Version classiqueVersion mobile

Les témoins devant la justice

 | 
Benoît Garnot

Introduction. La preuve testimoniale

Chapitre 1. Remarques introductives sur la preuve par témoins en droit civil français

Jean-Jacques Clère

Texte intégral

1Dans tous les systèmes juridiques, le droit probateur occupe une place essentielle. Tous les praticiens du droit savent combien la preuve des faits est importante et, dans de nombreux procès, le plus important n’est pas les questions juridiques mais l’établissement des preuves. Malgré cela la preuve ne tient pas dans nos lois une place proportionnée à ce rôle. Le régime de la preuve apparaît souvent subordonné et plus encore divisé, réparti qu’il est dans les différents Codes. Dans le droit français il faut le chercher à la fois dans le Code civil et dans le Code de procédure civile, voire dans le Code de commerce, sans parler du droit pénal et de la procédure pénale qui n’entrent pas dans le champ de la présente étude. Ajoutons que dans le Code civil la place occupée par la preuve apparaît très restreinte ; cette question est surtout traitée par rapport au droit des obligations, alors qu’elle concerne bien d’autres relations juridiques : l’état civil, le divorce, les revendications des enfants naturels… par exemple. En dehors des codes, des lois spéciales, dont celles sur le notariat, contiennent des règles importantes.

  • 1 La preuve testimoniale préconstituée est celle qui a lieu, généralement du moins, au moment même d (...)
  • 2 La preuve testimoniale in futurum est celle qui est administrée en dehors de tout procès, mais dan (...)

2Il existe d’ailleurs plusieurs modes de preuve pour lesquels il convient de distinguer schématiquement la preuve littérale et la preuve testimoniale. La preuve testimoniale se divise elle-même en trois catégories : 1° préconstituée1 ; 2° in futurum2 ; 3° actuelle. Dans le langage courant, c’est cette dernière sorte qui constitue véritablement la preuve testimoniale et c’est à elle que se limitera l’étude qui suit. La preuve actuelle est ainsi dénommée parce qu’elle n’intervient qu’au moment même du litige, en cas de dénégation de droit. Elle peut être réalisée à travers différentes procédures comme l’enquête, la contre­enquête, la comparution personnelle, etc. À certaines époques de l’histoire, pendant l’Antiquité et le Moyen Âge notamment, elle formait, et elle forme aujourd’hui encore dans certains pays, le principal type de preuve. Puis les progrès de la civilisation, la diffusion sans cesse plus massive de l’écrit ont entraîné une réaction qui a débouché, non sur la disparition, mais sur la marginalisation du témoignage dans le droit civil et la procédure. Il est par conséquent difficile d’échapper à l’opposition binaire : apogée et déclin. Pourtant il convient de nuancer cette antinomie. Le déclin de la preuve testimoniale, apprécié sur une longue période, est réel, mais il n’est pas linéaire et les contrastes sont nombreux. Par ailleurs, dans cette question, le déclin ne préfigure pas la disparition et il serait plus juste d’employer le terme de recul qui reflète mieux la réalité. Le domaine de la preuve testimoniale a été affaibli, mais il demeure. La coexistence permanente des deux grands modes de preuve amène à brosser un tableau plus nuancé : d’une part, il n’a pas existé de domination absolue de la preuve testimoniale pendant l’Antiquité et le Moyen Âge ; d’autre part, la marginalisation de la preuve testimoniale officialisée par l’ordonnance de Moulins de 1566 doit être relativisée sur le long terme.

La place contrastée de la preuve testimoniale dans les droits de l’Antiquité et du Moyen Âge.

3La longueur de la période envisagée suffit à mettre en garde l’historien : une durée de vingt siècles ne peut être réduite à l’unité, fût-ce au seul niveau des lignes directrices. Trois idées peuvent être mises en exergue : d’abord la diversité du droit romain, d’autre part la spécificité du Haut Moyen Âge et des temps féodaux, enfin les créations du droit savant.

4À Rome on retrouve en matière de preuve la division ternaire qui marque l’histoire du droit dans tous les domaines : la période archaïque, la période classique, la période du Bas-Empire.

  • 3 Voir notamment Tab. I, § 1 ; Tab. II § 3 ; Tab. VIII § 8.

5Le monument le plus important de l’ancien droit romain, la Loi des XII Tables, ne contient que de courtes et accidentelles dispositions sur les preuves. Les dépositions orales semblent être alors le moyen normal d’établir en justice la vérité des prétentions soutenues. Compte tenu de l’époque, il ne pouvait guère exister que l’oralité et il y a bien, en apparence tout au moins, prédominance de la preuve par témoins3. Toutefois cette preuve est très solidement encadrée par un formalisme strict : la preuve demeure confondue avec tout le reste du droit dans des rites procéduraux extrêmement formalistes que surveille le magistrat. La confusion de la preuve et du rite efface la spontanéité du témoignage.

  • 4 T. Derome, « Considérations sur les développements historiques de la preuve littérale », Revue de (...)

6À l’époque classique les choses changent. Se met alors en place le système de l’intime conviction et de la liberté des preuves. Le juge est libre de chercher où il veut les motifs de son jugement, car sa mission consiste à donner la sanction de l’autorité publique à la sentence que sa conscience lui impose. Le relâchement des formes, le déclin des actions de la loi, l’essor de la procédure formulaire ne pouvaient qu’être favorables à la liberté des preuves. Les contrats se forment plus librement, soit par l’abandon des anciens modes, soit par la création de modèles plus faciles. N’oublions pas non plus que les jurisconsultes de l’époque classique voyaient dans le cas une hypothèse juridique plutôt que la contestation entre parties opposées ; la preuve, qui n’est purement qu’une question de fait, ne pouvait être comprise dans cette étude supérieure de la science des lois. La loi n’avait donc qu’à l’ignorer pour la livrer à l’appréciation personnelle du juge. Le droit classique a ignoré la théorie des preuves, parce qu’il l’a considérée comme un simple accessoire : le juge est libre de chercher où il veut les motifs de son jugement et il dispose par conséquent d’une grande latitude dans l’appréciation des témoignages. On cite souvent à cet égard un rescrit de l’empereur Hadrien qui expose qu’en matière de preuve aucune règle certaine ne peut-être donnée (Digeste XXII, 5, 3, 2). L’exemple de la Rome classique nous montre aussi qu’il n’y a aucun lien direct entre la place de la preuve testimoniale et le faible développement de l’écriture : la preuve testimoniale se développe en même temps que se multiplient les actes écrits4.

7Avec le Bas-Empire, à partir de Dioclétien, apparaît une tendance constante à la réglementation et on voit se profiler les premiers linéaments d’un régime de preuves légales. La preuve testimoniale devient l’objet d’une certaine méfiance qui peut s’expliquer, en partie du moins par la facilité avec laquelle les potentes obtenaient les témoignages désirés. L’empereur Justinien, dans la Novelle 90, expose longuement les raisons qu’on a de se méfier des témoins. De là des règles détaillées sur la capacité des témoins, sur le crédit qu’on peut attacher à leurs dépositions et qui varie en fonction de la place occupée dans la hiérarchie sociale. On soupçonne les humiliores plus facilement que les honestiores et l’emploi de la torture constitue une garantie contre la partialité des premiers. On impose aux témoins l’obligation de jurer. Depuis Constantin – et cela peut-être sous l’influence du christianisme –, on pose le principe devenu célèbre « testis unus, testis nullus » (Code Justinien 4. 20. 9. 1). Enfin on aggrave des règles déjà anciennes qui limitaient la valeur des témoignages en conflit avec un acte écrit. Justinien exige cinq témoins pour prouver un paiement lorsque la dette initiale est stipulée par écrit (Code 4. 20. 18 et Novelle 90 c. 2). L’abaissement de la valeur du témoignage a pour corollaire logique l’augmentation de la force de l’acte écrit qui témoigne de l’influence orientale et bureaucratique.

8Contrairement là encore à ce qui pourrait être logiquement imaginé, le recul de l’écrit durant un haut Moyen Âge largement entendu n’allait pas profiter à la preuve testimoniale.

9Le monde romain va se trouver à la fin du ve siècle aux prises avec un système juridique totalement différent : le système des preuves du droit germanique. Romains et Germains avaient une conception opposée des procès. Le procès romain est une véritable instruction destinée à permettre la manifestation de la vérité et à convaincre le juge. Le procès barbare reste une application devant les juges d’une sorte de justice privée. L’administration de la preuve est confiée au défendeur, ce qui constitue une différence majeure par rapport au droit romain et à notre droit moderne.

  • 5 Dès que le demandeur avait juré qu’il avait accompli la mannitio – c’est-à-dire la sommation faite (...)

10Malgré ce renversement capital dans le déroulement du procès, le témoignage occupe une place importante dans les législations barbares du vie siècle, où le serment n’est employé qu’à titre subsidiaire. Les lois franques connaissent très bien la distinction devenue classique entre les témoins instrumentaires, qui étaient invités à assister aux différents actes juridiques ou judiciaires pour attester de leur existence et de leur contenu, et les témoins ordinaires, qui déposent sur ce qu’ils ont vu ou entendu5. S’agissant des témoins instrumentaires la Loi Salique en exige 3, 6, 9 ou 12 suivant les cas, moins par défiance que parce qu’ils sont mortels (Lex Salica XXXIX, 1 ; addit. 2 ; XLVI). Toutefois la différence n’était pas grande entre ces deux sortes de témoins, car les uns et les autres étaient tenus de venir en personne devant le tribunal, le mallum, lorsqu’ils étaient assignés, pour dire ce qu’ils savaient.

  • 6 Sur tous ces points, consulter notamment J. Declareuil, « Les preuves judiciaires dans le droit fr (...)

11Cependant ce qu’on peut appeler les modes de preuve rationnels, témoignages et écrits, déclinèrent rapidement. La crainte des peines éventuelles n’enraya pas la multiplication des faux témoignages prêtés sous serment. Déjà la loi des Burgondes inflige une amende de 300 sous d’or au parjure (LXXX, 1 « et divino judicio falsus ibidem relator pugnans eccubuerit ccc solidos mulctae nomine omnes testes partis ipsius […] cogantur exsolvere »). La Loi des Alamans exclut les personnes indignes, c’est-à-dire les parjures et tous ceux qui ont subi une condamnation pénale (XLII, 2). À partir de l’époque carolingienne plusieurs capitulaires montrent que l’institution des témoins est tombée dans une défiance croissante. Charlemagne ordonne de « discuter » au préalable les témoins et de les interroger séparément pour mieux découvrir leurs fraudes (Capit. Theod. 805, art. 11). La même loi prévoit que les témoins devront déposer à jeun. Le parjure et le faux témoignage étaient punis de l’amputation de la main droite qui avait servi à jurer (Capit. de 803, art. 2)6.

12La décadence de la preuve littérale fut tout aussi irrémédiable. Les Francs avaient emprunté facilement aux Romains l’usage de rédiger par écrit leurs contrats à l’aide d’un scribe, ce qui facilitait incontestablement l’administration de la preuve, à ceci près que l’acte écrit ne suffisait pas à faire preuve par lui-même et que son authenticité pouvait être aisément contestée par la non-acceptation de la partie adverse.

13Tandis que les témoignages et les écrits voyaient leur confiance affaiblie pour de longs siècles, les modes de preuves irrationnels l’emportaient. Parmi ceux-ci le serment, les ordalies et le duel judiciaire.

  • 7 Le nombre des cojurateurs variait suivant les lois barbares et selon le type d’affaires.
  • 8 Le serment était prêté à l’église, sur les livres saints ou les reliques des canonisés, Dieu étant (...)
  • 9 Les ordalies ne sont aucunement spécifiques à la civilisation chrétienne. On les rencontre chez pr (...)
  • 10 Le combat singulier, simple recours à la force et à l’adresse de deux protagonistes, fut reconnu d (...)

14Le serment était un moyen de preuve très usité dans le royaume franc. Il est déjà mentionné dans toutes les lois barbares, mais il n’a rien de commun avec le serment romain car il s’agit d’un serment purgatoire par lequel le défendeur peut se disculper – se purgare. De plus le défendeur ne jurait jamais seul ; il devait se présenter avec un certain nombre de cojureurs7 qui juraient avec lui ; les cojuratares, choisis généralement parmi les parents ou les amis, n’étaient pas des témoins : ils venaient seulement déclarer qu’ils croyaient le défendeur sincère dans ses affirmations. Il convient aussi de préciser que le serment prêté, même de la manière la plus solennelle8, n’était pas irréfragable : malgré les peines encourues les faux serments étaient aussi nombreux que les faux témoignages. D’où, pour pallier ces inconvénients, le recours direct à la divinité par les voies des ordalies9 ou du duel judiciaire10.

15Face à ces pratiques la renaissance du droit romain et la formation du droit canonique allaient stimuler le réveil et le renouveau de la preuve testimoniale.

  • 11 S’agissant du système des preuves dans le droit savant, l’ouvrage de référence reste celui de J.-P (...)
  • 12 J. Boiceau, Traité de la preuve par témoins en matière civile…, 3e édition augmentée par M. Danty, (...)
  • 13 Deut. chap. XVII, 6, chap. XIX, 5 ; Évangile de Jean, chap. VIII.14-18 ; Code Justinien IV, 20, 9  (...)
  • 14 Bouteiller, Somme rural ou le grand coustumier général de practique civil et canon…, édité par L. (...)

16Le droit savant allait établir une véritable hiérarchie des preuves dans laquelle la preuve testimoniale se trouvait en très bonne place. Il y avait, en effet, tout au sommet de la pyramide, la notoriété, l’évidence, l’aveu qui apparaissaient d’ailleurs moins comme des preuves que comme des dispenses de preuves, puisque les faits étaient établis de manière incontestable et la preuve contraire impossible à rapporter. Ensuite venait la preuve proprement dite, la probatio plena ou probatio perfecta. Par ce mode de preuve le juge ne parvient pas à une certitude absolue, à une infaillibilis certitudo, mais à une probabilis certitudo, à une plena credulitas dont il faut se contenter dans la grande majorité des cas11. Or les probationes plenae comprennent deux espèces principales : les témoignages et les actes écrits. La matière du témoignage a fait l’objet d’une abondante littérature depuis la fin du xiie siècle. Bartole, dans son Tractatus universi juris, réserve ses plus longs développements au témoignage – les trois quarts dans le tome consacré aux preuves. La plupart des auteurs opposent la force vive du témoignage à la matière morte que constitue à leurs yeux l’écrit12. Ilressort des œuvres des principaux auteurs dudroit savant quelques règles souvent reprises. Tout d’abord le fameux adage « testis unus testis nullus »déduit des principes de l’Ancien et du Nouveau testament qui viennent s’ajouter aux textes romains13.Le nombre exact des témoins auxquels il fallait recourir n’était d’ailleurs pas autrement précisé. En règle générale deux dépositions suffisaient à condition qu’elles s’accordent sur trois points : la chose ou la personne, le temps et le lieu : « Dic quod testes non valent nisi de loco tempore et personis conveniant14 ».

  • 15 Boiceau, op. cit., résume très bien les idées dominantes à la fin du Moyen Âge et au xvie siècle ( (...)

17Par ailleurs, pour être retenu, le témoignage doit émaner d’une personne digne d’être crue15. La valeur du témoignage se détermine moins d’après le nombre que d’après la qualité des personnes : c’est une application de la notion de sanior par. De plus le témoignage n’est pas facultatif : c’est une obligation qui s’impose à tous ceux qui connaissent la vérité et qui n’ont pas d’excuses pour refuser de la révéler ou de la divulguer. À cet égard la technique et les effets du monitoire sont particulièrement révélateurs. Bien entendu dans sa déposition le témoin ne doit faire état que de ce dont il a eu véritablement connaissance.

  • 16 Lévy, op. cit., notamment p. 86 et suiv.

18Quoi qu’on en ait dit, c’est incontestablement dans le droit savant que se trouve également l’origine de la règle « témoins passent lettres16 ». Cette supériorité incontestée de la preuve testimoniale signifie non seulement que les témoignages sont admissibles ou recevables dans n’importe quelle affaire civile, mais, plus encore, qu’en cas de conflit entre la teneur d’un acte écrit et la voix des témoins, c’est cette dernière qui l’emportera :

  • 17 Loysel, Institutes cout., livre V, titre V, §5.

« Et s’il advient que, en jugement, l’une partie se veuille ayder de lettres en preuve, et l’autre partie se veuille aider de temoings singuliers, scachez que la vive voix passe vigueur de lettre si les tesmoings sont contraires aux lettres. Et se doit le Juge plus arrester à la déposition des tesmoings qui de saine mémoire déposent et rendent sentence de leur déposition, que à la teneur des lettres qui ne rendent cause17. »

  • 18 Lévy, op. cit.,p. 86 et suiv.

19S’appuyant sur la Novelle 73, qui concernait pourtant un domaine limité, puisque Justinien y expliquait que pour lutter contre les faux la simple comparaison d’écriture n’était pas un remède suffisant et enjoignait que pour tous les actes publics ou privés on devait recourir à trois témoins, les Glossateurs vont répéter la même phrase qu’il sélèvent au rang de maxime : « Dignor est vox viva testium quam vox mortua instrumentorum ». De leur côté les canonistes affirmaient que la présence des témoins en justice était indispensable et que leurs dépositions devaient être préférées aux attestations écrites18. Ils ajoutaient que les témoins instrumentaires qui viennent déposer contre l’écrit devraient être préférés à ce dernier. En effet, une décrét a le du pape Innocent III (environ 1206) donne la préférence aux témoins par rapport à un actenotarié. Huguccio, quant à lui, pose le principe général de la supériorité du témoignage sur le contenu des actes écrits.

  • 19 Ibid., p. 86 et suiv. ; Boiceau, op. cit.
  • 20 Boiceau, op. cit.,p. 16-17. Le sceau a été pendant longtemps la seule preuve de l’authenticité d’u (...)

20Il était permis de prouver aussi bien contre qu’outre l’écrit. Plus encore, le témoignage, comme le montre la pratique des enquêtes par turbe, sert à prouver différents points de droit. Autant que par référence au droit romain classique, la suprématie de la preuve testimoniale repose sur des motifs propres au contexte historique, car le Moyen Âge est une période où foisonne le faux–faux capitulaires, fausses décrétales, faux privilèges, fausses chartes…Par ailleurs l’acte écrit n’est jamais l’œuvre directe des parties, qui doivent avoir recours à un tiers pour sa rédaction19. Pendant longtemps cet intermédiaire n’a pas de statut spécial ; le notariat au sens moderne du terme n’émerge que lentement20, et les actes notariés seront pendant une longue période l’objet de fortes suspicions. La notion d’acte authentique n’a pas le sens actuel : on ne désigne par cette expression que les actes passés devant les juges laïques ou ecclésiastiques.

  • 21 Lévy, op. cit.
  • 22 P. De Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, éd. Salmon, 2 vol., Paris, 1900, tome II, p. 96-97 (chap (...)

21Néanmoins on aurait tort de penser que la supériorité de la preuve testimoniale était absolue ; plus exactement l’hégémonie de la preuve orale n’a jamais signifié l’exclusivisme de celle-ci. La naissance des droits savants, en même temps qu’elle portait un coup décisif aux systèmes des preuves irrationnelles, renforçait d’une certaine façon le dualisme écritoral. S’appuyant sur le droit du Bas-Empire, et plus particulièrement sur le droit de Justinien, romanistes et canonistes ont développé un certain nombre d’excep­tions à l’encontre de la supériorité totale de la preuve testimoniale. Au début du xiiie siècle, par exemple, un maître Bolonais, Lanfranc de Crémone, repoussait radicalement la règle de la supériorité des témoignages en faisant remarquer que la mémoire humaine est faillible, et que les témoins peuvent ne pas apporter toujours une attention suffisante21. Même si l’opinion de ce juriste fut condamnée par une célèbre décrétale d’Innocent III « Cum Ioannes Eremita », les controverses se poursuivirent. Beaumanoir écrit, quant à lui, que si quelqu’un s’est obligé par lettres et qu’il nie cette obligation, la preuve contraire ne peut être faite que par écrit : « Si comme quant aucun s’est obligiés par lettres et cil qui s’oblija nie l’obligation : il ne lui convient prouver fors par les letres de l’obligacion, se cil qui la niance fet ne dit contre les letres causes soufisant par laquelle cause les letres soient de nulle valeur22. » Mais dans le chapitre XXXV du même ouvrage Ph. de Beaumanoir insiste longuement sur les fraudes dont est susceptible l’écrit : « Quant letres valent et quant non ; et comment l’en les doit feu tenir, et comment l’en puet dire contre letres ou contre le scel. »

  • 23 Sur ce point les intéressantes remarques de Derome, art. cit., p. 26-46.

22Toutefois, pour que l’écrit devînt preuve, il fallut qu’il soit régularisé et organisé. Deux moyens y contribuèrent, et d’abord le développement de l’ordonnance de l’institution du notariat23. Même si l’acte notarié ne permettait pas d’éviter toutes les manipulations et les fraudes, car il était, par exemple, facile pour un notaire d’abuser des personnes qui ne savent par lire, il est certain que le développement de l’acte authentique préparait le renversement de l’ancienne maxime qui allait devenir « Lettres passent témoins ». L’ordonnance d’Orléans, rendue par Charles IX en 1560 (art. 84), ordonna aux notaires de faire signer par les parties et les témoins instrumentaires tous les contrats et actes passés devant eux, à peine de nullité. Selon une formule bien connue, il fallait se méfier des notaires.

23La preuve littérale gagna encore du terrain sur plusieurs autres points. L’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539 prescrivit dans son article 51 « la tenue des registres en forme de preuve des baptêmes, contenant le jour et l’heure de la nativité pour servir à prouver le temps de majorité ou de minorité et faire pleine foi à cette fin », alors que jusque-là les registres du clergé ne faisaient pas foi en justice et que l’âge, la naissance, la filiation, le mariage, le décès restaient abandonnés au vague et à l’incertitude de la preuve testimoniale.

24Par la même loi, François 1er créait l’insinuation, prémisse de notre système d’enregistrement des actes, et rendait obligatoire l’emploi du « langage maternel français » à la place du latin. Sous l’effet d’un mouvement de réaction, familier aux historiens, les termes de la célèbre maxime allaient s’inverser.

« Lettres passent témoins »

25Dans le contexte que nous venons de rappeler à grand trait, une délégation du parlement de Toulouse demanda au roi Charles IX une réforme d’ensemble qui substituerait la preuve écrite à la preuve testimoniale. Par l’article 54 de l’ordonnance de Moulins de 1566 le roi, aidé sans doute des conseils de Michel de l’Hospital, accédait à cette requête qui reflétait une opinion désormais bien établie :

« Pour obvier à la multiplication des Faits que l’on a vu ci-devant être mis en avant en jugement, sujets à preuve de témoins et reproches d’iceux dont adviennent plusieurs inconvéniens et involutions de procès : avons ordonné et ordonnons, que dorénavant de toutes choses excédant la somme ou valeur de cent livres pour une fois payer, seront passez contrats pardevant Notaires et témoins, par lesquels Contrats seulement sera faite et reçue toute preuve des dites Matières, sans recevoir aucune preuve part témoins, outre le contenu au dit contrat, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit ou convenu avant icelui, lors et depuis ; en quoi n’entendons exclure les conventions particulières et autres qui seraient faites par les Parties, sous leurs Seings, Sceaux et écritures privées » (ordonnance de Moulins dans Isambert, par exemple).

26La réaction notable qui s’opérait en faveur de l’acte écrit était d’ailleurs seulement française.Boiceau cite les statuts de la ville de Bologne, approuvés par le pape Nicolas V en 1454, qui plus d’un siècle auparavant s’inscrivaient dans le même mouvement :

  • 24 Boiceau, op. cit., préface page VII et suiv. Le même auteur cite aussi les statuts du duché de Mil (...)

« Pour empêcher que dans le cas ci-après mentionné, dans lequel on a coutume de produire souvent de faux témoins, on n’en produise encore à l’avenir. Nous voulons et ordonnons que si quelqu’un est débiteur d’un autre pour quelque cause, soit pour raison d’une chose, ou pour raison de quelque fait, en vertu d’une obligation en forme, ou de quelque autre écrit public ou privé, auquel de droit foui doit être ajoutée, et qu’il s’agisse d’une somme ou de l’estimation d’une chose dont la valeur excède cinquante livres, monnoye de Bologne, il ne puisse prouvé par témoins qu’il a restitué cette chose, qu’il l’apayée, ou qu’il a satisfait24. »

  • 25 Les différents commentateurs de l’ordonnance de 1667 insistent justement sur le fait que l’exonéra (...)

27Désormais la loi imposait un écrit pour tous les contrats portant sur une somme supérieure à 100 livres. Elle précisait aussi qu’aucune preuve testimoniale ne serait reçue contre et outre le contenu de ces contrats. Un siècle plus tard les dispositions sommaires de l’article 54 de l’ordonnance de Moulins étaient précisées sur plusieurs points par l’ordonnance de Saint-Germain-en-Laye d’avril 1667 (titre XX, art. 2, 3, 4, 5 et 6). Les principaux ajouts étaient les suivants : 1 : Le mot de contrats jugé trop restrictif était remplacé par le mot actes au sens beaucoup plus vaste. 2 : La justice consulaire des marchands, dont l’ordonnance de 1566 n’avait rien dit, était explicitement dispensée d’appliquer les règles relatives à l’exigence de la preuve littérale et à sa supériorité25. 3°: Il était clairement précisé que les dispositions de l’ordonnance de Moulins s’appliquaient à tous les dépôts volontaires. 4 : Afin d’éviter toute tentative de fraude à loi, et par conséquent la multiplication des procès, le créancier demandeur était obligé de joindre l’ensemble de ses demandes contre un même défendeur, même si chacune des créances prises isolément se situait en dessous du montant fatidique des 100 livres et même si ces obligations avaient différentes causes.

  • 26 Ibid.,p. 160 et suiv.

« L’art. V de l’ordonnance a voulu que si dans une même instance, la partie fait plusieurs demandes dont il n’y a point de preuves par écrit et que ces demandes jointes ensemble soient au-dessus de 100 livres, elles ne puissent être vérifiées par témoins, bien que ce soit des sommes qui viennent de différentes causes, à l’exception des droits provenant de succession, ou de donation26. »

28Enfin l’ordonnance de 1667 (titre XX, art. 2) précise le sens qu’il faut donner aux adverbes contre et outre. L’ordonnance de Moulins n’avait exclu la preuve par témoins contre et outre le contenu du contrat qu’aux choses excédant la valeur de 100 livres.

29Désormais la preuve par témoins contre et outre le contenu d’un acte écrit ne peut être reçue, même s’il s’agit d’une somme inférieure à100 livres. C’est la consécration définitive du principe de la supériorité de la preuve littérale, d’où il découle encore que le juge ne pourra admettre le témoignage pour amender l’acte en fonction de ce qui aurait été dit avant, lors ou depuis sa conclusion.

  • 27 Boiceau, op. cit., notamment p.435 et suiv.

30L’ordonnance de 1667 contenait simplement quelques exceptions au monopole de la preuve littérale : les cas où il existe un commencement de preuve par écrit et les cas où il n’a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l’obligation contractée envers lui, comme par exemple à l’occasion de dépôts nécessaires faits en cas d’incendie, ruine, tumulte, naufrage… ou de perte du titre par suite d’un cas fortuit imprévu et résultant d’une force majeure. La plupart de ces points avaient été progressivement fixés par la jurisprudence27.

  • 28 Nous avons fait récemment la même constatation à propos de l’interdiction ; cf.J.-J. Clere, »Essai (...)
  • 29 Locré, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, Paris, 1827, tome XII , p. 3 (...)

31Malgré ces deux bémols, force est de constater que les ordonnances de Moulins et de Saint-Germain-en-Laye ont posé un double principe : celui de la restriction générale du champ d’application de la preuve testimoniale et celui de sa prohibition absolue dans certains cas. Sur ce point, comme sur beaucoup d’autres, les rédacteurs du Code civil n’ont pas cherché à établir un compromis : ils ont adopté jusque dans les détails l’ancien droit de notre Pays28 ; il suffit pour s’en convaincre de lire les articles 1341 à 1348 du Code. Depuis le xvie siècle la preuve testimoniale n’a pas été prohibée, mais reléguée à une place tout à fait subalterne. Cantonnée dans un domaine restreint la preuve testimoniale n’a pas été admise comme moyen ordinaire. Les rédacteurs du Code civil ont surtout voulu établir des preuves qui se conservent facilement et que le juge puisse facilement apprécier. Le tribun Jaubert disait très justement dans son rapport : « La preuve littérale est celle qui doit le plus satisfaire la justice puisque c’est elle qui peut le mieux être appréciée par les juges, à la différence de la preuve testimoniale qui ne peut les diriger toujours aussi sûrement29. »

  • 30 Alors qu’en matière pénale, l’instruction préparatoire reste du type inquisitoire (ordonnance roya (...)
  • 31 J. Normand, Le juge et le litige, Paris, 1965, p. 339 et suiv.
  • 32 Ibid., p. 316. Cf. aussi Legeais, Les règles de preuve en droit civil, Poitiers, 1955.

32Les places respectives de la preuve testimoniale et de la preuve littérale ont été déterminées en fonction de la conceptionque l’on se faisait et que l’on s’est faite pendant longtemps en France du procès civil. Celui-ci est considéré comme la chose des parties, ce qui implique une procédure de type principalement accusatoire, pour laquelle la loi aorganisé un régime de preuves légales et consacré la neutralité du juge30. Dans un tel système le juge ne peut se décider que d’après les preuves que lui apportent les parties. La détermination de l’objet du litige leur appartient exclusivement et la prétention de chacune est intimement liée aux éléments de preuve sur lesquels elle a entendu l’appuyer. D’autre part le juge civil est tenu par la force probante que la loi attache aux modes de preuve. Adopter un système de preuve légale, c’est accepter un ensemble de vraisemblances pour simplifier la vie juridique et en accroître la sécurité. Plutôt que de se livrer à une recherche minutieuse d’une vérité parfois difficile à déceler, plutôt que de laisser le litige s’embourber dans des contestations sans fin, mieux vaut, par exemple, exiger des contractants qu’ils préconstituent la preuve de leur convention et ne puissent prouver contre ce titre que sous certaines conditions rigoureusement délimitées31. On peut même observer que dans un système de preuves légales la découverte de la vérité objective n’est pas le but en soi : elle est indifférente. Il n’y a pas de correspondance absolue entre la vérité légale et la vérité réelle ; les présomptions légales s’imposent au juge sans qu’il puisse en provoquer la preuve contraire. Par-delà le vrai, le but recherché est la sécurité et la simplification des relations juridiques. Il faut bien reconnaître, écrit Jacques Normand, « que la sécurité importe plus que la vérité, que l’on préfère à l’appréciation subjective du juge l’élaboration automatique d’une vérité légale, que l’on a substitué l’arbitraire du législateur à celui du juge32 ». Dans un système de preuve légale, les parties sont nécessairement soumises à un mode de preuve déterminé ; ce qui empêche parfois de recourir à une preuve qui permettrait d’atteindre la vérité réelle. Celui qui a la charge de la preuve et qui n’y satisfait pas, doit succomber quels que soient par ailleurs les indices discordants que le juge peut avoir quant au fondement de sa prétention. L’exigence d’un écrit comme mode de preuve dans certains actes juridiques peut être dans d’autres circonstances un obstacle sérieux à la recherche et à l’établissement de la vérité. Chaque fois qu’est limité, en telle ou telle matière, le nombre des procédés d’information utilisables, le législateur expose les parties qui sont dépourvues de ces moyens à ne pouvoir se faire entendre en justice, quelle que soit la vérité, quelle que soit l’intime conviction du juge. Cela peut conduire à des solutions difficilement acceptables au regard d’une justice véritable, à tel point que depuis plus d’un siècle le système des preuves a été sensiblement remodelé par la jurisprudence dans le sens d’une recherche de la vérité objective et matérielle. La neutralité du juge ne signifie pas passivité de celui-ci. Le rôle du juge en matière civile s’est accru considérablement depuis les codifications napoléoniennes et on peut résumer cette évolution autour de trois axes.

  • 33 Sur tous ces points l’ouvrage de référence demeure la thèse d’H. Mazeaud, La conception jurisprude (...)
  • 34 J. Hemard,« La preuve en Europe occidentale continentale aux xixe et xxe siècles », in La preuve. (...)
  • 35 Ibid., p. 23.

33D’une part l’action jurisprudentielle. Les juridictions ont donné aux exceptions prévues par les articles 1347 et 1348 du Code civil une dimension qui n’avait certainement pas été prévue par les rédacteurs de 1804. Ainsi la notion de « commencement de preuve par écrit », que le législateur avait pourtant essayé de définir car elle permettait de faire admettre la preuve testimoniale, a été singulièrement étendue par la jurisprudence au moyen de touches ou de graduations successives. Au début du xixe siècle les tribunaux exigeaient qu’on possède un écrit rédigé et signé par celui à qui on veut l’opposer. Puis ils se sont contentés de l’un ou de l’autre de ces deux éléments, écriture ou signature. Non contente de retenir des lettres missives, de simples mentions portées sur des feuilles volantes, un texte dactylographié non signé reconnu par son auteur33, la Cour de cassation a donné cette valeur à des photocopies de lettres disparues, voire à un enregistrement par magnétophone qui cependant ne peut constituer un écrit. Allant plus loin, il lui suffit que le document soit l’œuvre intellectuelle de celui à qui on l’oppose et qui ne l’a ni écrit, ni signé : ainsi la lettre d’une femme mariée qui, employant le pronom « nous », était censée écrire avec l’accord de son mari. Enfin la jurisprudence de la plus haute juridiction décide que les juges du fond apprécient souverainement si le commencement de preuve rend vraisemblable le fait allégué34. « L’exigence de l’article 1347 n’est donc plus un frein à l’admission du témoignage35. »

  • 36 P. Hebraud, « Commentaire de la loi du 15 juillet 1944 sur l’instruction des affaires devant les t (...)

34Il en va de même de l’article 1348. Les tribunaux entendent de façon très large « l’impossibilité de se procurer un écrit »:celle-ci n’est plus simplement matérielle, elle peut être morale, résulter de liens de parenté tels celui de frère et sœur, des usages, et même de simples convenances. On a assisté à la fois à un démantèlement jurisprudentiel de l’article 1342, au sens où les tribunaux ont accepté comme des preuves écrites des instruments qui ne satisfaisaient pas intégralement aux prescriptions de la loi36, et à une application extensive par le juge des exceptions contenues dans les articles 1347 et 1348.

35Le deuxième axe concerne la recherche des preuves. Déjà l’article 292 du Code de procédure civile permettait au tribunal d’ordonner d’office une enquête et ce pouvoir a été étendu en 1944 au juge chargé de suivre la procédure. Sur ce point, le décret du 22 décembre 1958, qui modifie le Code de procédure civile, apporte deux innovations essentielles. D’une part, le tribunal peut ordonner une enquête à la barre (art.255). D’autre part, le juge procédant à l’enquête n’est pas tenu par les faits articulés et peut l’étendre à d’autres faits, il peut convoquer toute personne dont l’audition lui paraîtrait utile (art. 264). Par ailleurs le tribunal – ou le juge chargé de la procédure–a toujours pu ordonner une expertise (art. 302), ou une visite des lieux (art. 295).

  • 37 La procédure ancienne de l’enquête, dont Loysel avait bien souligné les inconvénients (« Bien fol (...)

36Le troisième axe repose sur la comparution personnelle des parties créée par la loi du 23 mai 1942 et qui se substitue à l’interrogatoire sur faits et articles37. La comparution des parties peut être ordonnée en tout état de cause et en toute matière, même si la preuve testimoniale n’est pas admise. Le refus de comparution ou le refus de répondre peut être considéré également par le tribunal comme commencement de preuve par écrit. Cette procédure revêt ainsi une importance particulière, puisqu’elle permet de donner à l’une des parties un élément qui lui manquait.

  • 38 J. Foyer, « L’évolution du droit des preuves en France depuis les Codes napoléoniens », in La preu (...)

37Il est certain que la procédure civile a pris, comme l’a très bien souligné Jean Foyer38, un caractère inquisitoire qui permet de revaloriser quelque peu la place de la preuve testimoniale. Il faut ajouter également que la preuve écrite, au sens classique du terme, a perdu beaucoup de son importance en raison de la multiplication considérable des litiges dans lesquels la preuve à rapporter concerne des faits et peut donc l’être par tous moyens, comme en matière d’accident de la route par exemple. D’une manière générale, dans les affaires de responsabilité la pré-constitution de la preuve n’a jamais eu aucune place.

38En conclusion, peut-on dire que la tendance consacrée par l’ordonnance de Moulins s’est inversée et que désormais la preuve testimoniale a retrouvé une place privilégiée dans la procédure civile ? Certainement pas. Le déclin de la preuve écrite traditionnelle ne profite pas nécessairement à la preuve testimoniale. Les termes de l’alternative ne sont plus binaires – à supposer qu’ils l’aient jamais été. Si la jurisprudence supplée volontiers à l’absence d’écrit et si elle ne peut exiger d’écrit dans les affaires de divorce et de responsabilité, majoritaires désormais devant les tribunaux, sa préférence ne va pas pour autant à la preuve testimoniale. Non seulement l’enquête impose aux magistrats des vacations longues et souvent décevantes, mais encore la preuve testimoniale demeure toujours incertaine. Chacun sait que les témoins pratiquent volontiers, ne serait ce que par leurs omissions, le mensonge officieux. En réalité la préférence des juridictions civiles se tourne désormais vers la preuve par indices, tels l’expertise, le constat, la descente sur les lieux, et la preuve testimoniale n’a jamais retrouvé la place prééminente qu’elle avait eue à certaines époques, sans pour autant tomber dans l’oubli.

Notes

1 La preuve testimoniale préconstituée est celle qui a lieu, généralement du moins, au moment même de la naissance du droit. Elle est toujours écrite.

2 La preuve testimoniale in futurum est celle qui est administrée en dehors de tout procès, mais dans la crainte que, dans le futur, naîtra une contestation.

3 Voir notamment Tab. I, § 1 ; Tab. II § 3 ; Tab. VIII § 8.

4 T. Derome, « Considérations sur les développements historiques de la preuve littérale », Revue de législation et de jurisprudence, tome I, avril 1850, p. 374 et suiv., et tome II, juillet 1850, p. 323 et suiv. ; E. Villebrun, Essai sur l’extension de la preuve par témoins dans le droit moderne, Montpellier, 1909.

5 Dès que le demandeur avait juré qu’il avait accompli la mannitio – c’est-à-dire la sommation faite au domicile du défendeur –, le défendeur devait répondre dans les mêmes termes, par un aveu ou une dénégation.

6 Sur tous ces points, consulter notamment J. Declareuil, « Les preuves judiciaires dans le droit franc du ve au viiie siècle », Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 1898, p. 220-268, 457-488, 747-762 et 1899, 79, 119, 188-212, 313-354 ; E. Chénon, Histoire générale du droit français public et privé des origines à 1815, 2 vol., Paris, 1926, tome I, p. 247 et suiv.

7 Le nombre des cojurateurs variait suivant les lois barbares et selon le type d’affaires.

8 Le serment était prêté à l’église, sur les livres saints ou les reliques des canonisés, Dieu étant pris directement à témoin.

9 Les ordalies ne sont aucunement spécifiques à la civilisation chrétienne. On les rencontre chez presque tous les peuples « primitifs ».

10 Le combat singulier, simple recours à la force et à l’adresse de deux protagonistes, fut reconnu de bonne heure comme un jugement de Dieu.

11 S’agissant du système des preuves dans le droit savant, l’ouvrage de référence reste celui de J.-P. Lévy, La hiérarchie des preuves dans le droit savant du Moyen Âge depuis la renaissance du droit romain jusqu’à la fin du xive siècle, Paris, 1939.

12 J. Boiceau, Traité de la preuve par témoins en matière civile…, 3e édition augmentée par M. Danty, Paris, 1738, p. 16-18, cite une novelle de Justinien : « Nous avons estimé que ce qui se dit de vive voix et avec serment, mérite qu’on y ajoute plus de foi que ce qui est rédigé par écrit. »

13 Deut. chap. XVII, 6, chap. XIX, 5 ; Évangile de Jean, chap. VIII.14-18 ; Code Justinien IV, 20, 9 ; Digeste, 22, 5, 20. De testibus.

14 Bouteiller, Somme rural ou le grand coustumier général de practique civil et canon…, édité par L. Charondas Le Caron, Paris, 1611, p. 621 (titre CVI). La preuve testimoniale est toujours opposable, et pas seulement substituable, à la preuve écrite.

15 Boiceau, op. cit., résume très bien les idées dominantes à la fin du Moyen Âge et au xvie siècle (p. 18 et suiv.) : « Il est fort aisé aux juges par leur prudence de juger quelle distinction ils doivent mettre entre les dépositions de plusieurs témoins, soit par la considération qu’ils sont élevez en dignité, vu qu’ils sont riches, ou au contraire ce sont personnes pauvres et viles ; car il doit ajouter plus de foy à la déposition d’un homme noble, sage, riche et puissant.°»

16 Lévy, op. cit., notamment p. 86 et suiv.

17 Loysel, Institutes cout., livre V, titre V, §5.

18 Lévy, op. cit.,p. 86 et suiv.

19 Ibid., p. 86 et suiv. ; Boiceau, op. cit.

20 Boiceau, op. cit.,p. 16-17. Le sceau a été pendant longtemps la seule preuve de l’authenticité d’un acte « sans qu’il Fut souscrit d’aucun notaire ».

21 Lévy, op. cit.

22 P. De Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, éd. Salmon, 2 vol., Paris, 1900, tome II, p. 96-97 (chap. XXXIX, n° 1147).

23 Sur ce point les intéressantes remarques de Derome, art. cit., p. 26-46.

24 Boiceau, op. cit., préface page VII et suiv. Le même auteur cite aussi les statuts du duché de Milan de 1498, les statuts du royaume de Naples et une ordonnance de l’archiduc de Flandres de 1611.

25 Les différents commentateurs de l’ordonnance de 1667 insistent justement sur le fait que l’exonération de la preuve littérale en matière commerciale n’est que facultative pour le juge et que celui-ci peut toujours examiner les preuves écrites et les préférer le cas échéant à la preuve testimoniale, eu égard notamment à la réputation du commerçant débiteur. Philippe Bornier, Conférences des ordonnances de Louis XIV, roy de France et de Navarre…, nouvelle édition, Paris, 1729, p. 161.

26 Ibid.,p. 160 et suiv.

27 Boiceau, op. cit., notamment p.435 et suiv.

28 Nous avons fait récemment la même constatation à propos de l’interdiction ; cf.J.-J. Clere, »Essai sur l’évolution de l’interdiction en droit français (xviie-xxe siècle) », MSHDB, 2001, p.141-162.

29 Locré, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, Paris, 1827, tome XII , p. 377.

30 Alors qu’en matière pénale, l’instruction préparatoire reste du type inquisitoire (ordonnance royale de 1670),le droit révolutionnaire de la Constituante a imposé la présomption d’innocence du prévenu, ainsi que le principe d’intime conviction du juge, auquel de larges pouvoirs d’investigation ont été reconnus.

31 J. Normand, Le juge et le litige, Paris, 1965, p. 339 et suiv.

32 Ibid., p. 316. Cf. aussi Legeais, Les règles de preuve en droit civil, Poitiers, 1955.

33 Sur tous ces points l’ouvrage de référence demeure la thèse d’H. Mazeaud, La conception jurisprudentielle du commencement de preuve par écrit, Lyon, 1927. Consulter également R. Perrot, Répertoire de procédure civile, ve Commencement de preuve par écrit.

34 J. Hemard,« La preuve en Europe occidentale continentale aux xixe et xxe siècles », in La preuve. Recueils de la société de Jean Bodin, tome xix, Bruxelles, 1963, p. 19-48.

35 Ibid., p. 23.

36 P. Hebraud, « Commentaire de la loi du 15 juillet 1944 sur l’instruction des affaires devant les tribunaux », Dalloz, 1945,I, p. 189 et suiv. ; H. Motulsky, « Le rôle respectif du juge et des parties dans l’allégation des faits », Études de droit contemporain, fasc. XV, 1959,p. 359 et suiv. ; H. Solus, « Le rôle du juge dans l’administration des preuves », Travaux de l’Association H. Capitant, 1949, tome V, p. 128 et suiv. ; H. Solus, « Les pouvoirs du juge chargé de suivre la procédure à l’effet d’ordonner des mesures d’information »,J.C.P 1939,I, n°82 ; Bareyt, Le rôle du juge chargé de suivre la procédure dans l’instruction des affaires civiles, Paris,1962.

37 La procédure ancienne de l’enquête, dont Loysel avait bien souligné les inconvénients (« Bien fol qui se met en enquête »), a été considérablement modifiée par le décret du 22 décembre 1958. Non seulement le déclenchement de l’enquête ne dépend plus que du juge, qui n’est pas obligé d’accéder à la demande d’une des parties, mais cette enquête en matière ordinaire a lieu désormais à l’audience. De plus le législateur adonné au juge le pouvoir d’interpeller les témoins sur tous les faits dont la preuve est admise par la loi, alors même que les faits ne seraient pas indiqués dans la décision ordonnant l’enquête (art. 264 du NCPC). Ajoutons encore que le tribunal peut convoquer, par lettre recommandée, toute personne dont l’audition paraîtrait utile à la manifestation de la vérité et que la technique des reproches–les fameux témoins reprochables–, dont pouvait abuser l’adversaire, a été supprimée.

38 J. Foyer, « L’évolution du droit des preuves en France depuis les Codes napoléoniens », in La preuve. Recueils de la Société Jean Bodin, tome Xix, Bruxelles, 1963, quatrième partie, p. 187 et suiv.

© Presses universitaires de Rennes, 2003

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search