Chapitre 5. Quelques remarques sur les témoins et leurs témoignages d’après la doctrine médiévale
p. 55-65
Texte intégral
1Le témoignage fut, du xiiie au xve siècle, préféré dans la procédure romano-canonique à la preuve littérale, comme l’affirmait l’adage « témoins passent lettres1 ». La preuve testimoniale n’était cependant pas de nature simple et dut retenir toute l’attention des juristes. Les commentaires et les ouvrages de synthèse ont fleuri en abondance2. À leur tour, les historiens du droit ont depuis plusieurs décennies consacré à cette institution des travaux et des colloques3, si bien que l’on connaît maintenant toutes les principales questions qu’elle suscitait alors. On sait, par exemple, comment grâce à la renaissance juridique les romanistes et les canonistes, après avoir combattu les modes de preuves irrationnels, tels que les ordalies4 et, dans une moindre mesure, le serment5, ont dégagé l’exacte notion du témoignage et lui ont accordé la primauté dans le système des preuves légales. Les historiens ont observé avec la même attention la lente évolution qui conduisit à ne plus confondre témoins et cojureurs et à établir, malgré une même terminologie, une nette opposition entre les premiers, testes de veritate, et les seconds, testes de credulitate6. Ils ont aussi mesuré la méfiance éprouvée à l’égard du témoin unique et ont fini par avoir une exacte perception de l’adage testis unus, testis nullus7, où le témoignage d’un seul n’était pas complètement écarté, mais pouvait valoir comme une sorte de demi-preuve suivant la théorie savante des probationes plenae et semiplenae8. Ils ont bien compris encore que la doctrine médiévale, au terme de longues discussions, a préféré défendre la rigueur de la preuve à la rigueur de la répression et a élaboré, dans cette optique, la théorie des testes inhabiles9, qui écartait de la procédure tous les témoins reprochables et tenus comme suspects, mais qui avait le redoutable inconvénient de laisser échapper bien des coupables.
2Nous laisserons de côté toutes ces questions, qui ont fait l’objet d’abondants travaux. Nous observerons plutôt la subtilité avec laquelle romanistes et canonistes ont cherché à résoudre quelques doutes à l’égard des témoins, de leur serment, de leur interrogatoire et du fondement de leur déposition.
Le témoin
3Si dans le droit coutumier de l’ancienne France nul n’était tenu d’être témoin, en droit savant c’était une obligation d’apporter son témoignage, fût-ce contre son gré.
4Cet officium testis était défini dans la prestation de serment. Dans un acte solennel10, le témoin jurait de dire toute la vérité sans rien ajouter, sans rien changer à la réalité, même si cela lui semblait bon et utile ?; de dire toute la vérité, c’est-à-dire de témoigner de toute l’affaire et non partiellement, car une déposition incomplète serait une preuve imparfaite ?; de dire la vérité telle qu’il la sait et non pas comme il la croit ?; de la dire librement, sans peur11, sans contrainte, sans haine et de manière totalement désintéressée et gratuite. À noter, toutefois, que le témoin ne devait répondre qu’aux seules questions qui lui étaient posées. Il devait se garder d’être trop prolixe12. Indispensable, le serment devait apparaître dans un acte séparé. Il n’aurait pas suffi que le notaire eût écrit que le témoin avait juré13. Le témoignage résultait à la fois de cette prestation de serment et de la déposition, et la doctrine savante se montrait très exigeante sur la forme du serment. En principe, le témoin devait jurer en touchant de la main les saintes Écritures et ce contact manuel avec les livres saints semblait nécessaire. Jacques de Révigny explique cette exigence par la « terreur » que pouvaient réellement inspirer les Evangiles, si on les touchait14. Cet auteur estimait, pour sa part, que le témoin pouvait jurer par les saints ou par le prince15. Quoi qu’il en soit, sans prestation de serment, la déposition du témoin serait sans valeur juridique, suivant la formule bartolienne : dictum testis sine juramento nullius est momenti.
5Cette formalité indispensable devait normalement précéder la déposition. Faute d’un serment préalable, les auteurs étaient partagés. Si les romanistes refusaient alors le témoignage16, les canonistes estimaient que la déposition préliminaire se trouvait comme répétée et confirmée par le serment. Alors, ou bien comme Jean d’André, ils suggéraient par mesure de précaution que le témoin fasse une seconde déposition ou reprenne brièvement la précédente, ou bien comme Guillaume Durand ils acceptaient le témoignage apporté avant serment, pourvu qu’il émane d’une personne de bonne réputation. Balde se livrera à un raisonnement plus nuancé. Tout dépendait, pour lui, du moment où intervenait la prestation de serment. Si elle était concomitante, c’est-à-dire si le témoin jurait sur le champ, son dire était valable et se trouvait, comme le pensaient les canonistes, renforcé par le serment. Si, en revanche, un intervalle de temps s’était écoulé, sa déposition ne se trouvait plus confortée17.
6Si le témoin pouvait déposer avant de prêter serment, pouvait-il, après avoir juré, témoigner par écrit ? Si les auteurs étaient de nouveau partagés, Balde faisait une fois encore preuve de subtilité : le témoin devait lire sa déposition écrite. Le témoignage est une preuve de nature verbale supposant une déclaration de vive voix. Celle-ci doit être faite au tribunal et nulle part ailleurs, fût-ce devant d’honnêtes gens. Le témoin doit faire sa déposition en présence du juge. Le témoin et le juge doivent être là en personne : le juge pour procéder à l’interrogatoire, et le témoin pour déposer viva voce18. Comme le soulignait Accurse, la présence physique du juge pourra inspirer au témoin la crainte d’être accusé de faux témoignage et l’inclinera à dire la vérité19. Mis en présence du tribunal, les témoins, à l’époque médiévale, devaient être interrogés en secret par le juge, hors de la présence des parties, contrairement à la procédure romaine en vigueur au temps de l’empereur Justinien. Leurs dépositions devaient cependant être rendues publiques. Pour les affaires délicates et difficiles, afin de lever tous les doutes sur la relation du notaire et d’être certain que celui-ci avait bien consigné l’exacte vérité, la doctrine estimait préférable que les témoins fussent interrogés en présence de plusieurs personnes dignes de confiance, jurant toutefois de garder le secret et de ne s’en ouvrir à personne20.
7Pour être en mesure de se faire un jugement, le juge doit voir et entendre le témoin. Il doit semontrercurieux21 et se livrer à un examen très attentif du témoin. Pour Accurse, il convient d’abord de chercher à connaître la personnalité de ce dernier, s’enquérir de son statut, tâcher d’obtenir des renseignements sur sa vie, sur sa conduite, irréprochable ou répréhensible, sur son mode d’existence, savoir, par exemple, s’il vit dans l’opulence ou dans le besoin22. Le juge doit aussi – mais cela devient plus difficile – essayer d’appréhender son état d’esprit, déceler les sentiments qu’il éprouve à l’égard de la personne pour qui ou contre qui sera apporté son témoignage : s’il a pour elle de l’amour, du respect, de la crainte ou de la haine, car sa déposition doit échapper à toute suspicion et, pour Balde, ce n’est pas tant l’amitié ou l’inimitié que la véritable disposition d’esprit qui doivent être prises en compte, pour autant que faire se peut23. Connu du juge, le témoin devait-il l’être de la partie contre laquelle il était produit ? Accurse le voulait pour une action personnelle, mais non pour une action réelle24. Pour la bonne compréhension de cette glose, Balde croyait utile de préciser qu’il n’était pas nécessaire que le témoin fût connu pour témoigner d’un fait qui ne concernait pas la partie, comme pour prouver une œuvre quelconque, accomplie ou non (action réelle). En revanche, s’il s’agissait de témoigner qu’une œuvre précise avait été exécutée par une personne déterminée (action personnelle), la connaissance de cette dernière était nécessaire ou, du moins, le témoin devaitil pouvoir la reconnaître si on le mettait en sa présence25.
8Si le juge est certainement le mieux placé de tous pour savoir quelle confiance accorder au témoin, c’est parce qu’il peut prendre toutes les précautions pour, le cas échéant, déceler le faux témoignage. Celui-ci se révélera, par exemple, dans l’attitude physique et tout tremblement du corps ou des membres, tout changement de couleur du visage, toute rougeur ou toute pâleur, tout bredouillement seront consignés par le notaire à la demande du juge, mais jamais par le notaire agissant de sa seule initiative, car le rôle de cet officier est d’écrire et non pas de donner un avis ou de noter une appréciation et moins encore de porter un jugement26. Le témoin ne doit pas non plus hésiter, ni vaciller, ni chanceler, ni varier dans ses déclarations et prétendre tantôt savoir, tantôt ne plus se souvenir27. Pour la preuve d’un testament et de son contenu, par exemple, les témoins doivent persévérer dans leur déposition, du commencement à la fin de l’interrogatoire, et doivent aussi déposer ensemble. Le droit exige, en effet, que le testament soit accompli uno contextu. Aussi, les dépositions isolées faites sur le contenu d’un testament oral n’en prouveraient pas l’existence, car chaque intervenant serait considéré comme un témoin unique et, par conséquent, comme un témoin inefficace, suivant l’adage testis unus, testis nullus28. Selon la doctrine romanocanonique, c’est au juge de déceler l’hésitation du témoin et son impression pourra être confirmée par d’autres éléments d’appréciation29.
9Interrogé une première fois, le témoin pourrait-il l’être de nouveau ? Suivant les canonistes, le juge ne devrait pas le réentendre, s’il avait clairement déposé initialement ou, si en dépit de quelques obscurités dans sa déposition, celle-ci pouvait néanmoins être interprétée et comprise. En revanche, le juge pourrait procéder à une seconde audition, si ses paroles avaient été si confuses qu’on n’aurait rien pu en tirer de concluant30.
10De même, une série de dépositions tout à fait identiques fera – humainement, sinon juridiquement – penser à une subornation, conduira à une grande méfiance et réduira la confiance envers ces témoins tous semblables dans leurs déclarations. C’est pourquoi Balde estimait que les notaires devaient scrupuleusement consigner les différents interrogatoires et ne pas se contenter – comme faisaient beaucoup d’entre eux – de transcrire seulement la déposition du premier témoin questionné et d’abréger celles des autres, en signalant simplement que tous avaient déposé comme le premier31. Si, en matière pénale, on doit apporter son concours à la justice et dire tout ce que l’on sait à propos du fait criminel ou délictueux, en matière civile, dans tous les cas où un nombre précis de témoins est exigé – comme, par exemple, pour la preuve des actes de dernières volontés, les codicilles exceptés –, ceux-ci doivent avoir été requis, rogati, c’est-à-dire avoir été expressément priés de témoigner32. Celui qui se serait trouvé là par hasard, sans formelle convocation, ne pourrait être considéré comme témoin de l’acte. Selon la doctrine, pour savoir si quelqu’un avait été rogatus, il suffisait de le lui demander. S’il répondait s’être trouvé incidemment en cet endroit, ou n’avoir vu que de loin, il ne serait pas recevable pour déposer efficacement. Témoin par hasard, il ne serait pas intervenu avec les parties et son témoignage ne pourrait pas être pris en considération33. Faudrait-il, au moins, que son nom soit consigné dans l’instrument : en acceptant d’être mentionné dans l’acte, il serait alors tenu pour avoir accepté de témoigner34. Quant au nombre de témoins nécessaires à la preuve, il pouvait varier considérablement. Si deux personnes suffisaient, quand aucune exigence n’était posée, il en fallait trois, quatre, cinq, sept ou plus encore selon les cas (testaments mystiques ou oraux, confections d’inventaire…) et, en matières ecclésiastiques, jusqu’à quarante-trois pour l’accusation d’un cardinal diacre, quarante-quatre pour un cardinal prêtre et même soixante-douze pour un cardinal évêque35.Surtout, pour la doctrine savante, la confiance et l’autorité que l’on pouvait avoir dans les témoins dépendaient de leur personnalité et de la place qu’ils occupaient dans la société. En effet, on n’accordait pas à tous le même crédit. Le rang, la dignité, le renom constituaient autant de gages. Ainsi, en nombre égal, non seulement les témoignages des honnêtes gens prévalaient-ils sur ceux des personnes indignes, mais encore ceux des nobles surpassaient-ils ceux des gens du peuple, des rustiques et des vilains, ceux des riches passaient-ils avant ceux des pauvres, censés plus faciles à corrompre et, dans la mentalité du Moyen Âge, la déposition des hommes était-elle plus crédible que celle des femmes. Autrement dit, quand plusieurs personnes faisaient des déclarations différentes, le juge ne suivait pas forcément la majorité numérique, mais il recherchait la major et sanior pars, c’est-à-dire qu’il s’en tenait aux témoignages qui lui paraissaient les plus dignes de foi, fussent-ils les moins nombreux. Ainsi, les témoignages étaient-ils appréciés en fonction de la position sociale des témoins36, le nombre des témoins important moins que leur qualité et moins aussi que la façon dont ils avaient témoigné.
Le témoignage
11Pour remplir convenablement sa mission et ne pas être taxé de négligence, le juge doit questionner le témoin sur les causes de sa connaissance et sur les sources de son information et celui-ci doit fournir la raison de ce qu’il avance et rendre compte de son dire. Autrement dit, suivant les expressions de la doctrine savante, le juge doit interrogare quomodo scit et le témoin doit reddere rationem sui dicti.
12En principe, le témoignage ne servira de preuve qu’à condition que ceux qui l’apportent s’appuient sur des faits qu’ils ont eux-mêmes perçus de leurs propres sens, propriis sensibus. Comme chacun des sens corporels a sa propre fonction, d’ordinaire un bruit sera prouvé par l’oreille qui l’aura entendu, une odeur par le nez qui l’aura sentie, une saveur par la bouche qui l’aura goûtée, une aspérité ou une douceur par la main qui l’aura touchée37. Le premier des cinq sens et le plus précieux pour fonder un témoignage est incontestablement celui de la vue. Il semble si parfait que les auteurs ont pu estimer qu’à lui seul il pouvait rendre compte de tous les autres sens. Questionné sur une chose visible, le témoin n’aura qu’à dire avoir vu. Bartole semblait tenté d’attribuer la même importance au toucher et, à l’en croire, la vue et le toucher équivalaient, dans le langage courant, à désigner tous les autres sens38. Dans l’exemple qu’il propose à ses lecteurs, l’illustre Bolonais estime qu’un témoin pouvait parfaitement prouver qu’un fait s’était produit au troisième coup de la cloche en disant tout simplement avoir vu, car au moyen d’un sens, la vue en l’occurrence, on pouvait en comprendre un autre, l’ouïe, bien que cela ne soit pas conforme à la nature, suivant laquelle – comme Balde le souligne – à chaque sens correspond une propre sensation39. Pour lui, cependant, voir et entendre vont de pair : on « voit », par exemple, quelqu’un conclure un contrat et, en même temps, on « entend » les paroles qui sont prononcées à cette occasion40. En revanche, ni la vue, ni l’ouïe ne pourrait rendre compte du goût, car c’est là une sensation tout à fait différente qui requiert un sens propre pour être appréciée. C’est pourquoi, l’aveugle qui ne peut pas témoigner de quelque chose perceptible seulement par les yeux, comme les couleurs, par exemple, pourra très bien prouver une chose qui relève d’un autre sens41. À noter que certaines choses peuvent être perçues par plusieurs sens42, comme la peur que l’on ressent au contact d’une personne, par exemple, quand on la voit ou qu’on l’entend parler ou simplement marcher. En principe, le témoin devra faire appel au sens le mieux approprié. La doctrine est ferme sur ce point, à telle enseigne qu’un homme qui serait interrogé sur la saveur d’un vin et qui répondrait savoir qu’il est doux, parce qu’il en a bu, ne devrait pas être cru, car boire relève normalement du toucher. Cependant, selon Bartole, invoquant Aristote, la saveur peut être assimilée au goût et, comme en buvant, on peut percevoir le goût, on peut apprécier la saveur et, par conséquent, le témoignage du buveur pourrait être retenu43. En tout cas, la nécessité de fonder sa déposition sur une perception sensorielle est si grande que le témoin ne pourrait pas relater quelque chose qu’on lui aurait dit, mais il pourrait très bien rapporter quelque chose qu’il aurait « entendu » dire. Ainsi en est-il de la rumeur. Souvent, en effet, le témoin fondera sa déposition sur celle-ci, c’est-à-dire sur l’opinion publique. Les praticiens enfermés dans une conception rigide pourront alors prétendre qu’en parlant ainsi, en termes impersonnels, les témoins n’auront pas eu une perception sensorielle. C’est pourquoi le déposant devra-t-il préciser qu’il a « entendu » dire communément par la grande majorité des gens ce qu’il rapporte. Moins formaliste, Bartole estimait qu’en pareille hypothèse, le témoin était bien censé avoir fondé sa déclaration sur une perception des sens, car il n’aurait rien su et n’aurait rien pu dire, s’il ne l’avait entendu dire. Il a donc bien entendu à l’oreille et son témoignage est bien fondé44.
13Quand les choses à prouver ne relèvent plus des sens ou n’en dépendent que partiellement, il faut faire appel à l’intelligence et au discernement. Ainsi en est-il des paroles que prononce quelqu’un. L’oreille les perçoit, mais seule l’intelligence permettra d’en comprendre la signification. D’ailleurs, les seuls sens peuvent tromper. Ainsi, n’est-on pas toujours sûr de pouvoir reconnaître quelqu’un à la seule tonalité de sa voix. Il y a des variations possibles, volontaires ou naturelles, dans la voix d’une même personne. La voix du vieillard n’est plus celle de l’adulte et moins encore celle de l’adolescent ou de l’enfant. La voix d’un homme enroué ou enivré n’est pas celle qu’il a habituellement et, comme le souligne Bartole, on peut très bien imiter la voix d’un autre, afin de se faire passer pour lui45. Et le sens de la vue, si fidèle et parfois, on l’a dit, suffisant à lui seul, ne permet plus de rendre compte d’une vision de l’esprit, comme si on voulait s’en référer ad oculum mentalem, comme à la vision que peuvent avoir les saints, pour reprendre une image de Bartole. Il est, en effet, beaucoup plus difficile de prouver quelque chose qui relève de l’intelligence et de l’appréciation, qui n’est donc pas visible, tangible, sensible, mais intelligible, compréhensible, comme sont les qualités de l’âme. Ce sont ces qualités, parfois ni totalement voilées, ni totalement manifestes, qui seront à rapporter pour établir, par exemple, un dol, une faute lourde ou une faute légère. Le témoin doit alors fonder son témoignage sur des raisons accidentelles, des circonstances précises, des éléments externes. Il prouvera, par exemple, l’intention de tuer ou seulement celle de blesser en indiquant la nature de l’arme utilisée, une lance en fer ou un bâton en bois 46.
14Quoi qu’il en soit, pour que son dire ne reste pas une simple appréciation, mais devienne une preuve, le témoin devra s’expliquer clairement, donner de bonnes et sérieuses raisons pour justifier sa déclaration. Pour prétendre qu’un individu n’avait plus toute sa raison, qu’il était ivre ou insensé, il devra faire preuve de discernement et de perspicacité, car un tel état ne saute pas forcément aux yeux, fût-ce aux yeux de l’esprit, sans plusieurs et divers indices sur lesquels on peut d’ailleurs facilement se tromper, ainsi que Balde le remarque lui-même. Pour cet auteur, et pour la doctrine en général, le témoin doit toujours justifier sa déposition, qu’il en soit ou non requis, et celle-ci serait sans fondement s’il se bornait à déclarer, par exemple : « Je sais, parce que je sais » ou « Je sais, parce que c’est ainsi ». Toute explication hasardeuse rendrait son propos suspect47. Ainsi, selon Balde, on ne pourrait pas attester de l’âge d’une personne en ne se fiant qu’à son aspect physique, qui peut être trompeur. Selon Bartole, cela pourrait constituer un indice, mais pas une preuve48 et le témoignage, favorable ou non, serait nul ipso jure.
15L’intellectus, c’est-à-dire la compréhension, est donc tout aussi utile que la perception sensorielle. Autrement dit, la seule présence physique du témoin sur le lieu de l’événement ne lui permet pas d’étayer suffisamment son dire, car, comme le soulignait Accurse, quelqu’un peut être là et ne pas voir, assister à une scène et ne pas saisir ce qui se passe49, bien que d’autres auteurs estiment que le sens sous-entende l’intelligence et qu’avoir été présent fasse supposer qu’on a vu et entendu (quand l’intelligence voit, l’intelligence entend), la compréhension englobant les cinq sens, puisque le cerveau commande si bien tous les membres du corps, que si on reçoit un coup sur la tête, qui assomme, l’œil ne voit plus, l’oreille n’entend plus et tous les membres sont privés de leurs fonctions50.
16En poursuivant ce raisonnement, on verra que deux témoignages d’apparence contradictoire, ne le sont pas forcément. Voilà deux témoins : l’un affirme qu’un tel se trouvait là, l’autre nie la présence de ce même individu à cet endroit. Si les deux témoins veulent parler de la présence physique de cette personne, il est bien évident que l’une des deux déclarations est mensongère. Si, en revanche, l’un des témoins a voulu faire allusion à la présence « intellectuelle », les deux dépositions peuvent être vraies l’une et l’autre, comme le fait remarquer Bartole. Car, ainsi qu’on l’a dit, lorsqu’une personne est là, il n’est pas sûr qu’elle perçoive et comprenne ce qui se trame. C’est une réelle difficulté à laquelle est souvent confronté le juge pour apprécier le témoignage à sa juste valeur et c’était, au dire de Balde, une question de fait qui s’était posée à lui, quand il enseignait à l’université de Padoue51.
17Dans cette recherche de la vérité, il convient de prendre en considération tous les arguments confirmatifs de la déposition, c’est-à-dire tout ce que le témoin peut avancer pour appuyer son témoignage. La doctrine savante préférait alors les témoins disant des choses naturelles et plausibles, qui tombent sous les sens ou sont fondées sur la raison. Affirmer quelque chose frappe davantage l’esprit : il vaut donc mieux parler en termes affirmatifs qu’en termes négatifs et, en cas de diversité de paroles, on apportait foi aux propos qui, selon Balde, cadraient le mieux avec « la lumière de la vérité52 ». Se demandant si le témoin pourrait témoigner à partir de sa seule croyance, Cynus, fidèle à la perception des sens, l’admettait si cette croyance reposait elle-même sur celle-ci. Sinon, sa déposition n’aurait plus aucun fondement solide et ne pourrait pas être retenue comme preuve. D’une manière générale, la doctrine exigeait un témoignage sérieusement fondé. Le témoin ne pourrait pas justifier son propos en philosophant. Il ne pourrait pas faire reposer sa déposition sur sa simple croyance et dire, par exemple, que telle chose est vraie, parce qu’il le croit ou qu’il le pense. Sa déclaration, aux yeux des auteurs, ne serait plus un témoignage, mais plutôt un jugement, sauf – au dire de Bartole – si ce témoin était un expert, tel qu’un médecin ou une sagefemme. Ceux-ci, en effet, interviennent moins comme témoins que comme juges et peuvent donc déposer sur leur savoir, leur connaissance de l’affaire ou leur croyance53. Si le témoin doit avoir une connaissance de ce qu’il dit, il n’est cependant pas tenu d’avoir la science de toutes les choses. La doctrine médiévale a toujours accepté les témoins inexpérimentés. Pas besoin, en tout cas, d’avoir une parfaite connaissance du droit : « une certaine grosse définition » est suffisante pour Balde. Il suffit de comprendre le fait et d’en connaître les effets. Si on fonde, par exemple, son témoignage sur la renommée, il est assez facile de comprendre qu’il s’agit là de la commune opinion des gens et, si on atteste d’une possession, il suffit de savoir que c’est la perception des fruits54.
18Telles sont quelques-unes des réflexions, très subtiles, auxquelles se sont livrés les juristes, romanistes et canonistes, sur la preuve testimoniale, qui revêtait alors une importance primordiale tant dans le domaine du droit civil que dans toutes les affaires pénales. Bien que tout fût pensé et organisé pour que le témoin fasse éclater la vérité, le témoignage n’apportait, peut-être, pas toujours la lumière escomptée, mais pour l’historien il contribue à dissiper bien des zones d’ombre. Il reste, pour celui-ci, une précieuse source d’information sur la vie au quotidien. Les interrogatoires qu’entraînaient les multiples procès sont toujours riches d’enseignements de toutes sortes. Les dépositions des témoins pour la reconstitution et la publication des testaments nuncupatifs sont une source inestimable pour apprécier la vie des gens les plus humbles, des paysans, des manœuvriers, des domestiques. Dans les dépositions des témoins, auxquels le moribond avait confié ses dernières intentions, s’entrevoient toute l’existence et l’organisation matérielle des familles et de la société, les joies et les malheurs du temps, les épidémies, les guerres et les famines, comme aussi les sentiments cachés au plus profond de l’âme55. Les témoins n’auront jamais témoigné pour rien, car leurs témoignages auront contribué au moins à renseigner l’historien d’aujourd’hui sur les mœurs du passé. Les témoins d’aujourd’hui, eux aussi, feront certainement mieux comprendre à l’historien de demain nos actuels modes de vie et la mentalité des hommes de notre temps.
Notes de bas de page
1 C’est, en matière de preuve, une véritable révolution qu’a effectuée le droit médiéval au xiie siècle, en raison notamment de la renaissance romano-canonique. Après de longues hésitations chez les auteurs, les uns soutenant la supériorité de l’écrit, les autres donnant leur préférence au témoignage, une décrétale d’Innocent III, rendue entre 1206 et 1209 (X., 2, 22, 10) a tranché en faveur de celui-ci. Rappelons que cet adage « témoins passent lettres », valable en Occident jusqu’à la fin du Moyen Âge (et toujours en vigueur dans une partie de l’Afrique coutumière) a fait place, aux époques moderne et contemporaine à l’adage « lettres passent témoins ». Parmi les motifs qui ont pu faire préférer le témoignage à l’époque médiévale, on peut certainement compter le faible degré d’instruction et le foisonnement des faux : J.-P. Levy, « Le problème de la preuve dans les droits savants du Moyen Âge », in Recueils de la Société Jean Bodin, t. Xvii, p. 137-167.
2 Liste établie par S. Kuttner, « Analecta juridica vaticana », in Collectanea vaticana in honorem A.M. Card. Albareda, cité du Vatican, I, 1962, p. 424-431.
3 En particulier, le Congrès international de la Société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, dont les actes ont été publiés dans les Recueils, t. xvi : Antiquité (1965),t. XVII : Moyen Âge et Temps Modernes (1965), t. xviii : Civilisations archaïques, asiatiques et islamiques (1963) et t. xix : Période contemporaine (1963). Parmi les historiens du droit français, J.-P. Lévy a consacré de nombreuses études à la preuve, en particulier, outre l’article déjà cité, sa synthèse générale sur « L’évolution de la preuve, des origines à nos jours », in Recueils de la Société Jean Bodin, t. xvii, p. 9-70 ?; « Les preuves dans la Très ancienne coutume de Bretagne », in Annales de Bretagne, 1952, p. 50-59 et « La hiérarchie des preuves dans le droit savant du Moyen Âge », in Annales de l’Université de Lyon, 1939, III, 5. Voir aussi P. Fournier, Les officialités au Moyen Âge, Paris, 1880 et Henri Levy-Bruhl, La preuve judiciaire, 1964.
4 J.-P. Levy, « Les ordalies en droit romain », in Studi in onore di P. de Francisci, 1957, II, p. 409-434.
5 J. Gaudemet, « Le serment dans le droit canonique médiéval », in Le serment, II, Théories et devenir, Paris, 1991, p. 63-75.
6 Les canonistes Yves de Chartres, Gratien et leurs successeurs avaient pris soin de distinguer le témoin du co-jureur. Si tous les deux étaient désignés du même terme testis, pour souligner que leur témoignage n’avait pas la même force, le premier était qualifié testis de veritate et le second, testis de credulitate.
7 A. Gouron, « Testis unus, testis nullus dans la doctrine juridique du xiie siècle » in Medieval Antiquity, ed. A. Welkenhuysen, H. Braet, W. Verbeke, Mediaevalia Lovaniensia, série 1, t. 24, Louvain, 1995, p. 83-93.
8 Grande subtilité dans la doctrine médiévale, où on a pu opposer la preuve proprement dite, probatio vera, probatio legitima, à la présomption, probatio ficta ou quasi probatio ?; la probatio plena, qui procure au juge une plena fides,à la présomption, qui ne produit qu’une semiplena fides. On put même parler de probationes plus quam semiplenae, minus quam semiplenae, de quasi praesumptio et de praesumptio semiplena !
9 B. Schnapper, « Testes inhabiles. Les témoins reprochables dans l’ancien droit pénal », in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, t. xxxiii, 1965, p. 575-616.
10 Sur la forme du serment, voir par exemple Bartole, Opera omnia, Tractatus de testibus, f° 123 : Colligitur forma juramenti testis que debet esse talis : Ego talis testis juro meram et plenam dicere veritatem pro utraque parte de his super quibus sum productus de quibus fuero interrogatus. Même exigence chez les canonistes, voir par exemple Bernard de Parme, Decretales D. Gregorii Papae IX… cum glossis, ed. ultima, Lyon, 1606, (X., II, 20, 18), col. 713-714 : Forma vero secundum quam jurare debent talis est : jurabunt enim quod dicent totam veritatem judici… Item quod nullam interserant falsitatem. Item quod pro utraque parte dicent veritatem quam sciunt. Item quod dicent omnem veritatem, sive interrogati, sive non. Item quod non pretio, nec amore, nec timore, vel odio, seu pro alio comodo testimonium dicent.
11 Car l’homme qui aurait peur de dire la vérité ne serait pas un témoin idoine : Balde, Opera omnia, Turin, 1576, f° 56, 2e col. (sur C. 4. 20. 4) : Nota quod ille qui timet dicere verum, non est testis idoneus.
12 J. de Revigny, Lectura super IX Libros Codicis (réimpression de l’édition procurée à Paris en 1519 par Pierre Gromors sous le nom de Pierre de Belleperche, Francfort, 1968), f°186 v°, 1re col. (sur C. 4. 20. 4) : Non debet respondere testis nisi de quibus est interrogatus. Nec debet esse verbosus.
13 La prestation de serment n’est pas présumée, Bartole, op. cit., (sur D. 33. 4. 14) : Testes non presumuntur jurati, nisi per acta appareat de juramento, licet notarius dicat talis testis juratus.
14 Revigny, op. cit., f° 188, 1re col. (sur C. 4. 20. 19) : Dico sacre scripture non proponuntur, nisi ad terrorem ut juranto reducant ad memoriam penam quam consequerentur in alio seculo ex perjurio suo et terribiles scripturas has… Et sufficit terror.
15 Ibid. (suite du texte) : Item si esset juratum per sanctum Stephanum videtur satis juratum, quia videtur juratum per Deum, quia sancti sunt pars corporis Christi… Unde invenitur quod juratur per sanctum Michaelem, si tamen proponitur juramentum de Deo et BeateVirgine… Quid si juretur per principem ? Jure legum esset recte juratum… quia hoc est jurare per Deum, vicarius enim est Christi.
16 Revigny, op. cit., f° 186 v°, 1re col. (sur C. 4. 20. 9) : Pone, prius tulit testimonium, postea juravit per sancta Dei evangelia vera esse que dicit. An valebit testimonium ?Videtur quod sic… Dico contrarium.
17 Balde, op. cit., f° 57 (sur C. 4. 20. 8) : Nota primo quod juramentum debet praecedere dictum, id est depositionem suprafacto.Sed revocatur in dubium, quidsipraecedit dictum ettestisjuratpostea esseverum quod dixit ? Cynus seexpedit uno verbo et dicit non valere. Sed plerique doctores dicunt contrarium, quia ex natura relationis videtur dictum repetitum cum juramenti… Et dicit Joannes Andreae… quod bona cautela est quod deponat iterum post juramentum, vel quod breviter vel specifice repetat illud dictum. Tu dic quod aut juramentum est conexum cum dicto, quia incontinenti juravit ita esse sicut deposuit, et tunc valet testificatio… aut ex intervallo est juratum, et tunc non convalescit dictum, quiaa principio non est juratum, nec sufficit in teste quod loquatur per relationem ?;imodebet loquispecificeetnon implicite, sicut specifice interrogatur.
18 Ibid. (suite du texte) : Sed hic quaero, utrum testis possit dare testimonium suum in scriptis, id est porrigere judici et tabellioni, dicendo ita testificor ? Bartolus sentit quod sic… Alii dicunt contrarium. Prima opinio estvera, si legit dictum suum ?; secunda est vera, si non legit, sed forte dat dictum suum sub sigillo, quia in teste requiritur vivae vocis actus, cum dicatur probatio per vivam vocem.
19 Accurse, Grande glose, éd., Paris, 1576 (sur D. 22. 4. 3) : Ibi debent esse praesentes, ut possint terrore judicis imminente interrogari. N’y a-t-il pas là une contradiction doctrinale, car le témoin, suivant les auteurs, doit déposer sans crainte et on veut le mettre en présence du juge pour lui faire peur ! La contradiction n’est, peut-être, qu’apparente, car la peur peut produire des effets contraires : celle du juge poussera le témoin à ne pas faire de faux témoignage, alors que celle de la partie au procès l’incitera parfois à fausser la vérité.
20 Balde, op. cit., f° 59 v°, 1re col., n° 7 (sur C. 4. 20. 12) : Nota… quod testes in secreto sunt examinandi… In factis arduis consilium est quod examinentur testes coram fide dignis praesentibus personis… ut non possit dubitari, an notarius qui solus scripsit, scripserit verum, nec non ?; tamen isti testes debent jurare tenere secretum et nemini aperire.
21 Balde insiste sur la curiosité dont le juge doit faire preuve, ibid., f° 63, 1re col. (sur C. 4. 20. 15) : In examinandis testibus officium judicis debet esse curiosum, id est judex debet esse sollicitus et ad curam judicis pertinet hoc, scilicet examinare.
22 Accurse, op. cit. (sur D. 22. 5. 3) : Debet ergo notus esse testis judici, scilicet ut judex eum cognoscat, vel fieri tunc notus… Et de his autem omnibus puto quod praesens judex ex officio suo ex hominibus bonae opinionis debeat inquirere… conditio, sexus, aetas, discretio, fama et fortuna, fides, : in testibus ista requires.
23 Balde, op. cit., f° 203, 2e col. (sur D. 22. 5. 3) : Nota quod primo inquiritur de persona testis cujus status sit. Secundo de vita, an sit vitae culpatae, vel inculpatae. Item de fortuna, an sit locuples, vel egenus. Quarto de motu animi, an sit amicus, vel inimicus… Adde etiam, quod non qualibet amicitia, vel inimicitia repellit testem, sed gravis quae inducat animi motum.
24 Accurse, op. cit. (sur D. 22. 5. 3) : Item parti quam producitur ut testis illum cognoscat. Sed hoc puto verum in personali actione.
25 Balde, op. cit., f° 203, 1re col. (sur D. 22. 5. 3. 1) : An autem debeat testis esse notus parti contra quam producitur ? Glosa dicit quod sic in actione personali, non autem in actione reali. Sed pro hujus glosae declaratione dic quod siquidem testis producitur ad testificandum super aliquo quod non respicit factum partis, et tunc non est necesse quod cognoscat partem, puta, si fuit adhibitus ad testificandum an tale opus fuerit factum, vel non, et hoc vult dicere ista glosa quod in reali non est nescesse quod testis sit notus parti. Si vero habet testificari super eo quod respicit partem, tunc esse necesse quod cognoscat partem, puta, si fuit adhibitus ad testificandum an tale opus fuerit factum, vel non, aliter de ejus facta testificari non posset. Et hoc vult dicere glosa.
26 Balde, op. cit., f° 59 v°, 1re col. (sur C. 4. 20. 12) : Nota quod judex magis potest scire quam alius quanta fides adhibenda sit testibus… Si judex vidit testem pallere, vel tremere, quod debet hoc mandare notario quod scribat. Et f° 205, 2e col. (sur D. 22. 5. 16) : quia tabellionis officium est scribere, non judicare.
27 Le témoin pourrait alors encourir une condamnation pour faux témoignage : Balde, op. cit., f° 59 v°, 1re col. in princ. (sur C. 4. 20. 12) : Nota quod testis varians, vel vacillans debet puniri, quod intellige quando variat in dicto, puta, modo dicendo se nescire, modo scire, vel nihil scire.
28 Balde, op. cit., f° 206, 2e col. (sur D. 22. 5. 21. 3) : Nota quod testes singulares nullo modo possunt probare testamentum quia requiritur quod sit uno contextu factum… Testes singulares non probant quia super eo quod deponunt, quilibet est unus solus et unus testis non probat.
29 Bartole, Tractatus, op. cit. F° 123, 2e col. : Quando autem testis vacillat dicit Innocentius quod mandato judicis notarius debet scribere quod vacillat. Item si trepidat, vel mutat colorem in facie, quia omnia sunt signa quasi falsi testimonii… Hoc totum in arbitrio judicis relinquitur inquirendum ex aliis conjecturis, non ex solo pallore vultus, vel trepidatione.
30 Balde, op. cit., f° 204, 2e col. (sur D. 22. 5. 3. 6) : Item quaerit Innocentius, an testis debeat repeti ? Et dicit, aut deposuit clare, et non debet repeti, aut obscure, et tunc, aut potest intelligi, vel interpretari ejus dictum, et non debet repeti, aut est ita obscurum quod non intelligitur, et tunc debet repeti.
31 Ibid., f° 203 v° 1re col. (sur D. 22. 5. 3. 1) : Nota quod testes qui dicunt precise eundem sermonem praesumuntur subornati et instructi, non tamen est praesumptio juris, sed hominis quae in aliquo attenuat fidem testis… Et ideo errant notarii qui primo scribunt dictum unius testis et de aliis dicunt dixi id quod primus. À noter que cette habitude notariale se remarque dans la plupart des interrogatoires et des enquêtes dans les procès médiévaux.
32 Traité de la preuve par témoin en matière civile… par M. Danty, avocat au Parlement, 3e éd., Paris, 1727, spéc. chap. xvi.
33 Balde, op. cit., f° 62 v°, 2e col. (sur C. 4. 20. 18) : Quaero per quae verba apparebit de rogatione. Respondeo, interrogabuntur testes ad quid ibi erant, et si dixerint : eramus ibi incidenter, non propter illud, tunc constat nos non fuisse rogatos. Si autem dicant : eramus ibi convocati ad hoc, tunc constat de rogatu, quia idem est rogare quod adhibere… Et ideo, si testis dicit quod vidit a longe, iste testis non dicitur rogatus, sed fortuitus, quia non interfuit una cum partibus.
34 Ibid. (suite du texte) : Si autem dicit quod fuit in eodem loco, numquid praesumitur rogatus testis, sicut praesumitur rogatus tabellio ? Respondeo : aut est testis scriptus in instrumento, et tunc praesumitur rogatus, quia patiendo se describi, consensisse videtur… Si autem non est testis in instrumento, non praesumitur rogatus.
35 Bartole, Tractatus, op. cit., f° 126, 1re col. in medio : De numero testium.
36 Bartole, Tractatus, op. cit., f° 126 : Quibus potius credatur ?… Et dicendumquodillis potius fides adhibetur qui sunt in dignitate positi quantomagis in majori, tantomagis creditur et imperatori magis quam presidi et sic de ceteris… Item magis nobili quam plebeio, magis honesto quam inhonesto, magis diviti quam pauperi. Accurse, op. cit. (sur D. 22. 5. 3, au mot egens) : Nota quod pauper faciliter corrumpitur. Pareillement, dans l’Église, le témoignage d’un cardinal prévalait-il sur ceux d’une multitude de clercs déguenillés, ibid., f° 62 v°, 1re col., n° 36 : Pauci nobiles testes multis rusticis et vilibus praeferendi sunt… Quis enim dubitat magis credendum cardinalibus paucis quam multis pannosis clericis ?... Non enim ad multitudinem respici oportet.
37 Revigny, op. cit., f° 188, 1re col. (sur C. 4. 20. 19) : Queritur de quo deponet testis ? Dicendum de visu… Ergo cecus non poterit testificari, non de illis que sunt cognoscibilia per visum. Dicendum quod de illis que sunt per auditum cognos-cibilia deponetur per auditum, et sic cecus poterit testificari… Item, si esset acetum, deponeret de gustu, et si esset calidum vel frigidum, de tactu, et sic deponitur de quolibet per modum per quem est cognoscibile.
38 Balde, op. cit., f° 55 v°, 1re col., n° 9 (sur C. 4. 20. 3) : Utrum per rationem visus possit reddi ratio de quolibet sensu ? Quidam dicunt quod sic, quia sensus visus ponitur pro omni sensu… Et idem dicit Bartolus, si testis dicit : scio, quia tetigi. Nam tactus ponitur pro omni sensu ex communi usu loquendi secundum Bartolum.
39 Ibid. (suite du texte) : Ergo si testis dicit quod fuit post tertium sonum campanae, interrogatus quomodo scit, respondet quia vidit, vel quia tetigit, per talem rationem probatur sonus, si per unum sensum probatur alius et confunditur discretive notitia sensuum, quod est contra naturalem rationem, quia cuilibet sensu correspondet proprium sensibile, sive objectum.
40 Ibid., f° 61 v°, 1re col., in medio (sur C. 4. 20. 14) : Quidam tenent hic quod istud nomen visus probat non solum in eo quod videtur, sed etiam in eo quod per aliam discretionem sensitur, dici potest quod in actu in quo visus et alius sensus est conjunctus sit bona redditio causa… verbi gratia, de primo in stipulatione videre personas stipulantes est conjunctus cum audire, tunc ergo accipitur conjunctim.
41 Vide supra, note 38.
42 Bartole, Tractatus, op. cit., f° 118, 1re col. : Sunt etiam quedam que per diversos sensus percipimus, ut metum alicujus rei per visum, per tactum et auditum.
43 Ibid., f° 118 v°, 1re col : Testis de sapore vini interrogatus dixit esse dulce : causam reddit quia bibit ?; videtur non valere, quia bibere tactum respicit. Sapor habetur per gustum, sed cum per talem tactum perveniatur ad gustum, justam causam reddidisse videtur. Gustus enim quidem tactus est, ut Aristoteles dicit.
44 Balde, op. cit., f° 203 v°, 1re col., n° 3 (sur D. 22. 5. 3. 2) : Si testis interrogatus de fama, respondet quod est publica vox… et interrogatus quomodo scit, respondet quia hoc publice dicitur per homines, quod probata est fama plene… Advocati dicunt quod iste non videtur reddere causam per sensum corporis, quia loquitur per verbum impersonale. Unde debet dicere quod audivit dici communiter, vel a majori parte gentium. Bartolus dicit quod tacite videtur deponere per sensum corporis, quia aliter nesciret, quod diceretur nisi audisset et sic deponit per sensum.
45 Ibid., f° 118 v°, 2e col. : Ut auditu vocis cognoscatur homo, nunquam approbavi. Multe enim similitudines reperiuntur in vocibus et sepe vidi unum alterius vocem fingere, ut auditu idem omnibus videretur, et in voce ejusdem multas mutationes videmus, ut idem non videatur. Alia enim est vox pueri, alia adulti, alia juvenis, alia sani, alia egrotantis, vel rauci, alia jejuni, alia saturi, vel ebriosi. Ex hoc etiam apparet mutatio vocum, aliter enim percipimus vocem existentis in eodem cenaculo, aliter ejus qui esset in alio existente medio pariete.
46 Balde, op. cit., f° 55 v°, 1re col., n° 13 (sur C. 4. 20. 13) : Probo quod percussit animo occidendi per qualitatem instrumenti, puta, quia percussit cum lancea vel bergamasco…, vel econtra, quod non animo occidendi, quia percussit cum hasta, non cum ferro.
47 Ibid., f° 55, 2e col. (sur C. 4. 20. 3) : Quaero de quibusdam, primo utrum sit bona redditio causae : scio, quia scio, vel quia ita est ? Respondeo non, quia per ipsam nihil habemus ultra dictum. Unde dicere est, vel non est, non est aliud, nisi simpliciter dicere sine ratione. On n’acceptera pas dans la bouche du témoin des paroles équivoques, obscures ou douteuses, ibid., f°61 v°, 1re col., in fine (sur C. 4. 20. 18) : Nullum obscurum est species probationis.
48 Ibid., f° 56, 1re col., n° 24 : Item dubitatur de teste qui interrogatur super aetate, quaerendo quomodo scit, et per ipse reddit rationem dicens : scio per aspectum corporis, utrum probet ? Dicit Bartolus quod non, quia ex aspectu, quis potest decipi, et quia est potius indicium, quam testimonium.
49 Ibid., f° 61 v°, 1re col. in princ. (sur C. 4. 20. 14) : Quaero igitur interrogatus dicit vera esse ?; interogatus quomodo scit, dicit quod fuit praesens. Utrum ista sit bona redditio causae ? Et videtur quod sic… In contrarium, quia potuerit esse praesens, et non vidisse, ita dicit glosa.
50 Ibid. (suite du texte) : Nam ut dicit Aristoteles… ubi non est intellectus, non est sensus sic etiam quod ubi intellectus videt, et intellectus audit, quia ista est virtus animae per organa et ideo, si quis est vehementer percussus in capite, quia anima perdit virtutem, oculus non videt, auris non audit, nec aliquod membrum aliud habet officium naturale, ut natura manifestum est.
51 Ibid. : Modo hic insurgit dubium, si unus testis dicit de presentia alterius et ille alter negat se fuisse presentem, utrum isti testes contrarii sint ? dicebatur quod sic ex contrarietate sermonum, quia quod unus asserit, alter negat. In contrarium allegabatur dictum Bartoli, quia cum de alio testis loquitur, non de se, non intelligitur loqui de presentia intellectiva, sed de corporali, quae subjacet oculis testis. Ista ergo potest dicere verum quod non fuit praesens corpore, et ille potest dicere verum quod non fuit praesens animo… Non tamen dico quod illud viderit, quia illud ignoro, nam saepe quis est in loco et non videt et non audit quod fit in loco. Solutio : dicit quod si verba referuntur ad praesentiam localem, alter dicit falsum. Unde si testis inductus dicit, ergo non interfuit in loco, necesse est quod alter eorum mentiatur, et datur materia judici inquirendi in alterutrum… Si autem sermo posset referri ad mentalem praesentiam et absentiam, et tunc dico quod non apparet contrarietas, tamen ratione suspicionis est inquirendum. Et hoc fuit de facto Paduae me ibi legente.
52 Ibid., f° 62 v°, 1re col, n° 36 : Nihil est quam ratio, unde qui meliori ratione utuntur, melius probant, et qui melius sciunt factum, melius probant, et ideo melius probatur regulariter affirmativa quam negativa, quia efficacius imprimitur sensui… In testium varietate et contrarietate illa testimonia sunt potius sequenda quibus adhaeret lux veritatis. Préférence est donnée au témoin qui dit des choses vraisemblables, c’est-à-dire conformes au droit commun, ibid., f° 205 v°, 1re col., b (sur D. 22. 5. 21. 3) : Nota quod praeferuntur testes qui verisimiliora dicunt. Illa autem sunt verisimiliora quae juri communi consonant.
53 Bartole, Tractatus, op. cit., f° 118, 1re col. : Testis dixit aliqua vera esse quia credit, sic ejus dicto standum non esse ab omnibus responsum est… Magis enim judicat quam testificetur, nisi causam propter quam credit sufficientem annectat, nisi in his que consistunt in artis peritia ut medici et obstetrices et similes qui de credulitate deponunt. Non enim sunt proprie testes, sed magis ut judices assumuntur ad illum cause articulum judicandum.
54 Ibid., f° 133 v°, 2e col, n° 21 : Non tamen exigo aliquo casu quod testis sciat perspicaciter diffinire, cum etiam imperiti testes adhibeantur, nec requiritur in eis, nec exigitur juris industria, sed sensus… scilicet quod sciat quandam grossam diffinitionem, verbi gratia, in fama, si dicat famam esse commune dictum gentium ?; et in possessione, si dicat, possessio est fructus percipere. Nam sufficit eum intelligere factum et effectum scire, dummodo plene sciat, ut plene sciat, ut plene deponat.
55 M. Gonon, « L’intervention des témoins dans les testaments nuncupatifs en Forez », in Bull. de la Diana, XLI, n° 7, p. 241-252.
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