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1795, pour une République sans Révolution

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Roger Dupuy

3e partie. Les enjeux constitutionnels

La constitution de l'an III ou la continuité : la souveraineté populaire sous la Convention

Michel Troper

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Géographique :

France

Texte intégral

  • 1 Deslandres (M.), Histoire constitutionnelle de la France de 1789 à 1870, Paris, Sirey, 3 vol., 193 (...)

1Selon une présentation devenue classique, la constitution de l'an III marque une rupture totale par rapport à celle de 1793. Comme l'écrit Deslandres, qui d'habitude est représentatif de tous les lieux communs de la doctrine juridique : « Manifestement, la nouvelle constitution devait être l'antithèse de celle de 1793 »1. Cette idée est adoptée par des auteurs appartenant à des courants idéologiques opposés et seuls diffèrent la terminologie et le jugement qu'ils portent sur cette rupture. À gauche, on estime que la constitution démocratique a été remplacée par une constitution conservatrice. À droite, on considère que les conventionnels ont voulu revenir aux principes libéraux de 1789, plutôt que de mettre en vigueur la constitution de 1793 qui n'aurait eu pour effet que de prolonger le régime d'Assemblée et la dictature des comités.

2Les auteurs s'ingénient à souligner les oppositions : ici, une Déclaration des droits généreuse et enthousiaste, là un texte sans chaleur, assorti d'une Déclaration des devoirs moralisatrice, naïve et ridicule ; ici, une démocratie radicale, là une oligarchie bourgeoise ; ici, le suffrage universel, là le régime censitaire ; ici, le régime d'Assemblée, c'est-à-dire la confusion des pouvoirs, là une séparation rigoureuse et même excessive ; ici, l'unité du pouvoir législatif, là la division.

3Ces oppositions ne peuvent manquer d'éveiller quelque perplexité. On peut d'abord s'étonner que la même Assemblée ait pu voter à deux ans d'intervalle deux textes aussi profondément différents. Sans doute, cette Assemblée avait elle été en partie modifiée dans sa composition et sa liberté intellectuelle, qui n'était pas entière en 1793, était plus grande en l'an III. Toutefois, ces changements ne suffisent pas à expliquer de telles voltefaces. Seule une faible minorité de la Convention avait été éliminée après juin 1793. Quant à l'idée d'une Convention qui aurait voté le projet montagnard le couteau sous la gorge, elle ne peut être évidemment être écartée, mais ne rend pas compte de l'étroite parenté entre le projet girondin et le texte montagnard. À quoi bon, si les deux textes se ressemblent, menacer des hommes pour qu'ils votent en juin 1793 une constitution dont ils avaient approuvé les principes quelques mois auparavant ? Tous les historiens le soulignent, les constituants de l'an III sont profondément influencés par des hommes qui avaient été proches des girondins. Ce sont donc bien les mêmes qui auraient voté le projet girondin si on les avait laissé faire, qui ont accepté la constitution de 1793 et qui vont adopter celle de 1795. On devrait donc s'attendre à trouver non pas des ruptures, mais une continuité profonde entre ces trois textes.

4On peut alors penser que si ces hommes sont les mêmes, s'ils n'ont pas agi sous la pression, ils sont maintenant fatigués, désabusés ou corrompus. Ils songent à consolider leur pouvoir et les bénéfices de la Révolution. Aussi adoptent-ils des solutions radicalement différentes de celles qu'ils avaient voulues deux ans plus tôt.

  • 2 Le 18 ventose an III (mercredi 11 mars 1795), après que la Convention ait décidé de rapporter les (...)
  • 3 « Dès le premier jour de notre réunion, nous convînmes à la presque unanimité, qu'il ne devait êtr (...)

5Cependant, cette interprétation ne permet pas de répondre de façon satisfaisante à deux questions essentielles : la première concerne la décision de faire une nouvelle constitution. Pourquoi ne trouve-t-on à aucun moment, ni à la Convention, ni au sein de la commission des Onze, la moindre trace d'une décision claire et explicite de faire une constitution nouvelle ?2 La commission des Onze avait d'abord été désignée pour préparer les lois organiques nécessaires à la mise en vigueur de la constitution de 1793. D'après La Revellière, elle aurait décidé dès la première séance de renoncer à cette tâche et d'entreprendre une œuvre nouvelle. Cependant, La Revellière ne donne aucune explication de cette décision3. De plus, le procès-verbal de la commission ne la mentionne pas et elle n'a pas été rapportée à la Convention. Le refus de la commission des Onze de préparer les lois organiques est interprété d'habitude comme la marque d'une répugnance à appliquer au moyen de ces lois organiques des principes constitutionnels qu'elle réprouvait. La faiblesse de cette interprétation réside dans son énoncé même: comment comprendre qu'une décision d'une aussi grande portée politique n'ait pas fait l'objet du moindre débat public et que le rapport de Boissy d'Anglas n'y fasse pas la moindre allusion ?

6La seconde question est plus importante encore : on pourrait à la rigueur admettre que sur plusieurs points - même sur des points importants - les conventionnels aient changé d'avis, soit parce qu'ils avaient cessé d'avoir peur, soit parce qu'ils avaient cessé d'être des démocrates. Mais comment comprendre qu'ils aient pu en deux ans changer jusqu'à leur mode de pensée, leurs théories sur la nature du pouvoir et de la constitution, les principes qui en découlent, les concepts qui les composent. On peut changer ses préférences, on ne peut pas changer aussi vite une problématique.

7Tout s'éclaire en revanche si l'on tente l'hypothèse de la continuité : la constitution de l'an III, avec des aménagements techniques différents, repose en réalité sur des principes identiques : souveraineté populaire, séparation des pouvoirs, représentation, division du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués, indépendance et subordination de l'autorité judiciaire... Cette hypothèse permet seule de comprendre l'attitude des anciens girondins, prépondérants au sein de la commission des Onze, celle des députés qui ont voté la constitution de l'an III après avoir adopté celle de 1793, mais aussi le silence de la commission et de la Convention sur la décision de rédiger un nouveau texte plutôt que d'adopter les lois organiques nécessaires à l'application du texte précédent. Si l'on continue de se référer aux mêmes principes et d'employer les mêmes concepts, la question de savoir si l'on rédigera des lois organiques ou une nouvelle constitution présente seulement un caractère formel. On peut choisir de garder une constitution courte, et préparer des lois organiques nécessaires à son application. On peut aussi rédiger un document plus long et plus détaillé, qui comprendra à la fois les principes et les applications. L'avantage de la seconde solution est qu'elle permet de revenir sur certaines solutions techniques, incorporées dans la constitution de 1793 et qui semblent porter sur des détails, par exemple le nombre des membres du Conseil exécutif (dans un premier temps la commission des Onze conserve le titre) ou la structure monocomérale du Corps législatif. La portée politique de ces modifications peut être considérable, mais il sera possible de les présenter en tout état de cause, comme une manière simplement différente de mettre en œuvre des principes identiques.

8Pour confirmer l'hypothèse, il faudrait examiner séparément chacun des principes de la constitution de l'an III, que la doctrine classique oppose aux principes correspondants de la constitution de 1793. On devra se borner ici à l'un des plus importants : celui de la souveraineté. La doctrine juridique dominante soutient en effet que, par réaction à la constitution de 1793, fondée sur la souveraineté populaire, la constitution de l'an III serait revenue à la souveraineté nationale. On tentera de montrer d'abord que l'opposition est mal fondée; puis que, loin de rompre avec la constitution de 1793, le texte de l'an III se fonde sur le même principe, la souveraineté populaire.

L'opposition de la souveraineté nationale et de la souveraineté populaire

  • 4 Beaud (O.), « La souveraineté dans la Contribution à la théorie générale de l'État de Carré de Mal (...)
  • 5 Cadart (J.), Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 1975 (t. II, p. 172 s.

9Selon une représentation traditionnelle, le constituant doit choisir entre deux conceptions de la souveraineté, qui ont des implications différentes. Selon la plus simple, la souveraineté, comprise comme le pouvoir suprême et par conséquent le pouvoir de tout faire (la puissance d'Etat, dans le vocabulaire de Carré de Malberg)4, appartient au peuple. Celui-ci est formé de l'ensemble des citoyens. C'est donc un être réel. Il est capable d'exercer cette souveraineté et il ne déléguera que les pouvoirs qu'il ne peut exercer lui-même5. On fait découler de là trois conséquences :

  • la théorie de l'électorat-droit et le suffrage universel : tous les citoyens ont un droit de participer à l'exercice de la souveraineté, c'est-à-dire aux différentes votations.
  • la démocratie directe ou semi-directe : le peuple exercera lui même le pouvoir législatif, ou au moins une partie de ce pouvoir.
  • Le mandat impératif : si le peuple n'exerce pas tout le pouvoir législatif, mais délègue cet exercice, les autorités bénéficiaires de la délégation seront choisies, munies d'instructions et contrôlées par lui, c'est-à-dire par les citoyens.

10Selon la conception opposée, la souveraineté appartiendrait à la nation, qu'on se représenterait de différentes manières, continuité des générations, vouloir vivre ensemble ou personnification de l'intérêt général, mais qui, de toute manière, transcenderait le groupe des hommes vivant actuellement sur le territoire. Il s'agirait donc d'une entité abstraite. De ce caractère abstrait découleraient trois conséquences, symétriquement inverses de celles qui découlent de la souveraineté populaire :

  • La théorie de l'électorat-fonction : les membres du peuple réel n'ont aucun droit propre à participer à l'exercice de la souveraineté ou même aux votations et seul le souverain possède un tel droit. Comme la nation ne peut l'exercer (parce qu'elle n'est pas un être réel), elle délègue cet exercice et elle le délègue, comme pour toutes les autres fonctions, à ceux qui sont les plus capables de l'exercer, les citoyens actifs. La souveraineté nationale légitimerait ainsi le suffrage restreint.
  • Le système représentatif : toute démocratie directe ou indirecte est évidemment impossible, puisque le peuple n'est pas souverain. La nation ne peut exercer sa souveraineté et ne peut qu'en déléguer l'exercice à des représentants, c'est-à-dire à des hommes qui exprimeront une volonté qu'elle ne peut énoncer elle-même.
  • Le mandat représentatif : comme les citoyens ne sont pas le souverain, les représentants ne sont pas leurs délégués. Ils ne peuvent donner des instructions aux représentants, qui ne sont d'ailleurs pas nécessairement élus (comme c'est le cas par exemple du roi en 1791) et encore moins exercer sur eux un contrôle. La volonté exprimée par les représentants ne peut être comparée à la volonté réelle du souverain, parce que celui-ci ne peut former une telle volonté. La volonté exprimée par les représentants est donc toujours réputée être la volonté de la nation ou volonté générale.

11Cette opposition est traditionnellement illustrée par des exemples tirés des trois constitutions révolutionnaires : en 1791, on aurait choisi la souveraineté nationale avec les trois conséquences qui en découlent; en 1793, on aurait préféré la conception démocratique de la souveraineté populaire ; enfin, en l'an III, on serait revenu à la souveraineté nationale pour pouvoir en tirer des conséquences analogues aux principes de 1791. Cette thèse ne résiste pas à l'examen.

  • 6 On dira qu'aucune faiblesse théorique n'a jamais empêché des hommes de défendre une conception que (...)

12Tout d'abord, l'une des conceptions invoquées, la souveraineté populaire, comporte une faiblesse théorique considérable, si elle signifie que le souverain pourrait être un être réel, autrement dit un objet empirique. Il est clair en effet qu'on ne saurait apercevoir un tel être dans la nature et qu'il faut bien qu'il soit défini par quelque règle juridique. Toutes les constitutions qui invoquent la souveraineté populaire doivent donc définir le peuple et, même si elles établissent une équivalence peuple/universalité des citoyens, il leur faut définir les citoyens. Le peuple pas plus que la nation n'est donc une réalité naturelle. C'est une catégorie juridique produite par une décision du constituant. Quant à la qualité de citoyen, dès lors qu'elle implique le droit de suffrage et pas seulement la nationalité, elle est nécessairement attribuée en raison de certaines caractéristiques des individus : au moins l'âge, mais aussi, selon les cas, le sexe, le lieu de naissance, les services rendus... Autant dire que si tout citoyen a le droit de vote, tout homme n'a pas le droit d'être citoyen et que cette qualité n'est reconnue qu'à ceux qui sont aptes à remplir la fonction correspondante. Il n'y a donc aucune différence entre l'électorat-droit et l'électorat-fonction6.

13En deuxième lieu, elle ne rend pas compte de la réalité des débats constituants. Il est inexact que les constituants commencent par poser des principes, pour en tirer ensuite toutes les conséquences logiques. En réalité, le débat ne porte pas seulement sur la cohérence des dispositions qu'on souhaite adopter avec des principes réputés fondamentaux. Il fait appel à toute la gamme des arguments possibles, notamment des arguments de type conséquentialiste. Les principes sont alors fréquemment formulés à la fin et non au commencement du travail constituant. En d'autres termes, ils ne forment pas les prémisses d'un raisonnement déductif, mais la justification a posteriori de choix politiques.

14En troisième lieu, elle ne rend pas compte des institutions réellement adoptées. En d'autres termes, cette distinction ne permet pas de classer facilement les constitutions. Les données positives qu'elle invoque sont loin d'être aussi claires qu'on le prétend. Il est certes incontestable que la constitution de 1791 affirme le principe de la souveraineté nationale et qu'elle établit les institutions qu'on présente d'habitude comme dérivées de ce principe. Mais il en va différemment pour la constitution de 1793 : elle proclame bien le principe de la souveraineté populaire et elle établit le suffrage universel, mais elle n'adopte pas la démocratie directe ; la part de démocratie semi-directe y est très faible et le référendum qu'elle prévoit est probablement impraticable. Surtout, elle n'institue pas le mandat impératif et même elle le prohibe implicitement par de nombreuses dispositions (articles 26 de la Déclaration des droits, 29 et 43 de la constitution). En réalité, elle établit bien un mandat représentatif, en ce sens que chaque député est censé représenter la nation tout entière et qu'il ne peut être contrôlé pour ses votes. Une première constatation s'impose donc : 1793 ne marque pas une rupture aussi grande qu'on le dit avec 1791.

  • 7 . v. infra.

15En quatrième lieu, il peut arriver qu'une constitution ne soit pas cohérente au sens où pourrait l'entendre la thèse traditionnelle et qu'elle adopte à la fois certaines des solutions qui sont censées découler de la souveraineté nationale et d'autres que l'on rattache habituellement à la souveraineté populaire. À vrai dire, une telle situation est même la plus fréquente. C'est ainsi que la constitution de 1793, réputée fondée sur la souveraineté populaire ne réalise que très imparfaitement la démocratie directe et répudie le mandat impératif. Celle de l'an III, qu'on prétend fondée sur la souveraineté nationale, maintient quoi qu'on en dise le suffrage universel7. Sur quoi se fonder alors pour affirmer le principe de rattachement à l'une ou l'autre conception ? La doctrine procède de deux manières : d'une part, elle retient les formules contenues dans le texte constitutionnel lui-même; d'autre part, elle prétend déduire l'existence d'un principe de souveraineté de la présence de certaines au moins des règles qui sont présumées s'y rattacher. La première méthode présente le défaut évident de se fier à l'auto-qualification, alors qu'il peut arriver, si le principe de la souveraineté populaire est jugé plus conforme à la démocratie, qu'une constitution se réclame de ce principe par pure démagogie, sans en tirer toutes les conséquences normalement attendues. Il peut arriver aussi qu'une constitution n'emploie ni l'une ni l'autre des expressions canoniques souveraineté nationale ou souveraineté populaire et qu'elle ne contienne aucune référence au principe de souveraineté ou qu'elle emploie une expression différente.

16Tel est justement le cas de la constitution de l'an III qui proclame à deux reprises que « le souverain est l'universalité des citoyens français »(Déclaration des droits, article 17; constitution, article 2). La doctrine doit alors soutenir que l'expression « universalité des citoyens français « est synonyme de nation et antonyme de peuple. Cette idée devrait alors être justifiée, grâce à la deuxième méthode, par l'indication de la présence de quelques-unes des règles découlant du principe de souveraineté nationale. Il convient donc d'examiner d'abord la signification de l'expression « universalité des citoyens français »dans la constitution de 1795, puis de rechercher le contenu des règles censées découler de la souveraineté nationale.

Le souverain désigné par la constitution de l'an III est le peuple

  • 8 « La garantie sociale consiste dans l'action de tous, pour assurer à chacun la jouissance et la co (...)

17Tout donne à penser que l'« universalité des citoyens français »ne désigne pas une nation distincte du peuple. Une première indication est fournie par les textes eux-mêmes. Dans la constitution de 1793, les termes de nation, peuple ou universalité des citoyens sont employés les uns pour les autres et définis les uns par les autres. Si l'article 25 de la Déclaration des droits proclame que « la souveraineté réside dans le peuple », reprenant d'ailleurs la Déclaration du projet girondin, (article 27 : « [la souveraineté] réside essentiellement dans le peuple entier »), l'article 23 de la même Déclaration affirme quant à lui la souveraineté nationale8 et l'article 7 de l'acte constitutionnel proprement dit définit le peuple : « le peuple souverain est l'universalité des citoyens français ».

18La première conclusion qui se dégage de ces textes est que la constitution de 1793 n'entendait pas opposer nettement la souveraineté nationale et la souveraineté populaire. La seconde est que les constituants de l'an III continuent ces usages linguistiques. Ces indications sont confirmées par les débats à la Convention. Dans la séance du 17 messidor an III, les articles 18 à 23 de la Déclaration des droits (relatifs à la souveraineté) sont adoptés sans aucun débat. Le même jour, l'article 1er de l'acte constitutionnel est lui aussi adopté sans débat. Il proclamait dans sa version initiale : « La République française est une et indivisible. L'universalité des citoyens français est le souverain ». En affirmant que la souveraineté réside dans l'universalité des citoyens, les constituants n'avaient donc pas le sentiment qu'ils exerçaient un choix entre deux principes fondamentaux et que de ce choix découleraient des conséquences d'une importance considérable. D'un côté, ils emploient comme en 1793 universalité des citoyens. D'autre part, ils ne précisent pas que cela pourrait avoir une autre signification que peuple.

  • 9 Moniteur, tome 25, p. 244.
  • 10 Moniteur, tome 25, p. 259
  • 11 Moniteur, tome 25, p. 268

19Bien plus, ils utilisent sans cesse indifféremment, soit avant ce vote, soit après, les mots peuple ou nation, sans que ces usages soient remarqués ou considérés comme significatifs. Ainsi, le 23 germinal, à propos des lois organiques, Cambacérès dit qu'il faut les diviser en quelques parties : « territoire, état des citoyens, exercice de la souveraineté du peuple »9. On pourrait croire qu'à ce stade du processus constituant, Cambacérès n'ose pas encore rompre avec l'idéologie de 1793. Mais voici que le 26 messidor, Debry parle d'une « nation de 25 millions d'hommes, ne pouvant agir, délibérer, exécuter elle-même, [de sorte que] il faut qu'elle se donne des organes »10. Pour lui, par conséquent, la nation n'est nullement une entité abstraite, c'est bien l'universalité des citoyens ; c'est le peuple et ce peuple ne doit pas exercer lui-même sa souveraineté. Ce qu'on rattache ainsi à la souveraineté nationale-populaire, c'est le principe représentatif. De même, le 29 messidor, Lakanal, plaidant pour la division du Corps législatif en deux branches, déclare que ce système est « le plus propre tout à la fois à garantir les législateurs de l'enthousiasme et le peuple français de l'invasion de sa souveraineté »11. Lakanal estimait donc que le souverain était le peuple et que le principe de la souveraineté populaire n'impliquait ni la démocratie directe, ni même l'unité du législatif. Et voici encore Sieyès, qui soutient le 2 thermidor que la souveraineté du peuple n'est pas illimitée.

20Cette synonymie se comprend d'ailleurs parfaitement. En 1791, il avait fallu distinguer peuple et nation, parce que la théorie de la souveraineté populaire ne permettait pas de justifier la forme mixte du gouvernement. Dès lors que le roi disposait d'un veto, il devait être considéré comme contribuant à exprimer la volonté générale, donc comme un représentant du souverain. On était alors dans un gouvernement mixte. Dans un gouvernement mixte, la souveraineté appartient en commun au peuple et au roi (et aussi aux nobles dans le cas de l'Angleterre). Donc, il est impossible d'admettre à la fois le gouvernement mixte et la souveraineté du peuple seul, car si le peuple est souverain, il ne peut évidemment partager cette souveraineté avec un roi. Le concept de nation est une trouvaille, qui permet de soutenir que, à la différence du Parlement anglais, les autorités législatives ne sont pas souveraines, mais sont des représentants : elles représentent la nation, entité abstraite qui comprend deux éléments, le peuple et le roi. La structure du pouvoir législatif est ainsi isomorphique de celle du souverain. Bien entendu, cette distinction entre peuple et nation perd sa fonction et son sens dès lors qu'il n'y a plus de roi. À partir de 1792, les deux termes peuvent redevenir synonymes.

21À ce point, on pourrait objecter que, malgré tout, les constituants de l'an III ont pu vouloir ruser : conserver pour des raisons tactiques le vocabulaire de la souveraineté populaire et réaliser la souveraineté nationale. La preuve : on rejetterait les conséquences normales de la souveraineté populaire pour retrouver les institutions fondamentales établies en 1791, conformément au principe de la souveraineté nationale. Un tel argument relèverait de la deuxième méthode invoquée plus haut : déduire la souveraineté des institutions qui s'y rattachent. Il faut donc procéder à l'examen de ces institutions.

les institutions crées par la constitution de l'an III se justifient par la souveraineté populaire

22Si l'on soutenait que les constituants de l'an III ont créé les institutions qui découlent de la souveraineté nationale, mais qu'ils ont, par calcul ou par peur, hésité à employer le vocabulaire théoriquement convenable, il faudrait au moins expliquer pourquoi il n'y a eu aucune discussion tactique sur ce point et pourquoi ce vocabulaire, auquel on voudrait attribuer la fonction d'un masque, est si hésitant et donc si peu trompeur. Mais on se heurterait à une difficulté encore plus considérable : on méconnaîtrait profondément le contenu et la signification des institutions relevant des trois constitutions révolutionnaires.

23Pour se rattacher à la souveraineté nationale, la constitution de l'an III aurait dû écarter les trois conséquences de la souveraineté populaire : le suffrage universel, le mandat impératif et la démocratie directe. Or, si elle écarte bien les deux dernières, elle ne diffère en rien de la constitution de 1793, qui les écartait aussi. Quant au suffrage universel, elle le maintient comme la constitution précédente.

24Pour ce qui concerne d'abord le mandat impératif, il était déjà clairement prohibé par la constitution de 1793. Le mandat impératif en effet ne pourrait se comprendre que si le député était choisi par ses électeurs pour exercer, comme dans le cadre d'un mandat privé, un droit qui appartient aux commettants. Or, la constitution de 1793 a bien précisé que les électeurs ne sont pas souverains : « aucune portion du peuple ne peut exercer la puissance du peuple entier « (Déclaration des droits, article 26). Cette formule sera d'ailleurs paraphrasée en 1795 : « Nul individu, nulle réunion partielle de citoyens ne peut s'attribuer la souveraineté » (Déclaration des droits, article 18). Il en résulte que les électeurs ne peuvent pas exercer sur les députés le moindre contrôle. En effet, la constitution de 1793 ne prévoit ni instructions, ni révocation en cours de mandat et précise que « chaque député appartient à la nation entière »(et non à sa circonscription) (article 29). Il va donc de soi qu'ils ne peuvent être « recherchés, accusés, ni jugés en aucun temps pour les opinions qu'ils ont énoncées dans le sein du Corps législatif »(article 67). Puisque la seule manière dont on aurait pu concevoir à cette époque la responsabilité politique des députés était d'établir une procédure pénale de révocation, comme on le faisait pour les ministres, nous devons comprendre que l'article 67 organise précisément cette autonomie des représentants qu'on désigne aujourd'hui sous le nom de mandat représentatif.

25La constitution de l'an III institue le mandat représentatif à l'aide de dispositions presque identiques : article 52 — « les membres du Corps législatif ne sont pas représentants du département qui les ont nommés, mais de la nation entière »; article 110 — « les citoyens qui sont ou ont été membres du Corps législatif ne peuvent être recherchés, accusés, ni jugés en aucun temps, pour ce qu'ils ont dit ou écrit dans l'exercice de leurs fonctions ».

26Peut-on dire au moins que la constitution de l'an III a rompu avec l'idée d'un électorat-droit pour revenir à l'idée d'un électorat-fonction ? Il ne fait aucun doute que les électeurs sont, d'après cette constitution, non pas titulaires d'un droit, mais investis d'une fonction. Cependant, il faut éviter une confusion fréquente : les orateurs le plus souvent cités à ce propos, à commencer par Boissy d'Anglas, qui répètent que cette fonction doit être conférée aux meilleurs, c'est-à-dire à ceux qui ont une propriété, ne visent pas les citoyens, membres des assemblées primaires, mais les électeurs. La restriction du suffrage aux seuls propriétaires ne concerne que le deuxième degré. En revanche, tous les citoyens ont le droit de participer aux assemblées primaires. La différence principale avec 1793 réside donc non pas dans le fait que les citoyens exerceraient ici un droit, là une fonction, mais dans le caractère direct ou indirect du suffrage.

27Il est vrai que les citoyens ne possèdent pas réellement en l'an III une qualité propre et que c'est la constitution qui définit, de façon assez rigoureuse d'ailleurs, la qualité de citoyen. Mais, toute autre solution est proprement inconcevable : le droit crée toujours ses propres concepts ; la qualité de citoyen n'est pas une qualité naturelle et, même si elle l'était, il faudrait encore qu'une norme juridique attache à cette qualité naturelle une compétence définie. La constitution de 1793 n'échappe pas à cette nécessité : elle aussi définit soigneusement les conditions de l'acquisition ou de la perte de la qualité de citoyen et les compétences qui y sont attachées. Aussi le suffrage est-il universel : tous les hommes résidant sur le territoire ne sont pas citoyens - mais ils ne le sont jamais -. En revanche, tous les citoyens participent aux assemblées primaires.

28Il reste alors un troisième trait distinctif de la souveraineté populaire, qui serait écarté en l'an III : le peuple souverain peut exercer lui-même sa souveraineté, tandis que dans le système de la souveraineté nationale, la nation doit, par nécessité, en déléguer l'exercice. De fait, la constitution de 1793 organise le référendum et celle de 1795 l'écarte. Toutefois, à y regarder de plus près, la différence n'est pas aussi nette qu'il y paraît. On observe d'abord une absence de symétrie entre les deux propositions : avec la souveraineté nationale, le souverain doit déléguer la souveraineté ; avec la souveraineté populaire, il peut l'exercer lui-même. Cela implique que le peuple souverain n'exerce pas nécessairement et qu'il peut y avoir des systèmes de souveraineté populaire dans lesquels il délègue cet exercice. D'ailleurs, c'est la constitution qui précise si le peuple exerce lui-même ou par délégation. La source de sa souveraineté ne peut donc résider en lui-même. À ce point, l'opposition et le classement traditionnels des constitutions se trouvent remis en question.

29Il apparaît désormais que les constitutions de 1793 et de l'an III se rattachent toutes deux à la souveraineté populaire, mais que dans le premier cas, le peuple exerce lui-même sa souveraineté, tandis qu'il en délègue l'exercice dans le second. Loin d'opposer, comme le prétend la doctrine classique, la souveraineté nationale à la souveraineté populaire de 1793, la constitution de l'an III ne fait que donner une interprétation différente de la souveraineté populaire.

30On pourrait être alors tenté de substituer à l'opposition classique de la souveraineté nationale et de la souveraineté populaire une autre opposition entre les théories de la souveraineté, qui affirment que le titulaire de la souveraineté n'en détient que l'essence et doit en déléguer l'exercice, et les théories qui admettent que ce titulaire exerce lui-même la souveraineté. Les constitutions de 1791 et de l'an III seraient semblables non parce qu'elles se fonderaient toutes deux sur le principe de la souveraineté nationale, mais en ce que toutes deux proclameraient que le souverain, ici la nation, là le peuple, doit déléguer l'exercice de la souveraineté. C'est sur ce point et sur ce point seulement que la constitution de l'an III renouerait avec celle de 1791, qui proclamait : « la nation, de qui seule émanent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par délégation » (titre III, art. 2). Cette disposition ne faisait d'ailleurs que répéter le principe représentatif énoncé par l'article 3 de la Déclaration des droits de 1789, d'une distinction entre principe ou essence de la souveraineté d'une part et exercice de cette souveraineté « le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation ». Au contraire, entre 1793 et l'an III, le trait distinctif ne serait pas dans la désignation du titulaire de la souveraineté, toujours le même, toujours appelé des mêmes noms : peuple, nation ou universalité des citoyens. Il serait dans l'affirmation que ce titulaire peut participer à l'exercice.

31En poursuivant cette argumentation, on pourrait soutenir qu'être souverain aurait seulement signifié en 1795 comme en 1791 être titulaire de l'essence de la souveraineté, mais n'impliquerait aucun droit de l'exercer. Au contraire, l'exercice devrait nécessairement être délégué à des représentants. La théorie de la souveraineté aurait ainsi une double portée, négative parce qu'elle signifiait que ceux qui exercent réellement la souveraineté, les détenteurs du pouvoir législatif, ne possèdent aucun droit propre à cet exercice, mais aussi positive dans la mesure où elle assurait une justification automatique de leur pouvoir, qui apparaissait, quel qu'en fut l'usage, exercé au nom du souverain.

32Toujours d'après cette théorie, la constitution de 1793 s'éloignerait du point de vue de 1791, non pas en désignant le peuple comme titulaire de la souveraineté - on a vu que les deux termes sont équivalents -, mais en abandonnant la distinction essence-exercice. La Déclaration des droits proclame que « la souveraineté réside dans le peuple ». C'est donc la souveraineté tout entière - et pas seulement son principe - qui y réside. Le peuple pourrait alors éventuellement exercer lui-même cette souveraineté. On constate ainsi que la démocratie directe n'est en aucune façon impliquée par le principe de la souveraineté populaire. Elle ne découlerait même pas du refus d'une distinction entre l'essence et l'exercice de cette souveraineté. Elle serait seulement compatible avec cette distinction.

33On pourrait alors conclure de tout cela que la constitution de l'an III revient non pas à la théorie de la souveraineté nationale, mais à la distinction essence-exercice, en réintroduisant dans la formule de 1793, selon laquelle la souveraineté réside dans l'universalité des citoyens (c'est-à-dire le peuple), l'adverbe essentiellement abandonné en 1793.

  • 12 Troper (M.), « La déclaration des droits de l'Homme et du citoyen en 1789 », in La déclaration des (...)

34Cependant, une telle théorie ne pourrait pas être défendue sérieusement et la différence entre 1793 et 1795 doit être encore relativisée davantage. On peut en effet formuler plusieurs remarques à propos de la formule de 1793. On peut ainsi s'interroger d'abord sur son statut modal12. Comme son nom l'indique, la Déclaration se présente comme une description du droit naturel, un ensemble d'énoncés vrais et dont l'objet est universel. On comprend dans ces conditions qu'elle affirme : « le principe de toute souveraineté réside dans la nation », pour indiquer que ce principe est valide dans toutes les sociétés, qu'il l'était sous l'Ancien Régime, ce qui rendait la monarchie absolue illégitime et qu'il le serait pour tous les gouvernements futurs. En revanche, on ne peut soutenir qu'il existe un principe, valide dans toutes les sociétés, selon lequel le peuple ou la nation doit exercer lui-même sa souveraineté. On peut certes décider qu'il l'exercera, mais on ne peut fonder la légitimité de tout gouvernement quel qu'il soit sur un tel principe. C'est la raison pour laquelle on ne peut tirer aucune conclusion de l'absence en 1793 de l'adverbe essentiellement, qui figurait dans le texte de 1789.

  • 13 et contrairement à ce que j'ai moi-même écrit.
  • 14 selon la distinction que j'ai tenté d'établir in Troper (M.), « Le titulaire de la souveraineté », (...)

35Contrairement à ce qu'on pourrait croire13, la formule de la Déclaration des droits de 1789 n'était pas redondante et ce n'est pas la même idée qui est deux fois exprimée par les mots principe et essentiellement. Le principe de la souveraineté, qui réside dans la nation, est son essence, distinguée de son exercice ou encore le fondement du pouvoir suprême14. L'adverbe, lui, indique que c'est par nature que la souveraineté réside dans la nation et qu'il ne peut en être autrement, même en cas de texte contraire. On emploie ce mot pour souligner que le texte est une Déclaration, dont l'objet est d'énoncer quelques principes universels.

36Le projet girondin est d'ailleurs très révélateur à cet égard. Sa Déclara-ion des droits présente pour ce qui concerne la souveraineté, trois caractères. D'abord, elle établit clairement une équivalence entre la souveraineté nationale et la souveraineté populaire, puisqu'elle proclame que « la garantie sociale des droits de l'homme repose sur la souveraineté nationale » (article 26), puisque « [la souveraineté] réside essentiellement dans le peuple entier... » (article 28). Ensuite, elle combine, dans l'article 28, l'adverbe essentiellement, repris de 1789, avec la souveraineté du peuple. Enfin, elle organise une participation des citoyens à l'exercice de la souveraineté. Par conséquent, des éléments de démocratie directe ne sont nullement incompatibles avec l'idée que la souveraineté réside essentiellement dans le peuple. L'omission de cet adverbe en 1793 n'était pas nécessaire pour permettre la démocratie directe, ni sa réintroduction en l'an III pour l'exclure. Cet adverbe souligne seulement que l'article porte sur la nature de la souveraineté. À cet égard, la constitution de l'an III précise seulement comme dans le projet girondin ce qui n'était qu'implicite dans la constitution montagnarde.

37D'ailleurs, si le peuple a, dans la constitution montagnarde, quelque pouvoir, ce n'est pas suo iure, mais seulement en vertu de la constitution. Ses compétences sont au demeurant limitées et il serait tout à fait inexact de dire qu'il est appelé à exercer lui-même la souveraineté. La constitution lui attribue seulement deux fonctions : nommer les députés et les électeurs, délibérer sur les lois. Ces fonctions ne peuvent en aucune façon conduire à affirmer que le peuple exerce lui-même la souveraineté, quel que soit le sens qu'on donne à ce terme. Le peuple à l'évidence n'est pas souverain dans un sens organique, puisqu'il ne peut exercer de contrôle hiérarchique sur les députés. Il ne dispose pas non plus de la puissance d'État, puisque le pouvoir exécutif lui échappe, comme la fonction judiciaire ou la conduite des relations internationales. Il n'est même pas détenteur de la puissance la plus élevée, la puissance législative.

38L'institution du référendum a cependant frappé les imaginations et conduit la doctrine à affirmer que le peuple exerce le pouvoir législatif. Il n'en est rien. Non seulement parce que, comme on l'a souvent remarqué, le référendum établi par la constitution était en réalité impraticable, mais parce que délibérer sur les lois n'est pas exercer le pouvoir législatif. On doit en effet considérer comme législateur, conformément à la théorie de l'acte juridique, celui dont la volonté est la condition nécessaire et suffisante pour que l'acte soit valide, d'un point de vue dynamique. Tel n'est évidemment pas le cas ici puisque le peuple ne peut adopter seul des lois mais peut seulement intervenir dans certaines conditions sur des lois déjà faites. Il serait alors tout au plus co-législateur, mais son pouvoir est assez différent du veto de la constitution de 1791. Le roi était en effet saisi de tous les textes adoptés par le Corps législatif, tandis que le peuple ne peut l'être que de ceux qui portent le nom de lois. Il y a donc des lois matérielles, qui portent le nom de décrets et sur lesquels le peuple ne peut intervenir en aucune manière.

39Par conséquent, à supposer que le référendum puisse avoir lieu, le peuple ne devrait être considéré que comme organe partiel de la fonction d'édiction des lois formelles.

***

40On peut alors énoncer deux conclusions :

  • en premier lieu le souverain désigné par la constitution de l'an III est le même que celui de la constitution de 1793, c'est le peuple, désigné quelquefois comme « universalité des citoyens » ;
  • en deuxième lieu, les institutions que le principe de souveraineté sert à justifier sont les mêmes dans les deux constitutions : l'électorat-fonction, le mandat représentatif et le refus de permettre au souverain d'exercer la souveraineté.

Notes

1 Deslandres (M.), Histoire constitutionnelle de la France de 1789 à 1870, Paris, Sirey, 3 vol., 1933, t. 1, p 293. Deslandres illustre cette appréciation par une série d'oppositions : « Celle-ci avait été l'œuvre des Montagnards, des Jacobins, de la commune de Paris, aux jours de leur triomphe et au temps où tout commandait la concentration et la force du pouvoir... Celle-là était l'œuvre de leurs adversaires, victimes de leur dictature sanglante... Autant l'une avait été une œuvre de foi et d'enthousiasme révolutionnaire, autant l'autre devait être une œuvre de méfiance et de désillusion, autant l'une exaltait la souveraineté du peuple, autant l'autre devait y apporter de tempéraments, autant l'une tendait à la toute-puissance du corps qui l'incarnait au maximum, autant l'autre devait, pour éviter ses excès, multiplier les pouvoirs, les séparer, établir même dans leur sein des divisions pour les affaiblir. L'une créait une dictature, l'autre allait instaurer un régime de divisions » (ibid).

2 Le 18 ventose an III (mercredi 11 mars 1795), après que la Convention ait décidé de rapporter les décrets d'accusation adoptés contre certains représentants, notamment girondins, Legendre demande que l'on remplace dans la salle le tableau de la Déclaration des droits de l'homme et celui de la constitution, que des travaux avaient obligé à retirer. Aux cris répétés de « vive la République, vive la constitution », la Convention décide qu'ils seront replacés dans la salle (Moniteur, tome 23, p.648, Ancien Moniteur, tome 13, p. 699).

3 « Dès le premier jour de notre réunion, nous convînmes à la presque unanimité, qu'il ne devait être question entre nous ni de lois organiques, ni de constitution de 93, mais de préparer le plan d'une-constitution raisonnable, aussi promprement qu'il serait possible, sans nuire à la perfection que nous étions capables de lui donner », (La Révellière-Lépeaux (L.M.), Mémoires.,.publiés par son fils, Paris, 1895, p 229).

4 Beaud (O.), « La souveraineté dans la Contribution à la théorie générale de l'État de Carré de Malberg » RDP, 1994, p. 1251s.

5 Cadart (J.), Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 1975 (t. II, p. 172 s.)

6 On dira qu'aucune faiblesse théorique n'a jamais empêché des hommes de défendre une conception quelconque et qu'une théorie de la souveraineté populaire a bien pu être effectivement soutenue en 1793, bien qu'elle fût absurde. Mais si, comme elle le reconnaît expressément, cette conception n'est qu'une reconstruction faite par la doctrine moderne, la mise en évidence d'une faiblesse théorique crée une présomption que cette conception n'a pas été soutenue. C'est à la doctrine qui oppose souveraineté nationale et souveraineté populaire d'apporter la preuve historique qu'une théorie de la souveraineté populaire, avec toutes les conséquences institutionnelles qu'elle lui impute, a bien été soutenue en 1793.

7 . v. infra.

8 « La garantie sociale consiste dans l'action de tous, pour assurer à chacun la jouissance et la conservation de ses droits ; cette garantie repose sur la souveraineté nationale ».

9 Moniteur, tome 25, p. 244.

10 Moniteur, tome 25, p. 259

11 Moniteur, tome 25, p. 268

12 Troper (M.), « La déclaration des droits de l'Homme et du citoyen en 1789 », in La déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, Paris, PUF, 1989 ; reproduit in Troper (M.), Pour une théorie juridique de l'État, Paris, PUF, 1994, p. 317s.

13 et contrairement à ce que j'ai moi-même écrit.

14 selon la distinction que j'ai tenté d'établir in Troper (M.), « Le titulaire de la souveraineté », communication au Congrès International de Philosophie du Droit, Bologne, juin 1995, à paraître in ARSP, 1996.

© Presses universitaires de Rennes, 1996

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