché à terme, qui leur a semblé plus honnête que celle d’un pari ordinaire. C’est une coquetterie de joueur et une affectation de bienséance pour faire illusion au public. »
30Ibid.
31Cf. Murphy Antoin E., John Law. Économiste et homme d’État, Bruxelles, Peter Lang, 2007.
32« Le conseil du roi a ordonne l’exécution d’une Gageure de trente mille livres, que le maréchal d’Estrées & le fameux Law, contrôleur général, avoient faire ensemble, par un écrit double du 14 mars 1720, au sujet du cours que pourroit avoir dans cette année le change avec Londres & Amsterdam : le maréchal d’Estrées ayant gagné la Gageure, les directeurs des créanciers de Law ont été condamnés à lui payer les trente mille livres, quoique la somme n’eût pas été déposée » (Guyot Joseph Nicholas [dir.], « Gageure », in Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle, canonique et bénéficiale, t. XXVI, Paris, Panckoucke, 1779, p. 455).
33Cf. Muret Pierre, « La prépondérance anglaise (1715-1763) », in Louis Halphen et Philippe Sagnac (dir.), Peuples et civilisations, 3e éd., Paris, Presses universitaires de France, 1949, p. 121.
34Sur le mercantilisme de Colbert, cf. Legay Marie-Laure, La banqueroute de l’État royal. La gestion des finances publiques de Colbert à la Révolution française, Paris, EHESS, 2011, p. 54.
35Muret Pierre, « La prépondérance anglaise », art. cité, p. 121.
36Un siècle plus tard, Giuseppe De Welz décrit ainsi la rencontre entre Law et le duc d’Orléans : « Questi – riferendosi a Law – esce dalla Scozia sua patria, percorre l’Europa, guadagna due milioni al giuoco, viene in Francia, e si presenta ad un Principe collocato nel posto più brillante. Un esteriore vantaggioso, un’elocuzione facile ed insinuante, l’arte d’inspirar la confidenza e di eccitare l’entusiasmo, sarebbero riuscite inutili al giocatore Scozzese, se il Principe francese non fosse stato dotato di un’immaginazione viva, audace, amante delle idee ardite e nuove. Tutte e due avevano ciò che bisognava, l’uno per persuadere, l’altro per essere persuaso ; e lo straniero infiammò facilmente il Reggente di già infiammabile » (De Welz Giuseppe, La magia del credito svelata, op. cit., vol. 1, p. 335).
37Sur la base des connaissances acquises pendant ses voyages continuels au temps de sa jeunesse, qui l’avaient conduit en France et en Italie et mis en contact avec des milieux culturels féconds, Law s’était persuadé que, pour sauver la monarchie de la crise économique où elle versait, il était nécessaire de procéder à une réforme énergique des finances ; une intervention fondée sur l’introduction d’un flux substantiel de papier-monnaie dégagé du caractère précieux des matières premières, auxquelles, à l’inverse, était liée la vieille monnaie métallique. L’économie d’au-delà des Alpes n’était cependant probablement pas prête à accueillir ces idées, et l’on en serait resté là si le duc d’Orléans ne s’était pas laissé convaincre. Celui-ci, passant outre l’avis contraire rendu par le Conseil du commerce, autorisa Law, le 2 mai 1716, à fonder une banque privée au capital de 6 millions de livres, dont trois quarts en « billets d’État ». Les citoyens français pouvaient y déposer les monnaies d’or et d’argent et recevoir en échange des billets payables à vue, qui avaient la qualité de ne pas subir de fluctuations continues de valeur et d’être difficilement falsifiables. La nouveauté reçut bon accueil et, grâce au succès des rentrées, l’institut de crédit ouvrit cinq nouvelles succursales en 1718, se transformant même en « Banque royale » en décembre de la même année. Ce fut le premier pas vers l’abîme. La banque commença à émettre des billets sans tenir compte de la disponibilité concrète de la « couverture métallique ». Law, devenu Contrôleur général du Trésor, soutint la vente à la hausse des actions de la nouvelle Compagnie des Indes, que lui-même avait fondée entre-temps, faisant monter prodigieusement leur valeur. Chevauchant l’onde de l’enthousiasme, les paris sur le cours des titres crûrent de façon exponentielle, et les « fausses » informations qui commencèrent à circuler poussèrent courtiers et simples citoyens à investir leurs propres richesses dans les transactions par actions. À la fin, la somme de ces facteurs créa un fort déséquilibre sur le marché, qui ne résista pas à ce coup et s’effondra de façon désastreuse. La littérature sur le sujet est très abondante, raison pour laquelle je me limite à renvoyer au travail récent de Murphy Antoin E., John Law, op. cit., p. 59, ainsi qu’aux textes qui y sont cités.
38Cf. également Goria F. A., « Alle radici dei “contratti differenziali”: l’evoluzione degli strumenti giuridici in ambito finanziario a partire dal caso francese (secc. xviii-xix) », in F. A. Goria et P. Rossi (dir.), Regolare l’economia: il difficile equilibrio fra diritto e mercato dall’antica Roma alle odierne piazze finanziarie, Novara, RES, 2014, p. 80-81.
39Encyclopédie, ou dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, « Bourse (commerce) », art. cité, p. 373. Sur les divers lieux où fut logée la Bourse de Paris durant le xviiie siècle, voir Hissung-Convert Nelly, La spéculation boursière face au droit : 1799-1914, Paris, LGDJ, 2009, p. 19-20 et notes.
40Cf. Dufour Julien Michel, Le parfait négociant, op. cit., p. 82. Parmi les travaux plus récents, voir Romey Carine, « L’organisation de la Bourse de Paris », Le marché financier français au xixe siècle, op. cit., p. 49-50.
41Pour le texte intégral de cette disposition, cf. Isambert F. A. et Decrusy et Taillander A. H., Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l’an 420 jusqu’à la révolution de 1789, t. XXI, Paris, Belin/Leprieur, 1830, p. 278.
42Troplong Raymond T., Le droit civil expliqué, op. cit., p. 293.
43Arrêt du Conseil du roi, 7 août 1785 : Isambert F. A. et Decrusy et Taillander A. H., Recueil général des anciennes lois françaises, op. cit., t. XXVIII, p. 71.
44Ibid.
45Ibid., p. 73 : « Déclare nuls S. M. les marchés et compromis d’effets royaux, et autres quelconques, qui se feraient à termes et sans livraison desdits effets, ou sans le dépôt réel d’iceux, constaté par acte dûment contrôlé au moment même de la signature de l’engagement. Et néanmoins, les marchés et compromis de ce genre, qui auraient été faits avant la publication du présent arrêt, auront leur exécution sous la condition expresse de les faire contrôler par le premier commis des finances, dans la huitaine à compter de la dite publication, et de délivrer ou déposer par acte en bonne et due forme, dans l’espace de trois mois, les effets dont la livraison aurait été promise ; passé lequel délai de trois mois, tous marchés et compromis d’effets livrables à terme seront et demeureront nuls et comme non avenus. Défend très expressément S. M. d’en faire de semblables à l’avenir, à peine de 24,000 livres d’amende au profit du dénonciateur, et d’être exclus pour toujours de l’entrée de la Bourse, ou si c’étaient des banquiers, d’être rayés de liste. »
46On lira de très intéressantes trouvailles sur les finances françaises après la fin du règne de Louis XVI dans Salzédo Numa, L’exception de jeu en matière d’opérations de bourse¸ Paris, Poissy, 1880, p. 6 ; Mettetal Henri, Les jeux de Bourse et la législation, Paris, Dentu, 1882, p. 16 ; Goda A., De l’alea. Jeux, opérations de Bourse, loteries & tombolas, valeurs a lots, crédit foncier, Paris, Delamotte, 1882, p. 45 ; Janoly Georges P., Du jeu et du pari en droit français, Paris, Larose et Forcel, 1882, p. 83 ; Coulouma Cyrille, Le jeu de Bourse. Étude générale sur ses caractéres, ses formes, sa réglementation, Toulouse, Saint-Cyprien, 1903, p. 88 ; Teodoresco S., Du jeu et du pari en droit privé français, Paris, Les Presses universitaires de France, 1931, p. 237 ; Martre Jean, Les marchés à terme et l’exception de jeu, Toulouse, Marqueste, 1932, p. 7.
47Arrêt du Conseil du roi, 2 octobre 1785, art. 6 : « qu’il pourrait seulement être suppléé au susdit dépôt par ceux qui, étant constamment propriétaires des effets qu’ils voudraient vendre, et ne les ayant pas alors entre leurs mains, déposeraient chez un notaire, les pièces probantes de leur libre propriété ». Le texte est reproduit dans Merlin Philippe-Antoine, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, 5e éd., t. XIX, Bruxelles, Tarlier, 1827, p. 313.
48Arrêt du Conseil du roi, 22 septembre 1786, « Veut, en outre, sa majesté, qu’il ne puisse être fait à l’avenir aucun marché d’effets royaux ou autres effets publics ayant cours à la bourse, pour être livrés à mi terme plus éloigné que celui de deux mois, à compter du jour de sa date ; déclare nuls tous ceux qui seraient à plus long terme : ordonne que tous marchés desdits effets seront signés de l’agent de change par le ministère de qui la négociation aura été faite, aussi à peine de nullité » (ibid., p. 314).
49Arrêt du Conseil du roi, 14 juillet 1787. Cf. ibid.
50L’influence de la Révolution sur le commerce est représentée de façon synthétique, mais efficace, par Halpérin Jean-Louis, Histoire des droits en Europe de 1750 à nos jours, Paris, Flammarion, 2004, p. 105. Cf. aussi Kessler Amalia D., A Revolution in Commerce. The Parisian Merchant Court and the Rise of Commercial Society in Eighteenth-Century France, New Haven, Yale University Press, 2007.
51Cf. Lefebvre Georges, « La révolution française », in Louis Halphen et Philippe Sagnac (dir.), Peuples et civilisations, Paris, Presses universitaires de France, 1951, p. 386.
52Loi 13 fructidor an III, art. 3 : Duvergier J. B., Collection complète des lois, décrets, ordonnances, réglemens et avis du Conseil-d’État, t. VIII, Paris, A. Guyot et Scribe, 1825, p. 310.
53Loi 13 fructidor an III, art. 1 : ibid. Cf. également Vidal E., « Agiotage », in Dictionnaire du commerce de l’industrie et de la banque, op. cit., p. 100-104.
54Loi 2 ventôse an IV, art. 3 : Duvergier J. B., Collection complète des lois, op. cit., t. IX, p. 55-56. Cf. Janoly Georges P., Du jeu et du pari en droit français, op. cit., p. 85 ; Frèrejouan du Saint Georges, Jeu et pari au point de vue civil, pénal et réglementaire, Paris, Larose, 1893, p. 357.
55Crouzet François, La Grande Inflation. La monnaie en France de Louis XVI à Napoléon, Paris, Fayard, 1993.
56Pour assurer la plus grande rigueur aux opérations sur les titres d’État et créer de nouvelles digues, plus sûres, au système du marché public, le gouvernement promulgua la loi du 28 ventôse an IX (19 mars 1801), où il est précisé que les agents de change et les courtiers sont nommés directement par le pouvoir politique (art. 6), et que seuls les intermédiaires reconnus ont le droit d’exercer la profession, de connaître le cours des changes, des effets publics, des marchandises, de l’or et de l’argent. En échange, ils ont la charge « de justifier devant les tribunaux la vérité et le taux des négociations » (art. 7). Les villes où instituer les Bourses, les modalités d’« enrôlement » des intermédiaires et la caution qu’ils doivent verser pour s’inscrire sur les listes officielles, les devoirs de la police de la Bourse, furent en revanche l’objet du règlement du 29 germinal suivant (19 avril). Cf. Grün Alphonse, Manuel de législation commerciale et industrielle de la France, Paris, Hachette, 1840, p. 386-389. Pour le rôle de la police dans ce contexte social et institutionnel, voir Milliot Vincent, « Le système policier parisien : réflexions sur une “révolution permanente” ? (fin xviie-fin xviiie siècle) », in Laurent Turcot et Thierry Belleguic (dir.), Les Histoires de Paris (xvie-xviiie siècle), op. cit., t. I, Paris, Hermann, 2012, p. 51-75.
57Sur le droit révolutionnaire, cf. Halpérin Jean-Louis, L’impossible Code civil, Paris, PUF, 1992, p. 9 ; Solimano Stefano, Verso il Code Napoléon. Il progetto di Codice civile di Guy Jean-Baptiste Target (1798-1799), Milan, Giuffrè, 1998 ; Martin Xavier, Mythologie du Code Napoléon. Aux soubassements de la France moderne, Bouère, DMM, 2003, p. 127-172. Voir également Sagnac Philippe, La législation civile de la Révolution Française (1789-1804), Paris, Fontemoing, 1899, rest. Glashütten im Taunus, Auvermann, 1971.
58Merlin Philippe-Antoine, Recueil alphabétique des questions de droit, 4e éd., t. III, Paris, Garnery, 1828, p. 565-579.
59Ibid.
60Loi 27 prairial an X, art. 2. Le texte intégral dans Grün Alphonse, Manuel de législation commerciale, op. cit., p. 389-394.
61Nelly Hissung-Convert observe finement : « La spéculation sur les valeurs mobilières […] a représenté au xixe siècle une véritable révolution que le droit a dû prendre en compte » (Hissung-Convert Nelly, La spéculation boursière, op. cit., p. 20).
62Voir également à ce propos les paroles que le « père » du Code civil, Jean-Étienne Marie Portalis, prononça à l’occasion de l’exposition devant le Corps législatif du titre sur les contrats aléatoires du projet de Code civil : « le jeu dégénère-t-il en spéculation de commerce : nous retombons dans la première hypothèse que nous avons posée ; car, dès lors, si les obligations et les promesses présentent un intérêt assez grave pour alimenter une action en justice, elles offrent une cause trop vicieuse pour motiver et légitimer cette action. Il est des choses qui, quoique licites par elles-mêmes, sont proscrites par la considération des abus et des dangers qu’elles peuvent entraîner ; conséquemment, si le jeu, sous le point de vue que nous l’envisageons, n’était pas déjà réputé mauvais par sa nature, il faudrait encore le réprouver par rapport à ses suites. Quelle faveur peuvent obtenir auprès des lois les obligations et les promesses que le jeu produit, que la raison condamne, et que l’équité désavoue ? » Cf. Fenet Pierre-Antoine, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. XIV, Paris, Videcoq, 1827, p. 539-540.
63Pour une représentation claire des dynamiques qui sont à la base du Code de commerce, on renverra au Discours préliminaire de la Commission nommée pour la rédaction du projet, à l’Esposition des motifs faite par Regnaud de Saint Jean d’Angély le 1er septembre 1807, ainsi qu’au Discours de Jard Panvillier. On peut lire ces interventions dans Locré J. G., Esprit du Code de commerce, ou Commentaire de chacun des articles du Code, 2e éd., vol. 1, Paris, Garnery, 1829, p. 23.
64Inauguré, cependant, le 6 novembre 1826. L’imposante structure architectonique, qui rappelle un temple antique, est caractérisée par un péristyle orné de colonnes corinthiennes et la présence de quatre statues qui représentent la Justice, la Fortune, l’Abondance et la Prudence. Le palais abritait aussi bien la Bourse, dans la partie est de l’édifice, que le Tribunal de commerce, dans les locaux de la zone ouest : Cf. Romey Carine, « L’organisation de la Bourse de Paris », art. cité, p. 49-50.
65Code de commerce, art. 90 : « Il sera pourvu par des règlements d’administration publique à tout ce qui est relatif a la négociation et transmission de propriété des effets publics. »
66Le 17 janvier 1807, sous la présidence de l’archichancelier Jean-Jacques Régis de Cambacérès, Regnaud présenta le texte mis à jour du titre sur les Bourses du projet de Code de commerce. À cette occasion, les articles 75, 76, 77, 78 et 79, relatifs aux aspects administratifs de la nomination des agents de change et courtiers, furent l’objet d’un vif débat. Beugnot, en réalité, en demandait la suppression, soutenant que, en raison des précédentes dispositions législatives, les normes en question avaient reçu une place erronée à l’intérieur du Code. Treilhard était du même avis, soulignant la validité des décrets « anciens » pour soutenir « l’inutilité » des normes en discussion (Locré J. G., Esprit du Code de commerce, op. cit., p. 229).
67Cf., par exemple, Dufour Julien Michel, Le parfait négociant, op. cit., p. 81 ; Pardessus Jean-Marie, Cours de droit commercial, op. cit., p. 212.
68Cf. le texte du projet de Code pénal dans Locré J. G., La législation civile, commerciale, et criminelle de la France, t. XXXI, Paris, Treuttel et Würtz, 1831, p. 42.
69« Tous ceux qui, par des faits faux ou calomnieux semés dans le public, par des sur-offres faites aux prix que demandaient les vendeurs eux-mêmes, par réunion ou coalition entre les principaux détenteurs d’une même marchandise ou denrée, tendant à ne la pas vendre ou à ne la vendre qu’à un certain prix, par l’annonce dans le public, ou dans le rassemblement commerciaux, de la cherté ou de la disette de certain marchandises ou denrée, ou par quelque espèce de fraude que ce soit, auront opéré la hausse ou la baisse du prix des denrées ou marchandises, ou des papiers et effets négociables publics, de quelque nature qu’il soient, au-dessus ou au-dessous de leurs habituels ou courants, déterminés par la seule concurrence naturelle et libre, seront punis d’un emprisonnement d’un mois au moins, d’un an au plus, et d’une amende de cinq cents francs a dix mille francs. Les coupables après avoir subi leur peine, pourront être mis sous la surveillance spéciale du gouvernement pendant deux ans au moins et cinq ans au plus. »
70« La peine sera d’un emprisonnement de deux mois au moins et de deux ans au plus, et d’une amende de mille francs à vingt mille francs, si ces manœuvres ont été pratiquées sur grains, grenailles, farines, substances farineuses, pain, vin ou toute autre boisson. »
71« Sera réputée pari de ce genre toute convention de vendre ou de livrer des denrées ou marchandises ou des effets négociables, lorsque ces marchandises ou denrées ou ces effets ne seront pas prouvé : par le vendeur avoir mixte’ à sa disposition au temps de la convention, ou avoir dû s’y trouver au temps de la livraison. »
72Locré J. G., La législation civile, commerciale, et criminelle, op. cit., p. 42.
73Ibid., p. 17.
74Chauveau Adolphe et Hélie Faustin, Théorie du Code pénal, 3e éd., t. V, Paris, Cosse, 1852, p. 489.
75Sirey J. B. (dir.), Recueil général des lois et des arrêts, en matière civile, criminelle, commerciale et de droit public, t. XI, Paris, 1811, p. 25-30.
76Cf., pour tous, Recueil général des lois et des arrêt, op. cit., t. XXIII, Paris, 1823, p. 262-266. Troplong rappelle que le même jour la Cour de cassation adopta un règlement analogue dans le procès entre les agents de change Mussard, Augè, Sandriè et le commettant Coutte : Troplong Raymond T., Le droit civil expliqué, op. cit., p. 313.
77Recueil général des lois et des arrêts, op. cit., t. XXIII, Paris, 1823, p. 264. Troplong a observé que cette décision avait été rapportée de manière différente dans divers répertoires (Troplong Raymond T., Le droit civil expliqué, op. cit., p. 307).
78Le débat sur la culture civilistique française de la première moitié du xixe siècle et sur l’attitude de certains de ses interprètes a fait l’objet d’intéressants travaux. Cf. Bonnecase Julien, L’École de l’Exégèse en droit civil. Les traits distinctif de sa doctrine et de ses méthodes d’apres la profession de foi de ses plus illustres représentants, Paris, De Boccard, 1924 ; Rémy Philippe, « Éloge de l’Exégèse », Droits, 2 (1985), p. 115 ; Tarello Giovanni, Cultura giuridica e politica del diritto, Bologne, Il Mulino, 1988, p. 69 ; Ferrante Riccardo, Dans l’ordre établi par le Code civil. La scienza del diritto al tramonto dell’Illuminismo giuridico, Milan, Giuffrè, 2002 ; Halpérin Jean-Louis, « Exégèse (École) », in Denis Alland et Stéphane Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, p. 681-685.
79Troplong Raymond T., Le droit civil expliqué, op. cit., p. 320. En réalité, Troplong attribuait cette position à Merlin : « Cette opinion, que l’on a un instant attribuée à M. Merlin, et qu’il a désavouée, je la prends pour bonne, et je la maintiens » (p. 306).
80Ibid., p. 320.
81Marcadé Victor et Pont Paul, Explication théorique et pratique du Code Napoléon, t. I, Paris, Cotillon, 1863, p. 307. J’ai attribué ces paroles uniquement à Pont parce que dans la version originale de l’œuvre dont lui-même se déclare continuateur (Marcadé Victor, Élémens du droit civil français, ou Explication méthodique et raisonnée du code civil, Paris, Cotillon, 1844), on ne peut lire de considérations d’une telle teneur.
82Laurent François, Principes de droit civil, vol. 27, Paris, A. Durand et Pedone-Lauriel, 1877, p. 248.
83Cf. Chauveau Adophe et Hélie Faustin, Théorie du Code pénal, op. cit., p. 440.
84Ibid.
85En se référant à la défense d’interprétation mise en annexe par les juges, voir Alvazzi del Frate Paolo, Giurisprudenza e référé législatif in Francia nel periodo rivoluzionario e napoleonico, Turin, Giappichelli, 2005.
86On trouve un bon nombre de jugements dans les travaux de quelques juristes de la seconde moitié du xixe siècle : cf., par exemple, Janoly Georges P., Du jeu et du pari, op. cit., p. 111 ; Frèrejouan du Saint Georges, Jeu et pari au point de vue civil, op. cit., p. 357.
87La décision est rapportée dans Recueil général des lois et des arrêts, op. cit., t. XXVII, Paris, 1827, p. 122-124.
88Les jeux de Bourse attirèrent en fait l’attention de nombre de juristes français pendant tout le xixe siècle et dans les premières décennies du siècle suivant, grâce également aux nouvelles poussées normatives. Je me réserve de revenir ailleurs avec beaucoup d’attention sur ces aspects de grand intérêt. J’indique seulement ci-dessous quelques-uns de ces travaux estimables : Salzédo N., L’exception de jeu, op. cit. ; Mettetal H., Le jeux de Bourse, op. cit. ; Goda A., De l’alea, op. cit. ; Janoly Georges P., Du jeu et du pari, op. cit. ; Quentin Maurice, L’exception de jeu à la Bourse du commerce, Paris, Pedone, 1897 ; Frèrejouan du Saint G., Jeu et pari au point de vue civil, op. cit. ; Coulouma C., Le jeu de Bourse, op. cit. ; Teodoresco S., Du jeu et du pari, op. cit. ; Martre Jean, Les marchés à terme, op. cit.
89Padoa Schioppa Antonio, Saggi di storia del diritto commerciale, Milan, Led, 1992, p. 86. Jean-Louis Halpérin rapporte également que « la loi du 28 mars 1885 légalisa en France les marchés à terme, en écartant l’exception de jeu » (Halpérin Jean-Louis, Histoire des droits en Europe, op. cit., p. 112).
Auteur
-
Antonio Cappuccio
Université de Messina.
Antonio Cappuccio, professeur en histoire du droit à l’université de Messina, étudie les aspects historiques et juridiques des jeux depuis plus de dix ans. Il a publié une étude monographique sur le sujet, « Rien de mauvais » (Giappichelli 2011), ainsi que des essais dans des collections et des revues nationales et internationales. Ses recherches actuelles portent sur les opérations spéculatives en Bourse.
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