1Michel TROPER

2Je voudrais lancer le débat sur deux points. Le premier concerne la distinction que fait Riccardo Guastini entre hiérarchie des organes et hiérarchie des fonctions. Carré de Malberg a une phrase très significative et très juste : la hiérarchie des fonctions entraîne celle des organes. Ce qui signifie que, si la fonction législative est supérieure à la fonction juridictionnelle, il s'ensuivra que l'organe chargé de la fonction législative va dominer et éventuellement s'approprier la fonction juridictionnelle.

3C'est possible à une condition, mais qui est historiquement remplie : la loi n'est pas définie par des propriétés matérielles, mais seulement de façon organique et formelle comme toute décision prise par l'autorité qualifiée de législative par la constitution. Il est vrai que tu as cité Portalis, selon qui la loi doit être générale. Mais cette définition n'a aucune validité dans le cadre de la constitution de l'an III, pas plus qu'elle n'en aura par la suite. La définition de la loi demeure encore aujourd'hui formelle. C'est-à-dire que le législateur peut, en forme de loi, adopter une décision ayant n'importe quel contenu, y compris se prononcer sur des litiges en cours, voire futurs et même passés. Les lois d'amnistie en sont un exemple. Il y a bien hiérarchie des organes. Si le législateur n'est pas satisfait de la manière dont les juges exercent leur fonction, il peut juger à leur place. Il est en mesure de s'approprier la fonction juridictionnelle.

4Le second point concerne l'adjectif « naïf ».Tu as dit que les révolutionnaires ont fait preuve d'un réalisme naïf. Qu'il s'agisse d'une théorie réaliste de l'interprétation, je suis absolument d'accord. Mais je ne crois pas que cela soit naïf. En réalité, les révolutionnaires s'imaginent les choses de la façon suivante. Le juge, lorsqu'il fait une interprétation in concreto, ne procède pas à une véritable interprétation. Il se borne à appliquer la loi correctement. Ce n'est que lorsqu'il y a contradiction entre cassation et appel, qu'il y a une obscurité au sens fort du terme, que l'on doit recourir à une interprétation du Corps législatif. La preuve de ce que j'avance est que les moyens des pouvoirs en cassation ne sont pas tirés de la fausse interprétation de la loi par le juge inférieur, mais de la fausse application de la loi.

5Riccardo GUASTINI

6Sur le problème de la hiérarchie entre les organes et de la hiérarchie entre les fonctions, je ne crois pas qu'il y ait désaccord entre nous. C'est une question purement terminologique. Ce que j'appelle hiérarchie entre les organes, c'est par exemple la possibilité pour un organe de retirer sa confiance à un autre ou bien de le nommer. Mais il est évident que, dans un certain sens, il y a hiérarchie entre les organes chaque fois qu'il y a hiérarchie entre les fonctions.

7En ce qui concerne la définition de la loi, je connais les constructions dogmatiques des juristes français à partir de la constitution de 1875. Il est certain que la loi est construite de façon tout à fait formelle. Toute chose décidée par le législateur est une loi, quel que soit son contenu. Je ne sais pas si cela est valable pour la constitution de l'an III. J'ai simplement cherché à pénétrer les idées des révolutionnaires et je crois que tous sont à l'époque convaincus que la loi doit être générale et abstraite.

8Pour ce qui est de la question du réalisme « naïf », il me semble que la naïveté consiste précisément à penser que l'on peut faire une application sans interprétation.

9Geneviève KOUBI

10La justice en l'an III est rendue au nom du peuple français. L'interprétation de la loi est par conséquent le fait du peuple français. Cela m'amène à reposer la question de la distinction entre nation et peuple qui me gêne énormément. Je ne crois pas que ces termes soient synonymes.

11Riccardo GUASTINI

12Les juges sont élus, c'est vrai. Mais ce qui est remarquable, c'est que cette élection n'est pas complètement conforme à la conception de la fonction juridictionnelle. Car logiquement, lorsque cette fonction est conçue de façon technique et non politique, il n'y a aucune raison d'élire les juges.

13Il serait plus approprié de les recruter par concours, c'est-à-dire par un procédé destiné non pas à vérifier leurs idées politiques, mais leurs compétences techniques.

14Patrice GUENIFFEY

15Dans la Révolution, y a-t-il l'idée d'un pouvoir judiciaire distinct comme troisième pouvoir ? On ne rencontre cette idée dans aucune théorie politique du xviii^e. La fonction judiciaire est considérée dans ce cadre comme une branche de l'exécutif.

16Riccardo GUASTINI

17Je crois que les révolutionnaires pensaient, comme Montesquieu d'ailleurs, que le pouvoir judiciaire était d'une certaine manière nul, qu'il n'était donc pas un véritable pouvoir.

18Michel TROPER

19Je voudrais apporter un élément d'information sur la formule « au nom du peuple français ». Je crois que cette formule date seulement du xix^e et que, pendant la Révolution, les décisions étaient rendues au nom de la loi. Dans l'ordre administratif, la hiérarchie était : la nation, la loi, le roi ; dans l'ordre judiciaire : la nation, la loi, le juge. Il n'y avait aucune raison de rendre les décisions au nom du peuple français puisque, en son nom, on exprime la volonté générale. Or, ce n'est pas l'objet de la fonction judiciaire. C'est seulement, me semble-t-il, sous la Restauration qu'on a rétabli l'ancienne formule « au nom du roi », à laquelle on a par la suite substitué « au nom du peuple français ».

20En ce qui concerne par ailleurs l'idée de « pouvoir judiciaire », il me semble que, sous la constitution de 1791, — et je crois que cela vaut encore pour l'an III —, l'idée dominante est qu'il n'y a qu'un seul pouvoir, le pouvoir législatif. Partant, pour appliquer la loi, on a quelque chose qui est subordonné, qu'on appelle aussi pouvoir, le pouvoir exécutif qui comprend deux branches : l'exécution non contentieuse, par l'administration, et l'exécution contentieuse, par les juges.

21Colin LUCAS

22Il me semble que, dans la pratique, sous le Directoire, les juges se sont crus séparés, indépendants, et ont fait beaucoup d'efforts pour défendre cette indépendance en se référant précisément au texte de la constitution.

23Bronislaw BACZKO

24Une simple question pour traduire cette problématique en termes historiques : quand et comment invente-t-on l'éducation, la formation des juges ? Je prends un exemple. En 1791, on a supprimé les corporations. De ce fait, il n'y a plus eu de corporations de médecins et, pratiquement jusqu'à l'an III, n'importe qui a pu être médecin... De la même manière, il n'y a plus de juristes. Quand commence-t-on à en former de nouveaux ?

25Colin LUCAS

26Quelque chose m'a troublé dans les communications et les débats de ce matin et de cet après-midi. Nous avons entendu parler de principes très élevés, mais qui pèchent un peu par le fait qu'ils se situent dans un circuit clos. Nous avons écouté des analyses de la réflexion thermidorienne sur l'expérience révolutionnaire. Or, il y a une expérience que les thermidoriens semblent avoir oubliée. C'est l'impossibilité de restreindre la politique dans le cercle fermé de l'Assemblée et de l'exécutif, dans un lieu circonscrit dans Paris.

27Tout ce que l'on a écouté présuppose que la politique est le fait d'un petit nombre de personnes dans un lieu de faible dimension, alors que le Directoire va montrer que les administrateurs locaux, les commissaires du pouvoir exécutif, les juges, sont également, dans l'exercice de leurs activités respectives, des acteurs politiques ; que, par-delà les textes constitutionnels, les élections peuvent être viciées. Je proposerais donc un sujet de réflexion : comment ces gens, Lanjuinais, Daunou et les autres, ont-ils pu oublier cette expérience révolutionnaire ?