1Les sept décennies de la III^e République, ont sans doute été le théâtre privilégié d’une prise de conscience, du fait que la France – plus précisément le peuple français – était le fruit d’un processus – observable de longue date et toujours à l’œuvre – de mélanges de populations, en d’autres termes, que ce peuple était le fruit du brassage de plus ou moins vieilles souches de populations autochtones et de populations étrangères.

2De cette prise de conscience il est aisé de donner des illustrations aussi nombreuses qu’inégales quant à leur portée.

3On pense nécessairement à Renan qui dans sa conférence Qu’est-ce qu’une nation (11 mars 1882) sublime ces mélanges écrivant notamment : « Les plus nobles pays, l’Angleterre, la France, l’Italie, sont ceux où le sang est le plus mêlé » ou encore : « les premières nations de l’Europe sont des nations de sang essentiellement mélangé » et conteste ainsi le primat de la race dans la création du « principe spirituel » qu’est pour lui une nation1.

4Dans un style très différent, citons encore Céline, qui dans Voyage au bout de la nuit fait tenir à Bardamu un propos certes formellement provocant mais néanmoins apaisant dans le contexte du roman – propos qui n’est qu’un écho de Renan :

« C’est pas vrai ! La race, ce que t’appelles comme ça, c’est seulement ce grand ramassis de miteux dans mon genre, chassieux, puceux, transis, qui ont échoué ici poursuivis par la faim, la peste, les tumeurs et le froid, venus vaincus des quatre points du monde. Ils ne pouvaient pas aller plus loin à cause de la mer. C’est ça la France et puis c’est ça les Français2 ».

5Mais la III^e République, c’est aussi un discours xénophobe et particulièrement antisémite qui, de l’affaire Dreyfus en passant par le 6 février 1934, sera une constante de la vie politique et intellectuelle du régime. Barrès s’adressant aux électeurs de Nancy écrit ainsi :

« Aux sommets de la société comme au fond des provinces, dans l’ordre de la moralité comme dans l’ordre matériel, dans le monde commercial, industriel, agricole, et jusque sur les chantiers où il fait concurrence aux ouvriers français, l’étranger comme un parasite, nous empoisonne. Un principe essentiel selon lequel doit être conçue la nouvelle politique française, c’est de protéger tous les nationaux contre cet envahissement3 ».

6Sans qu’il soit besoin de le citer, Céline atteindra en matière d’antisémitisme à l’ignoble dans Bagatelles pour un massacre et L’école des cadavres. Maurras enfin dénonce la menace que font peser sur la France les quatre états confédérés « le juif, le métèque, le maçon, le protestant ».

7Que le mélange des sangs pour reprendre la terminologie de Renan soit admis et même perçu comme un facteur vivifiant pour la nation par les uns ou dénoncé et considéré comme un facteur de sa désagrégation par les autres, il est tout au long de la IIIe République une réalité qu’il est possible d’appréhender en quelques chiffres.

8Au début du xx^e siècle, la population immigrée est estimée à 1 160 000 individus, soit 2,9 % de la population générale. On compte parmi eux 36 % d’Italiens, 25 % de Belges, 25 000 à 40 000 Russes (militants politiques et juifs fuyant les pogroms). Les Polonais commencent à arriver en 1906. Ils seront en 1928, 500 000 non naturalisés. Ce dernier chiffre, n’est que l’une des composantes d’une immigration nette qui de 1921 à 1931 va s’accélérer pour atteindre 1 953 000 personnes, soit 74,4 % de l’augmentation de la population française. Toujours en 1931, la population étrangère totale est de 2 900 000 personnes. Ce chiffre diminuera dans les années suivantes (en 1936 ils ne sont plus que 2 200 000) cette diminution n’étant pas la conséquence d’une baisse des entrées (Espagne, Europe centrale) mais de l’application de la loi de 1927 sur les naturalisations4.

9Ces quelques rappels suffisent à établir que la question des étrangers, de leur importance réelle ou supposée, de leur influence réelle ou supposée, et du sort qu’il convenait de leur faire, a fortement agité le monde politique français et plus largement la société française tout au long de la III^e République.

10Pourtant, toute cette agitation n’aura « curieusement » qu’assez peu de conséquences sur le statut juridique des étrangers en France qui, en dépit de quelques durcissements indéniables mais largement conjoncturels5, va demeurer plutôt stable et avantageux.

11Du caractère globalement positif de la condition de l’étranger en France sous la III^e République, on peut trouver une efficace synthèse dans le précis de droit constitutionnel de Maurice Hauriou. Le maître de Toulouse y écrit :

« L’étranger ne jouit d’aucun droit politique, mais au point de vue des droits individuels civils, il est, en principe, assimilé aux nationaux… l’étranger jouit de la liberté de pénétrer en France, d’y séjourner, d’y circuler. Il a le conubium et le commercium, il conserve son statut particulier, mais ne peut le pratiquer que dans les limites de l’ordre public, par exemple, il ne pourrait ostensiblement pratiquer la polygamie. Il a la liberté de la presse, mais ne peut être gérant d’un journal, il a le droit de réunion et d’association ; il est protégé par la réglementation du travail, s’il est ouvrier ; il peut entrer dans un syndicat professionnel. Il jouit de la liberté des cultes. Il bénéficie des services publics et spécialement des services de l’enseignement. Les fonctions publiques lui sont fermées, mais sauf exception les professions de la vie privée lui sont ouvertes. Il n’a le droit d’enseigner à aucun degré, il peut seulement être autorisé par l’Administration à le faire6 ».

12Quant à la stabilité législative du statut, on peut notamment l’illustrer avec la loi du 3 décembre 1849, loi sur la naturalisation et le séjour des étrangers en France. Dans ses dispositions relatives à leur séjour – qui sont plus exactement des dispositions relatives à leur éloignement possible par voie d’expulsion – cette loi de la II^e République a été adoptée sans changement notable par la III^e République jusqu’aux décrets lois de 19387. C’est dire que le régime n’a pas éprouvé le souhait de modifier et de renforcer spectaculairement sa législation sur l’éloignement des étrangers, notamment en se dotant de moyens d’assurer l’effectivité maximale des mesures d’éloignement lorsqu’elles étaient prises.

13Aussi peut-on affirmer, à l’inverse de certains auteurs (Loschak ; Noiriel), que le législateur de la III^e République n’a pas entendu faire de l’étranger un bouc émissaire en lui confectionnant un statut par trop discriminatoire8. Mais il n’en demeure pas moins qu’il est soumis à des contraintes spécifiques, notamment à des mesures de police spécifiques.

14La loi de 1849 précitée formule la principale, à savoir la possibilité pour l’autorité administrative de prononcer l’expulsion de l’étranger. De façon plus précise, l’article 7 de la loi dispose :

« Le ministre de l’Intérieur pourra, par mesure de police, enjoindre à tout étranger voyageant ou résidant en France, de sortir immédiatement du territoire français, et le faire conduire à la frontière. Dans les départements frontières, le préfet aura le même droit à l’égard de l’étranger non résidant, à la charge d’en référer immédiatement au ministre de l’Intérieur9 ».

15Sans qu’il nous soit possible de citer des chiffres précis, il nous apparaît toutefois possible de dire que pendant une assez longue période l’expulsion n’a été utilisée quantitativement que de façon très limitée. Son existence relève avant tout de l’ordre des principes intrinsèquement liés à l’idée de souveraineté de la nation. Elle constitue en quelque sorte, un droit naturel de l’État-nation. C’est, nous semble-t-il, l’idée que traduit ce très court propos de Jules Grévy adressé en Conseil des ministres à Freycinet et rapporté par Bernard Lavergne : « je lui fis observer que la France devait rester absolument maîtresse et juge d’expulser quand elle le voudrait. Elle ne doit rien aux étrangers ; dire qu’elle ne peut expulser que dans telles conditions, c’est créer des droits aux étrangers. Ferry et Léon Say furent de cet avis10 ».

16Ce n’est finalement qu’à partir des années vingt et surtout des années trente qu’elle sera plus fréquemment mise en œuvre, ce que traduit de façon évidemment partielle la présence plus fréquente dans les recueils de jurisprudence d’arrêts la concernant. Du côté des historiens on ne peut qu’être frappé de l’imprécision des chiffres évoqués. Ainsi G. Noiriel souligne que dans les années trente : « le mépris des engagements internationaux s’illustre principalement par la multiplication des mesures d’expulsion prises à l’encontre des réfugiés11 » et que « le durcissement du dispositif de protection du marché du travail et des lois de police aboutit à l’expulsion de plusieurs dizaines de milliers d’immigrants qui ont perdu leur emploi ou qui ont commis des infractions mineures12 », chiffrage éminemment imprécis en lui-même et fragilisé de surcroît par l’absence de source.

17À cette première technique d’éloignement de l’étranger, il convient d’ajouter l’extradition demandée à la France par un état tiers et éventuellement accordée par elle par voie de décret13.

18Dans un autre registre, la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, soumettait dès son origine les journaux ou écrits périodiques étrangers à un régime d’interdiction spécifique, considérablement renforcé par le décret du 6 mai 1939. Mais pour intéressante que soit cette législation sur les publications étrangères et leurs mesures d’interdiction, elle n’a pas eu de traduction contentieuse sous la III^e République.

19Il en va de même des mesures de refoulement à la frontière dont les étrangers ont pu faire l’objet tout au long du régime et des mesures d’assignation à résidence et d’internement qui se sont développées sur le fondement des décrets de 1938 à partir de 193914.

20C’est pourquoi, nous nous limiterons dans le cadre de cette étude au contrôle juridictionnel des mesures de police ayant pour objet l’éloignement de l’étranger du territoire national (expulsion, extradition) ces mesures ayant elles, le mérite d’avoir eu une traduction contentieuse.

21Les concernant, nous verrons que le juge a d’abord procédé à l’affirmation de son pouvoir de contrôle – l’existence de ce contrôle n’allant pas de soi – et qu’il a aussi déterminé – de façon évolutive – l’étendue de son contrôle.

L’affirmation de la possibilité d’un contrôle juridictionnel des mesures de police prononçant l’éloignement de l’étranger

22L’affirmation a été précoce pour les arrêtés d’expulsion mais beaucoup plus tardive pour les décrets d’extradition.

Affirmation précoce pour les arrêtés d’expulsion

23La volonté du juge d’exercer un contrôle sur ces mesures, s’est manifestée avant même la III^e République. En effet, si dans un large premier tiers du xix^e siècle le juge administratif écarte nettement l’idée d’un tel contrôle, dès le début de la seconde moitié de ce même siècle sa jurisprudence évolue – même si c’est avec discrétion – dans le sens de l’établissement d’un contrôle. Plus concrètement deux arrêts illustrent cette évolution. Le premier est l’arrêt Naundorf (CE, 2 août 1836 Naundorf, Rec. p. 379).

24Saisi de la requête du sieur Guillaume Naundorf – se disant Charles-Louis duc de Normandie -contestant les décisions de détention et d’expulsion prises par le ministre de l’Intérieur le concernant, la haute juridiction se contente de répondre : « que les actes contre lesquels est dirigé le pourvoi appartiennent à la haute police du royaume et ne peuvent dès lors nous être déférés en notre Conseil d’État par la voie contentieuse ». Le second est l’arrêt de Solms (CE, 8 dec 1853, Dame de Solms, Rec, p. 1037.). Saisi de la requête de cette dame – présentée par le ministre de la police générale comme usurpatrice d’un nom illustre – dirigée contre son arrêté d’expulsion, le Conseil d’État répond alors moins laconiquement : « que l’arrêté par lequel le ministre de la police générale a prononcé l’expulsion hors de France de la dame de Solms, est une mesure de police et d’ordre public, prise dans la limite des attributions dudit ministre et qui ne peut être attaquée devant nous en notre Conseil d’État par la voie contentieuse ». En précisant que la mesure attaquée avait « été prise dans la limite des attributions dudit ministre » le Conseil d’État inaugure un contrôle de la compétence de l’autorité administrative auteur de la décision d’expulsion15.

25Il met ainsi fin à l’immunité juridictionnelle des arrêtés d’expulsion qui permettait de les considérer comme des actes de gouvernement16.

26Toutefois, la complétude de la justiciabilité des arrêtés d’expulsion n’est devenue plus certaine et plus précise qu’avec l’arrêt Michel Morphy et surtout les conclusions du commissaire du gouvernement Le Vavasseur de Pré-court sur cette affaire17. Par son arrêt, la haute juridiction considère irrecevable la requête dirigée contre un arrêté d’expulsion, mais ce rejet apparaît comme étant essentiellement fondé sur la tardivité du recours. Implicitement, elle admet donc la possibilité d’un recours pour excès de pouvoir dans le respect des délais.

27Mais elle met aussi en évidence qu’un autre juge – en l’occurrence le juge pénal – peut se prononcer sur la légalité de la décision d’expulsion. Le sieur Morphy, en effet, qui s’était soustrait à l’exécution de la décision d’expulsion, faisait l’objet de poursuites exercées en vertu de l’article 8 de la loi du 3 décembre 1849 (disposant que : « tout étranger qui se serait soustrait à l’exécution des mesures énoncées dans l’article précédent ou dans l’article 272 du code pénal, ou qui, après être sorti de France par suite de ces mesures, y serait rentré sans la permission du gouvernement, sera traduit, devant les tribunaux et condamné à un emprisonnement d’un mois à six mois »). Le Conseil d’État affirme que, compétente pour statuer sur les poursuites exercées en vertu de l’article 8 de la loi de 1849, l’autorité judiciaire « l’est également pour apprécier les moyens de défense que le prévenu croit pouvoir tirer de l’illégalité prétendue de l’arrêté pris contre lui par le ministre de l’intérieur ».

28Le commissaire du gouvernement Le Vavasseur de Précourt dans ses conclusions mettait en évidence de façon plus pédagogique, d’une part la compétence possible du juge administratif – « Nous estimons donc qu’il y a lieu de ne pas exclure complètement le recours pour excès de pouvoir en cette matière » – d’autre part la compétence du juge pénal – « l’autorité pénale compétente pour apprécier la légalité de l’arrêté d’expulsion » – et précisait que le juge civil ne pouvait être saisi que d’une action en indemnité en cas d’illégalité de l’expulsion sans pouvoir se prononcer lui-même sur cette illégalité18.

29Cette jurisprudence ancienne a le mérite de mettre en évidence que la compétence du juge judiciaire, en particulier du juge pénal pour apprécier la légalité des actes administratifs est de longue date une donnée de notre système juridique. La décision Avranches et Desmarets (TC, 5 juil. 1951, Rec. p. 638.) et plus récemment encore l’article 111-5 du code pénal n’étant finalement que des illustrations « contemporaines » de sa pérennité.

30La jurisprudence Morphy posant le principe de la compétence du juge administratif pour contrôler la légalité d’un arrêté d’expulsion a connu dans les années suivantes de régulières applications19.

31Ce principe a pu paraître remis en cause par un arrêt de 1918 du Graty. Dans cette affaire, un sujet belge ayant subi en France plusieurs condamnations pénales et ayant été, avant la guerre, l’objet d’un arrêté d’expulsion que le déroulement de cette dernière avait rendu impossible, contestait devant le juge administratif la décision prise par le ministre de l’intérieur prescrivant son internement. Sa requête fut rejetée au motif :

« que cette décision relève de l’exercice du pouvoir qui appartient au gouvernement chargé de veiller à la sécurité du territoire de la France et d’assurer la défense nationale, de prendre en temps de guerre à l’égard des étrangers les mesures de police qu’il juge nécessaire à cette fin ; qu’elle n’est pas de la nature des actes qui peuvent être déférés au Conseil d’État pour excès de pouvoir par application des lois des 7-14 oct 1790 et 24 mai 1872 ».

32(Bien qu’étant dirigé contre la décision ministérielle d’internement et non contre l’arrêté d’expulsion, l’arrêt a ici sa place car d’une part la mesure contestée est une mesure de police, et d’autre part et surtout la réponse faite par le juge aurait été la même si l’arrêté d’expulsion avait été directement contesté).

33Léon Duguit a fermement critiqué cet arrêt – y voyant notamment l’influence du mal intérieur qui paraît avoir atteint la jurisprudence du Conseil d’État – dans lequel il dénonçait un retour « à la théorie régalienne et arbitraire des actes de gouvernement20 ». En réalité plus qu’un retour de la théorie des actes de gouvernement, cet arrêt est une illustration de l’application de l’ancienne théorie des pouvoirs de guerre devenue ensuite théorie des circonstances exceptionnelles21. L’isolement de la jurisprudence du Graty illustre au demeurant à lui seul que la colère du maître de Bordeaux était quelque peu excessive.

Admission plus tardive pour les décrets d’extradition

34Comme il a été indiqué dans l’introduction, l’extradition n’a été organisée en France par un texte de droit interne qu’à partir de 1927. Auparavant, seules existaient, – éventuellement – des conventions d’extradition entre tel ou tel État et la France. Cette situation a conduit la majorité de la doctrine à analyser l’extradition comme une convention internationale et même parfois comme « le contrat par lequel un État s’oblige à livrer un individu, accusé ou reconnu coupable d’une infraction commise hors de son territoire, à un autre État qui le réclame et qui est compétent pour le juger et pour le punir22 ».

35En d’autres termes l’extradition, de par la relation d’État à État qui apparaissait comme étant sa principale caractéristique, était considérée comme un aspect de « l’action diplomatique » dont Laferrière disait :

« L’action diplomatique, sous quelque forme qu’elle se manifeste, rentre dans les attributions gouvernementales du pouvoir exécutif et non dans ses attributions administratives. Les conventions qui se forment, les décisions que prend chaque partie contractante pour en assurer l’exécution, sont des actes politiques et de gouvernement qui échappent par leur nature, à la censure et au contrôle de toute juridiction23 ».

36Quelques décisions de la Cour de Cassation présentent une analyse quelque peu différente. Ainsi la chambre criminelle de la Cour de Cassation considère que : « le gouvernement qui fait arrêter sur son territoire le prévenu d’un crime commis sur un autre territoire et le livre à la puissance qui le réclame pour le juger et le punir, use d’un droit qu’il puise dans sa propre souveraineté et non dans les traités qu’il aurait pu conclure avec la puissance à laquelle ce prévenu appartient » (Cass Crim, 4 mai 1865, Chardon Cass Crim, 13 avril 1876, S 1876. I. 28 ; Refonte Sirey ; P. 1876. 670.). Mais ces divergences d’analyses ne remettent pas en cause l’immunité juridictionnelle de la décision d’extradition. (Cass Crim, 26 avril 1900, Couroungote-Taramel-Monaricandy-Amed et autres, S1903. 1. 382 ; 27 fev 1908, Marc Lapierre c/Min. publ, S 1912. 1. 68 ; Cass Crim, 12 juil 1924, Limonnier S 1927. 1. 185, note Rivière)24.

37La jurisprudence administrative quant à elle est extrêmement rare. Le Conseil d’État statuant en qualité de juge des conflits avait clairement indiqué en 1836 que « l’ordre d’extradition » étant un acte de haute administration fait en vertu d’un traité diplomatique, ne pouvait être soumis à l’appréciation de l’autorité judiciaire25. En résumé donc, l’extradition était considérée tant par la doctrine que par la jurisprudence comme un acte de gouvernement (Certes dans l’arrêt Boidron le Conseil d’État ne se prononce expressément que sur l’incompétence du juge judiciaire. Mais il ne précise pas non plus – et ce n’est pas un hasard – que cette incompétence aurait sa raison d’être dans la compétence du juge administratif).

38Il faudra attendre 1937 pour que le Conseil d’État admette un contrôle partiel des décrets d’extradition (CE, 28 mai 1937, Decerf, S. III, p. 73, note Laroque). Plus précisément, en l’absence de convention d’extradition le juge considère qu’il peut contrôler la conformité du décret d’extradition avec la loi de 1927 relative à l’extradition.

39Lorsqu’une convention d’extradition existe mais qu’elle est incomplète, il contrôle la conformité du décret avec cette même loi, du moins sur les points non régis par la convention. Les points régis par la convention servant de fondement au décret d’extradition étaient considérés comme donnant naissance à un acte touchant les rapports de la France avec une puissance étrangère dont il n’appartient pas au Conseil d’État de connaître, en d’autres termes comme un acte de gouvernement. Enfin, en présence d’une convention d’extradition complète, la loi de 1927 était écartée et l’extradition considérée également comme un acte touchant les rapports de la France avec une puissance étrangère dont il n’appartient pas au Conseil d’État de connaître. (C’est cette deuxième ou troisième hypothèse qu’illustre l’arrêt Decerf mettant en cause la convention d’extradition du 15 août 1874 entre la France et la Belgique. Dans sa note Pierre Laroque a vigoureusement critiqué l’irrecevabilité du moyen tiré de la violation d’une convention internationale relative à l’extradition, soulignant notamment qu’on « ne saurait concevoir que l’extradition change de nature juridique suivant qu’elle est accordée en exécution d’une convention internationale ou en exécution de la loi seule, applicable à défaut de convention ». Mais ce n’est qu’en 1952 que le Conseil d’État abandonne ce triptyque complexe et opère un contrôle de conformité d’un décret d’extradition avec une convention d’extradition (CE, 30 mai 1952, Dame Kirkwood, Rec. p. 291)26.

40Concrètement, le décret d’extradition ne peut être pris qu’après avis de la chambre d’accusation territorialement compétente qui est celle dans le ressort de laquelle se trouve l’établissement où l’étranger est incarcéré. Un avis favorable rend possible l’extradition, un avis négatif la rend impossible. À notre connaissance, aucun avis défavorable d’une chambre d’accusation française n’a fait l’objet d’une publication dans une revue juridique française. À l’inverse, il est intéressant de souligner qu’a fait l’objet d’une publication l’arrêt de la Cour d’appel de Turin concluant que « l’extradition d’Ante Pavelitch et Eugène Kvaternik ne doit pas être concédée » à la France qui l’avait demandée à la suite de l’assassinat à Marseille le 9 août 1934 du roi Alexandre de Yougoslavie et du ministre des affaires étrangères Louis Barthou27. Si l’on ne peut que nourrir des regrets sur ces non publications, il convient de souligner que les avis émis par les chambres d’accusation ne constituaient pas à proprement parler un contrôle juridictionnel sur la décision d’extradition – par définition pas encore prise – mais plutôt un contrôle de la demande d’extradition formée par l’État demandeur. Soulignons enfin que ces avis n’étaient susceptibles d’aucun recours : Cass Crim, 19 déc 1931, Briacca, GP, 1932. 1. 261.

La détermination de l’étendue du contrôle juridictionnel des mesures de police prononçant l’éloignement de l’étranger

41Pour toute la période qui nous occupe, il n’est pas excessif de parler d’une timidité récurrente du juge dans le contrôle exercé sur ces mesures de police. Cette timidité n’a pas été vraiment remise en cause par une intensification certes bien réelle du contrôle mais qui sera tardive et demeurera partielle.

La timidité récurrente du juge.

42Elle peut être illustrée tant par les contrôles que le juge accepte d’opérer que par ceux qu’il se refuse à opérer.

43S’agissant des premiers, dès 1853 (arrêt de Solms précité), le juge se contente de signaler que la mesure d’expulsion en cause a été prise dans la limite des attributions du ministre. En d’autres termes, le juge considère que le ministre n’a fait qu’appliquer la loi du 3 décembre 1849. Il n’y a donc pas violation de cette loi – plus précisément de son article 7 – et plus particulièrement pas de violation de la compétence attribuée au ministre et accessoirement au préfet dans les départements frontières par cette loi. Dans ses conclusions sur l’arrêt Morphy (1884, précité) le commissaire du gouvernement Le Vavasseur de Précourt n’évoque pour tout exemple de contrôle du juge dans le cadre du recours pour excès de pouvoir que le contrôle de la compétence de l’autorité administrative à l’origine de l’acte. Il envisage plus concrètement le cas d’une expulsion qui serait décidée par un préfet dans un département non frontière et par voie de conséquence entaché d’incompétence. Bien d’autres arrêts se contentent de rappeler que le ministre n’a fait qu’user du pouvoir conféré par la loi de 1849 (CE, Radziwill, Ribès, Osdenwald, Krichel, Samné précités).

44Illustre encore l’absence de contrôle par le juge de l’ensemble des moyens d’annulation des actes administratifs – en l’occurrence des arrêtés d’expulsion – le propos de Laferrière aux termes duquel : « ces arrêtés bien qu’inattaquables quant aux motifs qui les inspirent, peuvent faire l’objet d’un recours en annulation par la voie contentieuse, s’ils sont entachés d’excès de pouvoir ou de vice de forme ». En effet, d’une part le terme excès de pouvoir n’ayant à notre connaissance pas de signification plus précise qu’aujourd’hui (on peut dire que c’est un synonyme d’illégalité) ne permet pas d’identifier exactement les illégalités que le juge se reconnaissait le pouvoir de rechercher, d’autre part, le vice de forme constitue ce que l’on peut appeler un vice basique de l’acte administratif (il est vrai que pour Laferrière le vice de forme est une notion au contenu plus riche qu’aujourd’hui puisqu’elle englobe le vice de procédure, mais l’importance de ce vice était déjà atténuée par la distinction opérée par le juge entre formalités substantielles et non substantielles).

45S’agissant des seconds, la haute juridiction juge en 1936 que : « l’appréciation des faits qui ont motivé la mesure (d’expulsion) n’est pas de nature à être discutée devant le Conseil d’État. » (CE, 8 juil 1936, Widmer, Rec. T, p. 1360). La formule – non dépourvue d’ambiguïté – peut laisser penser que le juge renonce non seulement à exercer un contrôle de la qualification juridique des faits (voir infra) mais aussi un simple contrôle de leur matérialité, admis dans des domaines il est vrai autres que l’expulsion des étrangers depuis 1916 (CE, 14 janv 1916, Camino, Rec. p. 15 ; CE, 20 janv 1922, Trépont, Rec, p. 65).

46Elle juge encore en 1938 – confirmant ce qu’Edouard Laferrière écrivait déjà en 1888 (voir supra) que l’expulsion en cause est fondée sur une présence de nature à compromettre la sécurité publique et que cette appréciation n’est pas susceptible d’être discutée devant le Conseil d’État (CE, 16 fev 1938, Sieur Gola, Rec. p. 162 ; dans le même sens, CE, 8 mars 1940, Kaboloeff, DH 1940, p. 135 ; CE, 3 avril 1940, Salom, Sirey 1941, III, 6). Elle s’interdit ainsi de procéder au contrôle de la qualification juridique des faits dans le domaine précis de l’expulsion des étrangers alors que là encore ce contrôle était opéré depuis 1914 dans d’autres domaines28.

47Ce refus a eu pour conséquence dans le cadre du décret du 2 mai 1938, de priver les étrangers expulsés du bénéfice de la procédure contradictoire prévoyant notamment l’audition de l’étranger concerné par l’autorité administrative29.

48On peut relever toutefois que le Conseil d’État s’autorise à contrôler un point qui relève d’une logique de contrôle de la qualification juridique des faits, à savoir la qualité d’étranger ou de national de l’expulsé, seul l’étranger pouvant faire l’objet d’une expulsion. En principe, la question de nationalité soulevée, à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir formé contre un arrêté d’expulsion, constitue pour le juge administratif une question préjudicielle l’obligeant à surseoir à statuer pour laisser au juge compétent – le juge judiciaire – le soin de la trancher.

49Laferrière30 tout en rappelant ce principe, soulignait que dans l’arrêt de Solms (1853) le Conseil d’État n’avait pas renvoyé la question de nationalité au juge judiciaire mais l’avait tranchée lui-même. Il ne voulait pas voir dans cette attitude une remise en cause du principe de compétence du juge judiciaire en matière de nationalité, mais simplement la conséquence de ce que, dans l’espèce, la question de nationalité ne faisait l’objet d’aucun doute sérieux. Force est de constater que par la suite, rares seront les cas dans lesquels le juge administratif sera traversé par un doute sérieux (CE, 3 juin 1927, Sieur Hadj-Ali-Sadok-Ben-Mohamed, p. 1494). Le plus souvent, il écarte de lui-même le moyen tiré de la possession de la nationalité française, confirmant la qualité d’étranger de l’expulsé31.

50Ce contrôle du juge administratif sur la question de la nationalité constitue sans doute une première étape vers un contrôle plus général – mais alors encore lointain – de la qualification juridique des faits. Cependant, compte tenu de la réserve exprimée par le juge dans son arrêt Gola, il apparaît moins comme une obligation imposée à l’administration que comme un empiétement sur la compétence du juge judiciaire.

Intensification tardive et partielle du contrôle

51Le contrôle de l’exactitude matérielle des faits servant de fondement à l’expulsion est opéré pour la première fois clairement (cf. supra l’ambiguïté de l’arrêt Widmer) en 193932.

52Par ailleurs, deux arrêts, l’un de 1934, l’autre de 1939, manifestent l’exercice d’un contrôle du juge sur le but de l’acte d’expulsion, autrement dit la vérification de l’absence d’un détournement de pouvoir33. Le juge vérifie alors que l’expulsion n’a pas été prononcée pour satisfaire un intérêt privé – on peut ainsi imaginer le cas d’un ministre de l’intérieur qui aurait expulsé l’amant étranger de son épouse – ou même un intérêt public que l’autorité administrative n’était pas habilitée à satisfaire par le pouvoir utilisé. En usant de son pouvoir de police en effet, le seul but public que l’autorité administrative peut légalement poursuivre est la protection de l’ordre public. Dans les deux arrêts en cause le juge a donc estimé que le but recherché par l’autorité administrative était bien la protection de l’ordre public en particulier de la sécurité publique.

53On ne peut manquer toutefois de souligner le caractère superficiel pour ne pas dire virtuel d’un tel contrôle, alors que – comme nous l’avons vu précédemment – en 1936 le juge refusait encore de vérifier l’exactitude matérielle des faits reprochés à l’étranger, ainsi que l’exactitude de la qualification juridique de ces mêmes faits – c’est-à-dire de vérifier leur caractère attentatoire à l’ordre public – et qu’en 1939, s’il admet précisément dans l’arrêt Guéron le contrôle de la matérialité des faits, il reste encore muet sur celui du contrôle de leur qualification juridique. Par ses arrêts de 1940 Kaboloeff et Salom (précités) il a du reste confirmé son refus d’opérer un contrôle de la qualification juridique des faits à savoir concrètement de contrôler si la présence de l’étranger était dangereuse34.

54Enfin, à partir de 1936, le juge administratif entame un enrichissement du bloc de « légalité » auquel doivent se conformer les décisions d’expulsion. Plus précisément, est amorcée la remise en cause du principe d’irrecevabilité des moyens tirés de la violation des conventions internationales qui sera pourtant encore réaffirmé en matière d’extradition par l’arrêt Decerf de 1937 (voir supra). C’est ainsi qu’il prend soin d’indiquer que l’arrangement international du 30 juin 1928 relatif au statut juridique des réfugiés russes et arméniens n’a pas porté atteinte au droit du ministre découlant de l’article 7 de la loi de 184935. De façon plus explicite la haute juridiction a jugé que si la convention relative au statut international des réfugiés (convention de Genève du 28 octobre 1933, promulguée par le décret du 3 décembre 1936) prévoit que le gouvernement ne peut pas éloigner de son territoire les réfugiés visés par la convention, elle réserve le cas ou l’expulsion ou le refoulement sont dictés par des raisons de sécurité nationale ou d’ordre public. Cette raison étant bien invoquée dans l’espèce concernée il n’y a pas de violation de la convention36.

55Mais ces quelques progrès du contrôle exercé par le juge, n’auront pas de conséquence pratique positive pour les étrangers contestant les mesures d’éloignement qui les visent. Sauf erreur de notre part, aucun arrêt n’a prononcé pendant la période considérée l’annulation d’une mesure d’expulsion (contraste saisissant avec la situation contemporaine). Il faut y voir la conséquence de la prééminence des considérations tirées de l’ordre public – sur l’atteinte auquel nous l’avons vu le Conseil d’État s’est refusé jusqu’à la fin à exercer un contrôle complet – sur toutes autres considérations37.

56Un arrêt du 8 mars 1939 en donne une parfaite illustration, inquiétante de non dit. Le Conseil d’État y confirme en effet un arrêté d’expulsion visant la dame Goulfert, née Goldberg, qui mariée à un français n’avait cependant pas acquis la nationalité française. Sans que l’arrêt fasse même formellement référence à l’atteinte à l’ordre public justifiant à ses yeux cette mesure, il conclut à la légalité de l’arrêté, écartant expressément l’application de l’article 214 du code civil posant l’obligation pour la femme d’habiter avec son mari38.

57De là à voir dans cette décision le prélude – ou du moins l’un des préludes – à tous les abandons qui suivront le grand naufrage de juin 1940, il y a sans doute un risque d’entacher le raisonnement historique de quelque anachronisme.

58Mais on peut comprendre qu’elle puisse conduire certains esprits à douter de l’aphorisme de Gide selon lequel « il entre dans toutes les actions humaines plus de hasard que de décision ».