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1795, pour une République sans Révolution

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Roger Dupuy

3e partie. Les enjeux constitutionnels

La fonction juridictionnelle dans la constitution de l'an III

Riccardo Guastini

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Géographique :

France

Texte intégral

1Le sujet de mon exposé est le statut du pouvoir judiciaire ainsi que la notion de fonction juridictionnelle dans la constitution de l'an III et, plus généralement, dans les textes révolutionnaires, de la Déclaration des droits de l'homme du citoyen jusqu'au Code civil. Ma démarche est quand même moins historique que théorique : autrement dit, je me suis intéressé plus à l'analyse conceptuelle qu'à l'histoire constitutionnelle.

Le concept de spécialisation des fonctions

  • 1 Je remercie Michel Troper pour ses précieuses suggestions.

2Au sein d'une organisation politique dans laquelle les pouvoirs étatiques sont séparés, le pouvoir judiciaire se définit par sa double relation avec le législatif et l'exécutif. Je me bornerai pourtant à la relation entre le judiciaire et le législatif. Dans la constitution de l'an III, la fonction législative et la fonction juridictionnelle sont séparées- me semble-t-il - d'une façon tranchante. Elles sont séparées, notamment, au sens de la spécialisation1.

3Ce mot spécialisation, bien que souvent employé dans tout discours sur la séparation des pouvoirs, n'est pourtant presque jamais analysé. Il faut donc éclairer préalablement le concept même de spécialisation. À mon avis, on peut dire que spécialisation au sens technique-juridique signifie réservation. On dira donc qu'un certain organe est spécialisé dans l'exercice d'une certaine fonction lorsque cette fonction est réservée à cet organe.

  • 2 Guastini (R.), Il giudice e la la gge. Lezioni di diritto costituzionale, Torino, Giappichelli, 19 (...)

4À son tour, le concept de réservation peut être aisément expliqué, du point de vue normatif, au moyen du concept, très simple, d'interdiction. L'exercice d'une certaine fonction est réservé à un certain organe si, et seulement si, il est interdit à tout autre organe2. Il va sans dire que pour connaître l'objet de la réservation et/ou de l'interdiction, il faut quand même donner une définition de la fonction réservée et/ou interdite.

La spécialisation des fonctions législative et juridictionnelle

5Les éléments essentiels d'une telle spécialisation sont les suivants :

1 – En ce qui concerne la fonction juridictionnelle

1.1– Interdiction au législateur d'exercer la fonction juridictionnelle

6Tout d'abord, l'article 46 de la constitution de l'an III établit que le Corps législatif « ne peut exercer par lui-même, ni par des délégués [...] le Pouvoir judiciaire ». L'article 202, à son tour, établit que « les fonctions judiciaires ne peuvent être exercées [...] par le Corps législatif ». D'ailleurs, on trouve des dispositions semblables dans plusieurs constitutions révolutionnaires. D'après l'article 1, titre III, ch. V, de la constitution du 1791 « le Pouvoir judiciaire ne peut, en aucun cas, être exercé par le Corps législatif [...] ». D'après l'article 5, titre X, section première, du projet de constitution girondine (présentée à la Convention nationale les 15 et 16 février de l'an II) « les fonctions judiciaires ne peuvent, en aucun cas et sous aucun prétexte, être exercées [...] par le Corps législatif ». Il s'agit évidemment de diverses formulations d'une seule règle : la juridiction, en tant qu'activité de juger, est interdite au législateur et réservée aux juges.

7D'ailleurs, l'article 46 de la constitution de l'an III exprime aussi le principe de l'indépendance organique des juges par rapport au Corps législatif, car il interdit au législateur non seulement l'exercice direct de la fonction juridictionnelle, mais aussi son exercice indirect, « par des délégués ». Ce qui signifie que les juges - ceux qui exercent la fonction de juger - ne peuvent en aucun cas être des fonctionnaires dépendant du législateur. Il n'y a donc aucune hiérarchie entre l'organe législatif et les organes juridictionnels. Bien entendu, les relations juridiques entre les organes doivent être soigneusement distinguées des relations - à la fois juridiques et conceptuelles - entre les fonctions.

1.2 – Institution du Tribunal de cassation

  • 3 On trouve le même principe exprimé également dans l'article 20, titre III, ch. V, de la constituti (...)

8L'article 255 prévoit un Tribunal de cassation compétent pour connaître non pas le « fond des affaires », mais seulement la violation des « formes » de procédure — établies, évidemment, par la loi - et, plus généralement, toute « contravention expresse à la loi »3.

  • 4 Qui était « établi auprès du Corps législatif » : cf. l'article 19, titre III, ch. V, de la consti (...)
  • 5 C'est pour cela qu'on peut dire que « la non-ingérence du pouvoir législatif dans les activités ju (...)

9Bien sûr, le Tribunal de cassation4 n'a d'autre fonction que celle d'assurer la conformité des jugements à la loi : il est donc un instrument de contrôle indirect du législateur sur la jurisprudence5. Il s'agit pourtant d'un organe juridictionnel, et non pas législatif. Son institution exclut donc que le contrôle sur l'application de la loi par les juges puisse être accompli par le législateur lui-même : cela serait une dérogation au principe de la spécialisation. Dans un régime de spécialisation des pouvoirs, aucun contrôle législatif sur l'exercice de la fonction juridictionnelle n'est admissible. Le contrôle sur la juridiction - sur le contenu des décisions juridictionnelles -ne peut être exercé que par un organe lui aussi juridictionnel.

2 – En ce qui concerne la fonction législative

2.1 – Interdiction aux juges d'exercer la fonction législative.

  • 6 Cf. également article 6, titre X, section première, de la constitution girondine.

10L'article 203 établit que « les juges ne peuvent s'immiscer dans l'exercice du Pouvoir législatif, ni faire aucun règlement ». D'autres formulations de la même règle se trouvent aussi dans l'article 10, titre II, de la loi 16-24 août 1790 : « Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif [...] » ; dans l'article 3, titre III, ch. V, de la constitution du 1791 : « Les tribunaux ne peuvent [...] s'immiscer dans l'exercice du Pouvoir législatif [...] » ; dans l'article 5 du Code civil : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises » ; et dans l'article 127 du Code pénal (1810) qui punit les juges qui « se seront immiscés dans l'exercice du pouvoir législatif [...] par des règlements contenant des dispositions législatives »6.

11Donc, de la même façon que la juridiction est réservée aux juges et interdite aux législateurs, la législation est réservée aux législateurs et interdite aux juges. On trouve une formulation explicite de ce même principe dans l'article premier, titre VII, section II, de la constitution girondine : « Au Corps législatif seul appartient l'exercice plein et entier de la puissance législative ».

2.2 – Interdiction aux juges de refuser l'application de la loi.

  • 7 Cf. encore l'article 6, titre X, section première de la constitution girondine.

12L'article 203 de la constitution de l'an III ajoute que les juges « ne peuvent arrêter ou suspendre l'exécution d'aucune loi ». La même règle est exprimée également par l'article 10, titre II, de la loi 16-24 août 1790 : « Les tribunaux ne pourront [...] empêcher ou suspendre l'exécution des décrets du Corps législatif [...] » ; ainsi que par l'article 3, ch. V, titre III, de la constitution du 1791 : « Les tribunaux ne peuvent [...] suspendre l'exécution des lois »7. L'article 127 du Code pénal, d'autre part, punit les juges « qui se seront immiscés dans l'exercice du pouvoir législatif [...] en arrêtant ou en suspendant l'exécution d'une ou de plusieurs lois ».

  • 8 Giudicelli-Delage (G.), Institutions juridictionnelles, cit., p. 23-24.

13Une telle règle entraîne évidemment une interdiction absolue de tout contrôle juridictionnel sur la conformité des lois à la constitution, car l'application de la loi ne peut être refusée par les juges dans aucun cas, même dans le cas où le juge estimerait qu'une loi est contraire à la constitution8. Le refus ou la suspension de l'application de la loi — même de la loi inconstitutionnelle - par les juges est censé être une violation de la règle de spécialisation des pouvoirs. Ce serait une participation indirecte (article 10, titre II, loi 16-24 août 1790) à la fonction législative.

  • 9 Marbury V. Madison, 5 U. S. (1 Cranch) 137, 2 L. Ed. 60 (1803): « a legislative act contrary to th (...)
  • 10 Cf. notamment l'article VIII du projet de décret proposé par Sieyès le 18 thermidor : « Les actes (...)
  • 11 Pourtant, « la division du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués » (Sieyès, dans Bastid ( (...)

14Le pouvoir de refuser l'application d'une loi ou d'en suspendre l'efficacité — ce qui est dans les pouvoirs des juges aux États Unis depuis 18039 — ou, a fortiori, le pouvoir d'annuler une loi avec des effets erga omnes — comme le proposait Sieyès10 - est conçu non pas comme une partie de la fonction juridictionnelle, mais comme une partie de la fonction législative elle-même11.

  • 12 Sieyès, dans Bastid (P.) (ed.), Les discours de Sieyès dans les débats constitutionnels de l'an II (...)
  • 13 Carré de Malberg (R.),Laloi, expression de la volonté générale. Étude sur le concept de la loi dan (...)
  • 14 « L'universalité des citoyens français est le souverain » (article 2, constitution de l'an III). L (...)
  • 15 Cf. Morabito (M.) et Boijrmaud (D.), Histoire constitutionnelle et politique de la France (1789-19 (...)

15II n'est donc pas surprenant que le projet de jury constitutionnaire proposé par Sieyès12 ait été rejeté. Un tel rejet, pourtant, ne fut pas fondé sur des arguments démocratiques13 — la souveraineté, c'est-à-dire la tout puissance du Corps législatif élu en tant que représentant du peuple ou de la nation14 -, pas plus que sur le principe de la séparation des pouvoirs. Le projet de Sieyès, au contraire, fut rejeté par les arguments de Berlier, La Revellière et Thibaudeau d'après lesquels le jury constitutionnaire, en tant qu'organe placé « au sommet de l'édifice », aurait été l'organe le plus puissant - ou même tout-puissant - et, en même temps, libre de tout contrôle15.

16Deux autres remarques s'imposent enfin :

  • En premier lieu, il faut remarquer que la combinaison de l'institution de la cassation, d'un côté, et de l'interdiction de tout contrôle juridictionnel sur les lois, de l'autre, exclut toute balance des pouvoirs entre le législatif et le judiciaire.
  • En second lieu, il faut noter que l'article 46 de la constitution de l'an III exprime, bien sûr, le principe de l'indépendance organique des juges par rapport aux législateurs : mais l'indépendance des organes ne doit évidemment pas être confondue avec l'indépendance des fonctions.
  • 16 Cf. la thèse de Carré de Malberg (R.), La loi, expression de la volonté générale, cit., p. 35, 39, (...)

17Du point de vue organique, les juges ne peuvent pas être des délégués du Corps législatif, mais du point de vue fonctionnel la juridiction est tout à fait dépendante de la législation. La juridiction n'étant que l'application de la loi, elle présuppose évidemment des lois à appliquer. Elle est donc une activité logiquement (et même juridiquement) secondaire par rapport à la législation16. Ces deux fonctions sont par conséquent hiérarchisées. Autrement dit, les juges sont bien indépendants des législateurs, alors même que la juridiction est tout à fait subordonnée à la législation. On voit bien que la séparation des pouvoirs n'entraîne pas nécessairement la séparation des fonctions.

La notion de fonction législative

18La constitution de l'an III ne donne d'ailleurs aucune définition explicite de la fonction législative.

  • Néanmoins, la notion de fonction législative est évoquée dans l'interdiction faite aux juges de prononcer « par voie de disposition générale et réglementaire » (article 5 du Code civil, article 203 de la constitution de l'an III)17. De telles dispositions suggèrent que le pouvoir de faire des règlements soit conçu comme une partie nécessaire de la fonction législative : et c'est justement pour cela que l'exercice d'un tel pouvoir est interdit aux juges18. Or, dans ce contexte, le mot règlement dénote- me semble-t-il -toute prescription générale et abstraite. Autrement dit : il relève du pouvoir législatif de statuer d'une façon générale et abstraite.
  • Un autre aspect - tout à fait implicite - de la notion de fonction législative se trouve peut-être dans le principe d'égalité, exprimé par l'article 3 de la Déclaration des droits incorporé dans la constitution de l'an III : « L'égalité consiste en ce que la loi est la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse ».
  • 19 Cf. également les articles 7 et 8 du projet Déclaration de droits incorporé dans la de constitutio (...)

19Des formulations différentes sont contenues dans les articles 1 et 6 de la Déclaration des droits du 1789 : « Les hommes naissent et demeurent [...] égaux en droits » ; « Tous les citoyens, étant égaux à ses yeux [aux yeux de la loi] [...] » ; et dans les articles 2, 3, et 4 de la Déclaration des droits de l'an I : « Ces droits [naturels de l'homme] sont l'égalité [...] » ; « Tous les hommes sont égaux [...] devant la loi »; « La loi [...] est la même pour tous [...] »19.

  • 20 Cf. Raynaud (Ph.), « La loi et la jurisprudence, des lumières à la Révolution française », Archive (...)
  • 21 Boissy D'anglas, « Discours préliminaire au projet de constitution pour la République française », (...)

20Un tel principe, en effet, semble interdire toute législation qui ne soit pas générale et abstraite, car toute loi personnelle serait évidemment discriminatoire et contredirait le principe d'égalité20. D'ailleurs, d'après l'article 4, titre VII, section II, du projet de constitution girondine, « les caractères qui distinguent les lois sont leur généralité et leur durée indéfinie ». Par conséquent, le législateur n'a pas le droit - ou le pouvoir - d'édicter aussi des prescriptions individuelles et concrètes. Comme le dit Boissy d'Anglas, dans son Discours préliminaire au projet de constitution, « il faut que les lois soient générales, qu’elles embrassent tous les hommes, [...] et le contraire arrive nécessairement, si le législateur peut encore être chargé de l'exécution : alors vous n'avez plus de lois positives, vous n'avez que des décisions appliquées à des cas particuliers »21.

  • 22 Portalis, « Discours préliminaire sur le projet de Code civil », dans Portalis (J.-E.-M.), Écrits (...)

21Voilà donc que la législation consiste non pas seulement à faire des règles impersonnelles, mais - plus précisément — à ne faire que des règles impersonnelles. Comme le dira Portalis : « La loi statue sur tous : elle considère les hommes en masse, jamais comme particuliers ; elle ne doit point se mêler des faits individuels »22.

  • Un troisième fragment de la notion de fonction législative - implicite dans la constitution de l'an III — nous est fourni par l'institution du référé législatif obligatoire. L'article 256 établit que « lorsque, après une cassation, le second jugement sur le fond est attaqué par les mêmes moyens que le premier, la question ne peut plus être agitée au Tribunal de cassation, sans avoir être soumise au Corps législatif, qui porte une loi à laquelle le Tribunal de cassation est tenu à se conformer »23.
  • 24 Cf. l'article 4 du titre IV du Projet de livre préliminaire du Code civil: « Une loi explicative d (...)

22Il découle d'une telle règle que l'interprétation authentique de la loi est un aspect essentiel de la fonction législative. Dans ce contexte, par interprétation authentique, on doit entendre non pas seulement toute interprétation donnée au moyen d'une nouvelle loi, en dehors de tout litige, pourvue d'effet rétroactif, et obligatoire pour tous, mais également toute interprétation in abstracto en tant que telle24.

  • 25 « Il y a deux sortes d'interprétation : celle par voie de doctrine et celle par voie d'autorité. L (...)
  • 26 Troper (M.), « La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française », dans Présenc (...)
  • 27 Cf. Duguit(L.), Manuel de droit constitutionnel, Albert Fontemoing, Paris, 1907, p. 241: « Toute (...)
  • 28 Beccaria (C.), Dei delitti e delle pene (1764), § IV. Une formulation très semblable peut se renco (...)

23La notion d'interprétation in abstracto — ou par voie d'autorité25peut être éclairée en rappelant, à ce sujet, des suggestions de Michel Troper26. En principe, toute décision juridictionnelle peut être conçue comme un syllogisme, dont la majeure est la règle de droit appliquée, la mineure est la qualification juridique du fait soumis au juge, et la conclusion est une norme individuelle27. L'une des premières formulations, la première peut-être, de cette idée se trouve chez Beccaria, dont l'essai Dei delitti e dellepene (publié en Italie en 1764, traduit en France en 1766) était très bien connu à l'époque de la Révolution : « In ogni delitto si deve fare dal giudice un sillogismo perfetto : la maggiore dev'essere la legge generale, la minore l'azione conforme o no alla legge, la conseguenza la libertà o la pena »28.

  • 29 Cf. article 2, alinéa 2, titre V, Projet de livre préliminaire du Code civil, cité.
  • 30 Du point de vue logique, il faut distinguer soigneusement entre la connaissance du fait et sa qual (...)
  • 31 Montesquieu, De l'esprit des lois, livre XI, ch. 6. Cf. l'opinion du tribun Mailla-Garat concernan (...)

24Or, dans tout syllogisme juridictionnel, il y a nécessairement une interprétation in concreto — ou par voie de doctrine29 - qui consiste tout simplement dans la qualification juridique des faits30. Il n'y a par contre aucune interprétation in abstracto — d'après la conception révolutionnaire — à condition que la majeure du syllogisme se borne à reproduire la lettre de la loi. C'est la conception de Montesquieu — l'on pourrait dire — prise au sérieux ou prise à la lettre : le juge n'est que « la bouche qui prononce les paroles de la loi », les jugements ne doivent être « qu'un texte précis de la loi »31.

25Par contre, le juge ne se borne pas à l'interprétation in concreto, mais il interprète in abstracto non pas seulement quand il interprète en dehors de tout litige, mais également chaque fois qu'il utilise comme majeure du syllogisme un énoncé qui n'est pas identique au texte de la loi. Toute interprétation in abstracto est une nouvelle formulation de la loi et toute nouvelle formulation de la loi n'est qu'une loi nouvelle : donc, elle relève du pouvoir législatif.

La notion de fonction juridictionnelle

26La constitution de l'an III ne donne pas plus de définition explicite de la fonction juridictionnelle.

  • Un premier aperçu sur la notion de fonction juridictionnelle est pourtant fourni par l'article 208 de ladite constitution : « les jugements [...] sont motivés, et on y énonce les termes de la loi appliquée ». Cela signifie non seulement que tout jugement doit être motivé, mais aussi que tout jugement doit être motivé sur la base de la loi. On peut tirer d'une telle formulation une conclusion très simple : juger consiste à appliquer la loi et la loi seule, c'est-à-dire à trancher les litiges d'une façon conforme à la loi et seulement à la loi. D'ailleurs, le principe selon lequel tout jugement doit être conforme à la loi est implicite aussi dans l'article 255, qui prévoit que le Tribunal de cassation est compétent pour connaître de toute « violation expresse de la loi ».
  • Premièrement, motiver une décision consiste à en étayer logiquement le fond, c'est-à-dire à déduire son contenu de certaines prémisses acceptées. Or, en principe, toute - ou presque toute - décision juridictionnelle consiste en la production d'une norme individuelle. Une norme individuelle ne peut être déduite que d'une règle générale. Par conséquent, juger consiste à déduire une norme individuelle d'une règle générale préexistante. C'est précisément cela qu'on appelle application d'une règle générale à un cas concret32.
  • Deuxièmement, la loi est la seule source possible des règles générales appliquées. Car, dans toute décision juridictionnelle, on doit mentionner la loi à laquelle on a donné application, et cela signifie que la règle générale dont découle la norme individuelle ne peut être tirée que de la loi. D'ailleurs, si le juge n'est pas autorisé à refuser de juger, et si toute décision juridictionnelle doit être fondée sur la loi, il faut que la loi offre des règles susceptibles de trancher n'importe quel différend. Bref, il faut que le droit qui découle de la loi soit complet.
  • À ce propos, il faut remarquer que - d'après la constitution de l'an III — tout différend peut en effet être tranché en appliquant simplement la loi, car le système juridique établi par cette constitution est un système de règles tout à fait complet. La complétude logique du système est assurée par l'article 7 de la Déclaration des droits incorporée dans la constitution, qui établit d'une façon très claire que « ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché » et que « nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas ». D'ailleurs, la même règle était déjà présente dans la Déclaration des droits de 1789 (article 5)33.
  • 34 Donati (D.), Il problema delle lacune dell'ordinamento giuridico, Milano, SEI, 1910. Cf. Conte (A. (...)
  • 35 Cf. article 7 de la Déclaration des droits du 1789; article 10 de la Déclaration des droits de l'a (...)

27Il s'agit d'une véritable règle de clôture, une règle générale négative ou d'exclusion, dont la conséquence est que toute conduite est déontiquement qualifiée par le droit, car ou bien une conduite est interdite par une règle particulière, ou bien elle est permise par la règle générale de clôture34. Il faut souligner qu'une telle règle est valide non pas seulement dans le domaine du droit pénal35 : elle embrasse le système juridique tout entier, car la Déclaration des droits de l'an III ne distingue en aucune façon les matières civiles des matières criminelles. Par conséquent, tout litige peut être tranché sur le fondement du droit existant seul. Car le juge - en argumentant a contrario - doit rejeter toute prétention du demandeur qui n'est pas fondée sur une règle préexistante et impose une obligation précise au défendeur. Donc, en aucun cas, le juge n'est tenu de créer du droit nouveau pour résoudre un différend qui lui a été soumis.

  • 36 Portalis, « Discours préliminaire sur le projet de Code civil », cit., pp. 26 ss. Cf. Ghestin (J.) (...)
  • 37 Portalis, dans Ewald (F.) (ed.), Naissance du Code civil, cit., p. 119. Cf. aussi Portalis, « Expo (...)
  • 38 Portalis, « Discours préliminaire sur le projet de Code civil », cit., p. 27.

28Cette règle de clôture, bien entendu, est très différente de la règle établie par l'article 4 du Code civil : « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». L'article 4 du Code civil commande bien au juge de trancher tout litige - en agissant comme si le système juridique était complet — mais il n'exprime pas du tout, en tant que tel, une règle de clôture. Au contraire, il autorise le juge à interpréter librement la loi et à en combler les lacunes36. « Le cours de la justice - dit Portalis - serait interrompu, s'il n'était permis au juge de prononcer que lorsque la loi a parlé. Peu de causes sont susceptibles d'être décidées d'après une loi, d'après un texte précis »37. Et encore : « La prévoyance du législateur est limitée [...] Ce serait donc une erreur de penser qu'il pût exister un corps de lois, qui eût d'avance pourvu à tous les cas possibles »38.

  • 39 Portalis, « Exposé des motifs du titre préliminaire », cit., p. 75-76

« Il est donc une foule de circonstances dans lesquelles un juge se trouve sans loi. Il faut donc laisser alors au juge la faculté de suppléer à la loi par les lumières naturelles de la droiture et du bon sens. Rien ne serait plus puéril que de vouloir prendre des précautions suffisantes pour qu'un juge n'eût jamais qu'un texte précis à appliquer »39.

29Il faut d'autre part remarquer que, d'après Portalis, seul le droit civil est incomplet et susceptible d'être enrichi par la jurisprudence, tandis que,

  • 40 Portalis, « Discours préliminaire sur le projet de Code civil », cit., p. 28-29.

«...en matière criminelle, où il n'y a qu'un texte formel et préexistant qui puisse fonder l'action du juge, il faut des lois précises et point de jurisprudence. Il en est autrement en matière civile : là, il faut une jurisprudence, parce qu'il est impossible de régler tous les objets civils par des lois, et qu'il est nécessaire de terminer, entre particuliers, des contestations qu'on ne pourrait laisser indécises sans forcer chaque citoyen à devenir juge dans sa propre cause [...] »40.

30Autrement dit, d'après Portalis, la règle de clôture est valide seulement dans le domaine du droit pénal et non pas dans le système juridique tout entier.

  • On rencontre un deuxième aspect de la notion de fonction juridictionnelle dans toutes les dispositions - déjà mentionnées - qui interdisent aux juges de prononcer « par voie de disposition générale et réglementaire » (article 5 du Code civil, article 203 de la constitution de l'an III). Il découle d'une telle interdiction que la fonction juridictionnelle consiste seulement à formuler des normes individuelles et concrètes. Tout arrêt de règlement- c'est à dire toute décision exprimant une règle générale et abstraite, susceptible d'être appliquée dans une pluralité de cas concrets-relèverait de la fonction législative.

31Cela sera confirmé, d'ailleurs, par l'article 1351 du Code civil, d'après lequel

«...l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ».

  • 41 Portalis, « Exposé des motifs du titre préliminaire », cit., p. 77.

32L'idée sous-jacente - bien formulée par Portalis — est que « le juge deviendrait législateur s'il pouvait par des règlements statuer sur les questions qui s'offrent à son tribunal. Un jugement ne lie que les parties entre lesquelles il intervient. Un règlement lierait tous les justiciables et le tribunal lui-même »41.

  • Un troisième volet de la notion de fonction juridictionnelle est implicite dans l'institution du référé législatif obligatoire (article 256 constitution de l'an III), dont on vient de parler à propos de la fonction législative. De là il découle que, l'interprétation de la loi in abstracto étant une partie essentielle de la fonction législative, elle ne relève pas de la fonction juridictionnelle42. De ce point de vue, la règle de l'article 256 de la constitution de l'an III ne semble pas différente de la règle posée par l'art. 12, titre II, de la loi du 16-24 août 1790 (concernant pourtant le référé facultatif) : « Ils [les juges] ne pourront point faire de règlements, mais ils s’adresseront au Corps législatif toutes les fois qu'ils croiront nécessaire, soit d'interpréter une loi, soit d'en rendre une nouvelle »43.
  • 44 Cf. Tronchet, dans Ewald (F.) (ed.), Naissance du Code civil, cit., p. 118. Cf. également l'opinio (...)
  • 45 L'interprétation sans phrase est pourtant interdite aux juges par l'article 6, titre X, section pr (...)
  • 46 Troper (M.), « La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française », cit., p. 834
  • 47 Troper (M.), « La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française », cit., p. 836

33Évidemment, on ne peut pas interdire aux juges toute interprétation, même in concreto44. Autrement dit, on ne peut pas leur interdire la qualification juridique de faits qui leur sont soumis, car sans une telle qualification aucun jugement ne serait possible45. Mais, par contre, interpréter la loi in abstracto n'est pas véritablement l'appliquer : c'est plutôt la faire, ou la refaire46. Car interpréter in abstracto n'est pas autre chose que formuler ou reformuler la prémisse majeure du syllogisme juridictionnel47. Il s'agit d'une théorie de l'interprétation bien différente de la théorie partagée par les rédacteurs du Code civil.

  • 48 Portalis, dans Ewald (F.) (ed.), Naissance du Code civil, cit., p. 132. Il faut pourtant rappeler (...)
  • 49 Portalis, dans Ewald (F.) (ed.), Naissance du Code civil, cit., p. 129.
  • 50 Portalis, dans Ewald (F.) (ed.), Naissance du Code civil, cit., p. 132.
  • 51 Tronchet, dans Ewald (F.) (ed.), Naissance du Code civil, cit., p. 118. Cf. l'arrêt du 15 floréal (...)
  • 52 Article 2, alinéa 1, titre V, du Projet de livre préliminaire du Code civil.
  • 53 Article 5, titre V, du Projet de livre préliminaire du Code civil : « Quand une loi est claire, il (...)
  • 54 Article 6, titre V : « Pour fixer le vrai sens d'une partie de la loi, il faut en combiner et réun (...)
  • 55 C'est- me semble-t-il - le sens de l'article 4, titre V, du Projet de livre préliminaire : « L'app (...)
  • 56 Article 8, titre V : « On ne doit raisonner d'un cas à un autre, que lorsqu'il y a le même motif d (...)
  • 57 Article 7, titre V : « [...] il n'est permis de distinguer lorsque la loi ne distingue pas; et les (...)

34Bien sûr, Portalis ne pense pas, comme les réalistes d'aujourd'hui, que tout texte législatif exige une interprétation avant d'être appliqué. Il pense, comme tout le monde à son époque, que le juge « ne saurait partager le pouvoir législatif » et qu'une décision juridictionnelle n'est pas « un acte de souveraineté »48. Mais il pense également qu'« on ne plaide jamais contre un texte précis de loi »49 ; « il est rare qu'il naisse des contestations sur l'application d'un texte précis »50. Comme le dit Tronchet, « les contestations civiles portent sur le sens différent que chacune des parties prête à la loi : ce n'est donc pas par une loi nouvelle, mais par l'opinion du juge, que la cause doit être décidée »51. Par conséquent, d'après les rédacteurs du Code civil, « il est souvent nécessaire d'interpréter les lois »52. En particulier, l'interprétation in abstracto de la loi, d'après Portalis et Tronchet, est nécessaire chaque fois que la loi n'est pas claire. Et c'est pour cela que les rédacteurs du Code civil se donnent la peine de dicter, dans le titre V du Projet de livre préliminaire, des règles d'interprétation : — obligation de préférer l'interprétation littérale, la plus conforme au sens « naturel » ou commun des mots53, tout en tenant compte du contexte54 ; — interdiction d'interprétation extensive55 et d'application analogique56 ; - interdiction d'interprétation restrictive, en distinguant notamment là où la loi ne distingue pas57.

  • 58 Troper (M.), « Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire ? », Pouvoirs, 16, 1981, p. 9 : « L (...)
  • 59 Maccormick (N.), Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon, Oxford, 1978, p. 95.
  • 60 Troper (M.), La séparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle française, cit., p. 63.

35Par contre, la théorie de l'interprétation sous-jacente à la constitution de l'an III — et, plus généralement, à tous les textes révolutionnaires — relève d'une sorte de réalisme naïf. Réalisme, parce que les révolutionnaires — comme les réalistes, surtout américains, du xxe siècle - pensent que l'interprétation, du moins l'interprétation in abstracto, est une activité de véritable production du droit, et non pas de connaissance d'un droit déjà donné, préexistant58. Réalisme naïf, car ils pensent en même temps qu'il est possible d'appliquer la loi sans l'interpréter. La naïveté consiste à croire que la qualification juridique du fait — l'interprétation in concreto - est différente de l'interprétation in abstracto ou de l'interprétation tout court, alors que, logiquement, les deux choses sont identiques59. La liaison logique entre les deux types d'interprétation est d'ailleurs évidente dans l'institution même du référé législatif, car le référé est nécessaire dans une situation de conflit jurisprudentiel entre deux interprétations in concreto, alors que ce qui résulte de la décision du législateur n'est qu'une interprétation in abstracto60.

Sur la conception matérielle de la juridiction

  • 61 Guastini (R.), Il giudice e la legge, cit., ch. I. Cf. Bonnard (R.), « La conception matérielle de (...)
  • 62 D'après Troper (M.) (La séparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle française, cit., p (...)

36La constitution de l'an III suppose donc une conception matérielle des fonctions juridictionnelle et législative, ce qui est, au demeurant, une condition nécessaire de la spécialisation61. La conception matérielle de la juridiction et de la législation qui découle de la constitution de l'an III, et d'autres textes révolutionnaires, peut être résumée de la façon suivante62:

  • Le fond — ou le contenu - de la loi consiste en des règles générales et abstraites, tandis que le fond de la décision juridictionnelle est fait de normes individuelles et concrètes.
  • La loi est le résultat d'un acte de volonté libre - la loi, c'est l'expression de la volonté générale, tandis que la décision juridictionnelle n'est que le résultat d'un double acte de connaissance : à la fois, connaissance des faits soumis au juge et connaissance de la loi.
  • Par conséquent, la législation est une activité initiale63, indépendante de toute autre activité étatique, tandis que la juridiction est une activité nécessairement subordonnée à la loi, logiquement dépendante de la législation. Bref, la législation est une création de droit nouveau, tandis que la juridiction n'est que la connaissance et l'application du droit existant. Légiférer, c'est faire le droit, juger, c'est le dire64.
  • 65 Cf. Carré de Malberg (R.), Contribution à la théorie générale de l'État, Paris, Sirey, 1920, t. 1, (...)

37Malheureusement, une telle — double — définition de la législation et de la juridiction, quoiqu'encore inscrite dans nos institutions, est aujourd'hui fort discutable, pour des raisons à la fois empiriques et conceptuelles65.

  • Premièrement, dans tous les systèmes constitutionnels modernes, on rencontre une multiplicité d'actes formellement législatifs dont le fond, pourtant, n'est nullement général et abstrait. On devrait en conclure que les actes en question ne sont pas des lois mais, d'un point de vue matériel, des actes d'exécution ou d'application cachés sous une forme législative. Une telle conclusion serait toutefois en contradiction grinçante à la fois avec le langage commun et le droit constitutionnel positif.
  • Deuxièmement, d'après certaines théories du droit contemporaines, la législation n'est pas du tout une activité initiale, libre et indépendante : elle n'est au contraire qu'une activité d'application de la constitution. De ce point de vue, de la même façon que juger consiste à appliquer la loi, faire la loi ne consiste qu'à appliquer la constitution.
  • Troisièmement, en aucun cas, ce qu'on appelle l'application de la loi ne peut être conçu comme un simple acte de connaissance de règles préexistantes, parce que la loi n'est qu'un texte qui ne peut être appliqué qu'après son interprétation. Les règles sont tirées de ce texte en décidant de sa signification. Donc, aucune règle n'existe avant l'interprétation. D'autre part, l'interprétation d'un texte n'est pas la connaissance d'une signification qui préexiste à l'interprétation même : c'est plutôt le choix d'une signification déterminée entre une pluralité de significations possibles.
  • Quatrièmement, la plupart des systèmes juridiques modernes ne sont pas du tout complets - en général, la règle de clôture n'existe que dans le domaine du droit pénal - et les juges sont même formellement autorisés à créer des règles nouvelles, c'est-à-dire à se conduire comme des législateurs.
  • 66 Carré de Malberg (R.), Confrontation de la théorie de la formation du droit par degrés avec les id (...)

38Voilà de bonnes raisons pour distinguer entre législation et juridiction en suivant les suggestions de Carré de Malberg, c'est-à-dire en faisant abstraction du fond des actes — législatifs et juridictionnels — et en prêtant attention, par contre, à la structure des organes, aux procédures de formation des décisions, au style des textes contenant ces décisions, et à leur statut juridique66.

Notes

1 Je remercie Michel Troper pour ses précieuses suggestions.

Troper (M.), La séparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle française, Paris, LGDJ, 1980, p. 19 ss-; Troper (M.), « Montesquieu e la separazione dei poteri negli Stati Uniti », Materiali per una storia della cultura giuridica, 20, 1990, p. 71 ss.; Burdeau (G.), Hamon (F.), Troper (M.), Droit constitutionnel, 23e éd., Paris, LGDJ, 1993, p. 105 ss.

2 Guastini (R.), Il giudice e la la gge. Lezioni di diritto costituzionale, Torino, Giappichelli, 1995, ch I.

3 On trouve le même principe exprimé également dans l'article 20, titre III, ch. V, de la constitution du 1791, ainsi que dans les articles 99 de la constitution de l'an I et 66 de la constitution de l'an VIII. Une fonction semblable à celle du Tribunal de cassation était attribuée aux censeurs judiciaires par les articles 1 et 4, titre X, section IV, de la constitution girondine.

4 Qui était « établi auprès du Corps législatif » : cf. l'article 19, titre III, ch. V, de la constitution du 1791.

5 C'est pour cela qu'on peut dire que « la non-ingérence du pouvoir législatif dans les activités judiciaires fut loin de préoccuper les révolutionnaires », Giudicelli-Delage (G.), Institutions juridictionnelles, 2e éd., Paris, PUF, 1993, p. 24.

6 Cf. également article 6, titre X, section première, de la constitution girondine.

7 Cf. encore l'article 6, titre X, section première de la constitution girondine.

8 Giudicelli-Delage (G.), Institutions juridictionnelles, cit., p. 23-24.

9 Marbury V. Madison, 5 U. S. (1 Cranch) 137, 2 L. Ed. 60 (1803): « a legislative act contrary to the constitution is not law [...]. Cerrainly all those who have framed wrirten constitutions contem-plate them as forming the fundamental and paramount law of the nation, and, consequently, the theory of such government must be, that an act of the legislature, repugnant to the constitution is void. [...] So if a law be in opposition to the constitution; if both the law and the constitution apply to a particular case, so that the court must either decide that case conformably to the law, disregar-ding the constitution; or conformably to the constitution, diseregarding the law; the court must determine which of these conflicting rules governs the case. [...] If, then, the courts are to regard the constitution, and the constitution is superior to any ordinary act of the legislature, the constitution, and not such an ordinary act, must govern the case to which they both apply ». Cf. Sieyès, dans Bastid (P.) (ed.), Les discours de Sieyès dans les débats constitutionnels de l'an III, Hachette, Paris, 1939, p. 32: « Une constitution est un corps de lois obligatoires, ou ce n'est rien; si c'est un corps de lois, on se demande où sera le gardien, où sera la magistrature de ce code ? ».

10 Cf. notamment l'article VIII du projet de décret proposé par Sieyès le 18 thermidor : « Les actes déclarés inconstitutionnels par arrêt du jury constitutionnaire, sont nuls et comme non avenus », Bastid (P.) (ed.), Les discours de Sieyès dans les débats constitutionnels de l'an III, cit., p. 45.

11 Pourtant, « la division du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués » (Sieyès, dans Bastid (P.) (ed.), Les discours de Sieyès dans Us débats constitutionnels de l'an III, cit., p. 20) était tout à fait claire déjà dans la constitution du 1791 (titre III, article 3; titre III, ch. III, article premier) où le pouvoir législatif- comme tout autre pouvoir, d'ailleurs - est expressément conçu comme un pouvoir « délégué » (par la constitution, et donc subordonné au pouvoir constituant) et la révision de la constitution est interdite à tous les pouvoirs « institués » (titre VII, article 8, alinéa 3). D'ailleurs, dans le titre premier de la même constitution, on trouve une disposition qui établit que: « Le Pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois qui portent atteinte et mettent obstacle à l'exercice des droits naturels et civiques consignés dans le présent titre, et garantis par la constitution ».

12 Sieyès, dans Bastid (P.) (ed.), Les discours de Sieyès dans les débats constitutionnels de l'an III, cit., p. 20-21, 32-36.

13 Carré de Malberg (R.),Laloi, expression de la volonté générale. Étude sur le concept de la loi dans la Constitution de 1875, Paris, Sirey, 1931, p. 51. Cf. Troper (M.), « Justice constitutionnelle et démocratie », Revue française de droit constitutionnel, 1, 1990, p. 31 ss ; Troper (M.), Pour une théorie juridique de l'État, Paris, PUF, 1994, p. 329 ss.

14 « L'universalité des citoyens français est le souverain » (article 2, constitution de l'an III). Ladite constitution est pourtant une constitution essentiellement aristocratique (article 35). Cf. Boissy d'Anglas, Discours préliminaire au projet de constitution pour la République française, séance du 5 messidor an III, imprimée par ordre de la Convention nationale, p. 2 s., 6, 10, 14, 17 ss. Cf. Hamilton, dans Federalist, 78: « It is urged that the authority which can declare the acts of another void must necessarily be superior to the one whose acts may be declared void ». Le contre-argument de Hamilton est que « every act of a delegated authority, contrary to the tenor of the commission under which it is exercised, is void. No legislative act, therefore, contrary to the Constitution can be valid. To deny this would be to affirm [...] that the representatives of the people are superior to the people themselves; that men acting by virtue of powers may do not only what their powers do not authorise, but what they forbid ». Un argument semblable est développé chez Sieyès, dans Bastid (P.) (ed.), Les discours de Sieyès dans les débats constitutionnels de l'an III, cit., p. 34.

15 Cf. Morabito (M.) et Boijrmaud (D.), Histoire constitutionnelle et politique de la France (1789-1958), Paris, Montchrestien, 1991, p. 128. Cf. également Bastid (P.), dans Bastid (P.). (ed.), Les discours de Sieyès dans les débats constitutionnels de Tan III, cit., p. 88; Burdeau (G.), Traité de science politique, III éd., t. IV, Le statut du pouvoir dans l'État, Paris, L.G.D.J, 1984, p. 379-380.

16 Cf. la thèse de Carré de Malberg (R.), La loi, expression de la volonté générale, cit., p. 35, 39, 42, 54, sur le pouvoir législatif en tant que « puissance initiale » (par rapport au pouvoir exécutif).

17 Cf. Portalis, « Discours de présentation du Code civil », 3 frimaire an X, dans Portalis (J--E--M.), Discours et rapports sur le Code civil, Caen, Centre de Philosophie politique et juridique, 1989, p. 108.

18 Cf. article 3, titre V, du Projet de livre préliminaire du Code civil, présenté par la Commission du gouvernement le 24 thermidor an VIII : « Le pouvoir de prononcer par forme de disposition générale, est interdit aux juges », Ewald (F.) (ed.), Naissance du Code civil. La raison du législateur, Paris, Flammarion, 1989, p. 96.

19 Cf. également les articles 7 et 8 du projet Déclaration de droits incorporé dans la de constitution girondine : « L'égalité consiste en ce que chacun puisse jouir des mêmes droits », « La loi doit être égale pour tous [...] ».

20 Cf. Raynaud (Ph.), « La loi et la jurisprudence, des lumières à la Révolution française », Archives de philosophie du droit, 30, 1985, p. 64; Chevallier (J.), « La séparation des pouvoirs », dans Association Française des Constitutionnalistes, La continuité constitutionnelle en France de 1789 à 1989, Paris, Économica, 1990, p. 124.

21 Boissy D'anglas, « Discours préliminaire au projet de constitution pour la République française », cit., p. 44.

22 Portalis, « Discours préliminaire sur le projet de Code civil », dans Portalis (J.-E.-M.), Écrits et discours juridiques et politiques, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1998, p. 30. Cf. également l'article 7, titre premier, du Projet de livre préliminaire du Code civil : » Elle [la loi] ne statue point sur des faits individuels [...] ».

23 Cf. aussi l'article 21, titre III, ch. V, de la constitution du 1791, et l'article 5, titre X, section IV, de la constitution girondine.

24 Cf. l'article 4 du titre IV du Projet de livre préliminaire du Code civil: « Une loi explicative d'une autre loi précédente règle même le passé sans préjudice des jugements en dernier ressort, des transactions et décisions arbitrales passées en force de chose jugée »

25 « Il y a deux sortes d'interprétation : celle par voie de doctrine et celle par voie d'autorité. L'interprétation par voie de doctrine consiste à saisir le véritable sens d'une loi, dans son application à un cas particulier. L'interprétation par voie d'autorité consiste à résoudre les doutes par forme de disposition générale et de commandement », article 2, alinéa 2, titre V, Projet de livre préliminaire du Code civil.

26 Troper (M.), « La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française », dans Présence du droit public et des droits de l'homme. Mélanges offerts à Jacques Velu, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 834 ss.

27 Cf. Duguit(L.), Manuel de droit constitutionnel, Albert Fontemoing, Paris, 1907, p. 241: « Toute décision juridictionnelle est un syllogisme: la majeure est le rappel de la règle de droit; la mineure est la constatation soit d'un acte ou d'un fait contraire à cette règle soit d'une situation de droit née conformément à cette règle, et la conclusion est une décision qui est la conséquence logique de la constatation »

28 Beccaria (C.), Dei delitti e delle pene (1764), § IV. Une formulation très semblable peut se rencontrer chez Condorcet publié en 1792: Condorcet, OEuvres, Paris, 1847, t. X, p. 595, cité par Pasquino (P.), Uno e trino, Milano, Anabasi, 1994, p. 27.

29 Cf. article 2, alinéa 2, titre V, Projet de livre préliminaire du Code civil, cité.

30 Du point de vue logique, il faut distinguer soigneusement entre la connaissance du fait et sa qualification juridique. Le premier est un problème empirique, tandis que le second est un problème d'interprétation, car toute qualification du fait suppose une interprétation des textes, quoiqu'une telle interprétation puisse demeurer implicite. Mais, dans la pratique, il n'est pas possible de séparer les deux choses de façon tranchée.

31 Montesquieu, De l'esprit des lois, livre XI, ch. 6. Cf. l'opinion du tribun Mailla-Garat concernant le Projet de livre préliminaire du Code civil et notamment la disposition sur le déni de justice, dans Ewald (F) (ed.), Naissance du Code civil, cit., p. 120 ss.

32 Bulygin (E.), Norme, validità, sistemi normativi, Torino, Giappichelli, 1995, p. 1 ss., 259 ss.

33 Cf. également l'article 3 du projet de Déclaration des droits incorporé dans la constitution girondine.

34 Donati (D.), Il problema delle lacune dell'ordinamento giuridico, Milano, SEI, 1910. Cf. Conte (A. G.), Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Torino, Giappichelli, 1962, p. 80 ss.; Alchourron (C. E.), Bulygin (E.), Normative Systems, Wien-New York, Springer, 1971, ch. VII ; Bobbio (N.), Contributi ad un dizionario giuridico, Torino, Giappichelli, 1994, p. 94 ss.

35 Cf. article 7 de la Déclaration des droits du 1789; article 10 de la Déclaration des droits de l'an I; article 8 de la Déclaration des droits de l'an III; article 11 de la Déclaration des droits de la constitution girondine.

36 Portalis, « Discours préliminaire sur le projet de Code civil », cit., pp. 26 ss. Cf. Ghestin (J.), Goubeaux (G.), Introduction générale, Traité de droit civil, dirigé par Ghestin (J.), Paris, LGDJ, 1977, p. 326 : « Les hommes de la Révolution [...] ont admis [...] l'interprétation judiciaire de la loi, et même le comblement des ses lacunes et la correction de ses insuffisances. C'est ce qu'exprime l'article 4 du Code civil. [...] Ainsi, en venu des articles 4 et 5 du Code civil le juge est autorisé à créer éventuellement une règle particulière qu'il appliquera au litige déterminé qui lui est soumis. Mais cette règle ne peut avoir en principe une portée générale ».

37 Portalis, dans Ewald (F.) (ed.), Naissance du Code civil, cit., p. 119. Cf. aussi Portalis, « Exposé des motifs du titre préliminaire », dans Portalis (J.-E.-M.), Écrits et discours juridiques et politiques, cit., p. 75-76.

38 Portalis, « Discours préliminaire sur le projet de Code civil », cit., p. 27.

39 Portalis, « Exposé des motifs du titre préliminaire », cit., p. 75-76

40 Portalis, « Discours préliminaire sur le projet de Code civil », cit., p. 28-29.

41 Portalis, « Exposé des motifs du titre préliminaire », cit., p. 77.

42 Troper (M.), « La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française », cit., p. 835-836; Troper (M.), La séparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle française, cit., p. 61.

43 Cf. aussi l'article 9 du titre I du premier projet de constitution du 17 août 1789 : « Il ne sera permis à aucun juge, en quelque manière que ce soit, d'interpréter la loi; et, dans le cas où celle-ci serait douteuse, il se retirera devers le corps législatif, pour en obtenir, s'il n'était besoin, une loi plus précise » (cité par Troper (M.), « La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française ».

44 Cf. Tronchet, dans Ewald (F.) (ed.), Naissance du Code civil, cit., p. 118. Cf. également l'opinion du Ministre de la Justice (ibidem) : « Il y a deux sortes d'interprétations, celle de législation et celle de doctrine ; [...] cette dernière appartient essentiellement aux tribunaux; [...] la première est celle qui leur est interdite; [...] lorsqu'il est défendu aux juges d'interpréter, il est évident que c'est de l'interprétation législative qu'il s'agit », cit., p. 835).

45 L'interprétation sans phrase est pourtant interdite aux juges par l'article 6, titre X, section première, constitution girondine : « Ils ne peuvent interpréter les lois ni les étendre, en arrêter ou suspendre l'exécution ». D'autre part, « une mauvaise interprétation in concreto n'est qu'une violation de la loi » qui doit être sanctionnée par la cassation: Troper (M.), « La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française », cit., p. 837. »

46 Troper (M.), « La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française », cit., p. 834.

47 Troper (M.), « La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française », cit., p. 836.

48 Portalis, dans Ewald (F.) (ed.), Naissance du Code civil, cit., p. 132. Il faut pourtant rappeler que, dans la constitution de l'an III (article 209), les juges sont des organes élus.

49 Portalis, dans Ewald (F.) (ed.), Naissance du Code civil, cit., p. 129.

50 Portalis, dans Ewald (F.) (ed.), Naissance du Code civil, cit., p. 132.

51 Tronchet, dans Ewald (F.) (ed.), Naissance du Code civil, cit., p. 118. Cf. l'arrêt du 15 floréal an IV du Tribunal de cassation : « Attendu que l'arrêt du tribunal [...] faisant un référé au législateur dans une affaire soumise à la décision dudit tribunal, il s'est par là dépouillé des fonctions judiciaires dont il était revêtu, pour les attribuer au Corps législatif qui ne peut pas les exercer; attendu que si les tribunaux avaient le droit de référer [...] ce ne pourrait être que pour demander une loi [...] applicable à des cas à venir et non à des cas arrivés [...]; attendu que les tribunaux saisis d'une contestation doivent y statuer; que s'ils le font conformément à la loi, le jugement est exécuté; que s'ils y contreviennent il est sujet à la cassation et que s'ils refusent de juger, ils commettent un vrai déni de justice [...] », Giudlcelli-Delage (G.), institutions juridictionnelles, cit., p. 25.

52 Article 2, alinéa 1, titre V, du Projet de livre préliminaire du Code civil.

53 Article 5, titre V, du Projet de livre préliminaire du Code civil : « Quand une loi est claire, il ne faut point en éluder la lettre sous prétexte d'en pénétrer l'esprit: et dans l'application d'une loi obscure, on doit préférer le sens le plus naturel [...] ».

54 Article 6, titre V : « Pour fixer le vrai sens d'une partie de la loi, il faut en combiner et réunir toutes les dispositions ».

55 C'est- me semble-t-il - le sens de l'article 4, titre V, du Projet de livre préliminaire : « L'application de chaque loi doit se faire à l'ordre des choses sur lesquelles elle statue. Les objets qui sont d'un ordre différent ne peuvent être décidés par les mêmes lois ». Il faut rappeler que, d'après le Projet, en droit pénal, il n'y a aucune lacune (« Dans les matières criminelles, le juge ne peut, en aucun cas, suppléer à la loi » : article 13, titre V), et que, en droit civil, les lacunes doivent être comblées non pas par voie d'analogie, mais par voie d'équité, c'est-à-dire en faisant recours au droit naturel ou bien au droit coutumier : « Dans les matières civiles, le juge, à défaut de loi précise, est un ministre d'équité. L'équité est le retour à la loi naturelle, ou aux usages reçus dans le silence de la loi positive » (article 11, titre V).

56 Article 8, titre V : « On ne doit raisonner d'un cas à un autre, que lorsqu'il y a le même motif de décider ».

57 Article 7, titre V : « [...] il n'est permis de distinguer lorsque la loi ne distingue pas; et les exceptions qui ne sont pas dans la loi, ne doivent point être supplées ».

58 Troper (M.), « Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire ? », Pouvoirs, 16, 1981, p. 9 : « La norme supérieure, que le juge applique, ne lui est pas donnée. C'est à lui qu'il appartient de la créer. En effet, ce qui préexiste au jugement n'est pas une norme, mais un texte [...]. La norme n'est pas ce texte, mais seulement sa signification ». Cf. aussi Troper (M.), Pour une théorie juridique de l'État, cit., p. 95 ss., 332 ss.; Guastini (R.), « Interprétation et description de normes », dans Amselek (P.) (ed.), Interprétation et droit, Bruxelles, Bruylant, 1995, pp. 89 ss.

59 Maccormick (N.), Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon, Oxford, 1978, p. 95.

60 Troper (M.), La séparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle française, cit., p. 63.

61 Guastini (R.), Il giudice e la legge, cit., ch. I. Cf. Bonnard (R.), « La conception matérielle de la fonction juridictionnelle », dans Mélanges R. Carré de Malberg, Sirey, Paris, 1933, p. 9 : « La séparation fonctionnelle [ou spécialisation] des organes de l'État exige nécessairement une conception matérielle des fonctions. Cela est particulièrement nécessaire pour la fonction juridictionnelle ».

62 D'après Troper (M.) (La séparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle française, cit., p. 44 ; « La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française », cit., p. 829), la conception matérielle de la juridiction est la thèse selon laquelle une telle fonction consiste à trancher des litiges. D'après Duguit (L.), par ailleurs, l'acte juridictionnel se caractérise du point de vue matériel comme solution d'une « question de droit », ce qui suppose une « prétention » selon laquelle le droit a été violé (Duguit (L.), Traité de droit constitutionnel 3ème ed., Paris, Ancienne Librairie Fontemoing & C, 1928, t. 2, pp. 423 s.). D'après Bonnard, par contre, les fonctions législative et juridictionnelle se caractérisent du point de vue matériel parce que la première « comprend la formation du droit par voie générale », tandis que la seconde comprend « les opérations de redressement du droit » (Bonnard (R.), « La conception matérielle de la fonction juridictionnelle », cit., p. 27). Je crois pourtant qu'une véritable conception « matérielle » des fonctions étatiques se réfère seulement au fond des actes édictés dans l'exercice de ces fonctions (car une « fonction » n'est qu'une activité, voire une classe d'actes: Burdeau (G.), Hamon (F.), Troper (M.), Droit constitutionnel, cit., p. 131). Or, l'existence d'un litige ne caractérise en aucune façon le contenu des décisions juridictionnelles: cela relève non pas du contenu de l'acte, mais tout simplement, pour ainsi dire, de son « contexte » (de ses présupposés ou des conditions de son édiction).

63 Cf. Carré de Malberg (R.), La loi, expression de la volonté générale, cit., p. 42.

64 « L'acte de juger n'a pas les caractères généraux de l'acte de vouloir - la généralité et l'initiative; il les exclut au contraire. [...] Le juge ne crée rien, il déclare », Rossi (P.), Cours de droit constitutionnel, Paris, Librairie de Guillaumin, 1867, t. 4, p. 240.

65 Cf. Carré de Malberg (R.), Contribution à la théorie générale de l'État, Paris, Sirey, 1920, t. 1, p. 691 ss..

66 Carré de Malberg (R.), Confrontation de la théorie de la formation du droit par degrés avec les idées et les institutions consacrées par le droit positif français relativement à sa formation, Paris, Sirey, 1933. Cf. Guastini (R.), Il giudice e la legge, cit., ch. I.

Auteur

Université de Gênes

© Presses universitaires de Rennes, 1996

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