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Les témoins devant la justice

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Benoît Garnot

1re partie. Justice et témoins

Chapitre 10. Paroles de témoins : certitude morale ou preuve légale ? Les procédures genevoises au siècle des Lumières

Françoise Briegel et Michel Porret

Texte intégral

  • 1 Selon un sondage effectué sur 5 ans (1761, 1766, 1771, 1776, 1781, sauf cas de paillardise), 1 379 (...)

1« Reines des preuves », les dépositions abondent dans les affaires pénales genevoises : près de cinq témoins déposent dans chaque procès1. Noté par les Auditeurs de justice, le témoignage encadre l’enquête criminelle. L’étude des procès jugés dans la république de Genève au siècle des Lumières montre sa place dans le système complexe des preuves. Quelle valeur accorde le Procureur général pour incriminer et motiver la peine ? En face, les avocats de la défense s’attaquent-ils à des preuves fragiles ou indubitables ? Au xviiie siècle à Genève, le témoignage est une « preuve légale » qui vise à la « certitude morale ».

La procédure pénale à Genève au xviiie siècle

  • 2 Le Petit Conseil (25 membres), autorité politique de la cité, siège aussi comme tribunal (minimum (...)
  • 3 Ms Cramer., (Bibliothèque publique et universitaire de Genève, Ms Cramer 148), f. 70.
  • 4 Ibid., f. 107.
  • 5 Règlement de l’Illustre Médiation, Genève, 1738, art. 32.

2Contrairement au système d’emboîtement des juridictions de la France, le Petit Conseil2 de la république de Genève juge en dernier ressort toutes les affaires pénales. Similaire à celle du royaume de France, la procédure criminelle genevoise suit le modèle inquisitoire hérité du Moyen Âge : elle est secrète, écrite et fondée sur l’aveu du prévenu. Les Édits qui légalisent la procédure sont régulièrement révisés durant le xviiie siècle. Suite à des troubles politiques, deux modifications majeures renforcent les droits des accusés : en 1734, un avocat de défense est autorisé ; en 1738 la question préparatoire devant extorquer l’aveu du prévenu sous la torture est abolie. L’enquête de l’Auditeur de justice vise à éclaircir, grâce aux expertises, témoignages ou indices, les circonstances du délit pour convaincre le coupable. Au cœur de l’information, les dépositions fournissent les indices du délit ou prouvent la culpabilité du criminel. Les règles procédurales des dépositions sont donc strictes. Témoigner en justice est moins un droit qu’un devoir. Assignés par un huissier, les témoins risquent l’amende ou la prison s’ils se dérobent. Suspecte, assimilée à du ressentiment ou de l’amitié pour le prévenu, la déposition volontaire reste rare. Dans le rituel judiciaire, le témoignage est stéréotypé. Le témoin décline son identité : nom, surnom, âge, pays, qualité, profession, demeure. Ensuite, pour être irrécusable, il répond sur les « généraux » en déclarant s’il se « trouve dans un de ces cas qui rendent les témoins récusables comme s’il était parent, ou allié ou lésé et en quel degré, serviteur ou domestique3 ». Malgré les liens qui unissent le témoin à l’accusé ou à la victime, si la « déposition est nécessaire », elle est jointe au procès. Son appréciation dépend des magistrats qui l’écartent ou la conservent. Le serment de tous les témoins ayant communié sacralise la parole testimoniale. Sans assistance, ceux-ci déposent séparément et « de bouche ». Le greffier rédige la déposition, puis la fait signer aux déposants. Cette procédure est secrète et individuelle, afin d’éviter que la publicité n’altère les preuves. Toujours assermentés, les témoins sont récolés pour confirmer leur déposition qui leur est relue. « Récoler un témoin, c’est en quelque manière recevoir une seconde fois sa déposition pour voir s’il persiste ou non dans la première. Le but du récolement est d’assurer par cette répétition du témoin la vérité et la certitude de la déposition4 ». Les témoins sont quelquefois confrontés à l’accusé, reconnu ou non. Celui-ci peut alors récuser le témoignage. Dès 1738, lors de négation ou de preuves insuffisantes, le prévenu ne peut plus recevoir la « question » qui a été abolie5. « Appointé en droit », le procès clos est transmis au Procureur général pour qu’il établisse ses « Conclusions » (réquisitoire). Le Parquet évalue ainsi les preuves à charge et à décharge. En cas de culpabilité du prévenu, il réclame au Petit Conseil une peine juridiquement motivée.

  • 6 A. Esmein, Histoire de la procédure criminelle en France, Paris, 1882.
  • 7 A. Astaing, Droits et garanties de l’accusé dans le procès criminel d’Ancien Régime (xviexviiie si (...)
  • 8 Ordonnance de Saint-Germain-en-Laye, 1670, Titre XV, Des Recollements et confrontations des témoin (...)
  • 9 Ibid., selon l’art. XX, du Titre XV, l’accusé « pourra néanmoins, en tout état de cause, proposer (...)
  • 10 Ordonnance de Villers-Cotterêts, 1539, art. CLXII.

3Torture, absence d’un avocat de la défense : l’historiographie de la fin du xixe siècle a reproché à la justice d’Ancien régime son arbitraire et son archaïsme pénal6. Récemment, on a souligné les droits et les garanties légales prévus par l’ordonnance de Saint-Germain-en-Laye (1670) et les doctrinaires7. Ces garanties permettent à l’accusé de rejeter les témoignages, bien qu’aucun article de l’ordonnance ne détaille la liste des reproches susceptibles d’annuler une preuve testimoniale. Selon la loi, cette récusation des témoignages reste ambiguë. Devant formuler ses reproches avant de connaître la déposition, le prévenu peut donc récuser les témoins à charge ou à décharge8. Après la confrontation, il peut les contester par écrit9. L’appréciation des reproches dépend alors du juge qui les retient ou les rejette. Cet arbitraire en matière de preuve renforce le système non contradictoire, puisque l’avocat est interdit dès 153910.

  • 11 Édit du 21 novembre 1734 : « Afin néanmoins, que l’accusé et prévenu puisse mieux se défendre, il (...)
  • 12 Le statut juridique détermine la capacité de recourir en grâce. Dès 1768, tous les accusés, citoye (...)
  • 13 Le Conseil des CC (200 membres) est souverain en matière de grâce.

4La philosophie judiciaire des tribunaux de la République genevoise diffère sensiblement de celle des cours françaises. Légalisée depuis 1734, la défense des criminels caractérise un système « proto-contradictoire11 ». À Genève, après la première phase secrète du procès, s’ouvre une seconde qui offre à l’accusé le droit de recourir gratuitement à un avocat professionnel. Parfois, un avocat d’office est désigné pour plaider la cause. Huit jours avant le jugement, il reçoit les pièces de l’instruction, sauf les « Conclusions » du Procureur général. L’avocat rédige alors sa plaidoirie de défense qui récuse les preuves récoltées au cours de l’information (dont les témoignages) ou qui avance des circonstances « atténuatoires » pour diminuer la qualification du crime. Après avoir « ouï » la plaidoirie et le réquisitoire du Parquet, le Petit Conseil énonce et prononce la sentence définitive. S’il le souhaite et selon certaines modalités12, le prévenu requiert la grâce du Conseil des CC13. Ayant accès à l’instruction et aidé par son avocat, il rédige en vingt-quatre heures un recours. Celui-ci convainc ou non le Conseil des CC à modérer la peine. Commuée ou maintenue, la sentence criminelle est lue devant l’Hôtel de Ville face au peuple, juste avant l’exécution de la peine.

5Jus romanum, Caroline, ordonnance de 1670, Royales Constitutions de Savoie, doctrine pénale : ouverts sur la culture juridique européenne, les procureurs généraux et les avocats puisent ainsi aux mêmes sources juridiques pour incriminer les prévenus et les défendre. En ce qui concerne les témoignages, les normes de la doctrine pénale sont pourtant utilisées différemment par les procureurs généraux et les avocats. Le Parquet poursuit selon une certitude judiciaire que les avocats cherchent à détruire. L’accusation et la défense se basent sur la même doctrine, variable en ce qui concerne la preuve testimoniale, utilisée en outre à des fins opposées.

Témoignages et doctrine pénale

  • 14 B. Schnapper, « Testes inhabiles. Les témoins reprochables dans l’ancien droit pénal », in Revue d (...)
  • 15 D. Jousse, Traité de la Justice Criminelle de France, 1771, Paris, 4 vol., tome premier, p. 730.
  • 16 Ibid., p. 730.

6En 1965, à partir de la doctrine, Bernard Schnapper a étudié l’évolution du statut de la preuve testimoniale dans le droit continental entre les xiiie et xviiie siècles14. En Europe au Moyen Âge, l’appréciation des témoignages dans la procédure accusatoire se fonde sur des règles tirées du droit savant. Contre un accusé, le juge s’assurera que l’accusation repose sur deux témoins oculaires irréprochables, qui déposent pareillement sur le même fait. De plus, ces règles strictes excluent notamment les témoignages des femmes, des enfants, des domestiques, des vassaux et des infâmes. Pour la « neutralité » des dépositions, les liens de sujétions, la capacité d’entendement, les sentiments à l’égard de l’accusé, l’opprobre, interdisent aux juges de considérer ces preuves imparfaites. Les « témoins inhabiles » représentent un indice insuffisant pour requérir la torture ou condamner un accusé. Ces règles, plus strictement appliquées dans le droit pénal que civil, protègent le prévenu d’une accusation téméraire. Dès le xve siècle, ces normes évoluent dans le droit civil. Par extension, les doctrinaires du droit pénal assouplissent les règles des témoignages dans les affaires criminelles. Au xvie siècle, les témoins reprochables ne sont ainsi plus systématiquement rejetés par les juristes. La liste des crimes, dont la preuve est difficile et qui nécessite des témoins inhabiles, s’allonge. La gravité du crime légitime plus de témoins. Lentement s’efface l’adage : « Il vaut mieux laisser échapper un coupable, que de condamner un innocent ». L’admission de témoins reprochables, dans les affaires complexes, permet notamment de soumettre l’accusé à la torture. Cette tendance s’accentue au cours du xviie siècle et au xviiie siècle : l’arbitraire des juges, pour apprécier les preuves testimoniales, s’accroît. Enfants, parents, infâmes : tous sont entendus en l’absence d’autres indices. Ils deviennent des témoins « nécessaires » pour fonder l’accusation. La majorité des doctrinaires reconnaissent la légitimité des règles légales. Au siècle des Lumières, le doctrinaire Daniel Jousse évoque l’impératif judiciaire des témoins irréprochables : « [regardons] comme une règle générale, qu’on n’admet point en matière criminelle, le témoignage des personnes suspectes ; et que leurs dépositions doivent être rejetées15 ». Pour éviter l’impunité, il accepte pourtant maintes dérogations : « Les témoins inhabiles sont admis dans tous les crimes dont il est difficile d’avoir la preuve [notamment] le vol, l’adultère, la supposition de part, le dol, la fraude, la simonie [etc.]16 ». Prônant les règles légales quand le cas le permet, Jousse accepte pourtant les témoins reprochables lorsqu’ils sont « nécessaires ».

  • 17 Les reproches se résument à : 1°, affection présumée ; 2°, crainte et révérence ; 3°, inimitié ; 4 (...)
  • 18 Ibid., p. 492.
  • 19 Ibid., p. 422-423, n. 2.
  • 20 Ibid., p. 421-422.

7Proche de Jousse, le juriste genevois Jean-Pierre Sartoris définit les reproches diminuant la valeur testimoniale des preuves17. Les témoins « inhabiles » seront ouïs pour qualifier les crimes « atroces », dont la preuve est difficile18. Conscient de l’imperfection d’un système qui ne fonderait l’accusation que sur des témoins (il n’est « pas impossible que deux témoins se trompent, ou qu’ils veuillent tromper19 »), Sartoris s’en remet à l’expérience et à la lumière du juge pour mesurer le degré de certitude des dépositions. Dépositions, expertises, pièces à conviction : réunissant toutes les preuves et indices, l’enquête judiciaire est une sorte de puzzle contraignant le juge à en emboîter toutes les pièces. Ce travail inquisitorial vise à rendre probables les « circonstances » du délit et la culpabilité du prévenu : « L’évidence morale ne peut être une certitude parfaite ou rigoureuse ; elle n’est jamais qu’une probabilité plus ou moins grande […]. On ne peut donc exiger la rigueur de la démonstration en matière de faits ou de choses qui dépendent essentiellement du témoignage […]20 ».

  • 21 Ibid, p. 422.
  • 22 PC 14736, « Vol », 1785 ; le Procureur général Naville obtient du Petit Conseil que le registre d’ (...)

8Si, selon Sartoris, le témoignage assermenté relève de l’appréciation du Parquet, les formes judiciaires des dépositions légalisent la parole du témoin : « il n’est personne qui ignore qu’en matière de droit c’est un principe incontestable, qu’une preuve n’en a pas le caractère, qu’elle est nulle, et non recevable, si elle n’est pas dans l’ordre prescrit par les Lois21 ». Les témoignages seront réglementés pour être valides (serment, recollement, confrontation). Si ces garanties sont violées, le Procureur général détermine la valeur légale de ces preuves22. Gardien des règles procédurales, il analyse les témoignages.

Le procureur général de la République

  • 23 M. Porret, Le crime et ses circonstances. De l’esprit de l’arbitraire au siècle des Lumières selon (...)
  • 24 PC 11381, « Vol », 1765, « Conclusions » du Procureur général Jean-Robert Tronchin, f. 8 (dorénava (...)
  • 25 PC 14736, « Vol », 1785, « Concl. du PG » François-André Naville, f. 127.
  • 26 PC 15312, « Vols, violences, assassinats », « Charges et délits dont il est fait mention dans la P (...)
  • 27 PC 11178, « Vol aux halles », 1763, « Concl. » du PG JR. Tronchin, fol (121), 1, (124 v°), 8.

9À Genève, dès 1750 environ, le Procureur général, « instant » dans toutes les affaires instruites en « Grand criminel », contribue à transformer le régime arbitraire des délits et des peines en régime proto-légal : près de neuf sentences sur dix prononcées par le Petit Conseil obéissent aux motivations juridiques énoncées dans ses « Conclusions » qui visent à la certitude pénale23. En son réquisitoire, qui qualifie ainsi le délit et motive la peine en « proportion, toujours désirable », sur le « genre du crime24 », il reprend la procédure instruite par l’Auditeur de justice et suivie par le Petit Conseil. Fidèle à la jurisprudence locale et étrangère, pétrie d’équité, l’» analyse du Procès25 » cerne, à charge ou à décharge, les « preuves quelconques », « complètes » ou « incomplètes26 ». Invariablement, le magistrat transforme une « forte conviction » en « chaînes d’indices » prouvant le crime27.

  • 28 A. Garapon, Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire, Paris, 1997, p. 117.
  • 29 Criminalité apparente, 1700-1792 (selon 13500 procédures ouvertes) : crimes de sang (fourchette se (...)
  • 30 Cf. PC 13645, « Coups de sabre », 27 mars 1781, « Concl. » du PG subrogé François-André Naville, f (...)

10Aveux du prévenu, témoignages, expertises (chirurgiens, médecins), pièces à conviction : les preuves nourrissent les « Conclusions » en endiguant l’arbitraire des juges. Veillant à la légalité procédurale, cette « magistrature debout28 » assure l’équité du procès, la sécurité des justiciables et la « bonne motivation » de la peine. Dans une conjoncture de faible criminalité de sang29, les réquisitoires motivent une pénalité (aussi par contumace) qui couvre l’éventail des peines traditionnelles visant à la « prévention générale » du crime (peine capitale par pendaison, bannissement perpétuel ou à temps, peines afflictives – fouet, carcan, amende honorable), mais aussi à la correction des délinquants non récidivistes (« prison domestique », maison de correction). « Adresse » stéréotypée aux conseillers, « corps du délit », sources de la loi, rappel de l’instruction, références juridiques, propositions procédurales, « circonstances » du crime, nature des preuves (dont « Dépositions »), motivation et rituel de la peine : prononcé sur le parquet du tribunal, le réquisitoire construit un paradigme de la poursuite pénale30. Dès 1750 environ, celui-ci est fixé dans les « Conclusions » des onze procureurs généraux de la République, qui incarnèrent cette haute magistrature jusqu’à la fin de l’Ancien Régime genevois (1794).

  • 31 Lettres écrites de la campagne, Genève, 1763.
  • 32 De Matrimonio, Genève, 1731.
  • 33 M. Porret, op. cit., 1995-1, « Index », p. 554 ; A. Choisy, La Matricule des Avocats de Genève, 17 (...)
  • 34 Par exemple : PC 10842, « Coups et blessures », 1761, « Conclusions » marquées par la « plus grand (...)

11Cernons l’usage de la déposition comme « preuve légale du crime » dans les réquisitoires de Jean-Robert Tronchin (1710-1792), pénaliste inspiré de Montesquieu,
critique face à l’infamie et à la peine capitale, Procureur général de 1760 à 1767, adversaire de Rousseau en 1764, défenseur du républicanisme genevois « aristo-démocratique31 ». Juriste rigoureux formé à l’école du droit naturel (en 1731, il soutient sa thèse de droit civil32 devant son maître Jean-Jacques Burlamaqui), avocat, puis magistrat de courte robe (Auditeur de justice), partisan de Lumières modérées, Tronchin rédigea près de 1 000 folios de « Conclusions », bouclant une cinquantaine de procès criminels33. Persuadé que l’» infamie est une école du crime » et que la peine capitale est excessive dans la république de Genève, il motive une pénalité « modérée », favorable à la réinsertion sociale : il ne réclame d’ailleurs le gibet que contre des fugitifs, jugés par contumace34.

Le réquisitoire probatoire

12Le Procureur général authentifie les « circonstances » aggravantes ou atténuantes du crime commis. Il limite l’arbitraire du juge en lui rappelant les enjeux de l’équité pénale et les règles légales de la poursuite. Les « témoignages assermentés » sont des « pièces juridiques » : elles renforceront le réquisitoire visant la « réalité du délit ». En 1763, une sentinelle savoyarde, attaquée à coups de fusil par un déserteur sur la frontière de la République, voit ses allégations prouvées par un faisceau de témoignages que retient Tronchin en raison d’une forte cohérence avec la plainte :

  • 35 PC 11134, « Excès sur un garde savoyard », 1763, « Concl. », f. (60, verso) 61.

« Rien de plus précis ni de plus uniforme que ces divers témoignages. Ils renferment la preuve la plus complète que Blondin est allé d’abord à cheval, est revenu ensuite à pied et toujours le pistolet à la main, sur la limite et sur le territoire même de Savoie menacer et insulter la sentinelle. […] Les Témoins que j’ai passés en revue affirment tous avec précisions, que dans la nuit et à peu près à l’heure marquée dans la plainte, ils ont entendu du côté du pont le bruit d’une arme à feu qu’on décharge, les uns jugeant que c’était un coup de pistolet, d’autres l’éclat d’une grenade […]. L’accord de leur déposition avec la plainte du soldat forme une présomption de la vérité de cette plainte, et par conséquent, de la réalité du délit35 ».

  • 36 PC 11178, « Vol aux halles », 1763, « Concl. » du PG J.R.Tronchin, f. 125, 9.
  • 37 PC 11168, « Fausse monnaie », 1761, « Concl. », f. 137.
  • 38 PC 10832, « Excès scandaleux », 1760, « Concl. », f. 438, 1.
  • 39 PC 11454, « Vol », « Concl. » du PG J.R. Tronchin, f. (42-v°) 9-10.
  • 40 PC 11168, « Fausse monnaie », « Concl. », f. (139, v°) ; PC 11209, « Excès, coups de sabre », « Co (...)

13Bien que la déposition constitue ainsi une preuve légale (« indice positif36 »), le Procureur général l’utilise prudemment. Il évalue son degré de véracité. Pour Tronchin, la majorité des témoignages non oculaires sont incertains. Ils reposent sur des rumeurs, et ne « mérit[en]t que du mépris37 ». A contrario, le « silence général des témoins » constitue, selon lui, une « preuve négative » qui détruit l’imputation infondée38. Il abandonne les témoignages « non recollés », oscillant entre « Déclaration » (plainte non assermentée) et « Déposition ». Il se méfie des « allégations contradictoires » ou « fluctuantes », notamment lorsque dans la « plainte, tout est vague39 ». Condamnant les « tissus de mensonges », les « fausses dépositions », les « allégations partisanes », il récuse les dépositions nourries de « rumeur publique », et évalue prudemment les « dépositions », pourtant « claires », des acteurs d’une rixe40.

  • 41 PC 10832, « Excès scandaleux », « Concl. », f. (445, v°), 12.
  • 42 PC 11168, « Fausse monnaie », « Concl. », f. 137.
  • 43 PC 11209, « Excès, coups de sabre », « Concl. », f. (214), 5.
  • 44 PC 11172, « Vol », « Concl. », f. (407), 1.

14Une « déclaration » non assermentée représente un « fondement bien fragile » pour le juge : la « Religion du serment n’a point consacré son témoignage », note donc en 1760 Tronchin. Il récuse la déposition d’un garçon de 16 ans, témoin non oculaire d’un « excès scandaleux » qui, répétant la rumeur publique, charge justement un homme accusé d’avoir violenté une servante41. Des témoins non confrontés sont irrecevables : « Leur déclaration, note encore Tronchin en 1761, ne sont donc que des chiffons qui doivent être mis hors du sac du procès42 ». Parfois, la famille du prévenu « compose » avec la partie lésée en offrant une réparation infra-judiciaire (argent), voire en achetant des témoignages : proches de l’inculpé, ceux-ci sont inacceptables. Ainsi corrompus ou « séduits par cette pitié si fausse et cependant si naturelle pour un coupable dont la Justice menace la tête » (Tronchin), ces témoins sont récusés malgré leur serment43. Par ailleurs, lorsque le dossier accable un prévenu, le Procureur délaisse ­certains témoignages sur des délits mineurs qui compliquent le cas. En qualifiant un « vol très considérable » commis de nuit et avec effraction en 1763 par le relieur Samuel Jacobi, contre il réclame le bannissement perpétuel, Tronchin écarte les « faits et les témoignages inutiles, ou ceux qui n’ayant produit que des charges trop minces pour être mises dans la Balance de la Justice, rentrent par cela même dans la classe des faits et des témoignages indifférents44 ».

  • 45 PC 11168, « Fausse monnaie », 1761, « Concl. », f. (135, v°).
  • 46 PC 14736, « Vol », 1785, « Dépositions » de Pierre Lourde et de Robert Girard, dit Guerre.
  • 47 PC 10832, « Excès scandaleux », 1760, « Concl. », f. (423), 3.
  • 48 PC 11454, « Vol », « Concl. » du PG J.R.Tronchin qui, en récusant ses « conjectures » au profit de (...)

15La biographie du témoin attise parfois la méfiance du Procureur envers les dépositions même assermentées. Les « déclarations de gens très suspects » (marginaux, repris de justice, vagabonds), parfois celles des domestiques, sont « suspectes » : selon Tronchin, elles ne « sauraient opérer aucune espèce d’induction juridique et doivent être totalement retranchées du procès45 ». Témoigner signifie « affirmer son honnêteté » devant le juge plutôt qu’évoquer les faits : « Je ne sais point si R. a été dans la maison ou non lundi, dépose en 1785 Pierre Lourde, maître horloger âgé de 80 ans ; je ne le vois jamais, je me couche de très bonne heure et ferme ma porte, je ne l’ai pas vu depuis dimanche qu’il jouait à la boule, je ne sais pas avec qui. » Le témoin probe veut parfois prouver qu’il ne fréquente pas l’accusé, car « il voit mauvaise compagnie46 ». L’immaturité morale précarise aussi le témoignage : un « Homme fait », un « Homme artificieux est bien plus suspect de fausseté dans un témoignage où la fausseté lui est utile », note encore Tronchin47. De façon symétrique, la « réputation équivoque » d’une ouvrière (fainéantise, libertinage), soupçonnée en 1766 de vol par une collègue, devient un indice à charge qui l’emporte sur les « allégations » des témoins48. L’usage du témoignage dans le réquisitoire probatoire est complexe : le Procureur général vise alors à retrouver l’» harmonie » parmi les dépositions.

L’harmonie des témoignages

  • 49 PC 11178, « Vol aux halles », 1763, « Concl. » du PG J.R.Tronchin, f. (122), 3.
  • 50 PC 11454, « Vol », « Concl. » du PG J.R.Tronchin, f. 46 v°, 18.
  • 51 PC 10832, « Excès scandaleux », 1760, « Concl. », f. 3.

16Pour un Procureur général, l’enjeu des dépositions assermentées réside dans la cohérence des faits exposés, dans la conformité des diverses dépositions, plutôt que dans leur « vérité » inaltérable49. A priori, le témoignage assermenté n’opère pas un « rapport direct et nécessaire » entre le délit constaté et l’inculpé50. Il ne perce pas, ce que Tronchin nomme en 1766, l’» apparence » de vérité. Le magistrat traque donc la « vraisemblance du discours » des témoins et la probabilité des faits rapportés. Ce n’est donc que « par un discernement attentif des caractères et des situations, et par une discussion soigneuse des circonstances qu’on peut estimer, en quelque sorte, les divers degrés de créance » d’une déposition51.

  • 52 PC 10842, « Coups et blessures », 1761, « Concl. », f. 65 v°, 4 (nous soulignons).

17En 1761, les circonstances contradictoires de la préparation d’un duel (origine, armes, combat) sont évaluées par le même magistrat. Il retient l’esprit plutôt que la lettre ­ de deux « allégations » pour récuser la thèse de l’honneur bafoué et retenir celle de la « vengeance perfide » : la légère divergence entre une déposition et une déclaration n’est qu’une « circonstance purement accidentelle, qui a pu aisément échapper à l’un ou l’autre, et qui quoique différemment rendue, n’altère point l’Harmonie de ces deux témoignages52 ».

  • 53 PC 11209, « Excès, coups de sabre », « Concl. », f. 227 (31).
  • 54 PC 10842, « Coups et blessures », 1761, f. (67) 7 ; « Sur tout ce qui se passa dans la cuisine de (...)

18La vérité ne réside pas dans le récit impartial du délit poursuivi, mais plutôt dans les éléments cohérents des témoignages. « Il faut avoir l’œil ouvert continuellement sur eux, et chercher la vérité dans l’harmonie ou les contrariétés de leurs témoignages, dans la vraisemblance ou l’improbabilité des faits avec les faits bien établis. C’est dans cet esprit qu’il faut les discuter et comparer leurs assertions aux assertions » du prévenu ou de la victime53. Le témoignage dénoue l’épisode obscur d’un cas. Il valide ce qui est probable dans les causes et les circonstances du délit. « On retrouve ces caractères d’Aubert [agressivité], continue Tronchin, dans les circonstances de son attentat contre Emery. J’en prendrai l’histoire dans la Déposition de Jacques Bastide (fol 8), qui me paraît tout à la fois la plus détaillée, la plus favorable à Aubert, et la plus vraisemblable54 ».

  • 55 PC 11209, « Excès, coups de sabre », « Concl. », f. (213, v°), 4.
  • 56 PC 11134, « Excès sur un garde savoyard », « Concl. », f. 59, v°.

19Pour dissiper ses « préjugés » sur les « circonstances » du crime, le magistrat compare l’interrogatoire du prévenu aux déclarations des témoins : « Il faut entrer, souligne en 1764 Tronchin, dans le fonds des preuves en entrant dans le fonds de la procédure et en comparant [l]es allégués [du prévenu] aux allégués des témoins. […] Un devoir sacré prescrit aux Juges une patience à l’épreuve de ce travail rebutant55 ». En l’absence du prévenu, le Procureur soupèse parfois les dépositions pour souligner les « coïncidences » qui peuvent exister dans la description physique (souvent confuse) du fugitif : en 1763, Tronchin identifie ainsi un déserteur qui a tiré un coup de feu sur une sentinelle savoyarde, avant de réclamer la peine capitale par contumace56. Ainsi, l’intime conviction complète la véracité du témoignage.

Intime conviction versus témoignage

  • 57 F. Hartog, « Le Témoin et l’historien », Gradhiva, 27, 2000, p. 1-14 (bibliographie précieuse dans (...)
  • 58 PC 10842, « Coups, blessures », 1761, « Concl. », f. 9 ; PC 11178, « Vol aux halles », 1763, « Con (...)

20« Être témoin » signifie moins avoir été spectateur d’un fait qu’affirmer l’avoir vu, puis vouloir le rapporter dans les mêmes termes. Cette mémoire individuelle légitime l’autorité du témoin oculaire qui prétend objectiver les faits vus et observés. Littéralement, le témoignage est une « autopsie » que le travail de la mémoire métamorphose. Souvent, les conditions mentales et sociales de l’attestation altèrent la nature du témoignage, qui, bien évidemment, reste une « structure de transition » entre la mémoire (imparfaite, chargée) du témoin et le récit judiciaire du juge57. La certitude visée par celui-ci repose pourtant sur l’incertitude du témoignage qu’il doit transformer en preuves légales. Le juge ne cache rien lorsqu’il qualifie un délit. Dans une déposition, l’» omission de certains détails, note en 1761 Tronchin, est une altération réelle de la vérité », qui ne sert qu’à renforcer la « conjecture que la sévérité des Juges doit écarter avec dédain » au profit de la « vraisemblance58 ».

21À Genève, le nombre des témoins est important dans les procès criminels instruits au cours du xviiie siècle : les dépositions nourrissent les réquisitoires du parquet et les plaidoiries ou recours en grâce des avocats. Le Procureur général cherche dans la déposition des témoins des critères d’uniformité, de cohérence, afin de disposer d’une thèse probable sur la « certitude » du délit poursuivi. Il doit, selon Tronchin, « peser les charges » retenues contre un inculpé. Sous le régime arbitraire des délits et des peines, l’enjeu du témoignage à charge ou à décharge est donc crucial : les paroles de témoins constituent-elles une certitude morale ou une preuve légale par rapport aux allégations du prévenu ? Le témoin oculaire d’un crime peut-il en parler froidement ? L’« objectivité » idéale de la preuve du crime, que cherchent les juges, est-elle compatible avec la parole passionnée ou sélective d’un témoin ?

  • 59 PC 11542, « Ouvrages d’or à bas titre », f. (118 v°, 119), 20-21.
  • 60 PC 10832, « Excès scandaleux », « Concl. », f. (445), 11.

22Selon la doctrine, la « fausse déposition » constitue un délit aggravé de parjure : le témoignage est donc une preuve judiciaire. Les « interrogatoires de Cassin, et plus encore, les dépositions précises et uniformes de huit témoins oculaires, ne laissent aucun doute sur la certitude de ces faits », souligne Tronchin en 1766, lorsqu’il réclame l’interdiction professionnelle d’un orfèvre fugitif ayant altéré, peut-être involontairement, le titre de l’or qu’il fondait pour son patron59. La parole assermentée d’un témoin oculaire n’est pas toujours fiable. « Déposition suspecte », « vérité dissimulée », « fausseté », « réticence volontaire », versions divergentes : les témoignages méritent la prudence du juge. « Les variations de Pascalis ont tellement prostitué son témoignage, conclut Tronchin en 1760 contre les allégations d’un individu impliqué dans l’agression d’une femme, qu’il n’est pas possible d’y faire fonds60 ».

23Les « allégations » sont souvent partiales, « partisanes », voire mensongères. Les témoignages sont subjectifs : proclamation de sa propre honnêteté, condamnation morale du délit, familiarité, solidarité ou « ressentiment » envers l’accusé. Même récolé, le témoin accuse ou blanchit partiellement l’accusé. Il bouleverse souvent la chronologie d’une affaire. Il confond les patronymes, il amplifie un détail qui l’a frappé malgré son caractère mineur sur le plan pénal. Comment donc conjuguer l’incertitude de la déposition avec la certitude recherchée par les juges ?

  • 61 PC 11542, « Ouvrages d’or à bas titre », « Concl. », f. (117, v°), 18.

24Connaisseurs de la nature humaine, cherchant la probabilité des faits plutôt que leur stricte vérité, les procureurs se méfient des témoins assermentés. L’intime conviction du Procureur général s’appuie parfois sur la « bonne réputation » de l’accusé. La « voix publique, ce témoin plus irréprochable encore lorsqu’elle est ancienne, unanime et constamment soutenue, l’a toujours annoncé comme un homme d’une probité peu commune », note en 1766 Tronchin, pour blanchir un orfèvre soupçonné d’avoir altéré le titre de l’or qu’il travaille61. Ainsi, l’intime conviction du Procureur général l’emporte parfois sur la leçon variable ou improbable des témoignages assermentés.

  • 62 Ibid., f. 8 (nous soulignons).

25L’équité pénale dépend, partiellement, de la déposition conforme à la vérité des faits : « L’exercice de la justice que le faux témoignage enchaîne, le ressort du Gouvernement qu’il détruit, l’impunité qu’il assure aux criminels un peu accrédités et par conséquent le crime qu’il multiplie, tous ces objets si intéressants exigent […] une ­certaine sévérité », conclut Tronchin en réclamant la censure, quinze jours de prison, ainsi que la privation de la qualité de témoin et des « droits honorifiques de la Bourgeoisie » contre un Citoyen, convaincu de parjure et de faux témoignage62.

  • 63 PC 11482, « Soupçon d’avoir fait une déposition contraire à la vérité », 1765-1766, « Concl. », f. (...)
  • 64 Garapon, op. cit., p. 119-125, 138.

26Le serment judiciaire devant Dieu ne garantit pas la vérité du témoignage : « J’ai vu, souligne Tronchin en mai 1766, se multiplier les dépositions les plus suspectes. Le mensonge à la Justice commence à être regardé comme une œuvre méritoire. On se joue de la religion du serment63 ». Pourtant, puisque l’instruction judiciaire dépend des témoignages cohérents, les procureurs généraux prônent, avec prudence, la « religion du serment » qui valide la déposition. Geste de la main droite dénudée et formule du cœur, le serment judiciaire est un fragile garde-fou moral contre le mal du mensonge. En liant, dans la foi partagée, les justiciables aux juges qui ont juré devant Dieu de « rendre bonne justice », il sacralise le rituel pénal. Devant parler « sans haine » et « sans crainte », le « jureur » permet aux magistrats de « bien juger64 ». Dès 1750, ce lien sacral se sécularise dans les dépositions : la preuve légale du crime devient plus matérielle (expertises).

  • 65 PC 11219, « Duel », 1764, « Concl. », f. (116), 3.
  • 66 PC 10832, « Excès scandaleux », 1760, « Concl. », f. (419), 15 ; Montesquieu, De l’Esprit des lois (...)

27Le réquisitoire des procureurs généraux de Genève exprime un idéal probatoire. Formellement, la déposition assermentée et récolée prouvera l’essentiel des « circonstances » du crime qui chargent ou déchargent l’inculpé. Le témoin idéal est celui qui parle « de visu », en conformité avec un « second témoin oculaire65 ». Pourtant, à ­travers le témoignage même visuel, la connaissance « objective » du crime est un leurre : outre les oublis et les reconstructions de la mémoire, la parole du témoin traduit ses intérêts, ses « préjugés », son système de représentation du mal et du bien, peu pertinent sur le plan judiciaire. Après 1750-1760, témoigner en justice pour affirmer une vérité recevable, relève d’une justice équitable rendue entre les individus dans une cité juste. Selon Tronchin, qui fait écho à Montesquieu, la « peine d’une fausse accusation est ordinairement la même que celle du faux témoignage ; car quoi que dans le faux témoignage proprement dit, le parjure en augmente à l’infini l’atrocité, les lois le considèrent principalement dans ses rapports avec l’intérêt de la société dont il brise tous les liens. Le reste est un crime de l’Homme à la Divinité qui s’en réserve le pardon ou la vengeance66 ».

28L’intime conviction du Procureur général l’emporte souvent sur le système rigide de la preuve légale. Son arbitraire constructif le mène à retenir ou à récuser entièrement ou partiellement les dépositions. Légaliste dans le cadre de l’arbitraire, Tronchin défend ainsi le libre-arbitre du magistrat éclairé qui cherche la certitude ou la probabilité des faits :

  • 67 PC 11454, « Vol », 1766, « Concl. », f. (47), 19.

« S’il y a quelque chose de dangereux en matière criminelle, c’est l’esprit de système. Il ne s’agit pas de faire une hypothèse qui explique tous les phénomènes. Il faut examiner scrupuleusement si les preuves acquises par l’Information ont en elles-mêmes le degré de certitude sur lequel il est permis d’asseoir une condamnation. Ce dont le juge a le plus à se méfier, c’est des conjectures qui ne sont l’ouvrage que de sa sagacité67 ».

29Face au Procureur général, les avocats travaillent a contrario. Voulant affaiblir les preuves testimoniales utiles à la certitude pénale, ils contestent la « reine des preuves » pour rendre la culpabilité improbable et distiller le doute dans l’esprit des juges.

Les témoins inhabiles de la défense

  • 68 PC 13252, bis et ter, « Vol de blé », 1779, « Recours en grâce », avocat Rigaud, f. 733 (dorénavan (...)
  • 69 PC 11970bis, « Paroles séditieuses », 1770, « Plaidoirie ».

30Tant dans les plaidoiries de défense que dans les recours en grâce, pour diminuer les preuves à charge les avocats utilisent la doctrine dont ils retiennent les reproches (infamie, haine, débiteur, créancier, mineur, etc.) qui pourront invalider les témoins à charge. Ils brossent ainsi des portraits de témoins « inhabiles ». En 1779, dans une affaire de vol de blé, l’avocat Rigaud évoque la complexité de l’enquête pour un témoignage à charge. Son argument : le témoin n’a pas été ouï comme tel, mais a fait une « déclaration ». Ayant peut-être influencé d’autres témoins, celui-ci est présenté comme un individu « haineux68 ». Devant le tribunal, Rigaud ne propose aucun fait précis pour étayer ou justifier sa thèse. Souvent allusifs, les avocats cherchent davantage à semer le doute qu’à prouver les reproches qu’ils adressent aux témoins. Le reproche de la haine recoupe souvent celui de l’intérêt. Les défenseurs nient alors la capacité de « désintéressement » des témoins. Proches du prévenu, voire impliqués dans l’affaire, les témoins passent, sous la plume de l’avocat, du statut de témoin à celui de « délateur69 ». Leur parole perd la neutralité et l’objectivité nécessaires à tout témoignage. Bien que ces sentiments d’inimitié et de servilité s’affirment fortement, peu sont juridiquement fondés. Défenseur d’un usurier qui pratique des taux excessifs, l’avocat Reymond affirme que les témoins (présentés comme tels, mais qui sont des plaignants) ont agi par intérêt. Rejetant en bloc toute la procédure, il veut convaincre les conseillers de ne considérer que l’aveu du prévenu :

  • 70 PC 15484, « Usure excessive », 1789, « Plaidoirie », avocat Reymond, f. 195 v°, 196.

« Il [l’accusé] sait bien que ces dépositions (en grand nombre), les unes viles ressources de personnes qui cherchent dans sa condamnation les moyens de le dépouiller, les autres indignes échappatoires de débiteurs infidèles, ne reçoivent de la loi aucune espèce de validité […]. Mais quelque persuadé qu’il soit que cette partie de la procédure est destituée de toute existence légale, il redoute l’effet involontaire qu’elle peut faire sur l’esprit de ses juges […]. Il vous supplie donc, Magnifiques Seigneurs, de ne vous attacher qu’aux faits avoués par lui, comme aux seuls vrais et pertinents et de considérer comme nul et non avenu tout le reste de la procédure70 ».

  • 71 PC 12900, « Meurtre et brigandage », 1777, « Recours ».
  • 72 PC 15996, « Paroles séditieuses », 1790, « Plaidoirie », f. 11.
  • 73 Ibid., f. 8 v°.
  • 74 Ibid., critiquant tous les témoins et les qualifiant de menteur, l’avocat Bousquet sera censuré pa (...)

31Débiteurs de l’accusé, sentiments de haine, à ces motifs s’ajoutent la récusation des créanciers71, ou la dénonciation de la dépendance qui lie le témoin à une des parties. Construisant une analogie entre les liens domestiques et la soumission d’un témoin (huissier) au gouvernement, en 1790 l’avocat Bousquet, dans une affaire pour « propos séditieux », demande au Petit Conseil que la « déposition » soit mise « hors du sac ». Sur « la déposition de l’Huissier Dunant, je ferai à son égard deux observations. La première, que d’après le même principe qui fait rejeter le témoignage des domestiques dans les affaires de leurs maîtres, on ne devrait pas admettre celui des huissiers qui sont les valets du gouvernement, dans des affaires qui concernent en particulier les intérêts du gouvernement72 ». Enflammées par les événements politiques, les dépositions ne sont pas neutres. Le défenseur fustige donc la probité des témoins oculaires : « Cet homme accuse faux, son témoignage est nul et il règne dans toute sa manière un ton de passion, de fiel, et d’humeur qui donne la clef de ses motifs, plus ses assertions sont hardies, moins elles méritent d’être crues73 ». Pétris de rumeur publique, d’» imagination alarmée [et] échauffée de zèle patriotique », les témoignages contrarient l’objectivité et la raison. Ils valorisent l’» élan bouillant » qu’enflamment les « sens ». Dans ce procès politique, toutes les dépositions marquées par les divergences politiques sont nulles pour l’avocat74.

  • 75 PC 9096, « Homicide involontaire », 1744, « Plaidoirie », avocat Delorme, f. 181 v°, 182 (souligné (...)
  • 76 PC 15996, « Paroles séditieuses », 1790, « Plaidoirie », avocat Bousquet, f. 17.

32« Sentiments de haine », « intérêt » supposé, passions : les avocats tentent d’annuler les dépositions rassemblées par l’information pour isoler le témoignage le plus « solide ». Finalement, face à l’unique déposition recevable, ils invoquent l’incomplétude des preuves qui oblige les juges à classer l’affaire. En 1744, dans un cas de rixe mortelle, l’avocat Delorme plaide selon une technique similaire. Après avoir récusé tous les témoins qui fragilisent l’argument de la légitime défense qu’il invoque pour le prévenu, il s’arrête sur la dernière déposition, sans force probante : « Il n’est pas nécessaire de faire voir qu’en pareil cas, la déposition d’un seul témoin ne saurait faire preuve, Unus testis nullus testis75 ». Critique envers la plupart des dépositions, la thèse de la défense rejette successivement les témoignages les plus « fragiles », pour en isoler un, lui aussi « partial ». Dès lors, selon le défenseur Bousquet plaidant dans un procès politique, toute condamnation sur une preuve unique et fragile heurte l’équité : « Un jugement qui ne renverrait pas le prévenu parfaitement absous, et lavé des imputations qui lui ont été faites, blesserait les principes éternels de toute justice, sur lesquels reposent la vie, l’honneur et la fortune des hommes. Il ne condamnerait sur la déposition d’un seul témoin, et quel témoin, un témoin suspect par son animosité et nul par ses contradictions76 ».

Mesurer l’intention plutôt que les effets

33Les rappels constants des deux témoins irréprochables, nécessaires pour former une preuve entière et complète, ponctuent les mémoires des avocats genevois. Sans deux témoins oculaires idoines, la preuve ne répond pas aux critères judiciaires, exigés par les doctrinaires. L’équité oblige alors les magistrats à libérer un éventuel coupable plutôt que de condamner un innocent. Rappelant la leçon de la doctrine peu appliquée au xviiie siècle, les avocats exigent que la condamnation suive cette règle. Pour souligner les risques qu’encourent les magistrats à condamner un homme sur des soupçons ou des indices, les défenseurs évoquent le spectre de l’erreur judiciaire :

  • 77 PC 13252 bis et ter, « Vol de blé », 1779, « Recours », avocat Rigaud, f. 704-705 v° (souligné dan (...)

« Les preuves des crimes doivent être plus claires que la clarté du midi, dit le célèbre Charondas […]. Trop souvent Très Honorés Seigneurs, des indices trompeurs ont séduit les juges les plus intègres et les plus éclairés, pour que ces exemples célèbres n’aient pas donné encore plus de force à cette loi. Combien de fois, les vraisemblances qui semblaient mener aux conclusions les plus infaillibles ont-elles égaré les Tribunaux et flétri l’innocent par les décisions mêmes du sanctuaire de la Justice77 ».

  • 78 Registre du Conseil, RC 288, 1785, f. 293-294.
  • 79 PC 14057*, « Homicide », 1783, « Recours », f. 81-81 v°.

34Les avocats veulent fragiliser l’accusation en limitant les preuves par la règle stricte des deux témoins irréprochables. Parfois infondées, leurs récusations recoupent souvent des critiques confuses, juridiquement mal argumentées, même si les avocats se réfèrent aux lois pour détourner les juges de condamner sur la base de présomptions. Les défenseurs attaquent ainsi les pièces de l’information, pourtant rigoureusement établies par l’Auditeur et contrôlées par le Procureur général. C’est pourquoi le Petit Conseil rejette la requête d’un avocat qui récuse les dépositions des domestiques d’une plaignante78. Outre la récusation des preuves, l’avocat rejette la thèse de l’intention criminelle. En 1783, dans un recours en grâce pour un prévenu accusé de meurtre, Claparède, nie l’intention homicide de son client : « Sans chercher les interprétations forcées, ni consulter les Docteurs, je pourrai prouver avec facilité que c’est à l’intention et non à l’effet que les juges doivent s’arrêter et je ne manquerai pas de lois pour soutenir cette maxime d’équité79 ». Parfois, l’intention criminelle est réévaluée par l’avocat à partir des témoignages. En 1744, l’avocat Delorme démontre qu’un prévenu a été agressé par la victime d’une rixe, blessée mortellement par un coup de fusil accidentel :

  • 80 PC 9096, « Homicide », 1744, « Plaidoirie », f. 178-v° ; interrogée par l’Auditeur, la victime meu (...)

« Le Sieur Azalbert dépose qu’il vit le paysan sauter sur Azemar [l’accusé] pour lui ôter son fusil, qu’il les vit se débattre extrêmement, et que le paysan lui donnait des coups de poing. Qu’alors le Sr. Azemar criait au secours à moi Mr. Fornet […]. Ces diverses dépositions claires, uniformes […] forment une preuve parfaite que Baudat a été l’agresseur : que sans qu’il paraisse qu’Azemar l’ait provoqué, ni par aucune insulte, ni par aucune voie de fait, il est allé à lui, l’a frappé violemment au visage et à la tête et a fait des efforts pour lui arracher son fusil80 ».

  • 81 PC 13252, bis et ter, « Vol de blé », 1779, « Recours » de l’avocat Rigaud qui soutient que le pré (...)
  • 82 B. Schnapper, op. cit.

35Mal mesurable dans les témoignages, l’intention criminelle, jaugée par les avocats, est qualifiée selon les aveux du prévenu, car la majorité des dépositions sont rejetées. Ivresse, colère, légitime défense, ignorance ou malveillance d’un ami : évoquées pour diminuer la « responsabilité » pénale du prévenu, les « circonstances » atténuantes sont multiples. Les avocats cherchent des indices dans les témoignages pour fonder les « présomptions » d’innocence ou la culpabilité limitée de l’accusé81. Les avocats discutent ainsi les preuves selon des règles « extensibles », utiles à l’accusation ou à la défense. Cette stratégie défensive traduit alors le changement du statut de la preuve testimoniale82.

Seule la conviction pleine et lumineuse conduit à la preuve légale

36Le registre sémantique des avocats est ambigu. Il montre que la certitude du juge repose sur sa conviction personnelle étayée par des preuves légales. Les dossiers judiciaires montrent la manière dont les avocats établissent une analogie entre la notion de preuve indubitable et la conviction du juge. En 1771, réclamant la grâce au Conseil des CC pour un voleur récidiviste, l’avocat Du Roveray cherche la compassion des juges en soulignant la misère criminogène du prévenu. Selon lui, les aveux extrajudiciaires du prévenu n’entraînent pas la conviction des juges :

  • 83 PC 12149, « Vol avec effraction », 1771, « Recours », f. 311-v°, 312 (nous soulignons).

« On l’accuse, il est vrai, d’une foule d’autres [vols], mais il n’en est aucun qui soit prouvé, aucun qui ait pour lui ce concours des circonstances qui opèrent la conviction du Juge, aucun qui réunisse le témoignage de deux personnes sur le même acte individuel […]. C’est enfin que les aveux extrajudiciels ne sont pas des preuves, mais tout au plus des présomptions. J’ignore à quel point un aveu extrajudiciel bien constaté peut porter la conviction dans l’esprit des hommes ; mais ce qui est également équitable et certain, c’est qu’il ne peut opérer dans l’esprit du Juge cette conviction lumineuse et complète ­ sans laquelle il ne doit jamais prononcer un jugement capital83 ».

  • 84 PC 12900, « Meurtre et brigandage », 1777, « Recours », avocat Rigaud, f. 346.
  • 85 PC 12771, « Viol d’une fillette », 1775, « Recours », avocat Rigaud, f. 179 v° (nous soulignons).

37L’assimilation de la « preuve légale », issue des témoignages concordants et irréprochables, conduit à la « preuve morale84 ». Elle traduit, sans doute, un tournant dans la rationalité judiciaire qui fonde moins les charges contre un prévenu sur un calcul arithmétique que sur la certitude du fait établi par l’enquête (indices, preuves matérielles). La conviction des juges dépend du respect des garanties légales qui encadrent les dépositions. Par ailleurs, la conviction du juge repose sur des preuves testimoniales, concordantes et sans reproche. Le réquisitoire du Procureur général et la thèse défensive des avocats nourrissent la « certitude morale » des conseillers. Les avocats genevois traduisent dans leur art oratoire une tendance déjà entérinée par la pratique : l’adéquation entre preuve légale et intime conviction. À preuve, l’argument d’un avocat en 1775 : « Vos Seigneuries voient maintenant par l’analyse que je viens de faire qu’il paraît impossible qu’elles produisent cette conviction intime absolument nécessaire pour prononcer la peine de mort85 ».

  • 86 179 témoins sont confrontés aux accusés (total des témoignages : 1379). Sexe : 75,5 %, hommes ; 24 (...)

38Concluons en rappelant que la mesure des preuves testimoniales dépend du respect des formes légales. Or, celles-ci relèvent davantage de la régularité procédurale, lorsque l’Auditeur enregistre les témoignages, que de la confrontation entre le prévenu et les témoins. Selon notre sondage sur cinq ans (1761, 1766, 1771, 1776, 1781), seulement 13 % des témoins sont confrontés aux prévenus86. Vraisemblablement, les témoins confrontés sont ceux qui apportent des éléments décisifs à l’affaire ; les autres ne serviraient qu’à récolter des indices ou éclaircir des faits mineurs. Les formes légales des dépositions qui légitiment la parole des témoins dans les affaires pénales sont donc essentielles pour le Parquet lorsqu’il examine la validité de ces pièces juridiques. Cette légalité valide la force probante des dépositions. Son absence fragilise la preuve. Celle-ci ne dépend pas uniquement du respect de la procédure. Le Procureur général, grâce à une démarche arbitraire constructive, cherche la cohérence, l’harmonie, la vraisemblance des témoignages pour nourrir la certitude morale du crime. La confrontation des indices rapportés par les témoins, l’évaluation des faits transformés par la subjectivité des déposants, l’uniformité et la conformité des dépositions, la vraisemblance des discours, conduisent le magistrat à construire une thèse « probable » qui vise la certitude du délit. L’œil éclairé du Procureur général écarte les allégations contradictoires et partisanes, les rumeurs qui souillent les dépositions. Avec équité, il hiérarchise les témoignages et trie les « témoins chancelants ». Comme l’exigent pareillement les avocats, il aspire à cette conviction intime qui légitime seule la condamnation du prévenu. Or, les défenseurs, dans un but opposé à celle de la partie publique, cherchent à détruire l’harmonie des témoignages. Ils attribuent aux témoins des passions, sentiments de haine et intérêts, qui tendent à affaiblir la force probante de leurs paroles. Remettant en cause l’impartialité des dépositions, les avocats rappellent aux juges que deux témoins irréprochables fondent la culpabilité des prévenus. Ils minent ainsi la certitude morale, complète et lumineuse recherchée par les conseillers pour prononcer la sentence. In fine, en raison de l’ambiguïté juridique du témoignage, la « sentence définitive » repose à la fois sur une preuve légale et sur la « conviction intime » des juges.

Notes

1 Selon un sondage effectué sur 5 ans (1761, 1766, 1771, 1776, 1781, sauf cas de paillardise), 1 379 témoins déposent dans 282 affaires (moyenne : 5 témoins par procès).

2 Le Petit Conseil (25 membres), autorité politique de la cité, siège aussi comme tribunal (minimum 13 magistrats).

3 Ms Cramer., (Bibliothèque publique et universitaire de Genève, Ms Cramer 148), f. 70.

4 Ibid., f. 107.

5 Règlement de l’Illustre Médiation, Genève, 1738, art. 32.

6 A. Esmein, Histoire de la procédure criminelle en France, Paris, 1882.

7 A. Astaing, Droits et garanties de l’accusé dans le procès criminel d’Ancien Régime (xvie xviiie siècles), Aix-en-Provence, 1999.

8 Ordonnance de Saint-Germain-en-Laye, 1670, Titre XV, Des Recollements et confrontations des témoins, art. XVI et XIX.

9 Ibid., selon l’art. XX, du Titre XV, l’accusé « pourra néanmoins, en tout état de cause, proposer des reproches, s’ils sont justifiés par écrit ».

10 Ordonnance de Villers-Cotterêts, 1539, art. CLXII.

11 Édit du 21 novembre 1734 : « Afin néanmoins, que l’accusé et prévenu puisse mieux se défendre, il lui sera donné, si lui, ou quelqu’un pour lui le requiert, un Avocat et Procureur à son choix, pour faire dresser et proposer ses moyens de défenses et exception, sommairement et à huis clos, en présence de douze Parents ou Amis, aussi à son choix ; et à cet effet son procès lui sera communiqué huit jours avant le Jugement. » Le Règlement de l’Illustre Médiation (1738) réduit à quatre le nombre de parents ou amis admis au procès.

12 Le statut juridique détermine la capacité de recourir en grâce. Dès 1768, tous les accusés, citoyens, bourgeois, natifs, sujets, peuvent demander la grâce du Conseil du CC ; même droit pour les étrangers condamnés à la peine capitale.

13 Le Conseil des CC (200 membres) est souverain en matière de grâce.

14 B. Schnapper, « Testes inhabiles. Les témoins reprochables dans l’ancien droit pénal », in Revue d’histoire du droit, t. 33, 1965, p. 574-616.

15 D. Jousse, Traité de la Justice Criminelle de France, 1771, Paris, 4 vol., tome premier, p. 730.

16 Ibid., p. 730.

17 Les reproches se résument à : 1°, affection présumée ; 2°, crainte et révérence ; 3°, inimitié ; 4°, défaut d’âge ; 5°, défaut de raison ; 6°, infamie ; 7°, intérêt personnel ; 8°, devoir de la charge (avocats, procureurs) ; 9°, corruption, - J.-P. Sartoris, Éléments de la procédure criminelle suivant les Ordonnances de France, Les Constitutions de Savoye, et les Édits de Genève, 2 vol., Amsterdam, 1773, t. 2., p. 487, n. 21.

18 Ibid., p. 492.

19 Ibid., p. 422-423, n. 2.

20 Ibid., p. 421-422.

21 Ibid, p. 422.

22 PC 14736, « Vol », 1785 ; le Procureur général Naville obtient du Petit Conseil que le registre d’écrou soit biffé et le prévenu absous : les indices sont fragiles, la procédure irrégulière.

23 M. Porret, Le crime et ses circonstances. De l’esprit de l’arbitraire au siècle des Lumières selon les réquisitoires des procureurs généraux de Genève, Genève, 1995 (cf. « Index », p. 535-555).

24 PC 11381, « Vol », 1765, « Conclusions » du Procureur général Jean-Robert Tronchin, f. 8 (dorénavant dans les notes : « Conclusions » = Concl. ; Procureur général = PG).

25 PC 14736, « Vol », 1785, « Concl. du PG » François-André Naville, f. 127.

26 PC 15312, « Vols, violences, assassinats », « Charges et délits dont il est fait mention dans la Procédure instruite contre François Rosay de Lugrin. Résumé des objets des Conclusions du PG [François-André Naville] le 12 mai 1787 sur la dite procédure [Tableau synoptique manuscrit] ».

27 PC 11178, « Vol aux halles », 1763, « Concl. » du PG JR. Tronchin, fol (121), 1, (124 v°), 8.

28 A. Garapon, Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire, Paris, 1997, p. 117.

29 Criminalité apparente, 1700-1792 (selon 13500 procédures ouvertes) : crimes de sang (fourchette selon les périodes) : 10-15 % ; crimes contre les biens : 23-36 % ; ceux contre les moeurs : 35 % ; crimes contre l’État : 15 %).

30 Cf. PC 13645, « Coups de sabre », 27 mars 1781, « Concl. » du PG subrogé François-André Naville, f. 34-36 (v°), inspiré notamment par le rapport médico-légal du chirurgien Jurine. « En réparation », Naville réclame contre le prévenu sa « censure », les « prisons subies », l’» amende honorable, tête nue en chemise et la torche au poing » à travers la cité et le dédommagement financier de la victime blessée à la tête.

31 Lettres écrites de la campagne, Genève, 1763.

32 De Matrimonio, Genève, 1731.

33 M. Porret, op. cit., 1995-1, « Index », p. 554 ; A. Choisy, La Matricule des Avocats de Genève, 1712-1904, Genève, 1904, p. 28.

34 Par exemple : PC 10842, « Coups et blessures », 1761, « Conclusions » marquées par la « plus grande des autorités humaines, Monsieur de Montesquieu, qui a employé toute la puissance de son génie à établir la nécessité des peines modérées, prononce cependant la peine de mort contre le meurtre délibéré et consommé, quoique non effectué », f. (73, v°), (74, v°), 20, 22 ; même démarche de Tronchin: PC 10995, « Paillardise, infanticide », 1762 ; PC 11134, « Excès sur un garde savoyard », 1763, « Concl. ».

35 PC 11134, « Excès sur un garde savoyard », 1763, « Concl. », f. (60, verso) 61.

36 PC 11178, « Vol aux halles », 1763, « Concl. » du PG J.R.Tronchin, f. 125, 9.

37 PC 11168, « Fausse monnaie », 1761, « Concl. », f. 137.

38 PC 10832, « Excès scandaleux », 1760, « Concl. », f. 438, 1.

39 PC 11454, « Vol », « Concl. » du PG J.R. Tronchin, f. (42-v°) 9-10.

40 PC 11168, « Fausse monnaie », « Concl. », f. (139, v°) ; PC 11209, « Excès, coups de sabre », « Concl. », f. (213, v°), 4.

41 PC 10832, « Excès scandaleux », « Concl. », f. (445, v°), 12.

42 PC 11168, « Fausse monnaie », « Concl. », f. 137.

43 PC 11209, « Excès, coups de sabre », « Concl. », f. (214), 5.

44 PC 11172, « Vol », « Concl. », f. (407), 1.

45 PC 11168, « Fausse monnaie », 1761, « Concl. », f. (135, v°).

46 PC 14736, « Vol », 1785, « Dépositions » de Pierre Lourde et de Robert Girard, dit Guerre.

47 PC 10832, « Excès scandaleux », 1760, « Concl. », f. (423), 3.

48 PC 11454, « Vol », « Concl. » du PG J.R.Tronchin qui, en récusant ses « conjectures » au profit des « preuves acquises », ici non probantes (notamment les témoignages), réclame un « plus amplement informé » contre l’accusée alors libérée ; f. (41, v°), 8, et passim.

49 PC 11178, « Vol aux halles », 1763, « Concl. » du PG J.R.Tronchin, f. (122), 3.

50 PC 11454, « Vol », « Concl. » du PG J.R.Tronchin, f. 46 v°, 18.

51 PC 10832, « Excès scandaleux », 1760, « Concl. », f. 3.

52 PC 10842, « Coups et blessures », 1761, « Concl. », f. 65 v°, 4 (nous soulignons).

53 PC 11209, « Excès, coups de sabre », « Concl. », f. 227 (31).

54 PC 10842, « Coups et blessures », 1761, f. (67) 7 ; « Sur tout ce qui se passa dans la cuisine de l’Auberge, la Déposition de la Femme Decor est très conforme à la Déposition de Bastide », ibid., f. (67, v°), 8 (nous soulignons).

55 PC 11209, « Excès, coups de sabre », « Concl. », f. (213, v°), 4.

56 PC 11134, « Excès sur un garde savoyard », « Concl. », f. 59, v°.

57 F. Hartog, « Le Témoin et l’historien », Gradhiva, 27, 2000, p. 1-14 (bibliographie précieuse dans les notes).

58 PC 10842, « Coups, blessures », 1761, « Concl. », f. 9 ; PC 11178, « Vol aux halles », 1763, « Concl. », f. (125, v°) ; PC 11454, « Vol », 1766, « Concl. », f. (41), 4, (45, v°), 16: «Mais ces soupçons [argent volé puis changé contre des Louis neufs pour masquer le larcin] n’étant appuyés sur aucun fait, rentrent dans l’ordre des simples conjectures et [cela] doit être compté pour rien. […] Où en serait-on si des conjectures si raffinées pouvaient aider à la preuve d’un crime ? ».

59 PC 11542, « Ouvrages d’or à bas titre », f. (118 v°, 119), 20-21.

60 PC 10832, « Excès scandaleux », « Concl. », f. (445), 11.

61 PC 11542, « Ouvrages d’or à bas titre », « Concl. », f. (117, v°), 18.

62 Ibid., f. 8 (nous soulignons).

63 PC 11482, « Soupçon d’avoir fait une déposition contraire à la vérité », 1765-1766, « Concl. », f. 7.

64 Garapon, op. cit., p. 119-125, 138.

65 PC 11219, « Duel », 1764, « Concl. », f. (116), 3.

66 PC 10832, « Excès scandaleux », 1760, « Concl. », f. (419), 15 ; Montesquieu, De l’Esprit des lois (1748), Paris, 1973 (édition par Robert Derathé), XII, 4, p. 204 : « Dans les choses qui troublent la tranquillité ou la sûreté de l’État, les actions cachées sont du ressort de la justice humaine. Mais dans celles qui blessent la Divinité, là où il n’y a point d’action publique, il n’y a point de matière de crime : tout s’y passe entre l’homme et Dieu, qui sait la mesure et le temps de ses vengeances. »

67 PC 11454, « Vol », 1766, « Concl. », f. (47), 19.

68 PC 13252, bis et ter, « Vol de blé », 1779, « Recours en grâce », avocat Rigaud, f. 733 (dorénavant « recours »).

69 PC 11970bis, « Paroles séditieuses », 1770, « Plaidoirie ».

70 PC 15484, « Usure excessive », 1789, « Plaidoirie », avocat Reymond, f. 195 v°, 196.

71 PC 12900, « Meurtre et brigandage », 1777, « Recours ».

72 PC 15996, « Paroles séditieuses », 1790, « Plaidoirie », f. 11.

73 Ibid., f. 8 v°.

74 Ibid., critiquant tous les témoins et les qualifiant de menteur, l’avocat Bousquet sera censuré par le Petit Conseil, pour cette plaidoirie irrespectueuse « envers les gens de bien et d’honneur », Registre du Conseil, RC 295, 1790, f. 389.

75 PC 9096, « Homicide involontaire », 1744, « Plaidoirie », avocat Delorme, f. 181 v°, 182 (souligné dans le texte).

76 PC 15996, « Paroles séditieuses », 1790, « Plaidoirie », avocat Bousquet, f. 17.

77 PC 13252 bis et ter, « Vol de blé », 1779, « Recours », avocat Rigaud, f. 704-705 v° (souligné dans le texte).

78 Registre du Conseil, RC 288, 1785, f. 293-294.

79 PC 14057*, « Homicide », 1783, « Recours », f. 81-81 v°.

80 PC 9096, « Homicide », 1744, « Plaidoirie », f. 178-v° ; interrogée par l’Auditeur, la victime meurt quelques jours après son agression.

81 PC 13252, bis et ter, « Vol de blé », 1779, « Recours » de l’avocat Rigaud qui soutient que le prévenu aurait agit avec discrétion, s’il avait volé le blé dont on l’accuse.

82 B. Schnapper, op. cit.

83 PC 12149, « Vol avec effraction », 1771, « Recours », f. 311-v°, 312 (nous soulignons).

84 PC 12900, « Meurtre et brigandage », 1777, « Recours », avocat Rigaud, f. 346.

85 PC 12771, « Viol d’une fillette », 1775, « Recours », avocat Rigaud, f. 179 v° (nous soulignons).

86 179 témoins sont confrontés aux accusés (total des témoignages : 1379). Sexe : 75,5 %, hommes ; 24.5 %, femmes. Statuts juridiques : citoyens 15,5 %, bourgeois 5,3 %, natifs 21,7 %, habitants 10,8 %, sujets 4,5 %, étrangers 30,7 % ; solde indéterminé.

© Presses universitaires de Rennes, 2003

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