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Les témoins devant la justice

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Benoît Garnot

Introduction. La preuve testimoniale

Chapitre 2. L’instrumentalisation de la preuve testimoniale par la procédure pénale

Jean-Louis Halpérin

Texte intégral

  • 1 J.-P. Lévy, « Le problème de la preuve dans les droits savants du Moyen Âge », Recueils de la Soci (...)
  • 2 C. 4, 20, De testibus ; D. 22, 5, De testibus, notamment les lois 1, 2 et 12 sur le nombre des tém (...)
  • 3 J.-B. Ziletti, Tractatus de testibus probandis vel reprobandis variorum authorum, Venise, 1573, ré (...)
  • 4 A. Laingui et A. Lebigre, Histoire du droit pénal, Paris, 1979, t. II, p. 111 et s.

1Le droit de la procédure criminelle a oscillé entre deux exigences contradictoires en ce qui concerne la preuve testimoniale : d’un côté, la crainte du faux témoignage ou du témoignage infidèle – y compris, de manière involontaire, en raison de la fragilité du témoin –, et de l’autre, la recherche du témoignage pour confondre le criminel et assurer la répression. Selon les époques et les systèmes, l’admission des témoins et leurs relations avec la défense comme avec la partie accusatrice ont été redéfinies selon le poids respectif qui était accordé à ces deux exigences. C’est à partir de la redécouverte du droit romain au Moyen Âge que, dans un souci de rationaliser les preuves, le rôle du témoin – mieux distingué de celui des parties, des juges ou des jurés – a fait l’objet d’un encadrement juridique systématique. L’on sait que le droit savant a restauré et réorganisé les preuves romaines, distinguant en raison de leur gravité les affaires criminelles pour lesquelles était exigée une preuve plenissima1. Sur la base des textes de la compilation de Justinien2, toute une littérature s’est développée sur le témoignage chez les glossateurs, les commentateurs, dans les ordinnes iudicarii et les tractatus de testibus3, puis chez les pénalistes du xvie siècle. Les principes directeurs de cette doctrine savante sont bien connus4 : la supériorité du témoignage sur l’écrit (« témoins passent lettres » sur la base notamment de la décrétale Cum Iohannes Eremita d’Innocent III), la nécessité de deux témoignages semblables (testis unus, testis nullus sur la base des préceptes de l’Écriture, des textes romains comme C. 4, 20, 9, 1 et des décrétales), l’existence d’incapacités rendant les témoins inhabiles à déposer (« conditio, sexus, aetas, discretio, fama ; Et fortuna, fides, in testibus ista requires »).

  • 5 B. Schnapper, « Testes inhabiles. Les témoins reprochables dans l’ancien droit pénal », in Voies n (...)
  • 6 Avec une tendance à rapprocher droit pénal et droit civil et la notion de témoins nécessaires chez (...)
  • 7 Nous nous référons à l’édition de Francfort ad Moenum de 1622, tome premier, p. 200-236.

2Les travaux de Bernard Schnapper5 ont montré comment avait été élaborée une liste de témoins exclus ou reprochables en matière criminelle : les femmes comme témoins de l’accusateur pour la doctrine canoniste ainsi que pour une partie de la doctrine civiliste ou pénaliste (Bartole, Damhouder) ; les mineurs de moins de 20 ans ; les infâmes de fait ; les parents, notamment les frères, les domestiques ou familiares, les accusateurs eux-mêmes. Autant de conditions rationnelles – à ce titre encore reprises par les théoriciens jusnaturalistes du xviie siècle – sur la qualité des témoins, en principe favorables à l’accusé, même si le recours à la torture rendait ce système des preuves objectives beaucoup moins lourd pour les juges. L’évolution de l’âge moderne est dominée par l’ouverture de la preuve testimoniale, la libéralisation de ce carcan des preuves légales, serait-on tenté de dire si le phénomène n’avait pas été globalement défavorable à l’accusé. Avec les progrès de la procédure inquisitoire du xvie au xviiie siècle, la notion de reproches – liée à l’articulation en deux temps entre l’instruction secrète et le règlement à l’extraordinaire entraînant la relecture des dépositions et la confrontation des témoins avec l’accusé – l’emporta sur celle d’exclusion pure et simple des témoins « inhabiles ». Surtout, des exceptions furent introduites à de nombreuses incapacités de témoigner (à commencer par celle des femmes depuis la fin du xive siècle en France) en raison de situations particulières – en admettant ces témoignages à titre d’indices, lorsque l’accusé était lui-même une personne infâme, pour des crimes « exceptés » en raison de leur gravité et de la difficulté de la preuve –, avant que l’exclusion des témoins reprochables ne soit ouvertement contestée au xvie siècle6. La quaestio 62 (De testibus inhabilibus in genere) de la Praxis et theorica criminalis de Farinaccius7 illustre bien cette évolution de la doctrine savante provoquée par la « haine du délinquant » : après avoir rappelé le principe selon lequel les témoins doivent être particulièrement idoines et à l’abri de tout reproche dans les matières criminelles, Farinaccius envisage pas moins de quinze exceptions, dans lesquelles les témoins inhabiles peuvent être admis (délits difficiles à prouver dont la liste est longue, délits nocturnes, cas de nécessité où la vérité ne peut être obtenue par d’autres moyens, crimes exceptés comme la lèse-majesté et l’hérésie, ainsi que pour établir l’innocence de l’accusé). Si l’on ajoute les pressions exercées sur les témoins au moyen de la procédure accusatoire et l’usage de la torture à l’égard des co-inculpés, l’ensemble du droit des preuves s’orientait dans un sens défavorable à l’accusé.

  • 8 La jurisprudence était précédemment établie au témoignage de Serpillon et se démarque des matières (...)

3En France, le résultat de cette évolution est manifeste dans l’ordonnance de 1670 (peu favorable à l’utilisation des reproches par l’accusé) et dans la doctrine classique. En autorisant le juge à recevoir les dépositions des enfants en dessous de l’âge de la puberté (en ayant « tel égard que de raison à la nécessité et solidité de leur témoignage », titre VI, art. 28), en ne dressant pas la liste des témoins reprochables et en ne rejetant pas explicitement le témoignage des parents ou alliés (à la différence de l’ordonnance de 1667 en matière civile), l’ordonnance de 1670 a ouvert la voie à une restriction des reproches admissibles, et par conséquent à une extension de la liste des témoins habiles.

  • 9 Collection des décisions nouvelles, 8e éd., 1773, t. IV, Ve Témoignage, Témoins, p. 597.
  • 10 T. xvii, Ve Témoignage, Témoin, 1785, p. 60-75.
  • 11 Op. cit., t. IV, p. 599.
  • 12 A. Astaing, Droits et garanties de l’accusé dans le procès criminel d’Ancien Régime (xvie-xviiie s (...)

4« Tous ceux à qui la loi n’a pas spécialement défendu de porter témoignage peuvent être témoins », écrit J. B. Denisart9. Les femmes, les parents et alliés (à la différence des matières civiles, sauf pour les très proches parents ou alliés), les ecclésiastiques, les personnes accusées, mais non convaincues de crimes, et même les interdits sont admis à témoigner par la doctrine pénaliste, alors que les déments, les infâmes (c’est-à-dire les condamnés, les témoins de mauvaises mœurs, les prostituées), les ennemis personnels de l’accusé, les accusateurs et dénonciateurs restent des témoins reprochables à certaines conditions. Le Répertoire universel et raisonné de jurisprudence de Guyot10 illustre des tensions qui traversaient la doctrine française à la fin de l’Ancien Régime. L’auteur admet encore certains reproches, ou du moins des réserves fondées sur la tradition : « Il est encore de règle parmi nous qu’on doit se défier jusqu’à un ­certain point du témoignage des femmes », « il y a dans nos mœurs bien des personnes à qui l’on peut appliquer » la disposition du droit romain contre les gladiateurs, le témoignage des juifs est rejeté « parce que leur caractère et les lois du Talmud décèlent en eux une haine profonde contre les chrétiens ». Pour des raisons de justice, il rejette le témoignage du dénonciateur ou du plaignant – en citant un arrêt du Parlement de Dijon de 1600, Serpillon et un arrêt de 1724 du grand conseil de la maréchaussée. Au nom de l’humanité – « il serait trop dur d’arracher une révélation qui conduirait un père, un fils, un frère sur l’échafaud ; ce serait, pour ainsi dire, contraindre le témoin de tremper ses mains dans leur sang » –, il s’élève contre la pratique consistant à « forcer des témoins à déposer contre leurs parents poursuivis extraordinairement ». Mais, en même temps, il soutient la doctrine criminaliste dans sa conception restrictive de ­certains reproches (par exemple, d’inimitié ou de pauvreté). De manière générale, beaucoup de solutions sont laissées à la sagesse du juge : l’appréciation de la partialité d’un témoin mû par l’intérêt personnel, l’admission des reproches à l’égard de témoins apparentés à l’accusateur. « Le parti le plus sage en cette matière est, au lieu de se faire là dessus un système général, d’apprécier chaque fois les reproches dont il s’agit, d’après les circonstances de l’affaire ». Denisart parlait également d’examiner les liens de parenté, d’amitié ou d’inimitié, la condition, les mœurs, les biens et la conduite des témoins, mais il pensait que c’était avant tout la vraisemblance du contenu des dépositions qui permettait de juger sainement de la confiance due aux témoins11 : d’une évaluation a priori des qualités personnelles des témoins, on était passé à une appréciation empirique de la validité objective des témoignages. Les progrès de l’intime conviction, conjugués au xviiie siècle avec le combat des Lumières contre les discriminations juridiques, ont effectivement mis à mal le système des preuves légales et les règles d’exclusion des témoins reprochables : les juges ont désormais une grande marge de manœuvre pour recevoir les dépositions, quelle qu’en soit l’origine, et apprécier la sincérité des témoins. Les tentatives de la doctrine pour renforcer en contrepartie les droits de l’accusé et de la défense (avec le principe de non-assistance d’un avocat et ses atténuations pratiques) à présenter des reproches ou à nommer des témoins pour prouver des « faits justificatifs » sont restées limitées12.

  • 13 E. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Göttingen, 1951, p. 120- (...)
  • 14 Code criminel de l’empereur Charles V, Paris, 1734, p. 56-58 sur les observations puisées dans la (...)

5L’évolution fut comparable dans les pays germaniques, en suivant les progrès de la torture (la recherche de l’aveu a conduit à réduire les exigences en matière d’indices suffisants pour ordonner la question) et de la procédure inquisitoire dès la Caroline, même si la procédure accusatoire apparaît encore en première ligne dans ce texte13. La Caroline de 1532 comprenait plusieurs articles s’appliquant aux témoins pour écarter les oui-dires (art. 65), donner du poids aux témoins sans reproche (art. 66), exiger pour une condamnation deux ou trois témoins « croïables, qui déposent sur leur véritable connaissance » (art. 67) et punir les faux témoins (art. 68). Cependant, le même texte indiquait qu’un seul « bon » témoin suffisait pour infliger la question et les commentateurs de l’ordonnance impériale estimaient que la torture pouvait être ordonnée sur la base des dépositions de témoins mineurs ou inhabiles pour des crimes difficiles à prouver14. La théorie des preuves légales, avec l’atténuation des exclusions, s’est ainsi maintenue jusqu’au xixe siècle.

  • 15 F. Helie, Traité de l’instruction criminelle, Paris, 1857, t. VII, n° 499, p. 293-294 écartant la (...)

6Le droit révolutionnaire et la codification napoléonienne, en consacrant le principe de l’intime conviction, notamment avec l’institution du jury criminel, confirment cette évolution dans le sens d’une large admission des témoins dans les matières pénales, toujours distinguées des matières civiles : la règle générale, écrivait Faustin Hélie, « veut la production de toutes les preuves devant la justice, elle est nécessairement limitative. La loi a désigné les personnes dont il est permis de repousser le témoignage ; il est par là même interdit d’étendre cette faculté à d’autres personnes, quelques fondé que soient les reproches allégués ; car l’action en justice se trouverait paralysée et l’intérêt social qui s’y attache compromis15 ».

  • 16 Art. 156, 189, 322 Cic, reprenant la jurisprudence d’Ancien Régime, pour les tribunaux de police, (...)
  • 17 E. Bonnier, Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminel, 2e éd., (...)

7La règle de l’ordonnance de 1670 a ainsi été reprise pour les enfants au-dessous de quinze ans avec la dispense de serment de manière explicite pour l’instruction (art. 79 Cic), mais seulement implicite pour l’audience après une controverse tranchée par la Cour de cassation en 1812 : leurs dépositions furent alors admises sous forme de déclaration et sans prestation de serment. Les articles 28 et 34 du Code pénal déclaraient incapables de déposer en justice « autrement que pour y donner de simples renseignements » les condamnés à la dégradation civique, elle-même accessoire de certaines peines. Les ascendants, descendants des prévenus, ses frères et sœurs ou alliés en pareil degré, le conjoint ne pouvaient être « appelés ni reçus en témoignage16 ». L’article 322 Cic excluait en outre les dénonciateurs « dont la dénonciation est récompensée pécuniairement par la loi » (hypothèse rare, plus limitée que celle du Code de brumaire an IV excluant tout dénonciateur qui pouvait profiter de l’effet de sa dénonciation). Alors que sous le Code de brumaire an IV, l’audition précédait les reproches (sur la base de l’article 184 en matière correctionnelle), le Code d’instruction criminelle voulait en principe empêcher l’audition de ces témoins reprochables. Toutefois, l’audition de ces personnes ne pouvait entraîner de nullité lorsqu’aucune opposition n’avait été soulevée par le parquet, l’accusé ou la partie civile. La jurisprudence ajouta à cette petite liste de témoins reprochables la partie civile, sans considérer cette prohibition comme absolue (en l’absence d’opposition). De plus, la possibilité d’entendre des condamnés déposer à titre de renseignement – justifiée par la doctrine au nom de la théorie des peines fortuites de Bentham et de l’idée de témoins nécessaires17 – élargissait encore le recours à la preuve testimoniale.

  • 18 De la justice criminelle en France, p. 453.
  • 19 F. Chauvaud, Les experts du crime, Paris, 2000, p. 172.
  • 20 De La Cuisine, Traité du pouvoir judiciaire dans la direction des débats criminels, Dijon, 1843, p (...)
  • 21 A. Sciume, « La prova testimoniale nel processo italiano fra Otto e Novecento : la ricusazione fra (...)

8« L’audition des témoins est la part la plus importante des procédures judiciaires, puisque c’est elle et elle seule qui doit former la conviction des jurés. Un mot obtenu d’un témoin au-delà ou au-deçà de la vérité peut avoir les plus fatales conséquences », écrivait Berenger en 181818. La preuve testimoniale était donc reine, du moins en apparence19. Malgré le souci de renforcer les droits d’une défense désormais fondée (au moins en matière criminelle) sur la présence d’un avocat auprès de l’accusé à l’audience publique, cette preuve testimoniale était surtout sous le contrôle des magistrats : du juge d’instruction qui auditionnait en secret les témoins avec toutes les possibilités de pressions ou de « traduction » infidèle du témoignage – « la plupart du temps le témoin est incapable de rédiger lui-même sa déposition », écrivait Berenger, alors que l’inculpé, sans défenseur jusqu’en 1897, avait bien du mal à désigner des témoins à décharge –, du parquet qui avait toute liberté pour faire entendre préalablement (ou au dernier moment, art. 324 Cic) les témoins à charge ou de « vils espions » (alors que les témoins à décharge produits par l’accusé l’étaient en principe à ses frais et suscitaient une certaine défiance de la part des juges selon Berenger) et enfin du président des assises en fonction de son pouvoir discrétionnaire (art. 268-269 Cic, qui donnait au président le pouvoir d’appeler à l’audience toutes personnes pouvant « répandre un jour utile sur le fait contesté » et faisant des déclarations considérées comme renseignements, une nuance sans doute faible pour les jurés par rapport à des témoignages). L’accusé ou son conseil ne pouvaient questionner le témoin que par l’intermédiaire du président (art. 319 Cic) : malgré les souhaits de « mettre le témoin en face de l’accusé et provoquer de l’un à l’autre des interpellations personnelles et parfois même irritantes20 », il n’y avait pas dans la tradition juridique française de véritable « combat » entre la défense et les témoins. Le dogme de l’intime conviction faisait appel au « bon sens » des jurés ou des juges, sans établir de garde-fous contre les témoignages fragiles. C’est pourquoi la doctrine française fut si réticente à admettre les thèses de Bentham en faveur d’un « testimoniomètre » pour évaluer la force des témoignages, avant que ne se manifeste, au tournant du xixe et du xxe siècle, une dévalorisation de la preuve testimoniale au profit des preuves dites scientifiques. Les dispositions des codifications italiennes (de 1865, 1913 et 1931) et allemandes (loi prussienne de 1846, modifiée par l’institution du jury en 1849, Code de procédure pénale pour le Reich en 1877) sont assez semblables à celles du droit procédural français21.

  • 22 J.-H. Langbein, « The English Criminal Trial Jury on the Eve of the French Revolution » in A. Pado (...)
  • 23 W.-S. Holdsworth, History of English Law, 1922-1966, t. IX, p. 177-178.
  • 24 W.-M. Best, The Principles of the Law of Evidence, Londres, 8e éd., 1893, p. 50, 122, 124-125, 136 (...)
  • 25 M.-R. T. Macnair, The Law of Proof in Early Modern Equity, Berlin, 1999, p. 21 et p. 165, sur les (...)
  • 26 W.-M. Best, op. cit., p. 137, citant Mattew Hale.
  • 27 B.-J. Shapiro, Beyond reasonable Doubt and probable Cause, University of California Press, 1991, p (...)
  • 28 Gilbert, Law of Evidence, p. 124 et W.-M. BEST, op. cit., p. 154-155 ; précisons qu’il n’y a pas d (...)
  • 29 Dans le Commentaire des lois anglaises, trad. fr. 1776, t. VI, p. 357-358, Blackstone s’intéresse (...)
  • 30 Best, op. cit., p. 47, sur l’opposition entre témoins préconstitués en matière civile et témoins s (...)
  • 31 Ibid., p. 137-139 ; Gilbert, Law of Evidence, Londres, 4e éd., 1777, p. 144.
  • 32 J. F. Stephen, A Digest of the Law of Evidence, Londres, 5e éd., 1887, art. 107.
  • 33 Gilbert, op. cit., p. 143 ; et J. Morgan, Essay on the Law of Evidence, London, 1789, tome premier (...)
  • 34 Best, op. cit., p. 123-124.
  • 35 Ibid., p. 586-587, 592.
  • 36 P. Rock, The social World of an English Crown Court, Oxford, 1993, p. 29-51 et p. 85-86.

9Cette évolution du droit du témoignage, plutôt au détriment de l’accusé, se retrouvait-elle outre-Manche ? Fondé sur le rôle du jury et par conséquent sur l’intime conviction, le droit anglais est aussi réputé pour sa théorie des preuves (evidence encadrant le jury) et pour avoir établi des règles strictes d’exclusion ou d’admission des témoins22. En réalité, les racines du droit anglais sont, dans ce domaine, peu différentes de celles du droit continental. Dès le Moyen Âge – alors que le témoignage jouait un rôle mineur et que personne ne pouvait être convaincu d’un crime capital sur un simple témoignage23 –, l’influence du droit romain et du droit canonique a été déterminante pour exclure (recusatio testis) des tribunaux de common law le témoignage des femmes, des mineurs, des personnes condamnées ou des infidèles24. À partir de l’époque moderne – un véritable droit des preuves se constitue à partir de 1550 et surtout 1600, avec le rôle des juridictions d’equity et de la Star Chamber jusqu’en 164125–, des nuances sont apparues, comme sur le continent, pour admettre dans certains cas le témoignage des femmes, des mineurs ou des impubères26, tandis que se développait à partir des réflexions de Locke toute une épistémologie de la probabilité des témoignages27. La règle applicable en matière civile, interdisant le témoignage de toute personne ayant un intérêt dans la cause, y compris le demandeur, fut largement écartée en matière pénale en faveur de la victime, qui pouvait être entendue comme témoin dans toutes les poursuites publiques (à l’exception de certains crimes, comme le faux, mais non le vol, où la victime réclamait une indemnisation28). Au xviiie siècle, à l’époque où écrivait Blackstone29 et où paraissaient plusieurs ouvrages sur the Law of Evidence, le système des exclusions (en anglais, de la competency ou incompetency des témoins) était déjà sérieusement ébranlé, au nom à la fois des nécessités de la répression (pour ne pas laisser les crimes impunis, notamment les crimes contre les enfants30) et des exigences de la raison (il serait impossible de déterminer a priori les témoins inhabiles). En ce qui concerne les enfants, les tribunaux commençaient à admettre leur témoignage – d’abord sans serment et en ayant égard, à travers leurs réponses aux questions, à leur maturité31, puis avec un serment, en s’assurant qu’ils comprenaient bien l’impiété du parjure. Au xixe siècle, le témoignage des enfants sous serment fut définitivement admis avec des exceptions (1869, 32/33 Vict. 68 et Criminal Law Amendment de 1885 pour le viol des filles de moins de 13 ans32). Les Juifs (dès le xviiie siècle33) et les dissidents religieux (les Quakers et séparatistes en 1833, les athées en 1869 purent déposer par « affirmation » et non plus par serment) furent également rendus capables de témoigner. La loi du 12 août 1898 fit disparaître l’exclusion du témoignage de l’accusé lui-même et de son conjoint seulement à la requête de l’inculpé. De surcroît, le juge pouvait procéder à un interrogatoire « préalable » de témoins incompétents et si un tel témoignage était jugé irrecevable à la suite d’une objection, le jury était seulement averti de ne pas en tenir compte (en partant du principe que la competency du témoin doit être présumée, le juge restait maître de trancher dans tous les cas douteux34). Au xixe siècle, l’exigence d’une preuve « légale » avait donc considérablement diminué comme sur le continent : à l’issue de ces réformes législatives, seuls restaient exclus du témoignage les conjoints (mais non les autres parents ou les domestiques), les aliénés, les condamnés (dans les limites d’un Act de 1843, voté après des critiques de Bentham à l’égard de l’exclusion des témoins réputés infâmes) et les personnes investies de certaines fonctions ; quant à l’exigence de deux témoins, elle perdait de son sens face à la liberté du jury pour fixer son intime conviction. Les différences subsistaient cependant avec le droit français ou allemand, essentiellement du fait de l’absence de procédure inquisitoriale – c’est-à-dire de torture (cela de manière précoce), d’instruction à proprement parler, d’interrogatoire secret (evidence in open court) et de ministère public – et des droits considérables accordés à la défense (avec l’assistance d’un avocat depuis le xviiie siècle dans les ordinary felony trials) pour produire des témoins ou procéder à une cross examination. L’évolution, déjà plus tardive que sur le continent, vers l’admission la plus large des témoins fut ainsi compensée par les progrès de l’adversarial system. Des règles très détaillées se développèrent (notamment avec le Common Law Procedure Act de 1854) sur l’interdiction des leading questions, l’exclusion des témoins convaincus de collusion35, l’interruption des témoins… donnant une physionomie particulière à ce système contradictoire jusqu’à nos jours36.

10Les études sur la pratique devraient montrer comment, face à cette instrumentalisation de la preuve testimoniale par la procédure pénale, la parole des témoins a pu déjouer les calculs du droit.

Notes

1 J.-P. Lévy, « Le problème de la preuve dans les droits savants du Moyen Âge », Recueils de la Société Jean Bodin, La preuve, Bruxelles, 1965, t. II, p. 149

2 C. 4, 20, De testibus ; D. 22, 5, De testibus, notamment les lois 1, 2 et 12 sur le nombre des témoins, 2 sur leur dignitas, fides, mores, gravitas, 3 sur leur honnête condition et leur bonne renommée avec notamment 3, 5 sur l’exclusion des impubères, 4 sur l’exclusion des parents et alliés jusqu’aux cousins issus de germains, 18 sur l’admission des femmes, 20 sur l’exclusion des moins de 20 ans ; C. 5, 17, 8 sur l’admission des serviteurs comme témoins en cas d’adultère.

3 J.-B. Ziletti, Tractatus de testibus probandis vel reprobandis variorum authorum, Venise, 1573, réunissant les développements de plusieurs auteurs de Bartole à Damhouder.

4 A. Laingui et A. Lebigre, Histoire du droit pénal, Paris, 1979, t. II, p. 111 et s.

5 B. Schnapper, « Testes inhabiles. Les témoins reprochables dans l’ancien droit pénal », in Voies nouvelles en histoire du droit, Paris, PUF, 1991, p. 145-175.

6 Avec une tendance à rapprocher droit pénal et droit civil et la notion de témoins nécessaires chez Julius Clarus qui, néanmoins, refuse le témoignage d’un frère contre l’accusé.

7 Nous nous référons à l’édition de Francfort ad Moenum de 1622, tome premier, p. 200-236.

8 La jurisprudence était précédemment établie au témoignage de Serpillon et se démarque des matières civiles ; il y avait confirmation implicite de l’admission du témoignage des femmes par la mention des enfants « de l’un et de l’autre sexe ».

9 Collection des décisions nouvelles, 8e éd., 1773, t. IV, Ve Témoignage, Témoins, p. 597.

10 T. xvii, Ve Témoignage, Témoin, 1785, p. 60-75.

11 Op. cit., t. IV, p. 599.

12 A. Astaing, Droits et garanties de l’accusé dans le procès criminel d’Ancien Régime (xvie-xviiie siècles), Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1999, p. 270-276, sur les tentatives de la doctrine pour faciliter la présentation écrite des reproches par l’accusé après la confrontation et non, comme l’exigeait l’ordonnance de 1670, « à brûle-pourpoint et avant la lecture de la déposition » lors de la confrontation.

13 E. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Göttingen, 1951, p. 120-121, retraçant l’évolution jusqu’à la loi prussienne de procédure criminelle de 1805.

14 Code criminel de l’empereur Charles V, Paris, 1734, p. 56-58 sur les observations puisées dans la doctrine, avec par exemple des citations de Carpzov.

15 F. Helie, Traité de l’instruction criminelle, Paris, 1857, t. VII, n° 499, p. 293-294 écartant la liste des témoins reprochables de l’art. 283 C. pr. civ., par exemple ceux ayant bu avec les prévenus.

16 Art. 156, 189, 322 Cic, reprenant la jurisprudence d’Ancien Régime, pour les tribunaux de police, les tribunaux correctionnels et les cours d’assises et étendant des dispositions en matière criminelle seulement de la loi des 16-29 septembre 1791, 2e partie, titre VII ; art. 15 et du Code de brumaire an IV, art. 358 ; cf. B. Durand, « Les témoins reprochables en droit pénal français de 1808 à nos jours », in A. Gouron, L. Mayali, A. Padoa-Schioppa, Subjektivierung des justiziellen Beweisverfahrens, Frankfurt am Main, 1994, 220-221.

17 E. Bonnier, Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminel, 2e éd., Paris, 1852, p. 243, également p. 262, sur la déclaration d’un mineur qui peut être source d’intime conviction.

18 De la justice criminelle en France, p. 453.

19 F. Chauvaud, Les experts du crime, Paris, 2000, p. 172.

20 De La Cuisine, Traité du pouvoir judiciaire dans la direction des débats criminels, Dijon, 1843, p. 301.

21 A. Sciume, « La prova testimoniale nel processo italiano fra Otto e Novecento : la ricusazione fra libero convincimento del giudice e diritti della difesa » ; E. Koch, « Der Zeugenbeweis in der deutschen Strafprozeβrechtsreform des 19 Jahrhunderts », in Gouron et alii, op. cit., p. 191-212 et p. 245-263.

22 J.-H. Langbein, « The English Criminal Trial Jury on the Eve of the French Revolution » in A. Padoa-Schioppa [dir.], The Trial Jury in England, France, Germany, 1700-1900, Berlin, 1987, p. 32-33.

23 W.-S. Holdsworth, History of English Law, 1922-1966, t. IX, p. 177-178.

24 W.-M. Best, The Principles of the Law of Evidence, Londres, 8e éd., 1893, p. 50, 122, 124-125, 136, 144.

25 M.-R. T. Macnair, The Law of Proof in Early Modern Equity, Berlin, 1999, p. 21 et p. 165, sur les similitudes avec la procédure romano-canonique.

26 W.-M. Best, op. cit., p. 137, citant Mattew Hale.

27 B.-J. Shapiro, Beyond reasonable Doubt and probable Cause, University of California Press, 1991, p. 196.

28 Gilbert, Law of Evidence, p. 124 et W.-M. BEST, op. cit., p. 154-155 ; précisons qu’il n’y a pas d’équivalent de la constitution de partie civile en droit anglais.

29 Dans le Commentaire des lois anglaises, trad. fr. 1776, t. VI, p. 357-358, Blackstone s’intéresse surtout au nombre des témoins en défendant contre Montesquieu l’idée que pour certains crimes un seul témoin suffit.

30 Best, op. cit., p. 47, sur l’opposition entre témoins préconstitués en matière civile et témoins souvent fortuits en matière criminelle.

31 Ibid., p. 137-139 ; Gilbert, Law of Evidence, Londres, 4e éd., 1777, p. 144.

32 J. F. Stephen, A Digest of the Law of Evidence, Londres, 5e éd., 1887, art. 107.

33 Gilbert, op. cit., p. 143 ; et J. Morgan, Essay on the Law of Evidence, London, 1789, tome premier, p. 8.

34 Best, op. cit., p. 123-124.

35 Ibid., p. 586-587, 592.

36 P. Rock, The social World of an English Crown Court, Oxford, 1993, p. 29-51 et p. 85-86.

© Presses universitaires de Rennes, 2003

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