L’orarius
« Omnes profecto liberi lubentius sumus quam servimus1. »
Plaute, Les captifs.

1L’une des principales interrogations de l’histoire de la péninsule Ibérique reste celle de la conversion des « autochtones » à l’islam2. Quand ? Qui ? Combien3 ? Comment4 ? Pourquoi5 ? Nombreuses sont les questions qui demeurent sans réponse. Le sujet mérite très certainement une monographie tant il est vaste, c’est pourquoi nous avons pris le parti d’étudier uniquement le cas des jeunes captifs. Dans la mesure où le changement de religion entraînait une modification de statut juridique, ce sont les ouvrages de fiqh6 qui ont retenu notre attention. Les autres textes médiévaux disponibles, et notamment les chroniques, se sont révélés quant à eux très avares de renseignements.

2L’objectif principal de notre étude est d’analyser un certain nombre de textes juridiques en observant les conditions auxquelles les juristes pouvaient accepter, refuser ou encore imposer la conversion à l’islam aux jeunes prisonniers et esclaves7 non musulmans. Notre but étant, comme J.-C. Schmitt l’observait, d’étudier les marges de l’histoire afin de permettre « une histoire renouvelée du centre », mais aussi « parce qu’à travers les discours et les pratiques de la marginalité et de l’exclusion se manifestent les transformations les plus fondamentales des structures économiques, sociales et idéologiques8 ». Par ailleurs, cette histoire de la marginalité, très en vogue dans les années 1970-1980, a trop souvent été lacrymale9, bâtie de manière dichotomique sur la représentation d’une « majorité » persécutrice et d’une « minorité » persécutée. La réalité, si difficile qu’elle soit à restituer, est pour sûr bien plus complexe que ce simple raccourci10. Notre étude n’ayant d’autres prétentions que de réunir, traduire et interpréter des textes juridiques arabes parfois abscons, on ne s’étonnera pas de la traduction in extenso de certains textes et du style narratif de notre écrit.

3Pour notre étude, portant sur al-Andalus à l’époque médiévale, la consignation par écrit des actes de la pratique étant très rares, nous avons été contraint d’utiliser les ouvrages de droit dit « normatif » ainsi que certains recueils de fatāwā, et ce afin de pallier cette carence11. C’est là d’ailleurs l’un des apports fondamentaux des textes jurisprudentiels mālikites que nous ont transmis les savants de cette doctrine, majoritaire en al-Andalus12. Si, pendant longtemps, les historiens se sont peu intéressés à cette « littérature », les choses ont bien changé depuis deux décennies13, l’historiographie des minorités (ḏimmīs) en terre d’Islam se trouvant ainsi renouvelée par ces matériaux nouveaux. Ajoutons que si « la “nouvelle alliance” de l’histoire et du droit semble avoir procédé du “tournant critique” saisi à la fin des années 198014 par les Annales15 », il faudra attendre 1992 pour que cette même revue publie un numéro spécial « Droit, histoire, sciences sociales » manifestant l’intérêt nouveau des historiens pour le droit. Puis, en 2002, les Annales consacrèrent un numéro spécial aux relations qu’entretiennent droit et histoire. Ainsi, « ce n’est plus la sempiternelle opposition entre normes juridiques et pratiques sociales qui est formulée, mais la façon dont les premières sont utilisées comme ressource des secondes [… ]16 ». Considérés à tort par les médiévistes comme trop théoriques, ces documents sont bien souvent issus de cas réels, et révèlent par conséquent certains usages sociaux, certaines pratiques17. De plus, contrairement à l’école ḥanafite qui fit maintes fois appel à des cas hypothétiques (iftirādiyyāt)18 afin de répondre à certaines questions d’ordre juridique, le mālikisme se montra réticent depuis ses débuts à user de ce genre de procédé19.

Études de cas

Conversion20 de l’enfant captif (saby), esclave21 (‘abd) ou serviteur (waṣīf)

« Mais en 586 (8 février-28 janvier 1191), les Chrétiens ayant appris qu’El-Mançour appelé par les événements de l’Ifriqiya s’était éloigné, en profitèrent pour s’emparer de Silves, de Béja et d’Evora dans l’Ouest de la péninsule Ibérique. El-Mançour en fut affecté et écrivit des lettres de reproches aux généraux d’Espagne, leur ordonnant d’entrer en campagne sur les terres chrétiennes et leur annonçant sa prochaine arrivée. Les commandants de troupes se réunirent autour de Mohamed ben Youssef, gouverneur de Cordoue, qui partit à la tête d’une importante armée composée d’Almohades, d’Arabes et d’Andalous et alla faire le siège de Silves. Après un blocus sévère, il s’en empara ainsi que de Qçar Abou Danis, de Beja et d’Evora et rentra à Cordoue en ramenant quinze mille captifs (saby) et trois mille prisonniers (asīr) qui marchaient enchaînés, à raison de cinquante chrétiens par chaîne. Ceci se passait en Chaoual 587 (22 octobre-19 novembre 1191)22. »

4Si tout au long du Moyen Âge les combats entre les puissances chrétiennes et musulmanes furent nombreux, ceux-ci ne se soldaient pas uniquement par la mort de combattants et de civils. Bien souvent, nombre d’entre eux, qui ne pouvaient échapper aux armées adverses, étaient faits prisonniers (femmes, enfants, etc.). Il n’est pas une chronique23, pas un livre d’histoire qui ne fasse mention de ces captifs24. Cependant, ce type de littérature nous renseigne très rarement sur le destin de ces captifs et encore moins sur celui des enfants25. Voilà pourquoi la littérature juridique mālikite nous est d’un très grand secours pour pallier cette carence.

5Dans le chapitre intitulé kitāb al-murtaddīn wa l-muḥāribīn (chapitre des apostats et des brigands), le juriste andalou Muḥammad b. Ḫālid (m. 835) nous transmet l’opinion suivante d’Ibn al-Qāsim (m. 813) : « On ne contraindra pas le jeune captif (al-ṣabī al-masbī) à embrasser l’islam s’il intellectualise sa religion. Je pense qu’il rapporte cela de Mālik (m. 796)26. »

6Le commentateur Ibn Rušd (m. 1126) nous explique que l’expression « on ne contraindra pas […] à embrasser l’islam s’il intellectualise sa religion » semble indiquer qu’on contraindra cet enfant à se convertir s’il n’est pas en mesure d’intellectualiser sa religion. Il ajoute qu’il y a cependant de nombreuses divergences, six opinions exactement, parmi les juristes mālikites au sujet de la conversion de l’enfant captif. Voilà les différents avis :

1. L’enfant captif sera contraint de se convertir à l’islam ;

2. Il n’y sera pas contraint ;

3. Il y sera contraint s’il n’est pas capturé avec l’un de ses parents, même s’ils n’appartiennent pas au même maître ;

4. Il y sera contraint même s’il est capturé avec l’un de ses parents, à condition qu’ils n’appartiennent pas au même maître ;

5. Il y sera contraint s’il est capturé avec sa mère, mais il ne sera pas contraint s’il l’est avec son père ;

6. Il y sera contraint s’il est capturé avec son père et que tous deux n’appartiennent pas au même maître.

7Dans la continuité de son commentaire, il rapporte, au sujet de l’opinion soutenant qu’on contraindra l’enfant à se convertir, qu’il y a divergence si cet enfant meurt en bas âge, avant d’atteindre l’âge de raison. Devra-t-on le considérer musulman, ce qui implique de le laver, prier pour lui et l’enterrer dans un cimetière musulman27 ? Il nous renvoie vers le chapitre des funérailles (ǧanā’iz) qu’il a déjà commenté28. Mālik al-ṣaġīr (le petit Mālik), surnom donné à Ibn Abī Zayd de Kairouan, développe cette mas’ala sur de longues pages29 dans ses Nawādir rapportant toutes les opinions de l’école mālikite.

8En effet, dans des masā’il précédentes, que l’on retrouve au chapitre des funérailles (ǧanā’iz) du Bayān, Ibn al-Qāsim interroge son maître Mālik à plusieurs reprises au sujet des jeunes captifs et des jeunes serviteurs :

« Mālik a été interrogé au sujet de l’enfant captif qui serait capturé en bas âge. Le propriétaire a pour intention de l’islamiser, mais [l’enfant] meurt au bout de quelques jours. Devra-t-on prier pour lui ? Il a dit : si on lui a ordonné [d’embrasser] l’islam et qu’il y a répondu [favorablement], on priera alors pour lui. À l’inverse, on ne procédera pas à ladite prière30. »

9Voici, l’une des masā’il précédentes :

« Mālik a été interrogé au sujet d’un homme qui achèterait un jeune domestique (al-waṣīf al-ṣaġīr) parmi les captifs byzantins (saby al-Rūm), et dont le maître (sayyid) désirerait l’islamiser. Il resterait en sa possession plusieurs jours puis décéderait. Devra-t-on prier pour lui ? Il a dit : s’il ne s’est pas converti, on ne priera pas pour lui31. »

10Dans son commentaire, et conformément à l’avis de Mālik rapporté par Ibn al-Qāsim, Ibn Rušd souligne que le jeune captif (saby) parmi les gens du Livre (ahl al-kitāb) ne devra pas être forcé à embrasser l’islam. Il sera considéré musulman seulement après avoir accepté volontairement cette religion, et s’il est pubère32. On a pu dire (qīla), selon l’avis d’al-Awzā‘ī (m. 773) et d’al-Ṯawrī (m. 778), qu’on le contraindra à se faire musulman33. C’est aussi ce qui ressort de la transmission (riwāya) d’Ibn Nāfi‘ de Mālik dans le kitāb al-tiǧāra ilā arḍ al-ḥarb de la Mudawwana34. Il a aussi été dit (qīla) qu’on ne le contraindra pas à se convertir s’il a été capturé avec son père, qu’ils appartiennent au même maître ou non. C’est là l’avis des Médinois35 et leur transmission de Mālik. On trouve un écho de cette opinion chez Ma‘n b. ‘Isā (m. 814) : « Mālik a dit : si l’enfant est avec ses parents, on ne le contraindra pas (lam yukrah) à l’islam. [Cependant], s’il est seul, on lui ordonnera [de se convertir à] l’islam36. »

11Selon Ibn al-Māǧišūn (m. 829) il ne sera pas contraint de se convertir s’il a avec lui l’un de ses parents lorsqu’il a été capturé. Il suivra donc la religion de ce dernier, tant qu’ils appartiennent au même maître. Cet avis témoigne du primat accordé aux parents de cet enfant en matière de religion.

12Le cas du jeune captif décédé avant d’avoir été contraint à l’islam est sujet à des opinions divergentes. Pour le qāḍī et muftī de Tolède puis de Cordoue Ibn Dīnār37 (m. 828), mais aussi d’après Ma‘n b. ‘Īsā qui rapporte cette opinion de Mālik, il sera considéré musulman, car c’est un bien (milk) appartenant à son maître38 (sayyid). Selon Ibn Wahb (m. 812), on le jugera musulman seulement si son maître en formule l’intention (yanwī-hi la-hu). Pour Ibn Ḥabīb (m. 852), on le considérera musulman uniquement après avoir laissé passer un certain délai après la prise de possession du maître, et après l’avoir vêtu de « façon islamique » (zay al-islām), et lui avoir enseigné des principes religieux. On a aussi dit (qīla) qu’il sera musulman simplement après avoir accepté de l’être et s’il comprend sa réponse, ou encore après avoir perdu ses dents de devant (iṯġār)39, ou quelque chose de cet ordre. D’après Saḥnūn, on le jugera musulman seulement s’il l’accepte cette religion et après sa puberté (bulūġ). Quant au jeune captif (saby) parmi les Zoroastriens (Maǧūs), tous s’accordent à dire qu’on le contraindra (yuǧbar) à embrasser l’islam, sauf s’il a avec lui l’un de ses parents. En revanche, les avis ne sont pas unanimes sur le cas du captif majeur (al-kabīr) parmi les Maǧūs40, contrairement aux ahl al-kitāb (gens du Livre). Selon Ibn Ḥabīb et Ibn al-Qāsim, le nouveau-né de parents chrétiens appartenant (milk) aux musulmans ne sera pas forcé de se convertir à l’islam, contrairement au nouveau-né d’un captif (saby). Pour Abū l-Muṣ‘ab (m. 856), on ne contraindra pas les captifs, à l’inverse des nouveau-nés qui sont en la possession (milk) des musulmans41. Voilà résumés les différents avis sur cette question. Ibn Rušd conclut son commentaire en citant le ḥadīṯ suivant : « Tout enfant naît selon la fiṭra et ce sont ses parents qui le judaïsent ou le christianisent », et explique qu’on considérera comme musulmans les enfants des non-musulmans (mušrikīn, litt. « polythéistes »), s’ils ne sont pas ḏimmī et qu’ils n’ont aucun de leur parents avec eux42. Dans son commentaire du Talqīn, al-Māzarī précise que la cause de cette confusion, relative à la diversité des avis, est qu’il demeure difficile de savoir si une personne a la foi ou non, lorsqu’elle n’a pas toute sa raison43. Par ailleurs, selon al-Māzarī, si la umm walad44 avait un fœtus (ǧanīn) dans son ventre (baṭn) et qu’elle mourait enceinte (ḥāmilan), ce serait alors à ses coreligionnaires de s’occuper d’elle et de l’enterrer en cimetière chrétien45.

13Pour le juriste andalou Ibn ‘Abd al-Barr de Cordoue (m. 1071) qui fut nommé qāḍī de Lisbonne et Santarém :

« On ne priera pas pour l’enfant qui a été capturé seul, sauf s’il comprend l’islam et qu’il y répond [favorablement]. Les Médinois ont rapporté de Mālik que si aucun des deux parents ne se trouvait avec l’enfant et qu’un musulman l’achetait, alors il [aurait à adopter] la religion [de ce dernier]. Quant à l’enfant qui serait capturé avec ses parents, il aura la religion de ceux-là. De même, s’il était capturé avec l’un [des deux parents seulement]46. »

14La question de l’enfant captif et de l’enfant esclave47, ou serviteur, est abordée un peu plus en détail dans la Mudawwana :

« J’ai dit : que penses-tu de ceci ? Un enfant ferait partie des biens d’un musulman ou aurait été acheté par ce dernier ; peu après, cet enfant meurt. Selon Mālik, devra-t-on le laver ? Mālik a dit : s’il a répondu [favorablement] à l’islam ou si on lui a enseigné [la religion] et qu’il a prononcé la šahāda, on priera pour lui, autrement, on ne le fera pas. Il a dit : on a dit à Mālik : celui qui l’a acheté petit, l’a-t-il acheté pour qu’il suive sa religion et qu’il le fasse entrer dans l’islam ? Mālik a dit : s’il a répondu [favorablement] à l’islam par quelque chose de connu [on priera pour lui], sinon, on s’en abstiendra. Ibn al-Qāsim a dit : cela [est valable] s’il est grand (kabīr) et que l’islam lui est intelligible (yu‘qal) et qu’il comprend ce à quoi il répond. J’ai dit : s’il est petit ? Il a dit : Mālik a dit : le petit qui a été acheté [et] que le maître a l’intention de faire entrer en islam et qui meurt avant cela, on ne priera pas pour lui. Il a dit : j’ai entendu Mālik être interrogé au sujet de deux esclaves (‘abdayn) chrétiens, l’un se mariant à l’autre et concevant un enfant de cette union. Leur maître désire contraindre [l’enfant] à l’islam, cela lui est-il possible ? Mālik a dit : je ne connais rien [allant dans ce sens-là] ; c’est-à-dire qu’il ne le contraindra pas. Il a dit : j’ai interrogé Mālik au sujet de musulmans qui feraient captifs certains de leurs ennemis et les vendraient. [Si] un homme parmi eux achetait un enfant et que son intention était de le convertir à l’islam [mais] qu’il mourait, devra-t-on prier pour lui ? Il a dit : non, sauf s’il a embrassé l’islam. D’autres, c’est-à-dire Ma‘n b. ‘Īsā, ont dit : on priera pour lui. J’ai dit à Ibn al-Qāsim : que penses-tu des polythéistes (ahl al-širk) qui descendent sur nos côtes et qui nous sont vendus enfants ? Ils meurent avant d’embrasser l’islam, [et] après qu’on les a achetés. As-tu mémorisé une parole de Mālik à ce sujet ? Il a dit : oui, on ne priera pas pour eux, et ce jusqu’à ce qu’ils embrassent l’islam48. »

15Dans les Aḥkām al-kubrā du qāḍī de Grenade Ibn Sahl (m. 1093), nous rencontrons deux fatwās, ou plutôt deux variantes de cette même fatwā49, relatives à un jeune esclave (mamlūk) qui est la propriété d’un juif. Dans l’une d’elles, on interroge Ibn Sahl au sujet d’un jeune garçon (ġulām) que l’on claustra et qui se mit à appeler au secours, hurlant qu’on l’avait contraint à adopter le judaïsme comme religion. Un qādī envoya un homme s’enquérir de cette affaire. Le juif prétendit qu’il lui appartenait (milkan la-hu) et qu’il l’avait acheté, quatre ans plus tôt, à un juif de Tolède. Il nia l’avoir frappé et séquestré. Cependant, l’enfant aurait fait savoir qu’il était libre (ḥurr) et musulman, fils de parents libres et musulmans qui habitaient Tolède. Il aurait quitté cette ville trois ans auparavant avec un homme juif, puis tous deux se seraient rendus dans un « hôtel » (funduq) peu de temps après ce départ. Suite à cela, il se serait mis au service (ḫidma) de ce juif. Lorsqu’il aurait manifesté son islam et aurait souhaité cesser d’être à son service, le juif l’aurait alors frappé, [et pour cette raison il] se serait mal conduit avec lui et l’aurait enfermé. Cet enfant aurait ensuite découvert son dos sur lequel on pouvait observer des traces de coups, qu’il n’aurait pas pu s’être infligé lui-même. Le juge considéra que la preuve (bayyina) démontrait qu’il était libre. De son côté, le juif prétexta qu’il avait en sa possession un document (ṣakk) rédigé en hébreu, indiquant que cet enfant lui appartenait. Le qāḍī envoya l’enfant chez un homme digne de confiance (amīn) afin qu’il l’interrogeât et qu’il s’informât sur cette affaire. Refusant cette décision, le juif demanda à ce qu’on le jette en prison. L’amīn fit savoir que l’enfant s’était enfui et le juif déclara que cet homme était responsable de cette fugue, car il l’avait emmené dans sa propriété (ḍay‘a). Étant donné que l’enfant s’était présenté au qāḍī, lorsque le juif déclara qu’il s’était échappé, il réclama le prix de l’enfant perdu. Ainsi le qāḍī s’interrogea sur la responsabilité de l’amīn50.

16Cette même fatwā est rapportée dans le Mi‘yār, mais avec moins de détails :

« Les juristes de Cordoue ont été interrogés au sujet d’un jeune esclave (ġulām mamlūk) dont un juif prétendrait être le maître. L’enfant affirme qu’il est libre (ḥurr) et qu’il a été contraint de se convertir au judaïsme. Il a donc été placé chez un homme digne de confiance (amīn), puis il s’est échappé. Le juif a dit ‘la raison de sa fuite (ibāq) est qu’il l’a envoyé dans sa propriété (ḍay‘a)’. Ibn al-Walīd a répondu : ce que le juif réclame comme compensation de la part de l’amīn est nulle [… ]51. »

17Dans la seconde version de cette fatwā des Aḥkām al-kubrā, l’opinion d’Ibn al-Qāsim est rapportée :

« J’ai dit : que penses-tu de celui qui posséderait un jeune garçon et déclarerait “c’est mon esclave”, et à qui ce dernier dirait, une fois arrivé à la puberté : “je suis libre, je ne suis pas ton esclave” ? Il a dit : je n’ai rien entendu de Mālik à ce sujet. Je pense qu’il devra être considéré esclave et on rejettera son propos. Il sera jugé esclave, s’il est notoire qu’il était au service son maître et que l’on sait qu’il le possède52. »

18Pour cette raison, Ibn Sahl est d’avis que si l’on apprend que l’enfant est au service du juif depuis des années, alors on donnera raison au juif. Et d’ajouter :

« Je crois qu’ils se sont fiés aux propos de l’enfant […]. Ils auraient dû lui demander des informations sur le travail de serviteur qu’il affirme avoir accompli. Peut-être n’était-ce que quelques jours, ou quelques mois. Or cette durée ne permet pas de le déclarer esclave. Le maître doit alors apporter une preuve […]. Car s’il l’avait servi pendant longtemps, il n’aurait pu le cacher à ses voisins53. »

19On comprendra donc, selon Ibn Sahl, que si l’éventuel propriétaire juif de cet enfant en vient à apporter la preuve que cet esclave est à son service depuis un certain temps, alors celui-ci lui reviendrait de droit. Peu importe que l’enfant proclame qu’il professe la religion dominante en al-Andalus, l’islam. Il importe donc de relever ici que la judaïté du propriétaire n’est pas une entrave pour remporter ce procès et garder en sa possession ce serviteur. D’ailleurs, il ajoute : « tout cela est contraire à l’avis rendu pour le juif54 ».

20La fatwā de notre qāḍī, d’une très grande valeur, apporte la preuve, au moins pour ce cas, que les ḏimmī n’étaient pas soumis à l’arbitraire de la justice musulmane en al-Andalus. La Mudawwana de Saḥnūn abonde aussi dans ce sens, notamment avec l’exemple de l’esclave qui prétendrait que son maître l’a libéré :

« J’ai dit : que penses-tu d’un esclave (‘abd) qui prétendrait que son maître (mawlā) l’a affranchi ? Lui demanderas-tu de prêter serment ? Il a dit : Mālik a dit : non, sauf si l’esclave vient accompagné d’un témoin (šāhid). Il a dit : si cela était autorisé pour les esclaves et les femmes, alors chacun de ceux-là retiendrait son époux ou son maître pour prêter serment tous les jours55. »

21Au-delà de la question de la conversion, la fatwā d’Ibn Sahl nous apporte d’autres informations sur la cohabitation religieuse en al-Andalus à l’époque médiévale. Ainsi, nous pouvons relever que les membres des communautés dites minoritaires pouvaient aussi posséder des esclaves et recourir à la justice pour défendre leurs intérêts. La preuve nous est aussi fournie que les juristes mālikites savaient se dégager de l’esprit partisan. Soulignons qu’il n’est pas anodin qu’un qāḍī aussi éminent qu’Ibn Sahl prenne parti pour le propriétaire juif contre cet esclave musulman. Nous n’avons pas ici affaire à un juriste mineur, mais à un maître dont le livre al-Aḥkām al-kubrā est jusqu’à nos jours étudié dans les milieux mālikites et fait autorité.

22Une dernière fatwā rencontrée dans le Mi‘yār d’al-Wanšarīsī, relative au rachat d’un captif chrétien pubertati proximus (murāhiq), mérite de retenir toute notre attention. Les fuqahā’ (jurisconsultes) de Malaga qui envoyèrent aux jurisconsultes de Grenade leur question, accompagnèrent celle-ci de certaines observations. Voici le texte de la question rapporté dans le Mi‘yār :

« On interrogea les juristes de Grenade, que Dieu – Exalté soit-Il – la protège, au sujet d’une question (nāzila) qui fut posée dans la ville de Malaga56 – que Dieu la rende à la terre d’Islam (dār Islām) – par la dignité (ǧāh) de notre maître et notre seigneur Muḥammad – sur lui la paix. Un de ses habitants57 possédait un esclave (mamlūk) byzantin (rūmī)58 chrétien (naṣrānī) pré-pubère (murāhiq, pubertati proximus) d’après son âge. Une personne chargée du rachat des captifs59 (fakkāk) arriva du pays ennemi (arḍ al-ḥarb)60 et racheta ledit captif à son maître, en échange d’argent (māl). Suite à cela, l’esclave (mamlūk) se convertit à l’islam. Le fakkāk (racheteur) demanda à ce que l’on lui permît de posséder ce ‘ilǧ61 qu’il avait racheté, ou bien qu’on lui rendît son argent qu’il avait dépensé pour sa rédemption. On lui interdit de prendre possession du ‘ilǧ en raison de sa conversion à l’islam et le maître de celui-ci refusa de lui restituer l’argent. Les juristes de Malaga examinèrent la question, qu’ils accompagnèrent de certaines observations et [l’adressèrent] aux juristes de Grenade. On demanda aux doctes et savants grenadins de répondre à cette question conformément aux prescriptions légales (aḥkām šar‘iyya) et aux fatāwā fiqhiyya (opinions légales)62. »

23La réponse apportée à cette question comprend deux longues parties. Dans la première est examinée la question d’un point de vue légal, quant aux sources scripturaires et à la solution rationnelle. Il est tout d’abord rappelé que les captifs se divisent en quatre catégories : mâles (ḏukūr) majeurs non faibles, mâles enfants (ṣiġār), mâles faibles comme les personnes âgées (šuyūḫ) et les malades (marḍā), et les femmes (ināṯ). Les mâles majeurs non faibles peuvent être délivrés par le souverain (Imām) selon Mālik et Šāfi‘ī63. Cette opinion64 trouve appui dans le Coran, la Sunna et le qiyās65 (analogie). À l’opposé, le propriétaire (mālik) qui n’est pas souverain (Imām) sera tenu de mettre à mort les esclaves adultes non-musulmans, ainsi que les pré-pubères (murāhiq), de crainte qu’ils n’aident l’ennemi à combattre les musulmans. S’ils n’étaient pas tués mais réduits en esclavage, alors il ne serait pas possible aux musulmans de les vendre en échange d’argent. Ibn Abī Zayd ajoute qu’on pourra échanger le ‘ilǧ contre un musulman, mais pas contre de l’argent66. C’est aussi l’avis de ‘Abd al-Malik b. Ḥabīb, Saḥnūn, Muṭarrif, Ibn al-Māǧišūn et Ibn al-Mawwāz (m. 882 ou 894). Seul Ašhab permet au propriétaire de consentir au rachat de son esclave mâle majeur non musulman, moyennant de l’argent. Quant aux enfants (ṣiġār), aux faibles (ḍu‘āfā’) et aux femmes (ināṯ), d’après les Nawādir67 d’Ibn Abī Zayd, ils peuvent être échangés contre de l’argent tant que l’armée se trouve en territoire non musulman (arḍ al-ḥarb) ou si elle vient tout juste de le quitter. Arrivés en terre musulmane depuis peu ou longtemps, ils ne pourront plus être rachetés mais ils pourront être échangés contre des captifs musulmans. C’est l’opinion d’al-Awza‘ī, Muṭarrif, Ibn al-Māǧišūn et Aṣbaġ. D’après ‘Abd al-Malik b. Ḥabīb, les juristes précités ne permettent le rachat des enfants (ṣiġār), moyennant rançon, que s’ils sont avec leurs parents. S’ils sont seuls, on ne pourra les délivrer contre de l’argent. Ils seront considérés comme musulmans puisque possédés par des musulmans, fussent-ils des gens du Livre. Selon Ibn Nāfi‘, Ašhab et d’autre savants, il est permis de les échanger contre des prisonniers musulmans en cas de nécessité68. D’après l’Andalou ‘Abd al-Malik b. Ḥabīb, né à Elvira et mort à Cordoue, qui le tenait de Muṭarrif et Ibn al-Māǧišūn, Mālik aurait dit que tout captif qui a accompli la prière ou a accepté l’islam ne pourra plus être échangé contre de l’argent ou contre un prisonnier musulman, puisqu’il est musulman. Ces principes posés au sujet de la rançon des prisonniers, allant de la licéité à l’interdit, le texte de la fatwā revient sur la question en suspens à Malaga. On y apprend que si la personne qui répond à cette fatwā peut recourir à l’iǧtihād69, alors il trouvera dans ce qui a été rapporté supra ce qui est nécessaire pour choisir l’une des deux opinions. Si c’est une personne qui se conforme aux avis de Mālik et de ses épigones, alors il suivra l’opinion qui prohibe le rachat des captifs. Suivant cet avis, le rachat sera annulé, l’argent restitué au rédempteur et l’esclave demeurera en possession de son maître. Si on lui demande pourquoi cette opinion a été choisie, la réponse comprendra quatre motifs :

1. C’est l’opinion de la majorité des savants ; seul Ašhab autorise le rachat du captif ;

2. Il est probable que le point de vue d’Ašhab ne concerne que le rachat consenti par le souverain (Imām), ou encore s’il s’agit de faibles ou de malades ;

3. L’école mālikite défend de vendre à l’infidèle un esclave majeur non musulman s’il l’emmène en terre ennemie, de crainte qu’il n’informe ses coreligionnaires des points faibles des musulmans. Or, cette raison existe aussi dans le cas du rachat de captifs ;

4. Le quatrième motif est propre à cette fatwā. Si le racheteur retournait en terre chrétienne sans argent et sans ‘ilǧ, cela supposerait donc l’annulation du pacte (‘ahd)70 avec lequel il était venu en terre musulmane. Il serait à craindre un préjudice pour les prisonniers musulmans qui se trouvent entre les mains des chrétiens. Ils pourraient refuser que ces derniers leur soient rachetés, ou pourraient leur faire subir d’autres dommages.

24Tout ce qui vient d’être mentionné vise l’hypothèse selon laquelle le ‘ilǧ s’est converti à l’islam après son rachat. S’il était musulman de cœur avant le rachat, ou qu’il ne l’avait pas laissé paraître, ou qu’il avait montré un penchant (mayl) pour l’islam, ou encore qu’il s’était vêtu « à la musulmane », il y aurait alors toutes les raisons d’annuler le rachat. Si on alléguait que l’esclave (mamlūk) pré-pubère (murāhiq) est soumis à des règles spéciales, il serait alors répondu qu’il se peut tout de même que son rachat soit licite, contrairement à l’opinion qui l’interdit pour d’autres catégories que la sienne. Par ailleurs, le pré-pubère (murāhiq) est assimilable à l’adulte pubère (al-bāliġ al-kabīr). S’il était à craindre que ces prisonniers, qui sont jeunes et proches de la puberté, deviennent des auxiliaires contre les musulmans, alors ils seraient exécutés. S’ils étaient réduits en esclavage, il deviendrait alors interdit de les échanger contre de l’argent. Le qāḍī mālikite al-Bāǧī (m. 1081) a mentionné dans son ouvrage al-Muntaqā71, qui est un commentaire du Muwaṭṭā’ de Mālik, la divergence d’opinions au sujet de l’infidèle ennemi (al-kāfir al-muḥārib)72, dont la pilosité du pubis serait apparente, bien qu’il n’ait pas encore connu l’iḥtilām : devra-t-il être mis à mort ? Le qāḍī Abū l-Walīd al-Bāǧī, qui l’assimile à l’adulte (kabīr), est partisan de son exécution, étant donné que sont liés à l’iḥtilām les droits du Créateur (al-Bārī), et que les droits des humains (ḥuqūq al-adamiyyīn) ainsi que les règles qui sont appliquées entre les gens sont liés à l’inbāt (apparition des poils pubiens). C’est du reste une situation qu’il est difficile de connaître, et que l’on peut facilement dissimuler ou encore feindre. On sait cependant que, le plus souvent, l’iḥtilām se produit simultanément à l’inbāt ou le suit de très près.

25Dans la seconde partie73 de la fatwā, les observations envoyées de Malaga sont examinées et suivies d’une très longue réponse74, où l’on trouve une réfutation de ce qui a été avancé par le juriste anonyme de Grenade et par les auteurs de la réponse75, des jurisconsultes également anonymes à Malaga. Neuf objections sont adressées aux jurisconsultes de Malaga :

1. On prétend que le rachat des prisonniers chrétiens (naṣārā) est permis ; objection : la plupart des mālikites prohibent ce rachat.

2. Selon l’opinion la plus répandue, on décidera librement du sort des prisonniers (rachat, échange, etc.) ; objection : ce choix appartient exclusivement au souverain (Imām).

3. Le rachat des prisonniers chrétiens (naṣārā) est approuvé dans la pratique (‘amal), par les savants (‘ulamā’), les gens de mérite (fuḍalā’), les juges justes (quḍāt al-‘adl), et les muftīs ; objection : cela n’est pas un argument en matière de religion. Comment peut-on critiquer Mālik et ses disciples, alors qu’ils sont les seuls à accepter le consensus (iǧmā‘) des Médinois (ahl al-Madīna), et accepter d’un autre côté l’usage (‘amal) des Andalous (ahl al-Andalus) ?

4. Si on refusait le rachat des prisonniers chrétiens, alors ces derniers refuseraient aux musulmans le rachat de leurs captifs ; objection : cette conséquence n’est pas nécessaire, car les chrétiens étant avides d’argent, ils ne souhaitent pas mieux que de revendre leurs captifs musulmans.

5. Ils ont rapporté des Nawādir l’avis d’Ašhab qui est le seul à autoriser le rachat des captifs ; objection : les autres opinions majoritaires, mentionnées dans le même ouvrage, l’interdisent.

6. On mentionne l’avis d’al-Bāǧī, qui rapporte que l’ensemble des fuqahā’ permet de rendre la liberté (mann) au captif ou de l’échanger (mufādā) contre un captif musulman ; objection : al-Bāǧī autorise cela seulement pour le souverain (Imām).

7. On rapporte l’opinion d’Ibn Abī Zamanīn (m. 1008), mentionnée dans son al-Muqarrib76, selon laquelle il est licite de vendre l’esclave (‘abd) chrétien à ses coreligionnaires ; objection : Ibn Abī Zamanīn fait référence à la vente consentie aux chrétiens ḏimmī et non aux chrétiens vivant en dehors des frontières des territoires musulmans (al-naṣārā al-ḥarbiyyin).

8. On mentionne que l’avis le plus répandu (mašhūr)77 au sein du mālikisme permet le rachat des enfants des non-musulmans (abnā’
   l-kuffār) impubères, et que ces derniers conservent la religion de leurs pères, qu’ils soient avec eux ou non ; objection : c’est un point de droit qui fait l’objet de divergences (ḫilāf), et pour lequel le qāḍī Abū l-Walīd b. Rušd cite six opinions dans son al-Bayān wa l-taḥṣīl78.

9. On soutient que la rédemption du jeune (ṣaġīr) captif est interdit tant que ce rachat n’a pas été conclu, par égard pour l’islam. Ainsi, si l’affaire était contractée, elle demeurerait alors valable. L’empêchement étant seulement prohibitif et non dirimant ; objection : pour les mālikites, les actes pour lesquels la prohibition s’applique avant et après ceux-là sont supérieurs aux actes où l’interdit est uniquement initial. Il est bon de procéder à l’analogie (qiyās) avec ce qui compose la majorité des cas.

26À la suite de ces objections se déploie une critique virulente de cette fatwā, et de ce qui a été soutenu par le juriste anonyme de Grenade.

Conclusion

27Les limites de notre étude sont forcément trop étroites pour nous permettre d’engager des conclusions définitives sur notre sujet, relatif à la conversion des enfants captifs et esclaves en al-Andalus à l’époque médiévale. Il est et restera toujours difficile d’apprécier le vécu de ces enfants, car nos textes ne les saisissent presque jamais in vivo, mais seulement sous la plume d’adultes. Cependant, quelques éléments de synthèse semblent se dégager.

28Il apparaît que pour les juristes mālikites, la foi (īmān) d’une personne se mesure à son témoignage mais aussi à sa pratique (al-imān qawl wa ‘amal). Ainsi, si un converti, qui a témoigné de sa foi verbalement mais n’a jamais prié, apostasie, il ne sera pas mis à mort. C’est donc la « pratique visible » qui valide la conversion du néo-musulman. Nous avons aussi appris à travers les textes étudiés que bien souvent la conversion se traduisait par un acte écrit79. La puberté, qui se manifeste par des évolutions physiologiques, s’atteste par aveu (iqrār) de la personne. Il n’y a cependant pas d’âge fixe. Lorsqu’aucun signe physique n’apparaît, les mālikites en fixent l’âge entre 15 et 19 ans (5 avis)80. Ajoutons que le rušd qui est possible avant le bulūġ (puberté) ne devra pas être confondu avec ce dernier. Ce sont deux étapes du développement de l’enfant bien distinctes. Si pour la quasi majorité des mālikites on ne saurait contraindre à se convertir à l’islam un enfant captif faisant preuve de discernement, il y a toutefois de nombreuses divergences au sujet de l’enfant captif qui ne fait pas encore preuve de discernement (6 avis). Pour Mālik, si l’enfant est avec l’un de ses deux parents, il ne sera pas contraint d’embrasser l’islam. Par ailleurs, les jurisconsultes considèrent que la prière ne sera pas célébrée sur la dépouille du jeune esclave juif ou chrétien qui mourrait sans s’être converti, même si son maître est musulman et qu’il avait pour intention de l’islamiser. La religion du maître n’est pas de facto celle du serviteur.

29On notera que les pages qui ont précédé avancent des hypothèses et non des conclusions. Ainsi, notre article n’entend pas se présenter comme une reconstitution d’ensemble d’un système et de ses applications, il se contente d’exposer certains textes, certaines évidences. Toutefois, se pose à l’historien la question de la représentativité des fatāwā et masā’il ici étudiées. Si l’on ne peut répondre à cette question, nous sommes en revanche assurés que ces cas ne relèvent pas de l’avis marginal, et il est incontestable qu’ils connurent un fort retentissement en al-Andalus, eu égard à la notoriété des juristes (Ibn Sahl, Ibn Rušd, etc.). Cependant, si célèbres soient-ils, on évitera de généraliser et systématiser toutes ces opinions, ce qui donnerait l’illusion d’une histoire continue et homogène. Par ailleurs, à défaut d’archives, ces textes rédigés par des fuqahā’ (juristes), parfois quḍāt (juges), nous aident à comprendre comment a pu se réaliser l’adhésion d’une partie des enfants à l’islam au Moyen Âge dans la péninsule Ibérique.

30Une chose est sûre, le problème des enfants captifs et des esclaves juifs et chrétiens ne relève pas de la simple casuistique de jurisconsultes désireux de gloser sur le sujet. Nous en avons pour preuve l’intérêt que celui-ci suscita dans l’Occident chrétien. Pour exemple, le juriste missionnaire dominicain et catalan Ramon de Penyafort écrira sur cette question au xiii^e siècle. Plusieurs passages de ses Responsiones ad dubitabilia circa communicationem christianorum cum sarracenis81 font allusion aux captifs et aux esclaves chrétiens en terre d’Islam82. Ceci suggère donc le caractère effectif des cas présentés ici.

*

31Au terme de notre étude, en considérant pour notre enquête la conversion des enfants à l’islam en al-Andalus au Moyen Âge, nous avons touché à l’un des problèmes les plus graves dans les rapports entre non-musulmans et musulmans, celui de la liberté de culte. Dans la mesure où, pour les juristes, l’attitude libérale prévaudra, nous pouvons dire que globalement le droit mālikite reste soucieux du volontariat dans son « recrutement » et place le libre arbitre, la capacité à raisonner par soi-même, au-dessus de tout. Le ressort coercitif, nous semble-t-il, n’est apparemment nullement envisagé par les jurisconsultes mālikites. Notons que même dans un contexte d’islamisation progressive de la péninsule Ibérique ou encore dans un contexte de croisade et de reconquête, il semble difficile de croire à une volonté larvée de convertir les enfants juifs et chrétiens à l’islam. Ajoutons à cela l’importance de la cohésion familiale aux yeux des fuqahā’ musulmans. En effet, si le droit musulman dans son ensemble envisage la famille comme une entité sacrée, il semble que celui-ci n’entend nullement briser celle des autres communautés83. Aussi, tout irénisme mis de côté, on peut considérer sans trop prendre de risques que le verset 257 de la sourate 2 « pas de contrainte en religion84 » est applicable et appliqué par les juristes mālikites à l’endroit des enfants non musulmans capables de discernement.

32Enfin, force est de rappeler la pluralité des normes juridiques, ou plus précisément, pour reprendre le titre d’un des ouvrages de Mireille Delmas-Marty, Le pluralisme ordonné85 de ces normes, trop souvent présentées comme monolithiques. Une telle pluralité introduit bien sûr un peu plus de complexité dans l’histoire des « minorités86 ». Ainsi, notre problématique des jeunes captifs non musulmans et leur conversion à l’islam, qui, nous l’espérons, a apporté de nouveaux éléments, nous a révélé toute cette complexité. Gageons au moins qu’elle apportera quelques éclairages aux historiens s’interrogeant sur l’islamisation de l’Occident musulman médiéval.

33Pour finir, ajoutons quelques mots sur l’identité qui a été au centre de ce colloque et qui, bien que notion très critiquée, est une catégorie centrale pour l’historien. S’il nous est difficile d’accéder pour le Moyen Âge, aux identités individuelles faute de sources, cela ne doit nullement nous obliger à saisir les non-musulmans dans leur seule dimension holistique. L’identité est à la fois ce qui singularise l’individu, mais aussi ce qui l’assimile à la communauté à laquelle il appartient. Par conséquent, c’est le partage de caractéristiques communes qui fondent les identités collectives. Or dans le cadre d’al-Andalus ce sont les identités dans leur multiplicité qu’il faut considérer. De ce fait, on gardera à l’esprit que malgré les différences confessionnelles que l’on peut rencontrer entre les habitants de la Péninsule ibérique, il n’en demeure pas moins que beaucoup partageait une même langue, l’arabe, et certainement une culture commune. Ainsi, les identités ne peuvent être définies a priori au risque de naturaliser des qualités artificielles. Dès lors, on ne peut que trop mettre en garde l’historien, même si la tentation est grande, contre d’éventuelles réifications.